Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2211/12
Sygn. akt: KIO 2212/12
Sygn. akt: KIO 2223/12
Sygn. akt: KIO 2224/12


WYROK
z dnia 29 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Emil Kuriata
Honorata Łopianowska

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2012 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa,
ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2211/12)
B. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A., 01–040
Warszawa, ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2212/12)
C. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05–900
Pruszków, ul. Parzniewska 10 (sygn. akt KIO 2223/12)
D. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05–900
Pruszków, ul. Parzniewska 10 (sygn. akt KIO 2224/12)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, Ul. śelazna 59, w imieniu którego czynności
wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy,
85-085 Bydgoszcz, ul. Fordońska 6

przy udziale:
A. wykonawcy BUNTE Polska Sp. z o.o. , 01–681 Warszawa ul. Raduńska 6
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt
KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., 05–900 Pruszków, ul. Parzniewska 10
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO
2211/12, KIO 2212/12 po stronie odwołującego,
C. wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A., 02–672 Warszawa,
ul. Domaniewska 50A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań
odwoławczych o sygn. akt KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12
po stronie odwołującego,
D. wykonawcy EUROVIA Polska S.A., 05–040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych
o sygn. akt KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12 po stronie
odwołującego,
E. wykonawcy BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2223/12, KIO 2224/12
po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu
Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy dokonanie
modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1.1. zmianę w Rozdziale I SIWZ opracowanej w postępowaniu na „Kontynuację
budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion
od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300
do km 186+366” treści pkt 6 przez wprowadzenie 11 miesięcznego terminu
realizacji przedmiotu zamówienia, oraz stosowne przedłużenie terminów
określonych w pkt. 6 ppkt. 1-3 SIWZ,
1.2. zmianę w Rozdziale I SIWZ opracowanej w postępowaniu na „Kontynuację
budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie
(z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” treści pkt 6

przez wprowadzenie 12 miesięcznego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia, oraz stosowne przedłużenie terminów określonych w pkt. 6
lit. a-d SIWZ,
1.3. zmianę treści Subklauzuli 1.1.3.7. (c) Warunków Szczególnych Kontraktu
w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków.
Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II
Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu
na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł
Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” przez
usunięcie postanowienia: „- obniżenie walorów estetycznych Przedmiotu
Umowy”,
1.4. zmianę treści ostatniego akapitu Subklauzuli 4.1. Warunków Szczególnych
Kontraktu w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-
Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300,
Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz
w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków.
Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km
186+348÷215+850” w następujący sposób:
„Wykonawca w Czasie na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu
do Placu Budowy, zgodnie z załączonym przedmiarem robót „Odtworzenie
Dróg Dostępu do Placu Budowy”. Naprawa zgłoszonych przez zarządców
dróg szkód wyrządzonych w czasie prowadzenia Robót oraz wywiązanie się
z umów zawartych z zarządcami dróg nastąpi w terminach wskazanych
w ww. umowach.”
oraz zmianę treści akapitu drugiego Subklauzuli 10.1. Warunków
Szczególnych Kontraktu w obu ww. postępowaniach w następujący sposób:
„Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dopóki Zamawiający nie otrzyma
od Wykonawcy wymaganego Kontraktem dokumentu Gwarancji Jakości
oraz jeżeli Wykonawca nie wykona odtworzenia dróg dostępu
do Placu Budowy w zakresie określonym w przedmiarze robót”,
1.5. zmianę treści Subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych Kontraktu
w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków.
Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II
Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu
na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł

Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” przez
usunięcie postanowienia: „Przez cały okres obowiązywania Umowy,
Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie Wykonania
w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.”,
1.6. zmianę treści Subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu
w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków.
Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II
Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu
na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł
Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” przez
usunięcie postanowień: „oraz comiesięcznej aktualizacji wykazu tych
podmiotów” i „Zamawiający może w całości lub w części wstrzymać
płatność na rzecz Wykonawcy”,
1.7. zmianę treści Tomu IV SIWZ Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady
A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km
163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz
w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków.
Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km
186+348÷215+850” pkt 1.5.4. Wymagań Ogólnych przez usunięcie
postanowienia:
„Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazaną Dokumentację
Projektową oraz zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie
6 tygodni przed terminem rozpoczęciem danej roboty. Wszystkie zgłoszenia
braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą
skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót”,
1.8. modyfikację treści ogłoszeń o zamówieniu w postępowaniu
na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I
Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-
Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu
na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł
Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850”
w sytuacji, kiedy ww. zmiany SIWZ prowadzą do zmiany treści ogłoszenia

o zamówieniu, stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych;

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, Ul. śelazna 59, w imieniu którego
czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy, 85-085 Bydgoszcz, ul. Fordońska 6 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80 000 zł 00 gr
(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), w tym:
2.1.1. kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa,
ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2211/12, KIO 2212/12) tytułem wpisów
od odwołań,
2.1.2. kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05–900 Pruszków,
ul. Parzniewska 10 (sygn. akt KIO 2223/12, KIO 2224/12) tytułem wpisów
od odwołań,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, 00–848 Warszawa, Ul. śelazna 59, w imieniu którego czynności
wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy, 85-085 Bydgoszcz, ul. Fordońska 6 kwotę 80 000 zł 00 gr
(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), w tym:
2.2.1. na rzecz wykonawcy BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa, ul. Stawki 40
kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2211/12
i KIO 2212/12 poniesione z tytułu wpisów od odwołań,
2.2.2. na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., 05–900 Pruszków,
ul. Parzniewska 10 kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych
o sygn. akt KIO 2223/12 i KIO 2224/12 poniesione z tytułu wpisów
od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………….........


Członkowie: ………………………….


…………………………

Sygn. akt: KIO 2211/12
Sygn. akt: KIO 2212/12
Sygn. akt: KIO 2223/12
Sygn. akt: KIO 2224/12
Uzasadnienie

Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu
którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowania o udzielenie zamówienia na:
- Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km
151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366,
- Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) –
węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850.
Ogłoszenia o ww. zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 października 2012 r. pod poz. odpowiednio 2012/S 190-312170
i 2012/S 190-312171.

Sprawa o sygn. akt KIO 2211/12:
W postępowaniu na kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I
Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km
163+300 do km 186+366 wykonawca Budimex S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Budimex S.A. zarzuciła zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”)
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy Pzp, art. 387 § 1 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez ustalenie nierealnego i niemożliwego
do wykonania terminu realizacji zamówienia (tj. Czasu na Ukończenie) oraz terminów
pośrednich (tj. Kamieni Milowych).
Odwołujący wniósł o zmianę terminu realizacji zamówienia i terminów realizacji Kamieni
Milowych tj. o zmianę punktu 6 SIWZ i nadanie mu poniższego brzmienia (oraz odpowiednio
zmianę stosownych zapisów w pozostałych warunkach kontraktowych):

- Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie
20 miesięcy od daty podpisania umowy w tym:
a) wykonanie w terminie 10 miesięcy od podpisania umowy i odebrane Roboty
o wartości nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej;
b) wykonanie w terminie 17 miesięcy od podpisania Umowy - 100% warstwy wiążącej
w ciągu głównym autostrady (na obu jezdniach autostrady), węzłach i łącznikach;
c) kompleksowe wykonanie w terminie 18 miesięcy od podpisania Umowy Stacji Poboru
Opłat i stacji Poboru Opłat Pikutkowo.
2. naruszenie art. 147 ustawy Pzp, art. 150 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 3531 KC
w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę
w subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych umowy obowiązku utrzymywania
Zabezpieczenia Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem, tj. w wysokości
10% wartości wynagrodzenia brutto, przez cały okres obowiązywania umowy.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych zdania
w brzmieniu „Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest
utrzymać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.”.
3. naruszenie art. 5 KC, art. 3531 KC, art. 6471 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art.
139 ustawy Pzp, oraz art. 147 § 2 ustawy Pzp poprzez:
- modyfikację subklauzuli 4.4. Warunków Ogólnych umowy i rozszerzenie obowiązku
zgłaszania zamawiającemu przez wykonawcę podwykonawców, przy pomocy których będzie
realizował zamówienie o:
a) obowiązek zgłaszania przez wykonawcę każdego dostawcy i usługodawcy, przy
pomocy których realizuje zamówienie;
b) obowiązek comiesięcznego aktualizowania wykazu dostawców i usługodawców;
c) obowiązek wskazywania w zgłoszeniu, o którym mowa w lit. (a) nazwy
dostawcy/usługodawcy, kopii zawartej umowy, zakresu rzeczowego i wartości
świadczeń, tj. danych, które w praktyce obejmowane są klauzulami poufności pod
rygorem zastosowania sankcji finansowych w przypadku niedochowania przez strony
ww. klauzuli.
- zastrzeżenie w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych umowy na rzecz zamawiającego
uprawnienia do bezprawnego i nieuzasadnionego z perspektywy ryzyka i zakresu
odpowiedzialności zamawiającego:
a) prawa do wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy w całości lub w części;

b) prawa potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy kwot odpowiadających wartości
wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy;
c) prawa do uiszczenia wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy z zabezpieczenia
należytego wykonania zamówienia udzielonego na podstawie art. 150 ustawy Pzp
przez wykonawcę.
- nieuzasadnioną i nieznajdującą podstaw prawnych ingerencję zamawiającego w treść
umów cywilnoprawnych zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami i nałożenie
na wykonawcę w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych umowy akapit przedostatni,
obowiązku zamieszczenia wskazanych przez zamawiającego postanowień w umowach
z podwykonawcami.
Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ poprzez zmianę subklauzuli 4.4. Warunków
Szczególnych kontraktu w ten sposób, iż:
- akapit pierwszy zdanie drugie i trzecie otrzyma brzmienie: „Wykonawca jest zobowiązany
do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi
współpracuje w związku z realizacją Kontraktu. Nieterminowe regulowanie wymagalnych
zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy
i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty na rzecz Podwykonawcy z uwzględnieniem
zasad rozliczeń i potrąceń wynikających z umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą,
a Podwykonawcą. Zamawiający potrąci wysokość wymagalnych zobowiązań uiszczonych
na rzecz Podwykonawcy z wynagrodzenia należnego Wykonawcy”;
- akapit drugi litera (a) zdanie drugie subklauzuli zaczynające się od słów „...Ponadto
Wykonawca zobowiązany jest przedstawić odpis z Krajowego Rejestru Sądowego...”
zostanie wykreślony;
- akapit trzeci rozpoczynający się od słów „Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków
określonych powyżej...” zostanie wykreślony;
- akapit czwarty subklauzuli 4.4 zostanie wykreślony;
- w akapicie piątym subklauzuli 4.4 zostaną wykreślone słowa „Dostawca”, „Usługodawca”
w każdej z użytych form.
4. naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 3531 KC, art. 556 KC w zw. z art.
14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dodatkowych subklauzul
1.1.3.7. (c) - (e) i zdefiniowanie w nich pojęcia „Wada”, „Wada istotna”, „Wada nieistotna”
przy użyciu pojęć nieostrych, niedookreślonych i niejednoznacznych, bez wskazania
obiektywnych kryteriów, cech oraz parametrów, które będą miały decydujący wpływ
na stwierdzenie zaistnienia Wady oraz pozwalających na jednoznaczne zakwalifikowanie

wady jako Wady istotnej i Wady nieistotnej w oparciu o ustalone kryteria obiektywne.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści subklauzuli 1.1.3.7. lit. (c) zwrotów:
- „obniżenie walorów estetycznych Przedmiotu Umowy”;
- „...lub inną szkodę w Przedmiocie Umowy”
- „Za wadę uznaje się również:
• sytuacje, w której Przedmiot Umowy nie stanowi własności Wykonawcy;
• sytuację, w której Przedmiot Umowy jest obciążony prawem lub prawami osób
trzecich”.
- wykreślenie z subkllauzli 1.1.3.7 (d) zwrotu albo ze względu na niewłaściwą formę
zewnętrzną”.
5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art.473 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 14 ustawy
Pzp i art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dodatkowej subklauzuli 1.1.3.7. (a)
tj. wprowadzenie „Okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu” bez określenia roli i funkcji ww.
pojęcia, jak i bez określenia relacji, jaka istnieje pomiędzy ww. pojęciem, a wprowadzonym
w subklauzuli 1.1.3.7. (f) pojęciem „Rękojmi za wady” i wprowadzonym w subklauzuli 1.1.3.7.
(g) pojęciem „Gwarancji jakości”. Powyższe prowadzi, w ocenie odwołującego, do niejasności
i niespójności zapisów proponowanego przez zamawiającego wzorca umowy co do zakresu
odpowiedzialności wykonawcy i przyznaje zamawiającemu prawo do naliczania kar
umownych i występowania z roszczeniami wobec wykonawcy na podstawie różnych zapisów
umowy za jedno zdarzenie, tj. do nieuzasadnionego kumulowania roszczeń wynikających
z tytułu jednego zdarzenia.
Odwołujący wniósł o:
Wykreślenie pojęcia „Okres przeglądów i rozliczeń kontraktu” z dokumentów kontraktowych
i przetargowych (tj. wyeliminowanie nieokreślonego co do zakresu i funkcji dodatkowego
reżimu odpowiedzialności wykonawcy).
6. Naruszenie art. 3531 KC, art. 647 KC, 654 KC, art. 487 § 2 KC, art. 491 KC w zw.
z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp poprzez wykreślenie subklauzuli 8.10, co prowadzi
w praktyce do:
a) pozornego wyłącznie przyznania wykonawcy prawa zawieszenia prac z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, tj. z powodu niezastosowania się przez
zamawiającego do jego obowiązków wynikających z subklauzuli 14.6. i subklauzulą
14.7., tj. obowiązku wydania dokumentów stanowiących podstawę rozliczenia
i zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia;

b) pozbawienia wykonawcy prawa do żądania pokrycia przez zamawiającego kosztów
nabycia urządzeń i materiałów, które wykonawca zobligowany był zapewnić
i dostarczyć zgodnie z harmonogramem na teren budowy;
Odwołujący wniósł o przywrócenie subklauzuli 8.10. do warunków kontraktu.
7. naruszenie art. 3531 KC, art.487 § 2 KC, art. 491 KC, art. 492 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy prawa do złożenia
oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od umowy z uwagi na brak terminowej płatności
wynagrodzenia przez zamawiającego dopiero w sytuacji, w której zamawiający opóźnia się
z zapłatą ponad 84 dni (kiedy termin zapłaty wynosi 30) i gdy opóźnienie Inżyniera
w wystawieniu dokumentów rozliczeniowych przekracza 56 dni (kiedy Inżynier zobowiązany
jest do wystawiania przedmiotowych dokumentów w ciągu 28 dni). Powyższe zapisy
zobowiązują wykonawcę do realizacji zamówienia, pomimo braku należnego mu świadczenia
wzajemnego ze strony zamawiającego. W praktyce umowa nakazuje wykonawcy
angażowanie własnych środków, prowadzenie robót, regulowanie płatności na rzecz
podmiotów trzecich, przy pomocy których realizuje on zamówienia (pod rygorem
zastosowania przewidzianych w umowie sankcji finansowych przez zamawiającego i użycia
środków z udzielonego Zabezpieczenia Wykonania) w okresie opóźnienia zamawiającego
w regulowaniu płatności należnych wykonawcy, pomimo iż zamawiający dysponuje środkami
finansowymi na realizację zamówienia, a więc ewentualne opóźnienie w realizowaniu
płatności na rzecz wykonawcy może być jedynie konsekwencją złej woli zamawiającego
i braku sankcji finansowych (w wysokości adekwatnej do sankcji finansowych możliwych
do zastosowania wobec wykonawcy), w przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań
wzajemnych przez zamawiającego;
Odwołujący wniósł o przyznanie wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy w przypadku,
gdy zamawiający nie dokonuje zapłaty należności w ustalonych w umowie terminach oraz
w przypadku, w którym Inżynier nie wydaje wykonawcy dokumentów rozliczeniowych
w terminie 28 dni tj. zgodnie z subklauzulą 14.6.
8. naruszenie, art. 3531 KC, art. 473 KC, art. 577 i nast. KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz art. 139 ustawy Pzp, art. 7 § 1 ustawy Pzp, art. 147 § ustawy Pzp poprzez zobowiązanie
wykonawcy (punkt 1 ppkt 1.1 litera (b) Załącznika nr 1 do umowy) do udzielenia
zamawiającemu gwarancji jakości na zakres robót wykonanych w ramach kontraktu „Budowa
Autostrady A-1 Toruń - Stryków, Odcinek III Brzezie - Kowal od km 186+348 do km 215+850
oraz poprzednich Wykonawców”, tj. za roboty budowlane realizowane na podstawie umowy,
której wykonawca realizujący zamówienie nie był stroną, a więc za roboty budowlane
i urządzenia, których jakości wykonawca zamówienia nie zna, nie może ocenić ich jakości

i zgodności z przedmiotem realizowanego zamówienia w ramach ww. kontraktu, z uwagi
na brak dokumentów opisujących przedmiotowy zakres umowy. Przedmiotowy zapis nakłada
na wykonawcę obowiązek ponoszenia odpowiedzialności za zakres prac nieznanych
wykonawcy oraz za ryzyka niemożliwe do zidentyfikowania, oceny i oszacowania przez
wykonawcę.
Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia zawartego w Załączniku nr 1 do umowy
w punkcie 1 ppkt 1.1 lit. (b).
9. naruszenie art. 3531 KC, art. 577 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp
poprzez zobowiązanie wykonawcy do udzielenia zamawiającemu pełnomocnictwa
do wykonywania uprawnień z gwarancji jakości przysługującej wykonawcy (punkt 3
Załącznika nr 1 do umowy) od jego dostawców, usługodawców, producentów, co prowadzi
w konsekwencji do pozbawienia wykonawcy prawa do samodzielnego występowania
z roszczeniami z tytułu gwarancji jakości wobec ww. podmiotów, tj. do skorzystania z praw
uzyskanych na podstawie zawiązanych przez wykonawcę stosunków cywilnoprawnych.
Ponadto zamawiający nie uregulował w treści umowy ani Załącznika nr 1 do umowy wpływu
jego wystąpienia z roszczeniami z tytułu gwarancji jakości wobec dostawców, usługodawców
i podwykonawców wykonawcy na odpowiedzialność wykonawcy z tytułu udzielonej gwarancji
jakości wobec zamawiającego. Narzucanie wykonawcy zarówno obowiązku ustanowienia
pełnomocnika, jak i podmiotu, który ma występować w roli pełnomocnika nie znajduje
uzasadnienia w przepisach prawa, ogranicza w sposób istotny swobodę wykonawcy
w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i doboru osób/podmiotów uprawnionych
do składania oświadczeń woli w imieniu i na rzecz wykonawcy. Powyższe rozwiązanie
pozostaje w sprzeczności z podstawowymi zasadami współżycia społecznego tj. zasadą
słuszności i sprawiedliwości kontraktowej.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści Załącznika nr 1 do umowy punktu 3.
10. naruszenie art. 3531 KC, art. 483 §1 KC, art. 484 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez:
- zastrzeżenie w treści Załącznika nr 1 do Umowy, tj. w punkcie 2 ppkt. 2.1 lit. (d), kary
umownej za „nieterminowe potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia Wady oraz za nie określenie
sposobu usunięcia Wady.”
- zastrzeżenie w treści subklauzuli 8.7. lit. (f) kary umownej za „nieterminowego usunięcie
szkód w Okresie Przeglądów i Rozliczeń”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie 2 ppkt. 2.1 lit. (d) z treści Załącznika nr 1 do Umowy oraz
o wykreślenie słów „lub szkód” z treści subklauzuli 8.7. lit. (f).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Ad. 1)
Odwołujący podniósł, iż wskazany przez zamawiającego czas realizacji zamówienia jest
czasem nierealnym z perspektywy czasu trwania procedur przetargowych, czasu
na wnoszenie środków ochrony prawnej, czasu rozpatrywania wniesionych środków ochrony
prawnej, czasu przeprowadzenia obligatoryjnej kontroli uprzedniej oraz faktycznego czasu
pozostałego na prowadzenie robót budowlanych zgodnie z warunkami kontraktu, normami
technicznymi i obowiązującymi przepisami prawa. Przyjmując założenia, że termin składania
ofert nie ulegnie zmianie (08.11.2012 r.) oraz że wykonawca zostanie wyłoniony w okresie
minimalnym (bez wnoszenia środków ochrony prawnej przez wykonawców), odwołujący
wyliczył, iż podpisanie umowy nastąpić może najwcześniej w połowie grudnia 2012 r. Biorąc
pod uwagę Czas na Ukończenie wynoszący 8 miesięcy odwołujący stwierdził, że przedmiot
zamówienia należy zakończyć w okresie do połowy września 2013 r.
Odwołujący wyjaśnił, iż Czas na Ukończenie rozpoczyna swój bieg od daty podpisania
umowy, tj. czas na realizację zamówienia biegnie w czasie, w którym wykonawca
nie dysponuje terenem budowy i nie ma możliwości podjęcia jakichkolwiek działań, choćby
działań o charakterze przygotowawczym.
Zgodnie z subklauzulą 8.1. Data Rozpoczęcia nastąpi nie później niż w ciągu 28 dni od daty
zawarcia umowy. W konsekwencji zamawiający uprawniony jest do powstrzymywania się
od wyznaczenia Daty Rozpoczęcia przez okres 28 dni, bez ujemnych na niego konsekwencji,
jednocześnie ograniczając faktyczny czas realizacji zamówienia, zabierając aż 28 dni,
w których wykonawca mógłby prowadzić prace. W subklauzuli 8.1. zamawiający
jednoznacznie wskazał, iż wykonawca może rozpocząć prace po Dacie Rozpoczęcia,
tj. nawet po upływie 28 dni czasu wliczanego do Czasu na Ukończenie. Ponadto, do zakresu
obowiązków wykonawcy należy także uzyskanie w zastępstwie zamawiającego (Inwestora)
pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z przepisami prawa budowlanego, przed wydaniem
pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, niezbędne jest przeprowadzenie
obowiązkowej kontroli w celu stwierdzenia zgodności realizowanych prac z przepisami
prawa. Organ kompetentny do przeprowadzenia przedmiotowej kontroli poprzedzającej
wydanie pozwolenia na użytkowanie ma aż 21 dni od daty otrzymania stosownego wniosku.
Czas przeprowadzenia kontroli i czas wydania decyzji w przedmiocie udzielenia pozwolenia
na użytkowanie to czas, który skraca faktyczne wykonywanie prac budowlanych. Mając
na uwadze postanowienia kontraktowe oraz terminy na przeprowadzenie czynności
formalno-prawnych, niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie należy uznać,
iż z dziewięciu miesięcy przeznaczonych przez zamawiającego na wykonanie zamówienia,

na wykonywanie robót budowlanych pozostaje de facto maksymalnie 6 miesięcy.
Ponadto, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, do czasu realizacji umowy należy wliczyć
również okresy zimowe. Okres zimowy oraz przystające do niego dni obniżonych temperatur
wraz z innymi niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi (opady deszczu) prowadzą
do wniosku, że w terminie umownym wystąpi co najmniej 2,5 miesiąca, w których nie będzie
możliwe prowadzenie robót budowlanych (w szczególności z uwagi na obowiązujące normy
i przepisy). Powyższe w dalszym ciągu skraca wykonawcy możliwość prowadzenia robót
do 4,5 miesięcy. Według obliczeń odwołującego, w ciągu tych 4,5 miesiąca należy
wyprodukować i wbudować ponad 520 tys. t. mas bitumicznych, czyli około 4570 t. mas
bitumicznych dziennie.
Dodatkowo, jak wskazał odwołujący, w okresie poprzedzającym rozpoczęcie robót
zamawiający nie uwzględnił uzyskania wymaganych zezwoleń lokalnej sieci dróg.
Odwołujący stwierdził, iż nie jest możliwe przewidzenie czasu, w jakim zostaną uzyskane
stosowne zezwolenia z uwagi na fakt, że żaden z obowiązujących przepisów prawnych
nie nakłada obowiązku wydania takiego zezwolenia, jego warunków oraz czasu w jakim dany
zarządca drogi winien uzgodnić. W efekcie przekłada się to na Datę Rozpoczęcia, która
w opinii wykonawcy jest uzależniona od wydania stosownych zezwoleń. Brak uzgodnionych
dróg dojazdowych do budowy powoduje brak możliwości prowadzenia transportu materiałów
na budowę. Z kolei brak materiałów uniemożliwia terminowe rozpoczęcie robót.
Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, że poprzedni wykonawca przedmiotowego zadania
do chwili obecnej nie wywiązał się z porozumień zawartych z Zarządami Dróg. W efekcie
Zarządy Dróg będą wymagały od wykonawcy wyłonionego w toku niniejszego postępowania
przetargowego wywiązania się z zobowiązań złożonych przez poprzedniego wykonawcę.
Jest to niezgodne z Warunkami Kontraktowymi i podniesie w znaczny sposób cenę
kontraktową. Z kolei uzgodnienie dróg i uzyskanie stosownych zezwoleń na zasadach
opisanych w Kontrakcie doprowadzi do takiej sytuacji, w której Zarząd nie udzieli pozwolenia
na ich użytkowanie, co uniemożliwi wykonawcy realizację robót.
Ponadto, odwołujący zauważył, że przedstawiony powyżej czas niezbędny na uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie przedstawiono jako okres minimalny, niezbędny
na przygotowanie dokumentacji powykonawczej oraz niezbędnych dokumentów
do zgłoszenia budowy do odbioru. W czasie tym nie można uwzględnić czynników
niezależnych od wykonawcy, tj.:
• czasu niezbędnego na oklauzulowanie geodezyjnej mapy powykonawczej przez
odpowiedni Ośrodek Geodezji i Kartografii (uzgadnianie trwa nawet kilka miesięcy)

• czasu wymaganego na zwołanie przez Nadzór Budowlany odbioru budowy.
Odnosząc się do braku realnej możliwości wykonania wskazanych przez zamawiającego
zakresów robót w terminach pośrednich tj. wykonania narzuconych Kamieni Milowych,
odwołujący wyjaśnił, iż:
- wykonanie w terminie 4 miesięcy od podpisania Umowy i odebrane o wartości nie mniejszej
niż 40 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.04.2013 r.,
czyli 15 dni po upływie okresu zimowego. Wymagania postawione w tym punkcie zmuszają
wykonawcę do prowadzenia robót w warunkach zimowych, czy w okresie obniżonych
temperatur, czyli niezgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, norm budowlanych
i specyfikacji technicznej.
- wykonanie w terminie 6 miesięcy od podpisania Umowy 100% warstwy wiążącej w ciągu
głównym autostrady
Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.06.2013 r.
czyli 2,5 miesiąca po skończeniu okresu zimowego. Biorąc pod uwagę brak możliwości
wykonania robót bitumicznych w okresie zimowym, według obliczeń odwołującego, w ciągu
2,5 miesiąca należy wyprodukować i wbudować ponad 380 tys. t mas bitumicznych, czyli
około 5 800 t. mas bitumicznych dziennie. Przeszkodą w dotrzymaniu tego kamienia
milowego jest nie tylko ilość mas bitumicznych do wbudowania, ale także konieczność
dokończenia odwodnienia i robót branżowych, które muszą być skończone przed układaniem
mas bitumicznych. Zdaniem odwołującego, warunek ten jest nierealny pod względem
technologicznym z uwagi na konieczność wykonania wcześniej konstrukcji mostów w ciągu
głównym autostrady. Czas wykonania tych obiektów waha się w czasie od 3 do 5 miesięcy,
a prace te ze względów technologicznych konieczne są do realizacji w okresie letnim. Termin
wykonania tych obiektów wykracza poza czas na wykonanie podbudowy zasadniczej w ciągu
autostrady.
- wykonanie w terminie 6 miesięcy od podpisanie Umowy SPO Odolin i SPO Czerniewice
Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.06.2013 r.,
czyli 3,5 miesiąca po skończeniu okresu zimowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zakres
SPO obejmuje wykonanie szeregu robót wykończeniowych, których nie można wykonać
w warunkach zimowych, czy w obniżonej temperaturze. Wymagania postawione w tym
punkcie z założenia zmuszają wykonawcę do prowadzenia robót niezgodnie z wymaganiami
dokumentacji projektowej, norm budowlanych i specyfikacji technicznej. Zdaniem
odwołującego, realizacja przedmiotu zamówienia jest możliwa w okresie 13 miesięcy, jednak

tylko i wyłącznie pod warunkiem, że czas ten będzie dostępny wykonawcy do prowadzenia
robót.
Do tego czasu nie może być wliczony:
• minimum jeden miesiąc, na który składa się: okres poprzedzający rozpoczęcie robót
(mobilizacja zasobów wykonawcy, przygotowanie niezbędnych dokumentów przed
rozpoczęciem prac, czas potrzebny na zatwierdzenie podstawowych materiałów),
• okres zimowy oraz przystające okresy obniżonych temperatur uniemożliwiające
prowadzenie większości robót zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w dokumentacji
projektowej oraz Specyfikacji Technicznej,
• minimum jeden miesiąc, na który składa się: przygotowanie dokumentacji
powykonawczej wraz z przygotowaniem niezbędnej dokumentacji do zgłoszenia
do odbioru budowy wymaganym organom.
Na dowód powyższych twierdzeń, odwołujący złożył Harmonogram pierwotny (ustalony
na podstawie założeń zamawiającego), harmonogram uwzględniający realną i rzeczywistą
możliwość wykonania zamówienia uwzględnieniem ryzyk kontraktowych.
Ad. 2)
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 150 ustawy Pzp zamawiający uprawniony jest
do żądania udzielenia przez wykonawcę, z którym podpisuje umowę na realizację
zamówienia publicznego, zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu
niewykonania i nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ustawodawca
sprecyzował w sposób jednoznaczny formę, w jakiej wykonawca może udzielić
zabezpieczenia oraz minimalną i maksymalną wartość udzielanego zabezpieczenia.
Odwołujący podkreślił, iż w świetle ustawy Pzp zamawiający nie może żądać tytułem
zabezpieczenia kwoty wyższej niż 10% wartości zamówienia brutto. Z powyższego
odwołujący wywiódł, iż zapis zobowiązujący wykonawcę do utrzymywania zabezpieczenia
na poziomie 10% ceny całkowitej brutto wskazanej w ofercie wykonawcy, jest niezgodny
z art. 150 ustawy Pzp. W konsekwencji, postanowienie umowy nakładające na wykonawcę
obowiązek, o którym mowa powyżej, w świetle art. 58 KC nie może mieć mocy
obowiązującej. Mając na uwadze fakt, iż zamawiający uprawniony jest do jednostronnego,
samodzielnego i bezwarunkowego przeznaczenia, będącego w jego swobodnej dyspozycji,
zabezpieczenia należytego wykonania dla pokrycia jego ewentualnych roszczeń wobec
wykonawcy, należy uznać, iż zobowiązanie wykonawcy do utrzymywania zabezpieczenia
na stałym poziomie 10% ceny ofertowej brutto, w konsekwencji prowadziłoby
do zobowiązania wykonawcy do udzielenia zabezpieczenia w wysokości wyższej

niż maksymalna i dopuszczalna wysokość zabezpieczenia przewidziana przez ustawę Pzp.
Ad. 3)
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z art. 6471 KC, zamawiający w przypadku zaistnienia
ustawowych przesłanek wskazanych w ww. przepisie prawa, będzie ponosił (wraz
z wykonawcą) solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia przysługującego
podwykonawcom zatrudnionym w ramach realizacji zamówienia przez wykonawcę. Mając
na uwadze zasady odpowiedzialności solidarnej oraz powstanie po stronie zamawiającego
odpowiedzialności solidarnej z mocy prawa (w przypadku ziszczenia się przesłanek
wskazanych w art. 6471 KC) należy przyjąć za zasadne i znajdujące pokrycie w przepisach
obowiązującego prawa, zastrzeżenie w warunkach umowy prawa zamawiającego
do potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, kwot uiszczonych w ramach
odpowiedzialności solidarnej przez zamawiającego na rzecz podwykonawców zatrudnionych
przez wykonawcę. śądanie uzyskania przez zamawiającego informacji o zakresie prac
powierzonych do wykonania poszczególnym podwykonawcom, jak i wartości należnego
im wynagrodzenia, także znajduje uzasadnienie w przepisach prawa regulujących zasady
ponoszenia i powstania odpowiedzialności solidarnej po stronie zamawiającego.
W ocenie odwołującego, brak jednak podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu
prawa do wyeliminowania z realizacji prac budowlanych podwykonawcy realizującego roboty
na podstawie stosunku cywilnoprawnego zawartego z wykonawcą, który za działania
i zaniechania zatrudnionych podwykonawców odpowiada jak za własne działania
i zaniechania. Wykonawca podnosi pełną odpowiedzialność za należyte i terminowe
wykonanie zamówienia wobec zamawiającego. Wykonawca jest profesjonalistą w zakresie
robót realizowanych w celu wykonania zamówienia, posiada wiedzę i doświadczenie (które
podlegało ocenie zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia), które
umożliwiają mu dobór podwykonawców gwarantujących należytą jakość i terminowość
realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca ponosi nieograniczoną
odpowiedzialność za działania i zaniechania zatrudnionych podwykonawców, to powinien
mieć swobodę w wyborze podmiotów, za które odpowiada.
Zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę projektu umowy, czy też umowy określającej
zakres prac danego podwykonawcy i wysokość ustalonego na jego rzecz wynagrodzenia
nie może, w opinii odwołującego, uprawniać zamawiającego do usunięcia podwykonawcy
z terenu budowy. Jak zauważył odwołujący, powyższe działanie zamawiającego będzie
miało wpływ na czas realizacji zamówienia przez wykonawcę, który zobligowany zostanie
do poszukiwania kolejnego podwykonawcy zdolnego do wykonania konkretnego zakresu
prac w sposób należyty, tj. podwykonawcy, który zostanie przez profesjonalnego

i doświadczonego wykonawcę uznany za pomiot gwarantujący należyte wykonanie
powierzonych mu robót, tak, jakby przedmiotowy zakres wykonywał sam wykonawca.
Odwołujący stwierdził, iż brak jest podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu prawa
usunięcia podwykonawcy, za którego odpowiada wykonawca tylko i wyłącznie z powodu
niezachowania przez wykonawcę formalnej procedury przedłożenia umowy podpisanej
z podwykonawcą. Nie przedłożenie zamawiającemu projektu umowy, czy też umowy
zawartej z podwykonawcą prowadzi w skutkach i konsekwencjach prawnych po stronie
zamawiającego jedynie do nie powstania po stronie zamawiającego odpowiedzialności
solidarnej (wraz z wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy,
w oparciu o stosunek cywilnoprawny nawiązany pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą.
Zgoda zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy nie warunkuje skuteczności
nawiązania stosunku cywilnoprawnego między wykonawcą a podwykonawcą, nie wpływa
na jego ważność. Przedmiotowa zgoda lub jej brak ma znaczenie wyłącznie
dla ewentualnego powstania odpowiedzialności solidarnej zamawiającego. W ocenie
odwołującego, brak jest podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu de facto prawa
do „zerwania” stosunku cywilnoprawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą
i narażenia wykonawcy na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów wynikających
z uniemożliwienia podwykonawcy (przez zamawiającego tj. podmiot trzeci dla
podwykonawcy) realizacji jego świadczeń i obowiązków wynikających z umowy
podwykonawczej na rzecz, rachunek i ryzyko wykonawcy. Powyższe prowadzi
do konieczności uwzględnienia w cenie ofertowej ww. nieograniczonego i niemożliwego
do oszacowania dodatkowego ryzyka finansowego i czasowego wykonawcy,
a w konsekwencji do złożenia ofert nieporównywalnych.
Odwołujący stwierdził, że brak jest także podstaw prawnych do żądania przedłożenia
zamawiającemu odpisu dokumentów formalno-prawnych podwykonawców. Skutki braku
umocowania, czy też nienależytego umocowania osób podpisujących umowę
podwykonawczą po stronie podwykonawcy nie mają znaczenia dla realizacji zamówienia,
za którego wykonanie odpowiedzialność ponosi wykonawca (nawet jeśli wykonuje
zamówienie przy udziale podmiotów trzecich, gdyż ich działania i zaniechania z perspektywy
zamawiającego są traktowane jak działania i zaniechania wykonawcy). Odwołujący zwrócił
uwagę, iż wszelkie odpisy z rejestru przedsiębiorców (w zależności od formy
organizacyjnoprawnej podwykonawcy) są powszechnie dostępne w serwisach
elektronicznych i internetowych, m.in. na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. W świetle art.
4aa ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym dokumenty formalne uzyskane drogą
elektroniczną mają moc dokumentów znajdujących się w aktach rejestrowych podmiotu.
Zamawiający może w każdej chwili, bez ponoszenia dodatkowych kosztów zapoznać się

z dokumentami formalno-prawnymi konkretnego podmiotu. Brak jest podstaw prawnych
do nakładania na wykonawcę odpowiedzialnego za realizację zamówienia, dodatkowych
obowiązków formalnych i przekazywania dokumentów, do których zamawiający
ma bezpośredni i nieograniczony dostęp. Odwołujący podnosi, iż celem umowy zawartej
na realizację zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w sposób zgodny
z obowiązującymi przepisami i normami technicznymi i ten zakres działań winien mieć
znaczenie priorytetowe i pierwszorzędne. Zamawiający nie ma podstaw prawnych
do nakładania na wykonawcę dodatkowych obowiązków o charakterze administracyjnym
i biurokratycznym (jak zgłaszanie dostawców, usługodawców, dostarczanie dostępnych
dokumentów formalnych), których zaniechanie nie prowadzi do powstania jakiegokolwiek
ryzyka, w szczególności ryzyka finansowego po stronie zamawiającego.
Mając na uwadze fakt, iż ewentualna odpowiedzialność solidarna zamawiającego może
powstać tylko i wyłącznie w zakresie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom,
tj. podmiotom realizującym część robót budowlanych, które stają się częścią zamówienia
przekazywanego zamawiającemu, zamawiający nie ponosi solidarnej odpowiedzialności
za zapłatę wynagrodzenia należnego dostawcom i usługodawcom, przy pomocy których
wykonawca realizuje zamówienie. Odpowiedzialność solidarna wobec dostawcy
i usługodawcy nie powstaje ex lege (w sposób analogiczny do odpowiedzialności wynikającej
z art. 6471 § 5 KC). Brak jest także zapisów we wzorze umowy proponowanym przez
zamawiającego, w świetle których i zgodnie z art. 369 KC, zamawiający zobowiązałby się
solidarnie z wykonawcą do zapłaty wynagrodzenia należnego dostawcom i usługodawcom
uczestniczącym w realizacji zamówienia, które uzasadniałyby żądanie zamawiającego
w zakresie zgłaszania i aktualizowania listy ww. podmiotów.
Zdaniem odwołującego, z uwagi na brak jakiejkolwiek relacji i odpowiedzialności
zamawiającego wobec dostawców i usługodawców świadczących usługi na rzecz
wykonawcy, na warunkach łączących ich stosunków cywilnoprawnych, zastrzeżenie
w umowie prawa do skorzystania z udzielonego przez wykonawcę zabezpieczenia
należytego wykonania zamówienia (w sytuacji wskazanej w subklauzuli 4.4. Warunków
Szczególnych) pozostaje w sprzeczności z celem udzielenia zabezpieczenia przez
wykonawcę, narusza art. 150 ustawy Pzp.
W opinii odwołującego, treść subklauzuli 4.4. w zakresie kwestionowanym przez
odwołującego jest niedopuszczalna z uwagi na jej sprzeczność z zasadami współżycia
społecznego.
Zdaniem odwołującego, nadmierna i nie znajdująca podstaw w przepisach prawa ingerencja
zamawiającego w streść stosunków cywilnoprawnych wykonawcy i podmiotów trzecich,

możliwość samodzielnego i nieuzasadnionego z perspektywy zakresu ponoszonej przez
zamawiającego odpowiedzialności wobec podmiotów świadczących usługi na rzecz i ryzyko
wykonawcy wyeliminowania ich z procesu realizacji prac, nie koreluje z obowiązkiem
przestrzegania i poszanowania przez zamawiającego takich zasad, jak zachowanie równej
pozycji stron, oparcie stosunku prawnego na zaufaniu do drugiej strony, zasady słuszności
kontraktowej itd. Powyższe ogranicza jedynie swobodę prowadzenia działalności przez
wykonawcę, swobodę doboru podmiotów trzecich przez wykonawcę, który odpowiada
za ich działania i zaniechania wobec zamawiającego jak za działania i zaniechania własne.
Z uwagi na brak ryzyka finansowego zamawiającego za zobowiązania dostawców
i usługodawców oraz brak ryzyka finansowego za zobowiązania podwykonawców,
w przypadku nieziszczenia się przesłanek ustawowych wskazanych w art. 6471 KC, oraz
mając na uwadze zakres i skalę ryzyka finansowego, jakie w umowie nakłada zamawiający
na wykonawcę z uwagi na niewywiązywanie się ze stosunków cywilnoprawnych przez
wykonawcę, zawieranych w ramach realizacji zamówienia należy uznać, w ocenie
odwołującego, iż stosowany przez zamawiającego i narzucany jednostronnie wzór umowy
narusza ww. zasady współżycia społecznego i nie znajduje uzasadnienia ani w celu, w jakim
zawierana jest umowa na realizację zamówienia, ani w naturze przedmiotowej umowy.
Odwołujący podniósł dodatkowo, iż wykonawcy nie mają możliwości negocjowania
warunków umów, które są jednostronnie narzucane przez zamawiających. Wykonawcy
mogą jedynie występować do zamawiających z prośbą o wyjaśnienie zapisów
proponowanych umów. Obiektywny dialog zamawiającego z wykonawcami
zainteresowanymi realizacją zamówień w trybie ustawy Pzp nie występuje. Wykonawcy
prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wykonywania robót budowlanych chcąc
prowadzić działalność i utrzymywać się na rynku zmuszeni są do adhezyjnego
i bezdyskusyjnego przystępowania do narzucanych im przez zamawiających warunków
umów. Odwołujący dodatkowo wskazał, że ograniczenie swobody ustalania przez
wykonawcę relacji z podmiotami trzecimi, które angażuje na swoje ryzyko
i odpowiedzialność oraz włączanie ww. relacji w treść umowy na realizację zamówienia,
pozostaje w sprzeczności także z naturą stosunku prawnego łączącego wykonawcę
i zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, na uwagę zasługuje również fakt, iż w praktyce, w obrocie
gospodarczym stosowane są powszechnie klauzule poufności, w świetle których strony
zobowiązują się do nieujawniania warunków zawieranych umów. Powyższe znajduje
uzasadnienie z uwagi na możliwość oferowania materiałów i usług na różnych warunkach,
w tym finansowych, w stosunku do różnych kontrahentów. Zobowiązanie wykonawcy

do przedkładania zamawiającemu umów zawieranych z dostawcami i usługodawcami
prowadzić może do zobowiązania wykonawcy do naruszenia warunków kontraktowych
ustalonych z dostawcami i usługodawcami i poniesienia wysokich konsekwencji
finansowych. Powyższy fakt ma także wpływ na wysokość oferowanej ceny kontraktowej
i jest wyceniany i uwzględniany przez wykonawców w sposób indywidualny i subiektywny
co prowadzi do składania ofert nieporównywalnych. Ponadto przedmiotowe działanie
zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w obowiązku racjonalnego dysponowania
środkami publicznymi, gdyż nakładane na wykonawców dodatkowe i niezasadne
z perspektywy zakresu odpowiedzialności zamawiającego obowiązki prowadza jedynie
do wzrostu oferowanych cen.
Ad. 4)
Odwołujący podniósł, iż walory estetyczne nie mieszczą się w granicach funkcjonalności
i mają charakter subiektywny. Szkoda w przedmiocie umowy nie jest pojęciem tożsamym
z wadą, a wykonawca nie może zobowiązać się do naprawienia szkód powstałych
w przedmiocie umowy w ramach odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości i rękojmi.
Pozostaje to w sprzeczności z ideą i celem instytucji prawnych jakimi są rękojmia
i gwarancja jakości.
Ad. 5)
Odwołujący wskazał, że przepisy prawa polskiego przewidują dwa reżimy odpowiedzialności
wykonawcy w okresie następującym po wykonaniu umowy. Są to odpowiedzialność z tytułu
rękojmi oraz odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości (której udzielenie przez wykonawcę
oraz przyjęcie przez zamawiającego jest wymagane dla wejścia w życie i obowiązywania
między stronami przedmiotowego reżimu odpowiedzialności). Zamawiający niezależnie
od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, która została w istotny sposób rozszerzona w stosunku
do odpowiedzialności kodeksowej) oraz odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości
wprowadził do warunków proponowanego wzorca umowy tzw. „Okres przeglądów i rozliczeń
kontraktu” wskazując jedynie czas jego trwania. Ww. okres bliżej nie sprecyzowanej
i niezidentyfikowanej co do celu i znaczenia, odpowiedzialności wykonawcy rozpoczyna się
z dniem wydania Świadectwa Przejęcia (analogicznie do rozpoczęcia się okresu gwarancji
jakości i rękojmi) i kończy się z dniem wydania Ostatecznego Świadectwa Płatności
(tj. analogicznie do daty zakończenia okresu gwarancji jakości i rękojmi, którego kres
i w konsekwencji zwrot pozostałej części zabezpieczenia także związany jest z wydaniem
Ostatecznego Świadectwa Płatności). Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo
do naliczania kar z tytułu niedotrzymania terminu usunięcia wad i szkód w Okresie
przeglądów i rozliczeń (subklauzla 8.7. lit. (f)) w wysokości 10 000 zł za każdy dzień zwłoki.

Ponadto zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo naliczenia kary umownej z tytułu
nieterminowego usuwania wad w okresie gwarancji jakości (punkt 2 ppkt 2.1 lit. (e)
w wysokości 0,01% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej). W konsekwencji powyższego,
zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo do naliczania kar umownych w różnej
wysokości z tytułu tych samych zdarzeń, tj. nieterminowego usunięcia wad zaistniałych
po zakończeniu realizacji zamówienia. Powyższe ukształtowanie relacji między wykonawcą,
a zamawiającym narusza zasadę równości stron, słuszności i sprawiedliwości kontraktowej,
a w konsekwencji przekracza dopuszczalne ramy swobody kształtowania stosunków
prawnych, w tym swobody narzucania rozwiązań umownych przez zamawiających,
redagujących stosowane przez nich wzorce umowne. Wprowadzanie dodatkowych reżimów
odpowiedzialności, bez jednoczesnego sprecyzowania ich wzajemnych relacji i funkcji, jaką
mają pełnić w toku współpracy między wykonawcą a zamawiającym, nie znajduje
uzasadnienia w przepisach prawa, ani też obowiązujących i powszechnie stosowanych
zwyczajach. Powyższe narusza podstawowe zasady współżycia społecznego, tj. zasadę
słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, wzajemnego poszanowania stron i równości stron
nawiązanego stosunku prawnego.
Ad. 6)
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zgodnie z brzmieniem klauzuli 8.8. Warunków
Ogólnych kontraktu Inżynier ma nieograniczone prawo do zawieszenia prac wykonawcy
w każdej chwili. Warunki kontraktu nie nakładają na Inżyniera obowiązku powiadomienia
wykonawcy o przyczynach zawieszenia prac. Klauzula 8.8. Warunków Ogólnych przyznaje
Inżynierowi prawo powiadomienia o przyczynie zawieszenia prac, a nie zobowiązuje
go do jej wskazania. Z treści klauzuli 8.8. Warunków Ogólnych wynika także brak prawa
wykonawcy do żądania zapłaty za Materiały i Sprzęt, których na budowę nie dostarczono
z uwagi na zawieszenie prac, jeśli do zawieszenia doszło z przyczyn zależnych
od wykonawcy. Jak wynika z powyższego, klauzula 8.10. Warunków Ogólnych kontraktu ma
zastosowanie wyłącznie do przypadków zawieszenia prac z przyczyn niezależnych
od wykonawcy. Wykreślenie przedmiotowej klauzuli 8.10. jest równoznaczne
z zobowiązaniem wykonawcy do pokrycia kosztów Sprzętu i Materiału, który nie został
dostarczony na teren budowy z uwagi na zawieszenie prac z przyczyn niezależnych
od wykonawcy. Przy istnieniu nieograniczonego prawa zawieszenia prac przez Inżyniera,
niesprecyzowanego co do przyczyn i okoliczności uzasadniających jego zastosowanie,
zobowiązanie wykonawcy do ponoszenia kosztów Sprzętu i Materiału nie dostarczonego
na teren budowy narusza zasadę równości i poszanowania stron, zasadę lojalności,
sprawiedliwości i słuszności kontraktowej. W sytuacji bowiem pominięcia części robót,
czy odstąpienia od umowy z uwagi na przedłużający się okres zawieszenia prac

(na podstawie klauzuli 8.11. w zw. z klauzulą 13 Warunków Ogólnych lub klauzulą 16.2.)
Wykonawca zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zwrotu kosztów poniesionych dla
realizacji zamówienia, a nie zaangażowanych w realizację zamówienia z przyczyn od niego
niezależnych.
Ad. 7)
Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie w umowie prawa do odstąpienia od niej przez
wykonawcę w okolicznościach wskazanych w subklauzuli 16.2. Warunków Szczególnych,
na tle okoliczności uzasadniających prawo do odstąpienia od umowy przez zamawiającego,
godzi w zasadę równości stron, słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, jak również
pozostaje w sprzeczności z celem i naturą prawa odstąpienia. Zdaniem odwołującego,
decydując się na przyznanie obu stronom umowy prawa odstąpienia należy w taki sposób
określić warunki odstąpienia, by zachowane zostały ww. podstawowe zasady stosunków
kontraktowych. Przyznanie wykonawcy prawa do odstąpienia z uwagi na wystąpienie
84-dniowego opóźnienia w realizowaniu płatności przez zamawiającego w sytuacji, w której
płatności winny być realizowane w terminie 30 dni, nie chroni wykonawcy przed
koniecznością finansowania realizacji zamówienia. Zamawiający nie ponosi żadnych
konsekwencji (za wyjątkiem odsetek ustawowych, których wysokość jest nieadekwatna
do kosztów ponoszonych przez wykonawcę w okresie oczekiwania na zapłatę) z tytułu
nienależytego wykonywania podstawowego obowiązku umownego, jakim jest obowiązek
terminowej zapłaty. Nie bez znaczenia jest także fakt, iż po stronie zamawiającego, poza
jego złą wolą, brak jest podstaw do nieterminowego regulowania płatności, bowiem środki
na realizację zamówienia publicznego są w dyspozycji zamawiającego już na etapie
udzielenia zamówienia. W konsekwencji, brak jest po stronie zamawiającego ryzyka braku
możliwości terminowego pokrywania należności wykonawcy, a więc brak jest uzasadnionych
podstaw do wydłużania czasu finansowania realizacji zamówienia przez wykonawcę,
uzasadniającego odstąpienie od realizacji zamówienia. Skoro wykonawca ma obowiązek
realizowania prac w ustalonych terminach pod rygorem zastosowania sankcji finansowych
w postaci kar umownych, pod rygorem dochodzenia odszkodowania uzupełniającego,
pod rygorem zastępczego wykonania prac przez podmiot trzeci na ryzyko i koszt
wykonawcy, pod rygorem odstąpienia od umowy przez zamawiającego w przypadku
nienależytego wykonywania zobowiązań, to działając zgodnie z zasadą słuszności
i sprawiedliwości kontraktowej oraz równości stron należy przyznać wykonawcy prawo
do odstąpienia od umowy w przypadku nie uzyskania płatności w ustalonych umową
i przepisami prawa terminach.

Ad. 8)
Odwołujący wskazał, że przepisy prawa regulujące instytucję gwarancji jakości rozróżniają
gwarancję sprzedawcy i gwarancję wytwórcy. W praktyce powszechnie występują i mają
zastosowanie gwarancje wytwórcy danej rzeczy. Wytwórca (tu wykonawca) udziela gwarancji
poprzez wydanie dokumentu, który może być dokumentem imiennym lub dokumentem
na okaziciela. Przedmiotowy dokument ma charakter znaku legitymacyjnego stwierdzającego
obowiązek świadczenia. Ustawodawca dopuszcza więc możliwość korzystania z uprawnień
ustalonych w dokumencie gwarancyjnym przez każdy podmiot, który będzie w posiadaniu
przedmiotowego dokumentu (w przypadku gwarancji na okaziciela). Przepisy
obowiązującego prawa, oprócz gwarancji wytwórcy i sprzedającego nie przewidują
możliwości wystawiania dokumentu gwarancji (czy to imiennego, czy to na okaziciela) przez
podmiot, który nie jest (w zależności od okoliczności) wytwórcą, czy też sprzedawcą rzeczy,
której dotyczy wystawiany znak legitymacyjny. Odwołujący zauważył, iż podmiot trzeci
w stosunku do wytwórcy czy sprzedawcy konkretnego przedmiotu nie może gwarantować
należytej jakości rzeczy, której nie zna. Wykonawca realizacji zamówienia nie może udzielić
gwarancji jakości na zakres prac realizowanych w ramach innego zamówienia publicznego,
udzielonego w toku innego i odrębnie się toczącego postępowania w trybie ustawy Pzp.
Powyższe pozostawałoby w sprzeczności z ideą gwarancji jakości, która sprowadza się
do zapewnienia, iż dana rzecz jest odpowiedniej jakości. Wykonawca, który nie jest
wytwórcą, czy sprzedawcą danej rzeczy, nie posiada informacji o jakości danej rzeczy,
nie może zagwarantować jej należytego funkcjonowania.
Do powstania gwarancji jakości wymagane jest złożenie stosownego oświadczenia przez
wytwórcę, sprzedawcę (tu wykonawcę) i jego przyjęcie przez nabywcę danej rzeczy.
W konsekwencji do skutecznego udzielenia gwarancji jakości dochodzi poprzez zgodne
oświadczenie woli właściwych stron tj. poprzez zawarcie umowy, która jest umową
o charakterze akcesoryjnym. Byt gwarancji jakości zależy od istnienia i ważności stosunku
podstawowego, jakim jest umowa sprzedaży, dostawy (tu umowa o wykonanie konkretnego
zamówienia publicznego).
Odwołujący wyjaśnił, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku udzielenia gwarancji jakości
do zakresu prac, których wytwórcą, ani sprzedawcą nie jest wykonawca pozostaje
w sprzeczności z przepisami prawa odnoszącymi się do instytucji gwarancji jakości. Ponadto,
przedmiotowe działanie zamawiającego przekracza granice swobody ustalania
(tu narzucania) warunków kontraktowych poprzez naruszenie zasady słuszności
i sprawiedliwości kontraktowej, równości stron, ich wzajemnego poszanowania oraz lojalności
kontraktowej. Powyższe, jak stwierdził odwołujący, pozostaje również w sprzeczności

z art. 473 § 1 KC, który co do zasady dopuszcza możliwość rozszerzenia odpowiedzialności
dłużnika, jednakże dotyczy to odpowiedzialności kontraktowej, tj. w zakresie
odpowiedzialności ponoszonej przez dłużnika (tu wykonawcę) w toku realizacji
umowy/zamówienia i w stosunku do odpowiedzialności wynikającej z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa. Ponadto dopuszczalność rozszerzenia odpowiedzialności
dłużnika jest uwarunkowana jednoznacznym sprecyzowaniem zakresu rozszerzonej
odpowiedzialności oraz granicą swobody kontraktowania.
Rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy poprzez nałożenie obowiązku udzielenia
gwarancji jakości na nieznany (zarówno co do zakresu, sposobu wykonania, jakości użytych
materiałów i jakości wykonanych prac) zakres robót budowlanych nie znajduje uzasadnienia
w obowiązujących przepisach prawa.
Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, iż zamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp
i prawa cywilnego winien dysponować stosownym dokumentem gwarancji jakości
co do zakresu prac wykonanych przez innych wykonawców w ramach realizacji zamówienia
pn. „Budowa Autostrady A-1 Toruń-Stryków, Odcinek III Brzezie-Kowal od km 186+348
do km 215+850”, które zostały przez zamawiającego odebrane, i za które wykonawcy
uzyskali stosowne wynagrodzenie.
Ad. 9)
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z warunkami umowy na realizację zamówienia, wykonawca
zobligowany jest do wydania zamawiającemu dokumentu gwarancji o charakterze imiennego
znaku legitymacyjnego. W przypadku wystąpienia okoliczności i zdarzeń objętych gwarancją
jakości udzieloną przez wykonawcę, zamawiający będzie uprawniony, stosownie do treści
dokumentu gwarancji do żądania od wykonawcy stosownych działań i zachowań. Ponadto
zamawiający będzie dysponował finansowym zabezpieczeniem należytego wywiązania się
przez wykonawcę z obowiązków wynikających z udzielonej gwarancji jakości.
W konsekwencji powyższego, interes zamawiającego jest zabezpieczony zgodnie
z wymaganiami ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, brak jest podstaw prawnych do żądania
od wykonawcy udzielenia zamawiającemu pełnomocnictwa do wykonywania uprawnień
wykonawcy, przysługujących mu wobec dostawców, usługodawców i podwykonawców
z tytułu uzyskanych od nich gwarancji jakości. W konsekwencji narzucenia ww. obowiązku,
zamawiający ogranicza swobodę prowadzenia działalności przez wykonawcę
w szczególności w zakresie prawa do samodzielnego wykonywania przysługujących mu
uprawnień (a nie przez narzuconego pełnomocnika), jak w zakresie swobody doboru osób,
które będą umocowane do składania oświadczeń woli w imieniu, na rzecz i ryzyko oraz
ze skutkiem dla wykonawcy. Powyższe, w opinii odwołującego, stanowi naruszenie zasady

swobody prowadzenia działalności przez wykonawcę, zasady wzajemnego poszanowania
stron umowy wzajemnej, zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Takie działanie
zamawiającego istotnie wykracza poza dopuszczalny zakres swobody kontraktowej.
Ad. 10)
Odwołujący wyjaśnił, iż zastrzeżenie przez zamawiającego kary umownej stanowiącej istotną
sankcję finansową dla wykonawcy z tytułu zdarzeń, które nie narażają zamawiającego
na jakąkolwiek szkodę, pozostaje w sprzeczności z ideą kary umownej i jest przejawem
nadużywania przez zamawiającego pozycji dominującej w zakresie wpływu na treść umowy
(de facto adhezyjnej) zawieranej na realizację zamówienia. Powyższe stanowi także
naruszenie zasady swobodnego kształtowania stosunków prawnych poprzez naruszenie
zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, wzajemnego szacunku i zaufania oraz
równości stron. W okresie odpowiedzialności za wady z tytułu gwarancji jakości, priorytetowe
znaczenie ma przede wszystkim sprawne usunięcie zaistniałej wady. Mając na uwadze
krótkie terminy na usuwanie wad (72 godz.) wykonawca niezwłocznie po otrzymaniu
zgłoszenia winien przystąpić do angażowania i organizowania środków, sprzętu i ludzi
do usunięcia zaistniałej wady. Usunięcie wady w terminie powinno mieć znaczenie naczelne
wobec formalnych wymogów nakładanych przez zamawiającego na wykonawcę. Ponadto
odwołujący podniósł, iż narzucony przez zamawiającego dokument gwarancji nie wskazuje
sposobu potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia. Punkt 6.1 dokumentu gwarancji stanowi
wyłącznie o sposobie zawiadomienia wykonawcy o wadach, nie określa sposobu
potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia. Zaniechanie potwierdzenia otrzymania zgłoszenia
o wadzie (przy jednoczesnym dysponowaniu przez zamawiającego dowodami przekazania
zgłoszenia), w szczególności w sytuacji niezwłocznego przystąpienia do usuwania wad
zgodnie z treścią gwarancji, pozostaje w sprzeczności z ideą kary umownej i przyznaje
zamawiającemu niewspółmierne do jego ryzyka prawo stosowania dotkliwych sankcji
finansowych wobec wykonawcy (nawet w sytuacji należytego wypełnienia obowiązku
gwarancyjnego tj. terminowego usunięcia wady).
Zobowiązanie wykonawcy, pod rygorem stosowania sankcji finansowych w postaci kar
umownych za nieterminowe usuwanie szkód, w ramach odpowiedzialności gwarancyjnej
również stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania treści zobowiązań
umownych stron, wykracza poza zasadę swobody kontraktowania i narusza podstawowe
zasady współżycia społecznego, o których mowa powyżej. W ramach odpowiedzialności
gwarancyjnej wykonawca odpowiada za jakość wykonanego zamówienia i zobligowany jest
do usuwania ewentualnych wad. Odpowiedzialność za szkody, jakich może doznać
przedmiot zamówienia podlega ogólnym zasadom odpowiedzialności przewidzianej

w przepisach prawa. W ramach odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawca nie może być
zmuszony do usuwania szkód, w szczególności bez doprecyzowania rodzaju i charakteru
szkód, których usunięcia żąda zamawiający. Powyższe oznacza bowiem obowiązek
usunięcia przez wykonawcę każdej szkody powstałej w przedmiocie zamówienia w okresie
jego odpowiedzialności gwarancyjnej, bez względu na podmiot, który szkodę wyrządził. Nie
bez znaczenia jest również fakt, iż zamawiający nie określił terminu na usuwanie tych
wszelkich, niesprecyzowanych szkód. Przedmiotowe rozszerzenie odpowiedzialności
gwarancyjnej wykonawcy w sposób nie dający się zidentyfikować i oszacować nie tylko
pozostaje w sprzeczności z ideą odpowiedzialności gwarancyjnej, ale także z podstawowymi
zasadami współżycia społecznego.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili
wykonawcy BUNTE Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o., Bilfinger Berger Budownictwo
S.A. i EUROVIA Polska S.A.

Sprawa o sygn. akt KIO 2212/12:
W postępowaniu na kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III:
węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850 wykonawca
Budimex S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Budimex S.A. zarzuciła zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”)
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy Pzp, art. 387 § 1 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez ustalenie nierealnego i niemożliwego
do wykonania terminu realizacji zamówienia (tj. Czasu na Ukończenie) oraz terminów
pośrednich (tj. Kamieni Milowych).
Odwołujący wniósł o zmianę terminu realizacji zamówienia i terminów realizacji Kamieni
Milowych tj. o zmianę punktu 6 SIWZ i nadanie mu poniższego brzmienia (oraz odpowiednio
zmianę stosownych zapisów w pozostałych warunkach kontraktowych):
- Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie
20 miesięcy od daty podpisania umowy w tym:
a) wykonanie w terminie 10 miesięcy od podpisania umowy i odebrane Roboty
o wartości nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej;
b) wykonanie w terminie 17 miesięcy od podpisania Umowy - 100% podbudowy

zasadniczej w ciągu głównym autostrady (na obu jezdniach autostrady),
węzłach i łącznikach;
c) kompleksowe wykonanie w terminie 18 miesięcy od podpisania Umowy Stacji
Poboru Opłat i stacji Poboru Opłat Pikutkowo,
d) wykonanie w terminie 20 miesięcy od rozpoczęcia Czasu na Ukończenie
odcinka autostrady A1 od km 186+348 do km 188+200 wraz z węzłem Brzezie
i odcinkiem drogi wojewódzkiej nr 252 wraz z uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie dla całego odcinka autostrady.
2. naruszenie art. 147 ustawy Pzp, art. 150 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 3531 KC w zw. z
art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę w subklauzuli
4.2. Warunków Szczególnych umowy obowiązku utrzymywania Zabezpieczenia Wykonania
w wysokości określonej Prawem i Kontraktem, tj. w wysokości 10% wartości wynagrodzenia
brutto, przez cały okres obowiązywania umowy.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych zdania
w brzmieniu „Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest
utrzymać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.”.
3. naruszenie art. 5 KC, art. 3531 KC, art. 6471 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art.
139 ustawy Pzp, oraz art. 147 § 2 ustawy Pzp poprzez:
- modyfikację subklauzuli 4.4. Warunków Ogólnych umowy i rozszerzenie obowiązku
zgłaszania zamawiającemu przez wykonawcę podwykonawców, przy pomocy których będzie
realizował zamówienie o:
a) obowiązek zgłaszania przez wykonawcę każdego dostawcy i usługodawcy, przy
pomocy których realizuje zamówienie;
b) obowiązek comiesięcznego aktualizowania wykazu dostawców i usługodawców;
c) obowiązek wskazywania w zgłoszeniu, o którym mowa w lit. (a) nazwy
dostawcy/usługodawcy, kopii zawartej umowy, zakresu rzeczowego i wartości
świadczeń, tj. danych, które w praktyce obejmowane są klauzulami poufności pod
rygorem zastosowania sankcji finansowych w przypadku niedochowania przez strony
ww. klauzuli.
- zastrzeżenie w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych umowy na rzecz zamawiającego
uprawnienia do bezprawnego i nieuzasadnionego z perspektywy ryzyka i zakresu
odpowiedzialności zamawiającego:
a) prawa do wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy w całości lub w części;

b) prawa potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy kwot odpowiadających
wartości wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy;
c) prawa do uiszczenia wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy z zabezpieczenia
należytego wykonania zamówienia udzielonego na podstawie art. 150 ustawy
Pzp przez wykonawcę.
- nieuzasadnioną i nieznajdującą podstaw prawnych ingerencję zamawiającego w treść
umów cywilnoprawnych zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami i nałożenie
na wykonawcę w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych umowy akapit przedostatni,
obowiązku zamieszczenia wskazanych przez zamawiającego postanowień w umowach
z podwykonawcami.
Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ poprzez zmianę subklauzuli 4.4. Warunków
Szczególnych kontraktu w ten sposób, iż:
- akapit pierwszy zdanie drugie i trzecie otrzyma brzmienie: „Wykonawca jest zobowiązany
do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi
współpracuje w związku z realizacją Kontraktu. Nieterminowe regulowanie wymagalnych
zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy
i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty na rzecz Podwykonawcy z uwzględnieniem
zasad rozliczeń i potrąceń wynikających z umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą,
a Podwykonawcą. Zamawiający potrąci wysokość wymagalnych zobowiązań uiszczonych
na rzecz Podwykonawcy z wynagrodzenia należnego Wykonawcy”;
- akapit drugi litera (a) zdanie drugie subklauzuli zaczynające się od słów „...Ponadto
Wykonawca zobowiązany jest przedstawić odpis z Krajowego Rejestru Sądowego...”
zostanie wykreślony;
- akapit trzeci rozpoczynający się od słów „Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków
określonych powyżej...” zostanie wykreślony;
- akapit czwarty subklauzuli 4.4 zostanie wykreślony;
- w akapicie piątym subklauzuli 4.4 zostaną wykreślone słowa „Dostawca”, „Usługodawca”
w każdej z użytych form.
4. naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 3531 KC, art. 556 KC w zw. z art.
14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dodatkowych subklauzul
1.1.3.7. (c) - (e) i zdefiniowanie w nich pojęcia „Wada”, „Wada istotna”, „Wada nieistotna”
przy użyciu pojęć nieostrych, niedookreślonych i niejednoznacznych, bez wskazania
obiektywnych kryteriów, cech oraz parametrów, które będą miały decydujący wpływ
na stwierdzenie zaistnienia Wady oraz pozwalających na jednoznaczne zakwalifikowanie

wady jako Wady istotnej i Wady nieistotnej w oparciu o ustalone kryteria obiektywne.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści subklauzuli 1.1.3.7. lit. (c) zwrotów:
- „obniżenie walorów estetycznych Przedmiotu Umowy”;
- „...lub inną szkodę w Przedmiocie Umowy”
- „Za wadę uznaje się również:
• sytuacje, w której Przedmiot Umowy nie stanowi własności Wykonawcy;
• sytuację, w której Przedmiot Umowy jest obciążony prawem lub prawami osób
trzecich”.
- wykreślenie z subklauzuli 1.1.3.7 (d) zwrotu albo ze względu na niewłaściwą formę
zewnętrzną”.
5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 473 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
i art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dodatkowej subklauzuli 1.1.3.7. (a)
tj. wprowadzenie „Okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu” bez określenia roli i funkcji ww.
pojęcia, jak i bez określenia relacji, jaka istnieje pomiędzy ww. pojęciem, a wprowadzonym
w subklauzuli 1.1.3.7. (f) pojęciem „Rękojmi za wady” i wprowadzonym w subklauzuli 1.1.3.7.
(g) pojęciem „Gwarancji jakości”. Powyższe prowadzi, w ocenie odwołującego, do niejasności
i niespójności zapisów proponowanego przez zamawiającego wzorca umowy co do zakresu
odpowiedzialności wykonawcy i przyznaje zamawiającemu prawo do naliczania kar
umownych i występowania z roszczeniami wobec wykonawcy na podstawie różnych zapisów
umowy za jedno zdarzenie, tj. do nieuzasadnionego kumulowania roszczeń wynikających
z tytułu jednego zdarzenia.
Odwołujący wniósł o:
Wykreślenie pojęcia „Okres przeglądów i rozliczeń kontraktu” z dokumentów kontraktowych
i przetargowych (tj. wyeliminowanie nieokreślonego co do zakresu i funkcji dodatkowego
reżimu odpowiedzialności Wykonawcy).
6. naruszenie art. 3531 KC, art. 647 KC, 654 KC, art. 487 § 2 KC, art. 491 KC w zw.
z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp poprzez wykreślenie subklauzuli 8.10.,
co prowadzi w praktyce do:
a) pozornego wyłącznie przyznania wykonawcy prawa zawieszenia prac z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, tj. z powodu niezastosowania się przez
zamawiającego do jego obowiązków wynikających z subklauzuli 14.6. i subklauzulą
14.7., tj. obowiązku wydania dokumentów stanowiących podstawę rozliczenia
i zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia;

b) pozbawienia wykonawcy prawa do żądania pokrycia przez zamawiającego kosztów
nabycia urządzeń i materiałów, które wykonawca zobligowany był zapewnić
i dostarczyć zgodnie z harmonogramem na teren budowy;
Odwołujący wniósł o przywrócenie subklauzuli 8.10. do warunków kontraktu.
7. naruszenie art. 3531 KC, art.487 § 2 KC, art. 491 KC, art. 492 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy prawa do złożenia
oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od umowy z uwagi na brak terminowej płatności
wynagrodzenia przez zamawiającego dopiero w sytuacji, w której zamawiający opóźnia się
z zapłatą ponad 84 dni (kiedy termin zapłaty wynosi 30) i gdy opóźnienie Inżyniera
w wystawieniu dokumentów rozliczeniowych przekracza 56 dni (kiedy Inżynier zobowiązany
jest do wystawiania przedmiotowych dokumentów w ciągu 28 dni). Powyższe zapisy
zobowiązują wykonawcę do realizacji zamówienia, pomimo braku należnego mu świadczenia
wzajemnego ze strony zamawiającego. W praktyce umowa nakazuje wykonawcy
angażowanie własnych środków, prowadzenie robót, regulowanie płatności na rzecz
podmiotów trzecich, przy pomocy których realizuje on zamówienia (pod rygorem
zastosowania przewidzianych w umowie sankcji finansowych przez zamawiającego i użycia
środków z udzielonego Zabezpieczenia Wykonania) w okresie opóźnienia zamawiającego
w regulowaniu płatności należnych wykonawcy, pomimo iż zamawiający dysponuje środkami
finansowymi na realizację zamówienia, a więc ewentualne opóźnienie w realizowaniu
płatności na rzecz wykonawcy może być jedynie konsekwencją złej woli zamawiającego
i braku sankcji finansowych (w wysokości adekwatnej do sankcji finansowych możliwych do
zastosowania wobec wykonawcy), w przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań
wzajemnych przez zamawiającego;
Odwołujący wniósł o przyznanie wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy w przypadku,
gdy zamawiający nie dokonuje zapłaty należności w ustalonych w umowie terminach oraz
w przypadku, w którym Inżynier nie wydaje wykonawcy dokumentów rozliczeniowych
w terminie 28 dni tj. zgodnie z subklauzulą 14.6.
8. naruszenie, art. 3531 KC, art. 473 KC, art. 577 i nast. KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz art. 139 ustawy Pzp, art. 7 § 1 ustawy Pzp, art. 147 § ustawy Pzp poprzez zobowiązanie
wykonawcy (punkt 1 ppkt 1.1 litera (b) Załącznika nr 1 do umowy) do udzielenia
zamawiającemu gwarancji jakości na zakres robót wykonanych w ramach kontraktu „Budowa
Autostrady A-l Toruń - Stryków, Odcinek III Brzezie - Kowal od km 186+348 do km 215+850
oraz poprzednich Wykonawców”, tj. za roboty budowlane realizowane na podstawie umowy,
której wykonawca realizujący zamówienie nie był stroną, a więc za roboty budowlane
i urządzenia, których jakości wykonawca zamówienia nie zna, nie może ocenić ich jakości

i zgodności z przedmiotem realizowanego zamówienia w ramach ww. kontraktu, z uwagi
na brak dokumentów opisujących przedmiotowy zakres umowy. Przedmiotowy zapis nakłada
na wykonawcę obowiązek ponoszenia odpowiedzialności za zakres prac nieznanych
wykonawcy oraz za ryzyka nie możliwe do zidentyfikowania, oceny i oszacowania przez
wykonawcę.
Odwołujący wniósł o wykreślenie zapisu zawartego w Załączniku nr 1 do umowy w punkcie 1
ppkt 1.1 lit. (b).
9. naruszenie art. 3531 KC, art. 577 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp
poprzez zobowiązanie wykonawcy do udzielenia zamawiającemu pełnomocnictwa
do wykonywania uprawnień z gwarancji jakości przysługującej wykonawcy (punkt 3
Załącznika nr 1 do umowy) od jego dostawców, usługodawców, producentów, co prowadzi
w konsekwencji do pozbawienia wykonawcy prawa do samodzielnego występowania
z roszczeniami z tytułu gwarancji jakości wobec ww. podmiotów, tj. do skorzystania z praw
uzyskanych na podstawie zawiązanych przez wykonawcę stosunków cywilnoprawnych.
Ponadto zamawiający nie uregulował w treści umowy ani Załącznika nr 1 do umowy wpływu
jego wystąpienia z roszczeniami z tytułu gwarancji jakości wobec dostawców, usługodawców
i podwykonawców wykonawcy na odpowiedzialność wykonawcy z tytułu udzielonej gwarancji
jakości wobec zamawiającego. Narzucanie wykonawcy zarówno obowiązku ustanowienia
pełnomocnika, jak i podmiotu, który ma występować w roli pełnomocnika nie znajduje
uzasadnienia w przepisach prawa, ogranicza w sposób istotny swobodę wykonawcy
w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i doboru osób/podmiotów uprawnionych
do składania oświadczeń woli w imieniu i na rzecz wykonawcy. Powyższe rozwiązanie
pozostaje w sprzeczności z podstawowymi zasadami współżycia społecznego tj. zasadą
słuszności i sprawiedliwości kontraktowej.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści Załącznika nr 1 do umowy punktu 3.
10. naruszenie art. 3531 KC, art. 483 §1 KC, art. 484 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez:
- zastrzeżenie w treści Załącznika nr 1 do Umowy, tj. w punkcie 2 ppkt. 2.1 lit. (d), kary
umownej za „nieterminowe potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia Wady oraz za nie określenie
sposobu usunięcia Wady.”
- zastrzeżenie w treści subklauzuli 8.7. lit. (f) kary umownej za „nieterminowego usunięcie
szkód w Okresie Przeglądów i Rozliczeń”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie 2 ppkt. 2.1 lit. (d) z treści Załącznika nr 1 do Umowy oraz
o wykreślenie słów „lub szkód” z treści subklauzuli 8.7. lit. (f).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Ad. 1)
Odwołujący podniósł, iż wskazany przez zamawiającego czas realizacji zamówienia jest
czasem nierealnym z perspektywy czasu trwania procedur przetargowych, czasu
na wnoszenie środków ochrony prawnej, czasu rozpatrywania wniesionych środków ochrony
prawnej, czasu przeprowadzenia obligatoryjnej kontroli uprzedniej oraz faktycznego czasu
pozostałego na prowadzenie robót budowlanych zgodnie z warunkami kontraktu, normami
technicznymi i obowiązującymi przepisami prawa. Przyjmując założenia, że termin składania
ofert nie ulegnie zmianie (08.11.2012 r.) oraz że wykonawca zostanie wyłoniony w okresie
minimalnym (bez wnoszenia środków ochrony prawnej przez wykonawców), odwołujący
wyliczył, iż podpisanie umowy nastąpić może najwcześniej w połowie grudnia 2012 r. Biorąc
pod uwagę Czas na Ukończenie wynoszący 9 miesięcy odwołujący stwierdził, że przedmiot
zamówienia należy zakończyć w okresie do połowy października 2013 r.
Odwołujący wyjaśnił, iż Czas na Ukończenie rozpoczyna swój bieg od daty podpisania
umowy, tj. czas na realizację zamówienia biegnie w czasie, w którym wykonawca
nie dysponuje terenem budowy i nie ma możliwości podjęcia jakichkolwiek działań, choćby
działań o charakterze przygotowawczym. Zgodnie z subklauzulą 8.1. Data Rozpoczęcia
nastąpi nie później niż w ciągu 28 dni od daty zawarcia umowy. W konsekwencji,
zamawiający uprawniony jest do powstrzymywania się od wyznaczenia Daty Rozpoczęcia
przez okres 28 dni, bez ujemnych na niego konsekwencji, jednocześnie ograniczając
faktyczny czas realizacji zamówienia, zabierając aż 28 dni, w których wykonawca mógłby
prowadzić prace. W subklauzuli 8.1. zamawiający jednoznacznie wskazał, iż wykonawca
może rozpocząć prace po Dacie Rozpoczęcia, tj. nawet po upływie 28 dni czasu wliczanego
do Czasu na Ukończenie. Ponadto, do zakresu obowiązków wykonawcy należy także
uzyskanie w zastępstwie zamawiającego (Inwestora) pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie
z przepisami prawa budowlanego, przed wydaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu
budowlanego, niezbędne jest przeprowadzenie obowiązkowej kontroli w celu stwierdzenia
zgodności realizowanych prac z przepisami prawa. Organ kompetentny do przeprowadzenia
przedmiotowej kontroli poprzedzającej wydanie pozwolenia na użytkowanie ma aż 21 dni
od daty otrzymania stosownego wniosku. Czas przeprowadzenia kontroli i czas wydania
decyzji w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie to czas, który skraca faktyczne
wykonywanie prac budowlanych. Mając na uwadze postanowienia kontraktowe oraz terminy
na przeprowadzenie czynności formalno-prawnych, niezbędnych do uzyskania pozwolenia
na użytkowanie należy uznać, iż z dziewięciu miesięcy przeznaczonych przez
zamawiającego na wykonanie zamówienia, na wykonywanie robót budowlanych pozostaje

de facto maksymalnie 6 miesięcy.
Ponadto, jak zauważył odwołujący, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, do czasu
realizacji umowy należy wliczyć również okresy zimowe. Okres zimowy oraz przystające
do niego dni obniżonych temperatur wraz z innymi niekorzystnymi warunkami
atmosferycznymi (opady deszczu) prowadzą do wniosku, że w terminie umownym wystąpi
co najmniej 2,5 miesiąca, w których nie będzie możliwe prowadzenie robót budowlanych
(w szczególności z uwagi na obowiązujące normy i przepisy). Powyższe w dalszym ciągu
skraca wykonawcy możliwość prowadzenia robót do 5,5 miesięcy. Według obliczeń
odwołującego, w ciągu tych 5,5 miesiąca należy wyprodukować i wbudować ponad 496 tys.
t. mas bitumicznych, czyli około 3600 t. mas bitumicznych dziennie. Przed wbudowaniem
mas bitumicznych należy zakończyć roboty mostowe, których czas realizacji w okresie letnim
wykracza poza czas na wykonanie kontraktu.
W okresie poprzedzającym rozpoczęcie robót zamawiający nie uwzględnił uzyskania
wymaganych zezwoleń lokalnej sieci dróg (Wymagania ogólne DMU.00.00.00, pkt. 1.5.14.).
Nie jest możliwe przewidzenie czasu, w jakim zostaną uzyskane stosowne zezwolenia
z uwagi na fakt, że żaden z obowiązujących przepisów prawnych nie nakłada obowiązku
wydania takiego zezwolenia, jego warunków oraz czasu w jakim dany zarządca drogi winien
uzgodnić. W efekcie przekłada się to na Datę Rozpoczęcia, która w opinii wykonawcy jest
uzależniona od wydania stosownych zezwoleń. Brak uzgodnionych dróg dojazdowych
do budowy powoduje brak możliwości prowadzenia transportu materiałów na budowę. Z kolei
brak materiałów uniemożliwia terminowe rozpoczęcie robót.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że poprzedni wykonawca przedmiotowego
zadania do chwili obecnej nie wywiązał się z porozumień zawartych z Zarządami Dróg.
W efekcie Zarządy Dróg będą wymagały od wykonawcy wyłonionego w toku niniejszego
postępowania przetargowego wywiązania się ze zobowiązań złożonych przez poprzedniego
wykonawcę. Jest to niezgodne z Warunkami Kontraktowymi i podniesie w znaczny sposób
cenę kontraktową. Z kolei uzgodnienie dróg i uzyskanie stosownych zezwoleń na zasadach
opisanych w Kontrakcie doprowadzi do takiej sytuacji, w której Zarząd nie udzieli pozwolenia
na ich użytkowanie, co uniemożliwi wykonawcy realizację robót.
Ponadto, odwołujący stwierdził, że przedstawiony powyżej czas niezbędny na uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie, przedstawiony został jako okres minimalny, niezbędny
na przygotowanie dokumentacji powykonawczej oraz niezbędnych dokumentów
do zgłoszenia budowy do odbioru. W czasie tym nie można uwzględnić czynników
niezależnych od wykonawcy, tj.:
• czasu niezbędnego na oklauzulowanie geodezyjnej mapy powykonawczej przez

odpowiedni Ośrodek Geodezji i Kartografii (uzgadnianie trwa nawet kilka miesięcy)
• czasu wymaganego na zwołanie przez Nadzór Budowlany odbioru budowy.
Odnosząc się do braku realnej możliwości wykonania wskazanych przez zamawiającego
zakresów robót w terminach pośrednich tj. wykonania narzuconych Kamieni Milowych,
odwołujący wyjaśnił, iż:
- wykonanie w terminie 5 miesięcy od podpisania Umowy i odebrane o wartości nie mniejszej
niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.
Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.05.2013 r.
czyli 1,5 dni po upływie okresu zimowego. Wymagania postawione w tym punkcie z założenia
zmuszają wykonawcę do prowadzenia robót w warunkach zimowych czy w okresie
obniżonych temperatur, czyli niezgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, norm
budowlanych i specyfikacji technicznej.
- wykonanie w terminie 6 miesięcy od podpisania Umowy 100% warstwy wiążącej w ciągu
głównym autostrady.
Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.06.2013 r.
czyli 2,5 miesiąca po skończeniu okresu zimowego. Biorąc pod uwagę brak możliwości
wykonania robót bitumicznych w okresie zimowym według naszych obliczeń w ciągu 2,5
miesiąca należy wyprodukować i wbudować ponad 173 tys. t mas bitumicznych czyli około 2
600 t. mas bitumicznych dziennie. Warunek ten, zdaniem odwołującego, jest nierealny pod
względem technologicznym z uwagi na konieczność wykonania wcześniej konstrukcji mostów
w ciągu głównym autostrady. Czas wykonania tych obiektów waha się w czasie od 3 do 9
miesięcy, a prace te ze względów technologicznych konieczne są do realizacji w okresie
letnim. Termin wykonania tych obiektów wykracza poza czas na wykonanie podbudowy
zasadniczej w ciągu autostrady.
- wykonanie w terminie 7 miesięcy od podpisanie Umowy SPO Brzezie i SPO Pikutkowo.
Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.07.2013 r.,
czyli 3,5 miesiąca po skończeniu okresu zimowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zakres
SPO obejmuje wykonanie szeregu robót wykończeniowych, których nie można wykonać
w warunkach zimowych, czy w obniżonej temperaturze. Wymagania postawione w tym
punkcie z założenia zmuszają wykonawcę do prowadzenia robót niezgodnie z wymaganiami
dokumentacji projektowej, norm budowlanych i specyfikacji technicznej. Zdaniem
odwołującego, realizacja przedmiotu zamówienia jest możliwa w okresie 13 miesięcy, jednak
tylko i wyłącznie pod warunkiem, że czas ten będzie dostępny wykonawcy do prowadzenia
robót.

Do tego czasu nie może być, w opinii odwołującego, wliczony:
• minimum jeden miesiąc, na który składa się: okres poprzedzający rozpoczęcie robót
(mobilizacja zasobów wykonawcy, przygotowanie niezbędnych dokumentów przed
rozpoczęciem prac, czas potrzebny na zatwierdzenie podstawowych materiałów),
• okres zimowy oraz przystające okresy obniżonych temperatur uniemożliwiające
prowadzenie większości robót zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w dokumentacji
projektowej oraz Specyfikacji Technicznej,
• minimum jeden miesiąc, na który składa się: przygotowanie dokumentacji
powykonawczej wraz z przygotowaniem niezbędnej dokumentacji do zgłoszenia
do odbioru budowy wymaganym organom.
Na dowód powyższych twierdzeń, odwołujący złożył Harmonogram pierwotny (ustalony
na podstawie założeń zamawiającego), harmonogram uwzględniający realną i rzeczywistą
możliwość wykonania zamówienia z uwzględnieniem ryzyk kontraktowych oraz zestawienie
obiektów.
Ad. 2)
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 150 ustawy Pzp zamawiający uprawniony jest
do żądania udzielenia przez wykonawcę, z którym podpisuje umowę na realizację
zamówienia publicznego, zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu
niewykonania i nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ustawodawca
sprecyzował w sposób jednoznaczny formę, w jakiej wykonawca może udzielić
zabezpieczenia oraz minimalną i maksymalną wartość udzielanego zabezpieczenia.
Odwołujący podkreślił, iż w świetle ustawy Pzp zamawiający nie może żądać tytułem
zabezpieczenia kwoty wyższej niż 10% wartości zamówienia brutto. Z powyższego
odwołujący wywiódł, iż postanowienie zobowiązujące wykonawcę do utrzymywania
zabezpieczenia na poziomie 10% ceny całkowitej brutto wskazanej w ofercie wykonawcy,
jest niezgodne z art. 150 ustawy Pzp. W konsekwencji, zapis umowy nakładający
na wykonawcę obowiązek, o którym mowa powyżej, w świetle art. 58 KC nie może mieć
mocy obowiązującej. Mając na uwadze fakt, iż zamawiający uprawniony jest
do jednostronnego, samodzielnego i bezwarunkowego przeznaczenia, będącego w jego
swobodnej dyspozycji, zabezpieczenia należytego wykonania dla pokrycia jego
ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy, należy uznać, iż zobowiązanie wykonawcy
do utrzymywania zabezpieczenia na stałym poziomie 10% ceny ofertowej brutto,
w konsekwencji prowadziłoby do zobowiązania wykonawcy do udzielenia zabezpieczenia
w wysokości wyższej niż maksymalna i dopuszczalna wysokość zabezpieczenia

przewidziana przez ustawę Pzp.
Ad. 3)
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z art. 6471 KC, zamawiający w przypadku zaistnienia
ustawowych przesłanek wskazanych w ww. przepisie prawa, będzie ponosił (wraz
z wykonawcą) solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia przysługującego
podwykonawcom zatrudnionym w ramach realizacji zamówienia przez wykonawcę. Mając
na uwadze zasady odpowiedzialności solidarnej oraz powstanie po stronie zamawiającego
odpowiedzialności solidarnej z mocy prawa (w przypadku ziszczenia się przesłanek
wskazanych w art. 6471 KC) należy przyjąć za zasadne i znajdujące pokrycie w przepisach
obowiązującego prawa, zastrzeżenie w warunkach umowy, prawa zamawiającego
do potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, kwot uiszczonych w ramach
odpowiedzialności solidarnej przez zamawiającego na rzecz podwykonawców zatrudnionych
przez wykonawcę. śądanie uzyskania przez zamawiającego informacji o zakresie prac
powierzonych do wykonania poszczególnym podwykonawcom, jak i wartości należnego
im wynagrodzenia, także znajduje uzasadnienie w przepisach prawa regulujących zasady
ponoszenia i powstania odpowiedzialności solidarnej po stronie zamawiającego.
W ocenie odwołującego, brak jednak podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu
prawa do wyeliminowania z realizacji prac budowlanych podwykonawcy realizującego roboty
na podstawie stosunku cywilnoprawnego zawartego z wykonawcą, który za działania
i zaniechania zatrudnionych podwykonawców odpowiada jak za własne działania
i zaniechania. Wykonawca podnosi pełną odpowiedzialność za należyte i terminowe
wykonanie zamówienia wobec zamawiającego. Wykonawca jest profesjonalistą w zakresie
robót realizowanych w celu wykonania zamówienia, posiada wiedzę i doświadczenie (które
podlegało ocenie zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia), które
umożliwiają mu dobór podwykonawców gwarantujących należytą jakość i terminowość
realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca ponosi nieograniczoną
odpowiedzialność za działania i zaniechania zatrudnionych podwykonawców, to powinien
mieć swobodę w wyborze podmiotów, za które odpowiada.
Zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę projektu umowy, czy też umowy określającej
zakres prac danego podwykonawcy i wysokość ustalonego na jego rzecz wynagrodzenia
nie może uprawniać zamawiającego do usunięcia podwykonawcy z terenu budowy.
Jak zauważył odwołujący, powyższe działanie zamawiającego będzie miało wpływ na czas
realizacji zamówienia przez wykonawcę, który zobligowany zostanie do poszukiwania
kolejnego podwykonawcy zdolnego do wykonania konkretnego zakresu prac w sposób
należyty, tj. podwykonawcy, który zostanie przez profesjonalnego i doświadczonego

wykonawcę uznany za pomiot gwarantujący należyte wykonanie powierzonych mu robót, tak,
jakby przedmiotowy zakres wykonywał sam wykonawca.
Odwołujący stwierdził, iż brak jest podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu prawa
usunięcia podwykonawcy, za którego odpowiada wykonawca tylko i wyłącznie z powodu
niezachowania przez wykonawcę formalnej procedury przedłożenia umowy podpisanej
z podwykonawcą. Nie przedłożenie zamawiającemu projektu umowy, czy też umowy
zawartej z podwykonawcą, prowadzi w skutkach i konsekwencjach prawnych po stronie
zamawiającego jedynie do nie powstania po stronie zamawiającego odpowiedzialności
solidarnej (wraz z wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy,
w oparciu o stosunek cywilnoprawny nawiązany pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą.
Zgoda zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy nie warunkuje skuteczności
nawiązania stosunku cywilnoprawnego między wykonawcą a podwykonawcą, nie wpływa
na jego ważność. Przedmiotowa zgoda lub jej brak ma znaczenie wyłącznie
dla ewentualnego powstania odpowiedzialności solidarnej zamawiającego.
W ocenie odwołującego, brak jest podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu de facto
prawa do „zerwania” stosunku cywilnoprawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcę
i narażenie wykonawcy na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów wynikających
z uniemożliwienia podwykonawcy (przez zamawiającego tj. podmiot trzeci dla
podwykonawcy) realizacji jego świadczeń i obowiązków wynikających z umowy
podwykonawczej na rzecz, rachunek i ryzyko wykonawcy. Powyższe prowadzi
do konieczności uwzględnienia w cenie ofertowej ww. nieograniczonego i niemożliwego
do oszacowania dodatkowego ryzyka finansowego i czasowego wykonawcy,
a w konsekwencji do złożenia ofert nieporównywalnych.
Odwołujący stwierdził, że brak jest także podstaw prawnych do żądania przedłożenia
zamawiającemu odpisu dokumentów formalno-prawnych podwykonawców. Skutki braku
umocowania, czy też nienależytego umocowania osób podpisujących umowę
podwykonawczą po stronie podwykonawcy nie mają znaczenia dla realizacji zamówienia,
za którego wykonanie odpowiedzialność ponosi wykonawca (nawet jeśli wykonuje
zamówienie przy udziale podmiotów trzecich, gdyż ich działania i zaniechania z perspektywy
zamawiającego są traktowane jak działania i zaniechania wykonawcy). Odwołujący zwrócił
uwagę, iż wszelkie odpisy z rejestru przedsiębiorców (w zależności od formy
organizacyjnoprawnej podwykonawcy) są powszechnie dostępne w serwisach
elektronicznych i internetowych, m.in. na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. W świetle art.
4aa ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym dokumenty formalne uzyskane drogą
elektroniczną mają moc dokumentów znajdujących się w aktach rejestrowych podmiotu.

Zamawiający może w każdej chwili, bez ponoszenia dodatkowych kosztów zapoznać się
z dokumentami formalno-prawnymi konkretnego podmiotu. Brak jest podstaw prawnych
do nakładania na wykonawcę odpowiedzialnego za realizację zamówienia, dodatkowych
obowiązków formalnych i przekazywania dokumentów, do których zamawiający
ma bezpośredni i nieograniczony dostęp. Odwołujący podnosi, iż celem umowy zawartej
na realizację zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w sposób zgodny
z obowiązującymi przepisami i normami technicznymi i ten zakres działań winien mieć
znaczenie priorytetowe i pierwszorzędne. Zamawiający nie ma podstaw prawnych
do nakładania na wykonawcę dodatkowych obowiązków o charakterze administracyjnym
i biurokratycznym (jak zgłaszanie dostawców, usługodawców, dostarczanie dostępnych
dokumentów formalnych), których zaniechanie nie prowadzi do powstania jakiegokolwiek
ryzyka, w szczególności ryzyka finansowego po stronie zamawiającego.
Mając na uwadze fakt, iż ewentualna odpowiedzialność solidarna zamawiającego może
powstać tylko i wyłącznie w zakresie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom,
tj. podmiotom realizującym część robót budowlanych, które stają się częścią zamówienia
przekazywanego zamawiającemu, zamawiający nie ponosi solidarnej odpowiedzialności
za zapłatę wynagrodzenia należnego dostawcom i usługodawcom, przy pomocy których
wykonawca realizuje zamówienie. Odpowiedzialność solidarna wobec dostawcy
i usługodawcy nie powstaje ex lege (w sposób analogiczny do odpowiedzialności wynikającej
z art. 6471 § 5 KC). Brak jest także zapisów we wzorze umowy proponowanym przez
zamawiającego, w świetle których i zgodnie z art. 369 KC, zamawiający zobowiązałby się
solidarnie z wykonawcą do zapłaty wynagrodzenia należnego dostawcom i usługodawcom
uczestniczącym w realizacji zamówienia, które uzasadniałyby żądanie zamawiającego
w zakresie zgłaszania i aktualizowania listy ww. podmiotów.
Zdaniem odwołującego, z uwagi na brak jakiejkolwiek relacji i odpowiedzialności
zamawiającego wobec dostawców i usługodawców świadczących usługi na rzecz
wykonawcy, na warunkach łączących ich stosunków cywilnoprawnych, zastrzeżenie
w umowie prawa do skorzystania z udzielonego przez wykonawcę zabezpieczenia
należytego wykonania zamówienia (w sytuacji wskazanej w subklauzuli 4.4. Warunków
Szczególnych) pozostaje w sprzeczności z celem udzielenia zabezpieczenia przez
wykonawcę, narusza art. 150 ustawy Pzp.
W opinii odwołującego, treść subklauzuli 4.4. w zakresie kwestionowanym przez
odwołującego jest niedopuszczalna z uwagi na jej sprzeczność z zasadami współżycia
społecznego.
Zdaniem odwołującego, nadmierna i nie znajdująca podstaw w przepisach prawa ingerencja

zamawiającego w streść stosunków cywilnoprawnych wykonawcy i podmiotów trzecich,
możliwość samodzielnego i nieuzasadnionego z perspektywy zakresu ponoszonej przez
zamawiającego odpowiedzialności wobec podmiotów świadczących usługi na rzecz i ryzyko
wykonawcy wyeliminowania ich z procesu realizacji prac, nie koreluje z obowiązkiem
przestrzegania i poszanowania przez zamawiającego takich zasad, jak zachowanie równej
pozycji stron, oparcie stosunku prawnego na zaufaniu do drugiej strony, zasady słuszności
kontraktowej itd. Powyższe ogranicza jedynie swobodę prowadzenia działalności przez
wykonawcę, swobodę doboru podmiotów trzecich przez wykonawcę, który odpowiada za ich
działania i zaniechania wobec zamawiającego jak za działania i zaniechania własne.
Z uwagi na brak ryzyka finansowego zamawiającego za zobowiązania dostawców
i usługodawców oraz brak ryzyka finansowego za zobowiązania podwykonawców,
w przypadku nieziszczenia się przesłanek ustawowych wskazanych w art. 6471 KC, oraz
mając na uwadze zakres i skalę ryzyka finansowego, jakie w umowie nakłada zamawiający
na wykonawcę z uwagi na niewywiązywanie się ze stosunków cywilnoprawnych przez
wykonawcę, zawieranych w ramach realizacji zamówienia należy uznać, w ocenie
odwołującego, iż stosowany przez zamawiającego i narzucany jednostronnie wzór umowy
narusza ww. zasady współżycia społecznego i nie znajduje uzasadnienia ani w celu, w jakim
zawierana jest umowa na realizację zamówienia, ani w naturze przedmiotowej umowy.
Odwołujący podniósł dodatkowo, iż wykonawcy nie mają możliwości negocjowania
warunków umów, które są jednostronnie narzucane przez zamawiających. Wykonawcy
mogą jedynie występować do zamawiających z prośbą o wyjaśnienie zapisów
proponowanych umów. Obiektywny dialog zamawiającego z wykonawcami
zainteresowanymi realizacją zamówień w trybie ustawy Pzp nie występuje. Wykonawcy
prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wykonywania robót budowlanych chcąc
prowadzić działalność i utrzymywać się na rynku zmuszeni są do adhezyjnego
i bezdyskusyjnego przystępowania do narzucanych im przez zamawiających warunków
umów. Odwołujący dodatkowo wskazał, że ograniczenie swobody ustalania przez
wykonawcę relacji z podmiotami trzecimi, które angażuje na swoje ryzyko
i odpowiedzialność oraz włączanie ww. relacji w treść umowy na realizację zamówienia,
pozostaje w sprzeczności także z naturą stosunku prawnego łączącego wykonawcę
i zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, na uwagę zasługuje również fakt, iż w praktyce, w obrocie
gospodarczym stosowane są powszechnie klauzule poufności, w świetle których strony
zobowiązują się do nieujawniania warunków zawieranych umów. Powyższe znajduje
uzasadnienie z uwagi na możliwość oferowania materiałów i usług na różnych warunkach,

w tym finansowych, w stosunku do różnych kontrahentów. Zobowiązanie wykonawcy
do przedkładania zamawiającemu umów zawieranych z dostawcami i usługodawcami
prowadzić może do zobowiązania wykonawcy do naruszenia warunków kontraktowych
ustalonych z dostawcami i usługodawcami i poniesienia wysokich konsekwencji
finansowych. Powyższy fakt ma także wpływ na wysokość oferowanej ceny kontraktowej
i jest wyceniany i uwzględniany przez wykonawców w sposób indywidualny i subiektywny
co prowadzi do składania ofert nieporównywalnych. Ponadto przedmiotowe działanie
zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w obowiązku racjonalnego dysponowania
środkami publicznymi, gdyż nakładane na wykonawców dodatkowe i niezasadne
z perspektywy zakresu odpowiedzialności zamawiającego obowiązki prowadza jedynie
do wzrostu oferowanych cen.
Ad. 4)
Odwołujący podniósł, iż walory estetyczne nie mieszczą się w granicach funkcjonalności
i mają charakter subiektywny. Szkoda w przedmiocie umowy nie jest pojęciem tożsamym
z wadą, a wykonawca nie może zobowiązać się do naprawienia szkód powstałych
w przedmiocie umowy w ramach odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości i rękojmi.
Pozostaje to w sprzeczności z ideą i celem instytucji prawnych jakimi są rękojmia
i gwarancja jakości.
Ad. 5)
Odwołujący wskazał, że przepisy prawa polskiego przewidują dwa reżimy odpowiedzialności
wykonawcy w okresie następującym po wykonaniu umowy. Są to odpowiedzialność z tytułu
rękojmi oraz odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości (której udzielenie przez wykonawcę
oraz przyjęcie przez zamawiającego jest wymagane dla wejścia w życie i obowiązywania
między stronami przedmiotowego reżimu odpowiedzialności). Zamawiający niezależnie
od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, która została w istotny sposób rozszerzona w stosunku
do odpowiedzialności kodeksowej) oraz odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości
wprowadził do warunków proponowanego wzorca umowy tzw. „Okres przeglądów i rozliczeń
kontraktu” wskazując jedynie czas jego trwania. Ww. okres bliżej nie sprecyzowanej
i niezidentyfikowanej co do celu i znaczenia, odpowiedzialności wykonawcy rozpoczyna się
z dniem wydania Świadectwa Przejęcia (analogicznie do rozpoczęcia się okresu gwarancji
jakości i rękojmi) i kończy się z dniem wydania Ostatecznego Świadectwa Płatności
(tj. analogicznie do daty zakończenia okresu gwarancji jakości i rękojmi, którego kres
i w konsekwencji zwrot pozostałej części zabezpieczenia także związany jest z wydaniem
Ostatecznego Świadectwa Płatności). Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo
do naliczania kar z tytułu niedotrzymania terminu usunięcia wad i szkód w Okresie

przeglądów i rozliczeń (subklauzla 8.7. lit. (f)) w wysokości 10 000 zł za każdy dzień zwłoki.
Ponadto zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo naliczenia kary umownej z tytułu
nieterminowego usuwania wad w okresie gwarancji jakości (zapis punktu 2 ppkt 2.1 lit. ( e)
w wysokości 0,01% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej). W konsekwencji powyższego
zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo do naliczania kar umownych w różnej
wysokości z tytułu tych samych zdarzeń, tj. nieterminowego usunięcia wad zaistniałych
po zakończeniu realizacji zamówienia. Powyższe ukształtowanie relacji między wykonawcą,
a zamawiającym narusza zasadę równości stron, słuszności i sprawiedliwości kontraktowej,
a w konsekwencji przekracza dopuszczalne ramy swobody kształtowania stosunków
prawnych, w tym swobody narzucania rozwiązań umownych przez zamawiających,
redagujących stosowane przez nich wzorce umowne. Wprowadzanie dodatkowych reżimów
odpowiedzialności, bez jednoczesnego sprecyzowania ich wzajemnych relacji i funkcji, jaką
mają pełnić w toku współpracy między wykonawcą a zamawiającym, nie znajduje
uzasadnienia w przepisach prawa, ani też obowiązujących i powszechnie stosowanych
zwyczajach. Powyższe narusza podstawowe zasady współżycia społecznego, tj. zasadę
słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, wzajemnego poszanowania stron i równości stron
nawiązanego stosunku prawnego.
Ad. 6)
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zgodnie z brzmieniem klauzuli 8.8. Warunków
Ogólnych kontraktu Inżynier ma nieograniczone prawo do zawieszenia prac wykonawcy
w każdej chwili. Warunki kontraktu nie nakładają na Inżyniera obowiązku powiadomienia
wykonawcy o przyczynach zawieszenia prac. Klauzula 8.8. Warunków Ogólnych przyznaje
Inżynierowi prawo powiadomienia o przyczynie zawieszenia prac, a nie zobowiązuje
go do jej wskazania. Z treści klauzuli 8.8. Warunków Ogólnych wynika także brak prawa
wykonawcy do żądania zapłaty za Materiały i Sprzęt, których na budowę nie dostarczono
z uwagi na zawieszenie prac, jeśli do zawieszenia doszło z przyczyn zależnych
od wykonawcy. Jak wynika z powyższego, klauzula 8.10. Warunków Ogólnych kontraktu ma
zastosowanie wyłącznie do przypadków zawieszenia prac z przyczyn niezależnych
od wykonawcy. Wykreślenie przedmiotowej klauzuli 8.10. jest równoznaczne
z zobowiązaniem wykonawcy do pokrycia kosztów Sprzętu i Materiału, który nie został
dostarczony na teren budowy z uwagi na zawieszenie prac z przyczyn niezależnych
od wykonawcy. Przy istnieniu nieograniczonego prawa zawieszenia prac przez Inżyniera,
niesprecyzowanego co do przyczyn i okoliczności uzasadniających jego zastosowanie,
zobowiązanie wykonawcy do ponoszenia kosztów Sprzętu i Materiału nie dostarczonego
na teren budowy narusza zasadę równości i poszanowania stron, zasadę lojalności,

sprawiedliwości i słuszności kontraktowej. W sytuacji bowiem pominięcia części robót,
czy odstąpienia od umowy z uwagi na przedłużający się okres zawieszenia prac
(na podstawie klauzuli 8.11. w zw. z klauzulą 13 Warunków Ogólnych lub klauzulą 16.2.)
Wykonawca zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zwrotu kosztów poniesionych dla
realizacji zamówienia, a nie zaangażowanych w realizację zamówienia z przyczyn od niego
niezależnych.
Ad. 7)
Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie w umowie prawa do odstąpienia od niej przez
wykonawcę w okolicznościach wskazanych w subklauzuli 16.2. Warunków Szczególnych,
na tle okoliczności uzasadniających prawo do odstąpienia od umowy przez zamawiającego,
godzi w zasadę równości stron, słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, jak również
pozostaje w sprzeczności z celem i naturą prawa odstąpienia. Zdaniem odwołującego,
decydując się na przyznanie obu stronom umowy prawa odstąpienia należy w taki sposób
określić warunki odstąpienia, by zachowane zostały ww. podstawowe zasady stosunków
kontraktowych. Przyznanie wykonawcy prawa do odstąpienia z uwagi na wystąpienie
84-dniowego opóźnienia w realizowaniu płatności przez zamawiającego w sytuacji, w której
płatności winny być realizowane w terminie 30 dni, nie chroni wykonawcy przed
koniecznością finansowania realizacji zamówienia. Zamawiający nie ponosi żadnych
konsekwencji (za wyjątkiem odsetek ustawowych, których wysokość jest nieadekwatna
do kosztów ponoszonych przez wykonawcę w okresie oczekiwania na zapłatę) z tytułu
nienależytego wykonywania podstawowego obowiązku umownego, jakim jest obowiązek
terminowej zapłaty. Nie bez znaczenia jest także fakt, iż po stronie zamawiającego, poza
jego złą wolą, brak jest podstaw do nieterminowego regulowania płatności, bowiem środki
na realizację zamówienia publicznego są w dyspozycji zamawiającego już na etapie
udzielenia zamówienia. W konsekwencji, brak jest po stronie zamawiającego ryzyka braku
możliwości terminowego pokrywania należności wykonawcy, a więc brak jest uzasadnionych
podstaw do wydłużania czasu finansowania realizacji zamówienia przez wykonawcę,
uzasadniającego odstąpienie od realizacji zamówienia. Skoro wykonawca ma obowiązek
realizowania prac w ustalonych terminach pod rygorem zastosowania sankcji finansowych
w postaci kar umownych, pod rygorem dochodzenia odszkodowania uzupełniającego,
pod rygorem zastępczego wykonania prac przez podmiot trzeci na ryzyko i koszt
wykonawcy, pod rygorem odstąpienia od umowy przez zamawiającego w przypadku
nienależytego wykonywania zobowiązań, to działając zgodnie z zasadą słuszności
i sprawiedliwości kontraktowej oraz równości stron należy przyznać wykonawcy prawo
do odstąpienia od umowy w przypadku nie uzyskania płatności w ustalonych umową
i przepisami prawa terminach.

Ad. 8)
Odwołujący wskazał, że przepisy prawa regulujące instytucję gwarancji jakości rozróżniają
gwarancję sprzedawcy i gwarancję wytwórcy. W praktyce powszechnie występują i mają
zastosowanie gwarancje wytwórcy danej rzeczy. Wytwórca (tu wykonawca) udziela gwarancji
poprzez wydanie dokumentu, który może być dokumentem imiennym lub dokumentem
na okaziciela. Przedmiotowy dokument ma charakter znaku legitymacyjnego stwierdzającego
obowiązek świadczenia. Ustawodawca dopuszcza więc możliwość korzystania z uprawnień
ustalonych w dokumencie gwarancyjnym przez każdy podmiot, który będzie w posiadaniu
przedmiotowego dokumentu (w przypadku gwarancji na okaziciela). Przepisy
obowiązującego prawa, oprócz gwarancji wytwórcy i sprzedającego nie przewidują
możliwości wystawiania dokumentu gwarancji (czy to imiennego, czy to na okaziciela) przez
podmiot, który nie jest (w zależności od okoliczności) wytwórcą, czy też sprzedawcą rzeczy,
której dotyczy wystawiany znak legitymacyjny. Odwołujący zauważył, iż podmiot trzeci
w stosunku do wytwórcy czy sprzedawcy konkretnego przedmiotu nie może gwarantować
należytej jakości rzeczy, której nie zna. Wykonawca realizacji zamówienia nie może udzielić
gwarancji jakości na zakres prac realizowanych w ramach innego zamówienia publicznego,
udzielonego w toku innego i odrębnie się toczącego postępowania w trybie ustawy Pzp.
Powyższe pozostawałoby w sprzeczności z ideą gwarancji jakości, która sprowadza się
do zapewnienia, iż dana rzecz jest odpowiedniej jakości. Wykonawca, który nie jest
wytwórcą, czy sprzedawcą danej rzeczy, nie posiada informacji o jakości danej rzeczy,
nie może zagwarantować jej należytego funkcjonowania.
Do powstania gwarancji jakości wymagane jest złożenie stosownego oświadczenia przez
wytwórcę, sprzedawcę (tu wykonawcę) i jego przyjęcie przez nabywcę danej rzeczy.
W konsekwencji do skutecznego udzielenia gwarancji jakości dochodzi poprzez zgodne
oświadczenie woli właściwych stron tj. poprzez zawarcie umowy, która jest umową
o charakterze akcesoryjnym. Byt gwarancji jakości zależy od istnienia i ważności stosunku
podstawowego, jakim jest umowa sprzedaży, dostawy (tu umowa o wykonanie konkretnego
zamówienia publicznego).
Odwołujący wyjaśnił, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku udzielenia gwarancji jakości
do zakresu prac, których wytwórcą, ani sprzedawcą nie jest wykonawca pozostaje
w sprzeczności z przepisami prawa odnoszącymi się do instytucji gwarancji jakości. Ponadto,
przedmiotowe działanie zamawiającego przekracza granice swobody ustalania
(tu narzucania) warunków kontraktowych poprzez naruszenie zasady słuszności
i sprawiedliwości kontraktowej, równości stron, ich wzajemnego poszanowania oraz lojalności
kontraktowej. Powyższe, jak stwierdził odwołujący, pozostaje również w sprzeczności z art.

473 § 1 KC, który co do zasady dopuszcza możliwość rozszerzenia odpowiedzialności
dłużnika, jednakże dotyczy to odpowiedzialności kontraktowej, tj. w zakresie
odpowiedzialności ponoszonej przez dłużnika (tu wykonawcę) w toku realizacji
umowy/zamówienia i w stosunku do odpowiedzialności wynikającej z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa. Ponadto, dopuszczalność rozszerzenia odpowiedzialności
dłużnika jest uwarunkowana jednoznacznym sprecyzowaniem zakresu rozszerzonej
odpowiedzialności oraz granicą swobody kontraktowania.
Rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy poprzez nałożenie obowiązku udzielenia
gwarancji jakości na nieznany (zarówno co do zakresu, sposobu wykonania, jakości użytych
materiałów i jakości wykonanych prac) zakres robót budowlanych nie znajduje uzasadnienia
w obowiązujących przepisach prawa.
Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, iż zamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp
i prawa cywilnego winien dysponować stosownym dokumentem gwarancji jakości
co do zakresu prac wykonanych przez innych wykonawców w ramach realizacji zamówienia
pn. „Budowa Autostrady A-1 Toruń-Stryków, Odcinek III Brzezie-Kowal od km 186+348
do km 215+850”, które zostały przez zamawiającego odebrane, i za które wykonawcy
uzyskali stosowne wynagrodzenie.
Ad. 9)
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z warunkami umowy na realizację zamówienia, wykonawca
zobligowany jest do wydania zamawiającemu dokumentu gwarancji o charakterze imiennego
znaku legitymacyjnego. W przypadku wystąpienia okoliczności i zdarzeń objętych gwarancją
jakości udzieloną przez wykonawcę, zamawiający będzie uprawniony, stosownie do treści
dokumentu gwarancji do żądania od wykonawcy stosownych działań i zachowań. Ponadto
zamawiający będzie dysponował finansowym zabezpieczeniem należytego wywiązania się
przez wykonawcę z obowiązków wynikających z udzielonej gwarancji jakości.
konsekwencji powyższego, interes zamawiającego jest zabezpieczony zgodnie
z wymaganiami ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, brak jest podstaw prawnych do żądania
od wykonawcy udzielenia zamawiającemu pełnomocnictwa do wykonywania uprawnień
wykonawcy, przysługujących mu wobec dostawców, usługodawców i podwykonawców
z tytułu uzyskanych od nich gwarancji jakości. W konsekwencji narzucenia ww. obowiązku,
zamawiający ogranicza swobodę prowadzenia działalności przez wykonawcę
w szczególności w zakresie prawa do samodzielnego wykonywania przysługujących mu
uprawnień (a nie przez narzuconego pełnomocnika), jak w zakresie swobody doboru osób,
które będą umocowane do składania oświadczeń woli w imieniu, na rzecz i ryzyko oraz
ze skutkiem dla wykonawcy. Powyższe, w opinii odwołującego, stanowi naruszenie zasady

swobody prowadzenia działalności przez wykonawcę, zasady wzajemnego poszanowania
stron umowy wzajemnej, zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Takie działanie
zamawiającego istotnie wykracza poza dopuszczalny zakres swobody kontraktowej.
Ad. 10)
Odwołujący wyjaśnił, iż zastrzeżenie przez zamawiającego kary umownej stanowiącej istotną
sankcję finansową dla wykonawcy z tytułu zdarzeń, które nie narażają zamawiającego
na jakąkolwiek szkodę, pozostaje w sprzeczności z ideą kary umownej i jest przejawem
nadużywania przez zamawiającego pozycji dominującej w zakresie wpływu na treść umowy
(de facto adhezyjnej) zawieranej na realizację zamówienia. Powyższe stanowi także
naruszenie zasady swobodnego kształtowania stosunków prawnych poprzez naruszenie
zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, wzajemnego szacunku i zaufania oraz
równości stron. W okresie odpowiedzialności za wady z tytułu gwarancji jakości, priorytetowe
znaczenie ma przede wszystkim sprawne usunięcie zaistniałej wady. Mając na uwadze
krótkie terminy na usuwanie wad (72 godz.) wykonawca niezwłocznie po otrzymaniu
zgłoszenia winien przystąpić do angażowania i organizowania środków, sprzętu i ludzi
do usunięcia zaistniałej wady. Usunięcie wady w terminie powinno mieć znaczenie naczelne
wobec formalnych wymogów nakładanych przez zamawiającego na wykonawcę. Ponadto
odwołujący podniósł, iż narzucony przez zamawiającego dokument gwarancji nie wskazuje
sposobu potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia. Punkt 6.1 dokumentu gwarancji stanowi
wyłącznie o sposobie zawiadomienia wykonawcy o wadach, nie określa sposobu
potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia. Zaniechanie potwierdzenia otrzymania zgłoszenia
o wadzie (przy jednoczesnym dysponowaniu przez zamawiającego dowodami przekazania
zgłoszenia), w szczególności w sytuacji niezwłocznego przystąpienia do usuwania wad
zgodnie z treścią gwarancji, pozostaje w sprzeczności z ideą kary umownej i przyznaje
zamawiającemu niewspółmierne do jego ryzyka prawo stosowania dotkliwych sankcji
finansowych wobec wykonawcy (nawet w sytuacji należytego wypełnienia obowiązku
gwarancyjnego tj. terminowego usunięcia wady).
Zobowiązanie wykonawcy, pod rygorem stosowania sankcji finansowych w postaci kar
umownych za nieterminowe usuwanie szkód, w ramach odpowiedzialności gwarancyjnej
również stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania treści zobowiązań
umownych stron, wykracza poza zasadę swobody kontraktowania i narusza podstawowe
zasady współżycia społecznego, o których mowa powyżej. W ramach odpowiedzialności
gwarancyjnej wykonawca odpowiada za jakość wykonanego zamówienia i zobligowany jest
do usuwania ewentualnych wad. Odpowiedzialność za szkody, jakich może doznać
przedmiot zamówienia podlega ogólnym zasadom odpowiedzialności przewidzianej

w przepisach prawa. W ramach odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawca nie może być
zmuszony do usuwania szkód, w szczególności bez doprecyzowania rodzaju i charakteru
szkód, których usunięcia żąda zamawiający. Powyższe oznacza bowiem obowiązek
usunięcia przez wykonawcę każdej szkody powstałej w przedmiocie zamówienia w okresie
jego odpowiedzialności gwarancyjnej, bez względu na podmiot, który szkodę wyrządził. Nie
bez znaczenia jest również fakt, iż zamawiający nie określił terminu na usuwanie tych
wszelkich, niesprecyzowanych szkód. Przedmiotowe rozszerzenie odpowiedzialności
gwarancyjnej wykonawcy w sposób nie dający się zidentyfikować i oszacować nie tylko
pozostaje w sprzeczności z ideą odpowiedzialności gwarancyjnej, ale także z podstawowymi
zasadami współżycia społecznego.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili
wykonawcy BUNTE Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o., Bilfinger Berger Budownictwo
S.A. i EUROVIA Polska S.A.

Sprawa o sygn. akt KIO 2223/12:
W postępowaniu na kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I
Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km
163+300 do km 186+366 wykonawca Strabag Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec dokonania opisu przedmiotu zamówienia oraz sformułowania
postanowień ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób niezgodny
z prawem tj.
1. postanowień pkt VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 6 SIWZ — Termin realizacji
przedmiotu zamówienia, pkt 5 Formularza Umowy, pkt 1.1.3.3. i 8.13. Formularza 2.1.
Załącznika do oferty oraz pozostałych postanowień SIWZ i ogłoszenia w zakresie, w jakim
przewidują one, że:
a) zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie
8 miesięcy od daty podpisania umowy (Czas na ukończenie), w tym:
- w terminie 4 miesięcy od zawarcia Umowy wykonanie i odebranie Robót o wartości nie
mniejszej niż 40%,
- wykonanie w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy 100% warstwy wiążącej w ciągu
głównym autostrady (na obu jezdniach), węzłach i łącznicach,
- kompleksowe wykonanie w terminie 6 miesięcy od zawarcia Umowy Stacji Poboru Opłat
Odolion i Stacji Poboru Opłat Czerniewice,

2. postanowień Tomu II SIWZ - Warunki kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki Szczególne
Kontraktu (część II), subklauzuli 4.1. w zakresie, w jakim wzór umowy przewiduje, że
„Wykonawca w Czasie na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu do Placu Budowy,
zgodnie z załączonym przedmiarem robót, naprawi zgłoszone przez zarządców dróg szkody
wyrządzone w czasie prowadzenia robót oraz wywiąże się z umów z zarządcami dróg”.
3. postanowień Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki Szczególne
Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4. w zakresie, w jakim wzór umowy przewiduje,
że „Umowa z Podwykonawcą nie może może zawierać postanowień
a) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od wykonawcy
od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót,
od wystawienia przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego
zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę łub od dokonania przez
Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za roboty wykonane przez
Podwykonawcę (...) ”
4. postanowień Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki Szczególne
Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4. w zakresie, w jakim wzór umowy przewiduje, że „(...)
jeżeli w terminie 7 dni od otrzymania wezwania Inżyniera w zakresie zaległych zobowiązań
wobec Dostawców łub Usługodawców, Wykonawca nie dostarczy dowodów, że należne
im sumy zostały zapłacone albo, że zobowiązanie do zapłaty wygasło w inny sposób
niż poprzez zapłatę to (i) Zamawiający może w całości (...) wstrzymać płatności na rzecz
Wykonawcy”
5. postanowień Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 1 - Formularz Umowy
Załącznika nr 1 - Gwarancja jakości, w zakresie, w jakim zamawiający wymaga przejęcia
przez przyszłego wykonawcę umowy zobowiązań gwarancyjnych za poprzednich
wykonawców robót objętych Kontraktem, tj.
- pkt 1.1.b) w zakresie, w jakim zamawiający wymaga od wykonawcy udzielenia gwarancji na
„Zakres robót wykonanych przez Wykonawcę Kontraktu „Budowa Autostrady Al Toruń -
stryków, odcinek I Czerniewice — Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II
Odolion Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz poprzednich wykonawców” oraz
- pkt 1.2 w zakresie, w jakim zamawiający wymaga złożenia oświadczenia i zapewnienia, że
wykonany przez wykonawcę cały Przedmiot Gwarancji, o którym mowa w pkt 1.1 został
wykonany prawidłowo, zgodnie ze zobowiązaniem wykonawcy, o którym mowa w Subklauzuli
7.1. Warunków Kontraktu, a także zgodnie z najlepszą wiedzą Gwaranta.
- pkt 1.3 w zakresie, w jakim zamawiający wymaga przejęcia przez wykonawcę wszelkiej

odpowiedzialności za Przedmiot Umowy, w tym za Dokumenty Wykonawcy i części
Przedmiotu Umowy zrealizowane przez podwykonawców.
6. postanowień Tomu IV SIWZ - Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, pkt 1.5.4. Wymagań Ogólnych Zgodność Robót z Dokumentacją Projektową
i SST, w zakresie, w jakim przewiduje on, że „Wykonawca ma obowiązek sprawdzić
przekazaną Dokumentację Projektową oraz zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości
w terminie 6 tygodni przed terminem rozpoczęciem danej roboty. Wszystkie zgłoszenia
braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą skutkować
opóźnieniami łub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą uznawane za występujące
z winy Wykonawcy Robót.”.
Ad. 1)
Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu i SIWZ zamawiający
wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 8 miesięcy od daty
podpisania umowy (Czas na ukończenie), w tym:
- w terminie 4 miesięcy od zawarcia Umowy wykonanie i odebranie Robót o wartości nie
mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
- wykonanie w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy 100% warstwy wiążącej w ciągu
głównym autostrady (na obu jezdniach), węzłach i łącznicach,
- kompleksowe wykonanie w terminie 6 miesięcy od podpisania Umowy Stacji Poboru Opłat
Odolion i Stacji Poboru Opłat Czerniewice.
W ocenie odwołującego, tak określony termin wykonania przedmiotu zamówienia,
jak również terminy wykonania poszczególnych etapów robót (Minimalne ilości wykonania)
są obiektywnie niemożliwe do dotrzymania już od momentu zawarcia umowy. Odwołujący
postawił zarzut naruszenia art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 §1 KC.
Przez Czas na ukończenie rozumieć należy (subklauzula 8.2.) czas na ukończenie całości
robot i każdego odcinka, włączając w to:
a) przejście z powodzeniem przez Próby Końcowe,
b) ukończenie całej pracy, która jest podana w kontrakcie jako wymagana (...),
c) sporządzenie i dostarczenie do Inżyniera dokumentacji powykonawczej zgodnie
z wymaganiami subklauzuli 4.1.,
d) uzyskanie w imieniu i na rzecz zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie,
e) zawiadomienie WIOŚ zgodnie z ustawą Prawo ochrony środowiska i wykonanie

zgłoszonych Uwag.
Do czasu na ukończenie wliczone zostały okresy zimowe (pkt 1.1.3.3 Załącznika do Oferty
Formularz 2.1).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami umowy, fizyczne rozpoczęcie robót
poprzedzone jest następującymi czynnościami:
- przekazanie placu budowy - na co zgodnie z subklauzulą 2.1. Szczególnych Warunków
Kontraktu oraz Załącznikiem do Oferty - Formularz 2.1, przewidziane zostało 14 dni,
- wyznaczenie daty rozpoczęcia - zgodnie z subklauzulą 8.1. Szczególnych Warunków
Kontraktu oraz Załącznikiem do Oferty - Formularz 2.1 przewidziane zostało na 28 dni
od daty zawarcia umowy,
- złożenie PZJ - zgodnie z subklauzulą 4.9. Szczególnych Warunków Kontraktu, 7 dni
od Daty Rozpoczęcia,
- zatwierdzenie PZJ - zgodnie z pkt 1.5.3.3 STWiOR 00.00.00 - 28 dni od złożenia.
Po fizycznym zakończeniu robót, w Czasie na ukończenie, muszą zostać wykonane
następujące czynności:
- przygotowanie i skompletowanie dokumentacji odbiorowej,
- weryfikacja dokumentacji odbiorowej przez Inżyniera - na którą zgodnie z pkt 1.5.3.3
STWiOR 00.00.00 przewidziane zostało 28 dni,
- konieczne na 30 dni przed zakończeniem budowy zgłoszenie wykonania do WIOŚ,
- konieczność złożenia aktualizacji map w ośrodku geodezji i kartografii w celu zatwierdzenia
(przyjęcia do zbioru),
- konieczność zgłoszenia, zgodnie z art. 56 Prawa Budowlanego, Państwowej Straży
Pożarnej i Państwowej Inspekcji Sanitarnej zakończenia robót w celu zajęcia przez organ
stanowiska w przedmiocie zgodności wykonania robót z projektem,
- konieczność uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Odwołujący obliczył, iż odejmując od przewidzianego Czasu na Ukończenie (8 miesięcy)
czas na ww. czynności poprzedzające rozpoczęcie prowadzenia prac oraz czas konieczny na
dokonanie czynności po fizycznym ukończeniu robót, jak również uwzględniając sezon
zimowy, który stanowić będzie naturalną przeszkodę w realizacji robót na prowadzenie robót,
w 8-o miesięcznym Czasie na Ukończenie wykonawcy pozostaje 48 dni na wykonywanie
robót. Wpływ opisanych okoliczności na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia
w obowiązującym aktualnie Czasie na ukończenie, odwołujący przedstawił na załączonym

harmonogramie pn. Harmonogram Realizacji Umowy Autostrada A-1 Toruń - Stryków,
Odcinek 3 Brzezie - Kowal. Odwołujący złożył też harmonogram przedstawiający czas
konieczny dla wykonania samych tylko Robót (bez przewidzianych w umowie czynności
poprzedzających ich rozpoczęcie i następujących po ich fizycznym zakończeniu)
składających się na wykonanie zamówienia pn. „Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń -
Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł Kowal (bez węzła) km
186+348÷215+850”, który to czas wynosi 9 miesięcy. Harmonogram przygotowany został
przy uwzględnieniu:
a) ilości robót podanych przez zamawiającego w przedmiarach,
b) wydajności prowadzonych robót wynikających z wymaganych przez zamawiającego
ilości sprzętu i ludzi.
Połączenie czasu na wykonanie robót objętych przedmiotem zamówienia z czasem
koniecznym na wykonanie pozostałych przewidzianych umowną obowiązków wykonawcy,
które dopełnione powinny zostać w Czasie na Ukończenie odwołujący przedstawił
na kolejnym załączonym do odwołania Harmonogramie - Realizacja Umowy A-1 Toruń
Stryków, odcinek 3 Brzezie - Kowal. Możliwe wykonanie.
Nawet pobieżna analiza każdego z przedstawionych harmonogramów wskazuje, zdaniem
odwołującego, że nie jest możliwe wykonanie w terminie 9 miesięcy od daty podpisania
umowy wszystkich nałożonych umową obowiązków wykonawcy składających się
na wykonanie przedmiotu umowy. Odpowiednio, jak wskazał odwołujący, nie jest też
możliwe dotrzymanie terminów dla wykonania tzw. Minimalnych Ilości Wykonania. Kamień
milowy „Kompleksowe wykonanie w terminie 6 miesięcy od podpisania Umowy Stacji Poboru
Opłat Odolion i Stacji Poboru Opłat Czerniewice ma na celu udostępnienie przyszłemu
operatorowi Stacji Poboru Opłat z dwumiesięcznym wyprzedzeniem w stosunku do terminu
ukończenia kontraktu tak, aby umożliwić operatorowi wykonanie swoich działań dla
uruchomienia poboru opłat. W związku z określeniem nowego, realnego terminu ukończenia
zasadne jest, aby ten kamień milowy określić jako kompleksowe wykonanie Stacji Poboru
Opłat Odolion i Stacji Poboru Opłat Czerniewice Brzezie i Stacji Poboru Opłat Pikutowo,
na dwa miesiące przed Czasem na Ukończenie całej Umowy.
Odwołujący wniósł o zmianę zaskarżonych postanowień ogłoszenia i SIWZ, w ten sposób,
że:
„Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 21
miesięcy od daty podpisania umowy (Czas na Ukończenie), w tym:
- w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy wykonanie i odebranie Robót o wartości nie

mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
- wykonanie w terminie 19 miesięcy od daty zawarcia Umowy 100% warstwy wiążącej
w ciągu głównym autostrady (na obu jednia), węzłach i łącznicach”
- kompleksowe wykonanie w terminie nie później niż 2 miesiące przed upływem Czasu
na Ukończenie Stacji Poboru Opłat Odolion i Stacji Poboru Opłat Czerniewice.
W opinii odwołującego, jedynie tak określony termin wykonania będzie możliwy
do wykonania przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu postanowień umowy i nie narazi
z góry wykonawcy na konieczność płacenia wysokich kar umownych przewidzianych przez
zamawiającego.
Ad. 2)
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3
- Warunki Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.1. „Wykonawca w Czasie
na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu do Placu Budowy, zgodnie z załączonym
przedmiarem robót, naprawi zgłoszone przez zarządców dróg szkody wyrządzone w czasie
prowadzenia robót oraz wywiąże się z umów z zarządcami dróg”. Jednocześnie,
jak zauważył odwołujący, zgodnie z subklauzulą 10.1. Inżynier nie wystawi Świadectwa
Przejęcia dopóki zamawiający nie otrzyma od wykonawcy wymaganego kontraktem
dokumentu Gwarancji Jakości oraz nie wypełni zobowiązań wynikających z porozumień
lub umów zawartych przez wykonawcę z zarządcami dróg i jeżeli nie wykona odtworzenia
dróg dostępu do Placu Budowy w zakresie określonym w przedmiarze robót.”. Oznacza
to, zdaniem odwołującego, że zamawiający do czasu ukończenia wlicza odtworzenie dróg
dojazdowych. Tymczasem jest oczywiste, w opinii odwołującego, że wykonawca w celu
wykonania przedmiotu umowy musi korzystać do samego zakończenia robót budowlanych
z dróg lokalnych w celu dowiezienia materiałów na budowę. Co za tym idzie, do samego
końca wykonania robót może postępować ewentualna degradacja dróg lokalnych. Naprawa
ich ma sens dopiero po zakończeniu kontraktu. Z tych względów, w ocenie odwołującego,
zaskarżone postanowienie jest niezgodne z art. 139 w zw. z art. 353¹ KC.
Odwołujący wniósł o usunięcie z Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu. Rozdziału 3 - Warunki
Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.1. zdania
- „Wykonawca w Czasie na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu do Placu
Budowy, zgodnie z załączonym przedmiarem robót, naprawi zgłoszone przez zarządców
dróg szkody wyrządzone w czasie prowadzenia robót oraz wywiąże się z umów
z zarządcami dróg”
oraz o usuniecie z Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki Szczególne

Kontraktu (część II), subklauzuli 10.1. słów „(...) nie wypełni zobowiązań wynikających
z porozumień łub umów zawartych przez Wykonawcę z zarządcami dróg i jeżeli nie wykona
odtworzenia dróg dostępu do Placu Budowy w zakresie określonym w przedmiarze robót
(…)”.
Ad. 3)
Zgodnie z postanowieniami Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki
Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4. „Umowa z Podwykonawcą nie może
zawierać postanowień a) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności
od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera -Oodbioru wykonanych przez Podwykonawcę
robót, od wystawienia przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego
zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę łub od dokonania przez Zamawiającego
na rzecz Wykonawcy płatności za roboty wykonane przez Podwykonawcę (...)”. W ocenie
odwołującego, zamawiający bezpodstawnie sformułował postanowienia kontraktowe
w odniesieniu podwykonawców w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty
za wykonane roboty bez wcześniejszego zaakceptowania przez zamawiającego zakresu
robót, obejmującego wykonane przez podwykonawcę roboty. Sytuacja powyższa powoduje,
zdaniem odwołującego, ujemną sytuację po stronie wykonawcy, który niejako zobowiązany
byłby do kredytowania inwestycji uzależnionej od prawidłowego odbioru wykonanych prac
przez zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że postanowienie to jest również sprzeczne
z tą częścią subklauzuli 4.4., która przewiduje, że „Jeżeli zatwierdzony przez Zamawiającego
zgodnie z Warunkami Kontraktu Podwykonawca bądź zgłoszony Dostawca łub Usługodawca
wystąpi na piśmie z oświadczeniem do Zamawiającego, że Wykonawca nie dokonuje
płatności za wykonane Roboty, które zostały odebrane i poświadczone do zapłaty
w Świadectwie Płatności przez Inżyniera, usługi lub dostawy i udokumentuje zasadność
takiego żądania dokumentami potwierdzającymi wykonanie i odbiór fakturowanych robót,
usług łub dostaw', to Inżynier wezwie Wykonawcę do dostarczenia w terminie 7 dni od daty
doręczenia takiego powiadomienia dowodów, że poświadczone przez Inżyniera sumy
należne Podwykonawcy za Roboty oraz wynagrodzenie należne, Dostawcy lub
Usługodawcy, zostały zapłacone albo, że zobowiązanie do zapłaty wygasło w inny sposób
niż poprzez zapłatę.”. Zgodnie z tym zdaniem wprost uzależnia bowiem możliwość zapłaty
od wcześniejszego zatwierdzenia robót przez przedstawiciela zamawiającego. Odwołujący
stwierdził, że zaskarżone postanowienie jest niezgodne z art. 139 w zw. z art. 353¹ KC oraz
647¹ Kc.
Odwołujący wniósł o usuniecie z Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki
Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4. lit a), tj. uzależniających uzyskanie przez

Podwykonawcę płatności od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera -Odbioru wykonanych
przez Podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa
Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę lub
od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za roboty wykonane
przez Podwykonawcę (...)”.
Ad.4)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu,
Rozdziału 3 - Warunki Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4 „(...) jeżeli w terminie
7 dni od otrzymania wezwania Inżyniera w zakresie zaległych zobowiązań wobec Dostawców
łub Usługodawców, Wykonawca nie dostarczy dowodów, że należne im sumy zostały
zapłacone albo, że zobowiązanie do zapłaty wygasło w inny sposób niż poprzez zapłatę to (i)
Zamawiający może w całości (...) wstrzymać płatności na rzecz Wykonawcy”. Przywołane
postanowienie daje zamawiającemu możliwość zatrzymania całości płatności na rzecz
wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie dokonana wcześniejszej zapłaty na rzecz
swojego podwykonawcy. W ocenie odwołującego, o ile za racjonalne i uzasadnione można
uznać wstrzymanie zapłaty w części odpowiadającej wysokości zgłoszonego przez
podwykonawcę roszczenia (choć z uwagi na liczne przewidziane w umowie zabezpieczenia
przewidziane za wypadek zaistnienia takiej okoliczności i to wydaje się być wygórowane),
to brak uzasadnienia dla wstrzymywania całości zapłaty. Odnieść trzeba się bowiem do celu,
jakiemu służyć ma takie zatrzymanie. Ma ono, jak zakłada odwołujący, zabezpieczyć
zamawiającego przed koniecznością zapłaty za roboty, na podstawie art. 647¹ KC
wykonawcy, a następnie podwykonawcy. Innymi słowy, ma zabezpieczyć zamawiającego
przed „płaceniem dwa razy” i koniecznością dochodzenia regresu od wykonawcy. Taki cel
spełni zatrzymanie wynagrodzenia w części odpowiadającej zgłoszonym roszczeniom
podwykonawcy. Zatrzymanie całości należnego wynagrodzenia w takiej sytuacji nie tylko
będzie nieuzasadnione - bo oprócz spornej części obowiązek zapłaty po stronie
zamawiającego będzie istniał, to prowadzić może do nadużyć polegających
na wstrzymywaniu płatności faktur na kwoty liczone w milionach w sytuacji, gdy spore
należności podwykonawców wynosić będą jedynie promil tej wartości. Dodatkowo, po stronie
wykonawcy będzie to powodowało konieczność kredytowania inwestycji i ponoszenia z tego
tytułu dodatkowych kosztów. Odwołującego stwierdził, że zaskarżone postanowienie jest
niezgodne z art. 139 w zw. z art. 353¹ oraz 647 kc.
Odwołujący wniósł o osunięcie z Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki
Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4. słów „w całości”.

Ad) 5
Odwołujący zauważył, że zgodnie z postanowieniami Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu,
Rozdziału 1 - Formularz Umowy załącznika nr 1 - Gwarancja jakości, zamawiający wymaga
przejęcia przez przyszłego wykonawcę umowy zobowiązań gwarancyjnych za poprzednich
wykonawców robót objętych kontraktem, tj.
- pkt 1.1.b) w zakresie, w jakim zamawiający wymaga od wykonawcy udzielenia gwarancji
na „Zakres robót wykonanych przez Wykonawcą Kontraktu „Budowa Autostrady A1 Toruń -
Stryków, odcinek 1 Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II
Odolion Brzezie od km 163+300 do km 186+366 ” oraz poprzednich wykonawców” oraz
- pkt 1.2 w zakresie, w jakim zamawiający wymaga złożenia oświadczenia i zapewnienia,
że wykonany przez wykonawcę cały Przedmiot Gwarancji, o którym mowa w pkt 1.1 został
wykonany prawidłowo, zgodnie ze zobowiązaniem wykonawcy, o którym mowa w subklauzuli
7.1. Warunków Kontraktu, a także zgodnie z najlepszą wiedzą Gwaranta.
- pkt 1.3 w zakresie, w jakim zamawiający wymaga przejęcia przez wykonawcę wszelkiej
odpowiedzialności za Przedmiot Umowny, w tym za Dokumenty wykonawcy i części
Przedmiotu Umowy zrealizowane przez podwykonawców.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji, przedmiotem gwarancji
są nie tylko roboty wykonane przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia, ale również
roboty wykonywane przez inne podmioty w ramach realizacji robót na kontrakcie „Budowa
autostrady A1 Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km
163+300, odcinek II Odolion - Brzezie od km 163+300 do km 186 + 366”. W zakresie
tak zdefiniowanego przedmiotu gwarancji zamawiający wymaga od wykonawcy
oświadczenia o ich prawidłowym wykonaniu oraz przejęcia wszelkiej odpowiedzialności za te
roboty. Oznacza to, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko wykonanie robót objętych
umową pn. „Kontynuacja budowy autostrady A-l Toruń -Stryków. Odcinek I Czerniewice -
Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek 11 Odolion - Brzezie od km 163+300 do
km 186+366” i udzielenie na nie gwarancji, ale również udzielenie gwarancji na roboty innych
wykonawców, wykonane w ramach zadania „Budowa autostrady A1 Toruń - Stryków.
Odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, odcinek II Odolion -
Brzezie od km 163+300 do km 186 + 366”. Powszechnie wiadomo, zdaniem odwołującego,
że wykonawcą robót na tym odcinku było konsorcjum firm SRB Civil Engineering Ltd - Lider,
PBG S.A., APRIVIA S.A., HYDROBUDOWA POLSKA S.A., John Sisk&Son Ltd., z którym
zamawiający rozwiązał umówię.
Odwołujący wskazał na treść art. 29 ust 1 ustawy Pzp i stwierdził, że zamawiający nie

zamieścił w dokumentacji przetargowej żadnych informacji na temat wykonanego przez
innych wykonawców przedmiotu umowy „Budowa autostrady A1 Toruń - Stryków. Odcinek I
Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, odcinek II Odolion - Brzezie od km
163+300 do km 186 + 366”. Zamawiający nie załączył dokumentacji przetargowej
np. inwentaryzacji robót po poprzednim wykonawcy, która pozwoliłaby na ocenę stanu robót,
na jakie udzielona ma być gwarancja, nie przedstawił dokumentacji powykonawczej dla robót
wykonanych przez innego wykonawcę. Odwołujący podkreślił, iż gwarancja jest
zobowiązaniem podmiotu do wykonania określonego świadczenia. Jakkolwiek jest możliwe
udzielenie gwarancji na roboty wykonane przez podmiot trzeci, to konieczne jest dla
zaciągnięcia takiego zobowiązania posiadanie wiedzy na temat jego przedmiotu,
tj. posiadanie wiedzy na temat tego, co jest przedmiotem gwarancji. Brak podania informacji
na temat przedmiotu, za którego jakość i sposób wykonania gwarantować ma wykonawca
umowy „Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków Odcinek I Czerniewice -
Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek 11 Odolion - Brzezie od km 163+300
do km 186+366” po pierwsze powoduje, że wykonawca de facto nie wie, co jest
przedmiotem udzielonej przez niego gwarancji, po drugie, nie ma możliwość oszacowania
kosztów udzielenia takiej gwarancji. W ocenie odwołującego, zaskarżone postanowienie jest
niezgodny z art. 29 ustawy Pzp oraz art. 139 w zw. z art. 577 Kc.
Odwołujący wniósł o usunięcie z Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 1 - Formularz
Umowy załącznika nr 1 - Gwarancja jakości postanowień przewidujących obowiązek
udzielenia gwarancji na roboty wykonane przez podmioty trzecie w ramach robót
budowlanych polegających na budowie autostrady A1 Toruń - Stryków. Odcinek I
Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, odcinek II Odolion - Brzezie od km
163+300 do km 186 + 366.
Ad) 6
Jak zauważył odwołujący, zgodnie z postanowieniami Tomu IV SIWZ - Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, pkt 1.5.4. Wymagań Ogólnych
Zgodność Robót z Dokumentacją Projektową i SST, zamawiający przewidział, że wykonawca
ma „sprawdzić przekazaną Dokumentację Projektową oraz zgłosić wszystkie uwagi do ich
zawartości w terminie 6 tygodni przed terminem rozpoczęciem danej roboty. Wszystkie
zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą
skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą uznawane
za występujące z winy Wykonawcy Robót.”. Wskazane postanowienie umowy przenosi
na wykonawcę obowiązek sprawdzenia poprawności przygotowania dokumentacji
projektowej opracowanej przez zamawiającego oraz wymaga dokonania takiego

sprawdzenia w określonym terminie, pod rygorem utraty możliwości powoływania się
na istniejące błędy w dokumentacji, przez co wskazane postanowienie jest sprzeczne z art.
139 ustawy Pzp w zw. z art. 647 i 651 Kc.
Obowiązkiem zamawiającego jest, jak wskazał odwołujący, przekazanie wykonawcy robót
kompletnego i prawidłowego projektu budowlanego oraz innych dokumentów niezbędnych
do realizacji inwestycji. Oczywiście, jak stwierdził odwołujący, wyrazem współpracy stron przy
wykonywaniu umowy jest informowanie zamawiającego przez wykonawcę o wykrytych
i ujawnionych w takcie wykonywania robót błędach w przekazanej dokumentacji projektowej.
Niemniej wykonawca umowy o roboty budowlane nie musi posiadać specjalistycznej wiedzy
w zakresie projektowania, która pozwoliłaby wykryć wszystkie błędy w projekcie. Jak też, nie
musi dysponować wiedzą, która pozwoli mu wykryć takie błędy nie na etapie realizacji robót,
ale przed przystąpieniem do ich wykonania - jak wymaga wskazany zapis.
Odwołujący podkreślił, że również w tym konkretnym postępowaniu analiza stawianych
wykonawcom warunków podmiotowych udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem
odpowiedniej kadry technicznej wskazuje, że zamawiający nie wymaga dla wykonania
zamówienia dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia projektowe. Tymczasem
sprawdzenie projektu w myśl art. 12 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego oraz art. 20 ust. 2
Prawa budowlanego jest pełnieniem samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie,
tj. funkcji projektanta i wiąże się z koniecznością posiadania odpowiednich uprawnień
budowlanych. Zdaniem odwołującego, nałożenie na wykonawcę umowy o roboty budowlane
obowiązku 1) sprawdzenia Dokumentacji Projektowej oraz 2) zgłoszenia wszystkich uwag 3)
przed przystąpieniem do wykonywania robót jest nadmierne i nieuzasadnione w świetle roli,
jaką w procesie inwestycyjnym pełni wykonawca.
Zdaniem odwołującego, istotne w tym przypadku jest, że niniejsze zamówienie nie jest
realizowane na zasadzie „zaprojektuj - zbuduj”. W związku z powyższym, za nieuzasadnione
należy uznać obciążenie wykonawców obowiązkiem sprawdzania (za zamawiającego
i Projektanta) przekazanych wykonawcom projektów oraz obciążanie ich negatywnymi
konsekwencjami wystąpienia w nich błędów, za które nie ponosi odpowiedzialności
wykonawca.
Odwołujący wniósł o usunięcie zaskarżonego postanowienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili
wykonawcy BUNTE Polska Sp. z o.o., Budimex S.A., Bilfinger Berger Budownictwo S.A.
i EUROVIA Polska S.A.

Sprawa o sygn. akt KIO 2224/12:
W postępowaniu na kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III:
węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850 wykonawca
Strabag Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
dokonania opisu przedmiotu zamówienia oraz sformułowania postanowień ogłoszenia
i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób niezgodny z prawem tj.
1. postanowień pkt VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 6 SIWZ — Termin realizacji
przedmiotu zamówienia, pkt 5 Formularza Umowy, pkt 1.1.3.3. i 8.13. Formularza 2.1.
Załącznika do oferty oraz pozostałych postanowień SIWZ i ogłoszenia w zakresie, w jakim
przewidują one, że:
a) zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie
9 miesięcy od daty podpisania umowy (Czas na ukończenie), w tym:
- w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy wykonanie i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40%,
- wykonanie w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy 100% podbudowy zasadniczej
w ciągu głównym autostrady (na obu jezdniach autostrady), węzłach i łącznicach,
- wykonanie w terminie 8 miesięcy od rozpoczęcia Czasu na Ukończenie odcinka autostrady
A1 od km 186+348 do km 188+200 wraz z węzłem Brzezie i odcinka drogi wojewódzkiej
nr 252 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla tego odcinka autostrady,
2. postanowień Tomu II SIWZ - Warunki kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki Szczególne
Kontraktu (część II), subklauzuli 4.1. w zakresie, w jakim wzór umowy przewiduje,
że „Wykonawca w Czasie na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu do Placu
Budowy, zgodnie z załączonym przedmiarem robót, naprawi zgłoszone przez zarządców
dróg szkody wyrządzone w czasie prowadzenia robót oraz wywiąże się z umów z zarządcami
dróg”.
3. postanowień Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki Szczególne
Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4. w zakresie, w jakim wzór umowy przewiduje,
że „Umowa z Podwykonawcą nie może może zawierać postanowień
a) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od wykonawcy
od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót,
od wystawienia przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego zakres
robót wykonanych przez Podwykonawcę łub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz
Wykonawcy płatności za roboty wykonane przez Podwykonawcę (...) ”,

4. postanowień Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki Szczególne
Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4. w zakresie, w jakim wzór umowy przewiduje,
że „(...) jeżeli w terminie 7 dni od otrzymania wezwania Inżyniera w zakresie zaległych
zobowiązań wobec Dostawców łub Usługodawców, Wykonawca nie dostarczy dowodów,
że należne im sumy zostały zapłacone albo, że zobowiązanie do zapłaty wygasło w inny
sposób niż poprzez zapłatę to (i) Zamawiający może w całości (...) wstrzymać płatności
na rzecz Wykonawcy”,
5. postanowień Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 1 - Formularz Umowy
Załącznika nr 1 - Gwarancja jakości, w zakresie, w jakim zamawiający wymaga przejęcia
przez przyszłego wykonawcę umowy zobowiązań gwarancyjnych za poprzednich
wykonawców robót objętych Kontraktem, tj.
- pkt 1.1.b) w zakresie, w jakim zamawiający wymaga od wykonawcy udzielenia gwarancji
na „Zakres robót wykonanych przez Wykonawcę Kontraktu „Budowa Autostrady A1 Toruń -
Stryków, odcinek III - Brzezie – Kowal od km 186+348 do km 215+850 oraz poprzednich
wykonawców” oraz
- pkt 1.2 w zakresie, w jakim zamawiający wymaga złożenia oświadczenia i zapewnienia,
że wykonany przez wykonawcę cały Przedmiot Gwarancji, o którym mowa w pkt 1.1 został
wykonany prawidłowo, zgodnie ze zobowiązaniem wykonawcy, o którym mowa w Subklauzuli
7.1. Warunków Kontraktu, a także zgodnie z najlepszą wiedzą Gwaranta.
- pkt 1.3 w zakresie, w jakim zamawiający wymaga przejęcia przez wykonawcę wszelkiej
odpowiedzialności za Przedmiot Umowy, w tym za dokumenty wykonawcy i części
Przedmiotu Umowy zrealizowane przez podwykonawców,
6. postanowień Tomu IV SIWZ - Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, pkt 1.5.4. Wymagań Ogólnych Zgodność Robót z Dokumentacją Projektową
i SST, w zakresie, w jakim przewiduje on, że „Wykonawca ma obowiązek sprawdzić
przekazaną Dokumentację Projektową oraz zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości
w terminie 6 tygodni przed terminem rozpoczęciem danej roboty. Wszystkie zgłoszenia
braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą skutkować
opóźnieniami łub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą uznawane za występujące
z winy Wykonawcy Robót.”.
Ad. 1)
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia o przedmiotowym
zamówieniu i SIWZ zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany
w terminie 9 miesięcy od daty podpisania umowy (Czas na ukończenie), w tym:

- w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy wykonanie i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
- wykonanie w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy 100% podbudowy zasadniczej
w ciągu głównym autostrady (na obu jezdniach autostrady), węzłach i łącznicach,
- wykonanie w terminie 8 miesięcy od rozpoczęcia Czasu na Ukończenie odcinka autostrady
A1 od km 186+348 do km 188+200 wraz z węzłem Brzezie i odcinka drogi wojewódzkiej
nr 252 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla tego odcinka autostrady.
W ocenie odwołującego, tak określony termin wykonania przedmiotu zamówienia,
jak również terminy wykonania poszczególnych etapów robót (Minimalne ilości wykonania)
są obiektywnie niemożliwe do dotrzymania już od momentu zawarcia umowy. Odwołujący
postawił zarzut naruszenia art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 §1 Kc.
Przez Czas na ukończenie rozumieć należy (subklauzula 8.2.) czas na ukończenie całości
robot i każdego odcinka, włączając w to:
a) przejście z powodzeniem przez Próby Końcowe,
b) ukończenie całej pracy, która jest podana w kontrakcie jako wymagana (...),
c) sporządzenie i dostarczenie do Inżyniera dokumentacji powykonawczej zgodnie
z wymaganiami subklauzuli 4.1.,
d) uzyskanie w imieniu i na rzecz zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie,
e) zawiadomienie WIOŚ zgodnie z ustawą Prawo ochrony środowiska i wykonanie
zgłoszonych Uwag.
Do czasu na ukończenie wliczone zostały okresy zimowe (pkt 1.1.3.3 Załącznika do Oferty
Formularz 2.1).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami umowy, fizyczne rozpoczęcie robót
poprzedzone jest następującymi czynnościami:
- przekazanie placu budowy - na co zgodnie z subklauzulą 2.1. Szczególnych Warunków
Kontraktu oraz Załącznikiem do Oferty - Formularz 2.1, przewidziane zostało 14 dni,
- wyznaczenie daty rozpoczęcia - zgodnie z subklauzulą 8.1. Szczególnych Warunków
Kontraktu oraz Załącznikiem do Oferty - Formularz 2.1 przewidziane zostało na 28 dni
od daty zawarcia umowy,
- złożenie PZJ - zgodnie z subklauzulą 4.9. Szczególnych Warunków Kontraktu, 7 dni
od Daty Rozpoczęcia,
- zatwierdzenie PZJ - zgodnie z pkt 1.5.3.3 STWiOR 00.00.00 - 28 dni od złożenia.

- złożenie i weryfikacja dokumentów technicznych wykonawcy – zgodnie z pkt 1.5.3.2.
STWiOR 00.00.00 – 6 tygodni przed rozpoczęciem prac.
Po fizycznym zakończeniu robót, w Czasie na ukończenie, muszą zostać wykonane
następujące czynności:
- przygotowanie i skompletowanie dokumentacji odbiorowej,
- weryfikacja dokumentacji odbiorowej przez Inżyniera - na którą zgodnie z pkt 1.5.3.3
STWiOR 00.00.00 przewidziane zostało 28 dni,
- konieczne na 30 dni przed zakończeniem budowy zgłoszenie wykonania do WIOŚ,
- konieczność złożenia aktualizacji map w ośrodku geodezji i kartografii w celu zatwierdzenia
(przyjęcia do zbioru),
- konieczność zgłoszenia, zgodnie z art. 56 Prawa Budowlanego, Państwowej Straży
Pożarnej i Państwowej Inspekcji Sanitarnej zakończenia robót w celu zajęcia przez organ
stanowiska w przedmiocie zgodności wykonania robót z projektem,
- konieczność uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Odejmując od przewidzianego Czasu na Ukończenie (9 miesięcy) czas na ww. czynności
poprzedzające rozpoczęcie prowadzenia prac oraz czas konieczny na dokonanie czynności
po fizycznym ukończeniu robót, jak również uwzględniając sezon zimowy, który stanowić
będzie naturalną przeszkodę w realizacji robót, w 9-cio miesięcznym Czasie na Ukończenie
wykonawcy pozostaje, jak wskazał odwołujący,, 77 dni. Wpływ opisanych okoliczności
na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w obowiązującym aktualnie Czasie
na ukończenie, odwołujący przedstawił na załączonym harmonogramie pn. Harmonogram
Realizacji Umowy Autostrada A-1 Toruń - Stryków, Odcinek 3 Brzezie - Kowal. Odwołujący
złożył też harmonogram przedstawiający czas konieczny do wykonania samych tylko Robót
(bez przewidzianych w umowie czynności poprzedzających ich rozpoczęcie i następujących
po ich fizycznym zakończeniu) składających się na wykonanie zamówienia pn. „Kontynuacja
budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł Kowal
(bez węzła) km 186+348 + 215+850”, który to czas wynosi 9 miesięcy. Harmonogram
przygotowany został przy uwzględnieniu ilości robót podanych przez zamawiającego
w przedmiarach i wydajności prowadzonych robót wynikających z wymaganych przez
zamawiającego ilości sprzętu i ludzi.
Połączenie czasu na wykonanie robót objętych przedmiotem zamówienia z czasem
koniecznym na wykonanie pozostałych przewidzianych umową obowiązków wykonawcy,
które dopełnione powinny zostać w Czasie na Ukończenie odwołujący przedstawił
na kolejnym załączonym do odwołania Harmonogramie - Realizacja Umowy A-1 Toruń

Stryków, odcinek 3 Brzezie - Kowal. Możliwe wykonanie.
Nawet pobieżna analiza każdego z przedstawionych harmonogramów wskazuje, zdaniem
odwołującego, że nie jest możliwe wykonanie w terminie 9 miesięcy od daty podpisania
umowy wszystkich nałożonych umową obowiązków wykonawcy składających się
na wykonanie przedmiotu umowy. Odpowiednio, jak wskazał odwołujący, nie jest też
możliwe dotrzymanie terminów dla wykonania tzw. Minimalnych Ilości Wykonania. Kamień
milowy „Kompleksowe wykonanie w terminie 7 miesięcy od zawarcia Umowy Stacji Poboru
Opłat Brzezie i Stacji Poboru Opłat Pikutowo” ma na celu udostępnienie przyszłemu
operatorowi Stacji Poboru Opłat z dwumiesięcznym wyprzedzeniem w stosunku do terminu
ukończenia kontraktu tak, aby umożliwić operatorowi wykonanie swoich działań
dla uruchomienia poboru opłat. W związku z określeniem nowego, realnego terminu
ukończenia, zasadne jest, aby ten kamień milowy określić jako kompleksowe wykonanie
Stacji Poboru Opłat Brzezie i Stacji Poboru Opłat Pikutowo, na dwa miesiące przed Czasem
na Ukończenie całej Umowy. Kamień milowy „wykonanie w terminie 8 miesięcy
od rozpoczęcia Czasu na Ukończenie odcinka autostrady A1 od km 186+348 do km
188+200 wraz z węzłem Brzezie i odcinka drogi wojewódzkiej nr 252 wraz z uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie dla tego odcinka autostrady” jest zasadny, w przypadku
wcześniejszego ukończenia i oddania do ruchu odcinka 1, 2. Ponieważ przetarg na odcinki
1, 2 jest przedmiotem osobnego odwołania, w którym wskazano, że obydwa odcinki powinny
mieć jednakowy czas realizacji, kamień milowy jest, w ocenie odwołującego, bezzasadny.
Odwołujący wniósł o jego anulowanie.
Odwołujący wniósł o zmianę zaskarżonych postanowień ogłoszenia i SIWZ, w ten sposób,
że:
„Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 21
miesięcy od daty podpisania umowy (Czas na Ukończenie), w tym:
- w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy wykonanie i odebranie Robót o wartości nie
mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
- wykonanie w terminie 19 miesięcy od daty zawarcia Umowy 100% podbudowy zasadniczej
w ciągu głównym autostrady (na obu jezdniach autostrady), węzłach i łącznicach”
- kompleksowe wykonanie w terminie nie później niż 2 miesiące przed upływem Czasu
na Ukończenie Stacji Poboru Opłat Brzezie i Stacji Poboru Opłat Pikutowo,
oraz usunięcie postanowienia „wykonanie w terminie 8 miesięcy od rozpoczęcia Czasu
na Ukończenie odcinka autostrady A1 od km 186+348 do km 188+200 wraz z węzłem
Brzezie i odcinka drogi wojewódzkiej nr 252 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie

dla tego odcinka autostrady”.
Ad. 2)
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3
- Warunki Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.1. „Wykonawca w Czasie
na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu do Placu Budowy, zgodnie z załączonym
przedmiarem robót, naprawi zgłoszone przez zarządców dróg szkody wyrządzone w czasie
prowadzenia robót oraz wywiąże się z umów z zarządcami dróg”. Jednocześnie,
jak zauważył odwołujący, zgodnie z subklauzulą 10.1. Inżynier nie wystawi Świadectwa
Przejęcia dopóki zamawiający nie otrzyma od wykonawcy wymaganego kontraktem
dokumentu Gwarancji Jakości oraz nie wypełni zobowiązań wynikających z porozumień
lub umów zawartych przez wykonawcę z zarządcami dróg i jeżeli nie wykona odtworzenia
dróg dostępu do Placu Budowy w zakresie określonym w przedmiarze robót.”. Oznacza
to, zdaniem odwołującego, że zamawiający do czasu ukończenia wlicza odtworzenie dróg
dojazdowych. Tymczasem jest oczywiste, w opinii odwołującego, że wykonawca w celu
wykonania przedmiotu umowy musi korzystać do samego zakończenia robót budowlanych
z dróg lokalnych w celu dowiezienia materiałów na budowę. Co za tym idzie, do samego
końca wykonania robót może postępować ewentualna degradacja dróg lokalnych. Naprawa
ich ma sens dopiero po zakończeniu kontraktu. Z tych względów, w ocenie odwołującego,
zaskarżone postanowienie jest niezgodne z art. 139 w zw. z art. 353¹ KC.
Odwołujący wniósł o usunięcie z Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu. Rozdziału 3 - Warunki
Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.1. zdania
- „Wykonawca w Czasie na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu do Placu
Budowy, zgodnie z załączonym przedmiarem robót, naprawi zgłoszone przez zarządców
dróg szkody wyrządzone w czasie prowadzenia robót oraz wywiąże się z umów
z zarządcami dróg”
oraz o usuniecie z Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki Szczególne
Kontraktu (część II), subklauzuli 10.1. słów „(...) nie wypełni zobowiązań wynikających
z porozumień łub umów zawartych przez Wykonawcę z zarządcami dróg i jeżeli nie wykona
odtworzenia dróg dostępu do Placu Budowy w zakresie określonym w przedmiarze robót
(…)”.
Ad. 3)
Zgodnie z postanowieniami Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki
Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4. „Umowa z Podwykonawcą nie może
zawierać postanowień a) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności

od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera - Oodbioru wykonanych przez Podwykonawcę
robót, od wystawienia przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego
zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego
na rzecz Wykonawcy płatności za roboty wykonane przez Podwykonawcę (...)”. W ocenie
odwołującego, zamawiający bezpodstawnie sformułował postanowienia kontraktowe
w odniesieniu podwykonawców w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty
za wykonane roboty bez wcześniejszego zaakceptowania przez zamawiającego zakresu
robót, obejmującego wykonane przez podwykonawcę roboty. Sytuacja powyższa powoduje,
zdaniem odwołującego, ujemną sytuację po stronie wykonawcy, który niejako zobowiązany
byłby do kredytowania inwestycji uzależnionej od prawidłowego odbioru wykonanych prac
przez zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że postanowienie to jest również sprzeczne
z tą częścią subklauzuli 4.4., która przewiduje, że „Jeżeli zatwierdzony przez Zamawiającego
zgodnie z Warunkami Kontraktu Podwykonawca bądź zgłoszony Dostawca lub Usługodawca
wystąpi na piśmie z oświadczeniem do Zamawiającego, że Wykonawca nie dokonuje
płatności za wykonane Roboty, które zostały odebrane i poświadczone do zapłaty
w Świadectwie Płatności przez Inżyniera, usługi lub dostawy i udokumentuje zasadność
takiego żądania dokumentami potwierdzającymi wykonanie i odbiór fakturowanych robót,
usług lub dostaw, to Inżynier wezwie Wykonawcę do dostarczenia w terminie 7 dni od daty
doręczenia takiego powiadomienia dowodów, że poświadczone przez Inżyniera sumy
należne Podwykonawcy za Roboty oraz wynagrodzenie należne, Dostawcy
lub Usługodawcy, zostały zapłacone albo, że zobowiązanie do zapłaty wygasło w inny
sposób niż poprzez zapłatę.”. Powyższe zdanie wprost uzależnia możliwość zapłaty
od wcześniejszego zatwierdzenia robót przez przedstawiciela zamawiającego. Odwołujący
stwierdził, że zaskarżone postanowienie jest niezgodne z art. 139 w zw. z art. 353¹ KC oraz
647¹ KC.
Odwołujący wniósł o usuniecie z Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki
Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4. lit a), tj. uzależniających uzyskanie przez
Podwykonawcę płatności od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera - Odbioru
wykonanych przez Podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera Przejściowego
Świadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę
lub od dokonania przez zamawiającego na rzecz wykonawcy płatności za roboty wykonane
przez Podwykonawcę (...)”.
Ad.4)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu,
Rozdziału 3 - Warunki Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4 „(...) jeżeli w terminie

7 dni od otrzymania wezwania Inżyniera w zakresie zaległych zobowiązań wobec Dostawców
łub Usługodawców, Wykonawca nie dostarczy dowodów, że należne im sumy zostały
zapłacone albo, że zobowiązanie do zapłaty wygasło w inny sposób niż poprzez zapłatę to (i)
Zamawiający może w całości (...) wstrzymać płatności na rzecz Wykonawcy”. Przywołane
postanowienie daje zamawiającemu możliwość zatrzymania całości płatności na rzecz
wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie dokonana wcześniejszej zapłaty na rzecz
swojego podwykonawcy. W ocenie odwołującego, o ile za racjonalne i uzasadnione można
uznać wstrzymanie zapłaty w części odpowiadającej wysokości zgłoszonego przez
podwykonawcę roszczenia (choć z uwagi na liczne przewidziane w umowie zabezpieczenia
przewidziane za wypadek zaistnienia takiej okoliczności i to wydaje się być wygórowane),
to brak uzasadnienia dla wstrzymywania całości zapłaty. Odnieść trzeba się bowiem do celu,
jakiemu służyć ma takie zatrzymanie. Ma ono, jak zakłada odwołujący, zabezpieczyć
zamawiającego przed koniecznością zapłaty za roboty, na podstawie art. 647¹ KC
wykonawcy, a następnie podwykonawcy. Innymi słowy, ma zabezpieczyć zamawiającego
przed „płaceniem dwa razy” i koniecznością dochodzenia regresu od wykonawcy. Taki cel
spełni zatrzymanie wynagrodzenia w części odpowiadającej zgłoszonym roszczeniom
podwykonawcy. Zatrzymanie całości należnego wynagrodzenia w takiej sytuacji nie tylko
będzie nieuzasadnione - bo oprócz spornej części obowiązek zapłaty po stronie
zamawiającego będzie istniał, to prowadzić może do nadużyć polegających
na wstrzymywaniu płatności faktur na kwoty liczone w milionach w sytuacji, gdy sporne
należności podwykonawców wynosić będą jedynie promil tej wartości. Dodatkowo, po stronie
wykonawcy będzie to powodowało konieczność kredytowania inwestycji i ponoszenia z tego
tytułu dodatkowych kosztów. Odwołującego stwierdził, że zaskarżone postanowienie jest
niezgodne z art. 139 w zw. z art. 353¹ oraz 647 KC.
Odwołujący wniósł o osunięcie z Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 3 - Warunki
Szczególne Kontraktu (część II), subklauzuli 4.4. słów „w całości”.
Ad) 5
Odwołujący zauważył, że zgodnie z postanowieniami Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu,
Rozdziału 1 - Formularz Umowy załącznika nr 1 - Gwarancja jakości, zamawiający wymaga
przejęcia przez przyszłego wykonawcę umowy zobowiązań gwarancyjnych za poprzednich
wykonawców robót objętych kontraktem, tj.
- pkt 1.1.b) w zakresie, w jakim zamawiający wymaga od wykonawcy udzielenia gwarancji
na „Zakres robót wykonanych przez Wykonawcą Kontraktu „Budowa Autostrady A1 Toruń -
Stryków, odcinek III – Brzezie – Kowal od km 186+348 do km 215+850 oraz poprzednich
wykonawców” oraz

- pkt 1.2 w zakresie, w jakim zamawiający wymaga złożenia oświadczenia i zapewnienia,
że wykonany przez wykonawcę cały Przedmiot Gwarancji, o którym mowa w pkt 1.1 został
wykonany prawidłowo, zgodnie z zobowiązaniem wykonawcy, o którym mowa w subklauzuli
7.1. Warunków Kontraktu, a także zgodnie z najlepszą wiedzą Gwaranta.
- pkt 1.3 w zakresie, w jakim zamawiający wymaga przejęcia przez wykonawcę wszelkiej
odpowiedzialności za Przedmiot Umowny, w tym za Dokumenty wykonawcy i części
Przedmiotu Umowy zrealizowane przez podwykonawców.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji, przedmiotem gwarancji
są nie tylko roboty wykonane przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia, ale również
roboty wykonywane przez inne podmioty w ramach realizacji robót na kontrakcie „Budowa
Autostrady A1 Toruń - Stryków, Odcinek III – Brzezie – Kowal od km 186+348 do km
215+850”. W zakresie tak zdefiniowanego przedmiotu gwarancji zamawiający wymaga
od wykonawcy oświadczenia o ich prawidłowym wykonaniu oraz przejęcia wszelkiej
odpowiedzialności za te roboty. Oznacza to, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko
wykonanie robót objętych umową pn. „Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków.
Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850”
i udzielenie na nie gwarancji, ale również udzielenie gwarancji na roboty innych
wykonawców, wykonane w ramach zadania „Budowa Autostrady A1 Toruń - Stryków,
Odcinek III – Brzezie – Kowal od km 186+348 do km 215+850”. Powszechnie wiadomo,
zdaniem odwołującego, że wykonawcą robót na tym odcinku było konsorcjum firm PBG S.A.
- Lider, APRIVIA S.A., HYDROBUDOWA POLSKA S.A., SRB Civil Engineering Ltd., John
Sisk&Son Ltd., z którym zamawiający rozwiązał umówię.
Odwołujący wskazał na treść art. 29 ust 1 ustawy Pzp i stwierdził, że zamawiający
nie zamieścił w dokumentacji przetargowej żadnych informacji na temat wykonanego przez
innych wykonawców przedmiotu umowy „Budowa Autostrady A1 Toruń - Stryków, Odcinek
III – Brzezie – Kowal od km 186+348 do km 215+850”. Zamawiający nie załączył
dokumentacji przetargowej np. inwentaryzacji robót po poprzednim wykonawcy, która
pozwoliłaby na ocenę stanu robót, na jakie udzielona ma być gwarancja, nie przedstawił
dokumentacji powykonawczej dla robót wykonanych przez innego wykonawcę. Odwołujący
podkreślił, iż gwarancja jest zobowiązaniem podmiotu do wykonania określonego
świadczenia. Jakkolwiek jest możliwe udzielenie gwarancji na roboty wykonane przez
podmiot trzeci, to konieczne jest dla zaciągnięcia takiego zobowiązania posiadanie wiedzy
na temat jego przedmiotu, tj. posiadanie wiedzy na temat tego, co jest przedmiotem
gwarancji. Brak podania informacji na temat przedmiotu, za którego jakość i sposób
wykonania gwarantować ma wykonawca umowy „Kontynuacja budowy autostrady A-1

Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km
186+348÷215+850” po pierwsze powoduje, że wykonawca de facto nie wie, co jest
przedmiotem udzielonej przez niego gwarancji, po drugie, nie ma możliwość oszacowania
kosztów udzielenia takiej gwarancji. W ocenie odwołującego, zaskarżone postanowienie jest
niezgodny z art. 29 ustawy Pzp oraz art. 139 w zw. z art. 577 Kc.
Odwołujący wniósł o usunięcie z Tomu II SIWZ - Warunki Kontraktu, Rozdziału 1 - Formularz
Umowy załącznika nr 1 - Gwarancja jakości postanowień przewidujących obowiązek
udzielenia gwarancji na roboty wykonane przez podmioty trzecie w ramach robót
budowlanych polegających na budowie autostrady A1 Toruń - Stryków. Odcinek III - Brzezie
– Kowal od km 186+348 do km 215+850.
Ad) 6
Jak zauważył odwołujący, zgodnie z postanowieniami Tomu IV SIWZ - Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, pkt 1.5.4. Wymagań Ogólnych
Zgodność Robót z Dokumentacją Projektową i SST, zamawiający przewidział, że wykonawca
ma „sprawdzić przekazaną Dokumentację Projektową oraz zgłosić wszystkie uwagi
do ich zawartości w terminie 6 tygodni przed terminem rozpoczęciem danej roboty. Wszystkie
zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą
skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą uznawane
za występujące z winy Wykonawcy Robót.”. Wskazane postanowienie umowy przenosi
na wykonawcę obowiązek sprawdzenia poprawności przygotowania dokumentacji
projektowej opracowanej przez zamawiającego oraz wymaga dokonania takiego
sprawdzenia w określonym terminie, pod rygorem utraty możliwości powoływania się
na istniejące błędy w dokumentacji, przez co wskazane postanowienie jest sprzeczne
z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 647 i 651 Kc.
Obowiązkiem zamawiającego jest, jak wskazał odwołujący, przekazanie wykonawcy robót
kompletnego i prawidłowego projektu budowlanego oraz innych dokumentów niezbędnych
do realizacji inwestycji. Oczywiście, jak stwierdził odwołujący, wyrazem współpracy stron przy
wykonywaniu umowy jest informowanie zamawiającego przez wykonawcę o wykrytych
i ujawnionych w takcie wykonywania robót błędach w przekazanej dokumentacji projektowej.
Niemniej wykonawca umowy o roboty budowlane nie musi posiadać specjalistycznej wiedzy
w zakresie projektowania, która pozwoliłaby wykryć wszystkie błędy w projekcie, nie musi też
dysponować wiedzą, która pozwoli mu wykryć takie błędy nie na etapie realizacji robót,
ale przed przystąpieniem do ich wykonania - jak wymaga wskazane postanowienie.
Odwołujący podkreślił, że również w tym konkretnym postępowaniu analiza stawianych
wykonawcom warunków podmiotowych udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem

odpowiedniej kadry technicznej wskazuje, że zamawiający nie wymaga dla wykonania
zamówienia dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia projektowe. Tymczasem
sprawdzenie projektu w myśl art. 12 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego oraz art. 20 ust. 2
Prawa budowlanego jest pełnieniem samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie,
tj. funkcji projektanta i wiąże się z koniecznością posiadania odpowiednich uprawnień
budowlanych. Zdaniem odwołującego, nałożenie na wykonawcę umowy o roboty budowlane
obowiązku 1) sprawdzenia Dokumentacji Projektowej oraz 2) zgłoszenia wszystkich uwag
3) przed przystąpieniem do wykonywania robót jest nadmierne i nieuzasadnione w świetle
roli, jaką w procesie inwestycyjnym pełni wykonawca.
Zdaniem odwołującego, istotne w tym przypadku jest, że niniejsze zamówienie
nie jest realizowane na zasadzie „zaprojektuj - zbuduj”. W związku z powyższym,
za nieuzasadnione należy uznać obciążenie wykonawców obowiązkiem sprawdzania
(za zamawiającego i Projektanta) przekazanych wykonawcom projektów oraz obciążanie
ich negatywnymi konsekwencjami wystąpienia w nich błędów, za które nie ponosi
odpowiedzialności wykonawca.
Odwołujący wniósł o usunięcie zaskarżonego postanowienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili
wykonawcy BUNTE Polska Sp. z o.o., Budimex S.A., Bilfinger Berger Budownictwo S.A.
i EUROVIA Polska S.A.

Odnosząc się do odwołań wniesionych w sprawach o sygn. akt KIO 2211/12 i KIO
2223/12 zamawiający wniósł o ich oddalenie w całości stwierdzając:
I. Odnośnie zarzutów Odwołującego Budimex S.A.:
Ad 1)
W ocenie zamawiającego, zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia jest niezasadny.
Zamawiający stwierdził, że w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości określił
w ogłoszeniu o zamówieniu termin realizacji zadania. Jednocześnie, zamawiający określił
termin realizacji zamówienia na 8 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia. Stąd też,
w ocenie zamawiającego, skoro wykonawcy na etapie ogłoszenia uznawali termin realizacji
za realny, to odwołujący i przystępujący nie wykazali, że zastrzeżony przez zamawiającego
termin jest niemożliwy do dotrzymania i nierealny w świetle określonego zakresu
zamówienia. Zamawiający wskazał ponadto, że w związku z wniesieniem odwołania,
dokonał ponownej analizy zakresu prac będących przedmiotem zamówienia. Weryfikacja
została przeprowadzona pod kątem wymaganego terminu wykonania przedmiotu

zamówienia. W wyniku podjętych czynności zamawiający potwierdził, iż przewidziany
w kontrakcie termin na wykonanie przedmiotu zamówienia pozostaje realny i możliwy
do dotrzymania. Zamawiający przedstawił też uzasadnienie techniczne dotyczące terminu
realizacji:
Czas niezbędny dla wykonania robót, w tym robót bitumicznych limitujących termin Czasu
na Ukończenie, tj. warstwy podbudowy bitumicznej, warstwy wiążącej i warstw ścieralnych,
przy założeniu optymalnej wydajności pracy dwóch wytwórni mas bitumicznych oraz
z uwzględnieniem czasu dokonania inwentaryzacji geodezyjnej i badań - 5 - 5,5 miesiąca.
Roboty wykończeniowe i uzyskanie Pozwolenia na użytkowanie - 1 miesiąc.
Przy założeniu pracy dwóch zespołów do suszenia i otaczania o wydajności 250Mg
na godzinę i pracy 10 godzin dziennie daje 5 tys. Mg dziennie. Planowana ilość wbudowania
masy około 520 tys. Mg przy założeniu dziennej produkcji 5 tys. Mg. Przewidywany okres
wykonania to 104 dni. Przyjmując pracę zespołów 22 dni w miesiącu, szacowany czas
wbudowania masy wyniesie około 5 miesięcy. Dla każdej wytwórni mas przewidzieć należy
jeden zespół do układania masy. Dodatkowo zaleca się rezerwowy, trzeci zespół na wypadek
awarii.
Przy założeniu pracy trzech zespołów do suszenia i otaczania o wydajności 250Mg
na godzinę i pracy 10 godzin dziennie daje 7,5 tys. Mg dziennie. Planowana ilość
wbudowania masy około 520 tys. Mg przy założeniu dziennej produkcji 7,5 tys. Mg,
Przewidywany okres wykonania 70 dni. Przyjmując pracę zespołów 22 dni w miesiącu,
szacowany czas wbudowania masy wyniesie około 3,5 miesiąca. Zakładając wykorzystanie
3-ego zespołu do układania mas na drogach poprzecznych (krajowe, wojewódzkie,
powiatowe, dojazdowe), ze względu na rozproszenie oraz długości odcinków należy przyjąć
okres okołoj4 miesięcy. Dla każdej wytwórni mas przewidzieć należy jeden zespół
do układania masy. Dodatkowo zaleca się rezerwowy, czwarty zespół na wypadek awarii.
Zamawiający przedstawił również listę wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych
znajdujących się w okolicy budowy wraz z szacunkową wydajnością oraz listę wytwórni
mieszanek betonowych:
Wytwórnie mieszanek mineralno – bitumicznych:
1. PBDI Toruń, ul. Łukasiewicza, Toruń, wydajność 200 Mg/h,
2. Polski Asfalt, ul. Ceramiczna 6, Toruń, wydajność 160 Mg/h,
3. Eurovia, ul. Równinna 34, Toruń, wydajność 160 Mg/h,
4. Skanska, Ostaszewo k. Torunia, wydajność 240 Mg/h,
5. Skanska, Szubin k. Bydgoszczy, wydajność 320 Mg/h,

6. Kobylarnia, Kobylarnia 8, k. Bydgoszczy, wydajność 240 Mg/h,
7. Kobylarnia, ul. Witebska, Bydgoszcz, wydajność 120 Mg/h,
8. Drogi i Mosty H. Boczek, Stary Zbrachlin 10 k. Włocławka, wydajność 240 Mg/h,
9. Spec-Dróg, ul. Krzywa Góra 8, Włocławek, wydajność 160 Mg/h,
10. Kobylarnia, (mobilna) k. Kowala, wydajność 200 Mg/h,
11. PRD Płock, ul. Przemysłowa 23, Płock, wydajność 160 Mg/h,
12. Lagan Asfalt, Sójki koło Kutna, wydajność 300 Mg/h,
13. PRD Kutno, ul. Wyszyńskiego 13, 99-300 Kutno, wydajność 160 Mg/h,
14. PRD Gostynin, ul. Krośniewicka 5, 09-500 Gostynin, wydajność 160 Mg/h,
15. W PRD Włocławek, Aleja Jana Pawła II 7, Nowa Wieś, wydajność 120 Mg/h.

Wytwórnie mieszanek betonowych:
BYDGOSZCZ
- BETOR, ul. Toruńska 276, [bez betonów mostowych]
- BOSTA BETON, ul. Przemysłowa 30, ul. Toruńska 304
- GÓRAśDśE BETON, ul. Toruńska 111, [bez betonów mostowych]
LUBICZ DOLNY
- THOMAS BETON, ul. Grębocka lOc
TORUŃ:
- STRABAG, ul. Dwernickiego, z wydajnością 120m3/n
- BETOR, ul. Morwowa 6, [bez betonów mostowych]
WŁOCŁAWEK:
- BUDIZOL, ul. Komunalna 8
PŁOCK:
- BOSTA BETON, ul. Zglenickiego 42
NAKONOWO:
- BOSTA BETON, Nakonowo 9a.
Ad. 2)
Zamawiający wyjaśnił, iż ustalając treść przedmiotowej klauzuli kontraktu miał na celu
ustalenie, utrzymywanie oraz korzystanie z Zabezpieczenia Wykonania zgodnie
z postanowieniami art. 150 ustawy Pzp, w tym w szczególności w wysokości wynikającej
z tej normy prawnej. W opinii zamawiającego, odwołujący nie udowodnił oraz nie wykazał,
że przedmiotowa treść klauzuli 4.2 w jakikolwiek sposób narusza ustawę Pzp, w tym art.
147 ustawy Pzp, art. 150 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 353¹ KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz art. 139 ustawy Pzp.

Ad. 3)
Zamawiający oświadczył, iż zmienia postanowienia Subklauzuli 4.4. „Podwykonawcy,
Dostawcy, Usługodawcy” poprzez wykreślenie z treści subklauzuli w akapicie 5 w zdaniu
pierwszym słów: „..oraz comiesięcznej aktualizacji wykazu tych podmiotów.”.
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym zakresie zarzut odwołujących jest bezzasadny
oraz w świetle zmiany dokonanej przez zamawiającego, nieaktualny. Dodatkowo
zamawiający wskazał, że art. 6471 KC czyni wykonawcę i podwykonawcę solidarnie
odpowiedzialnymi w stosunku do podwykonawców. Ustawa z dnia 28 czerwca 2012 r.
o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji
udzielonych zamówień publicznych także zobowiązuje zamawiającego do dokonania zapłaty
na rzecz dostawców i usługodawców (spełniających określone w ustawie kryteria), można
więc powiedzieć, że także stwarza warunki dla uznania solidarnej odpowiedzialności
wykonawcy i zamawiającego. Zamawiający stając przed hipotetyczną koniecznością
realizowania zapłaty na rzecz podmiotów z którymi nie wiąże go węzeł prawny, ma pełne
prawo, aby relacje pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami, usługodawcami i dostawcami
były określone postanowieniami umowy (zawartymi w klauzuli 4.4). W istocie w pewnym
sensie narusza to zasadę swobody umów (pomiędzy wykonawcą, podwykonawcą, dostawcą
i usługodawcą), ale ta swoboda ograniczona jest już ustawowo poprzez umieszczenie przez
ustawodawcę zapisu art. 6471 KC.
Umieszczenie postanowień ograniczających swobodę wykonawcy, jest korzystne, zdaniem
zamawiającego, dla wszystkich podmiotów zaangażowanych w realizowaną inwestycję.
Istniejące w klauzuli 4.4 zapisy pozwalają zamawiającemu na stałe prowadzenie monitoringu
nad wszystkimi podmiotami uczestniczącymi w procesie budowlanym, nad przepływem
pieniędzy wydatkowanych ze środków publicznych pomiędzy tymi podmiotami, a także
w miarę potrzeby, na reakcję w przypadku niekorzystnego dla zamawiającego rozwoju
sytuacji na budowie.
Zamawiający wyjaśnił, iż rozbudowane zapisy klauzuli 4.4 dot. udzielania przez
zamawiającego informacji w zakresie jego umów z podmiotami i sankcje za niewywiązywanie
się z obowiązków wynikają z doświadczeń zamawiającego przede wszystkim na budowie
autostrady A-1 na odcinkach budowanych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego,
gdzie doszło do odstąpienia przez zamawiającego od umów z przyczyn zawinionych przez
wykonawcę budowy.
W ramach zasady swobody umów, zamawiający ma prawo do kształtowania stosunku
prawnego z wykonawcą w dowolny sposób, o ile nie narusza to dobrych obyczajów
i obowiązujących przepisów prawa.

Zamawiający wskazuje, że zarzut odwołania w zakresie treści klauzuli 4.4 Kontraktu nie
znajduje oparcia w obowiązującym stanie prawnym i pozostaje bezzasadny. Wyjaśnił, iż jego
zamiarem przy wprowadzeniu do klauzuli 4.4. Kontraktu regulacji dotyczącej dostawców
i usługodawców pozostawało „zrównanie sytuacji prawnej podmiotów biorących udział
w procesie inwestycyjnym w budownictwie: dostawców i biur projektowych.”. Działanie takie
pozostaje dopuszczalne w ramach swobody umów określonej w treści art. 353¹ KC,
obejmującej w szczególności swobodę kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego.
Ad. 4)
Zamawiający oświadczył, iż zmienia zapisy Subklauzuli 1.1.3.7 (c) „Definicje” SWK -„Wada”
poprzez wykreślenie z treści subklauzuli podpunktów: „- obniżenie walorów estetycznych
Przedmiotu Umowy;”
Zdaniem zamawiającego, w przedmiotowym zakresie zarzut odwołujących jest bezzasadny
oraz w świetle zmiany dokonanej przez zamawiającego, nieaktualny.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że pojęcie „wady” w rozumieniu kodeksu cywilnego (bez
modyfikacji umownych) odnoszone jest w doktrynie do cech funkcjonalnych przedmiotu
umowy, zgodności z celem umowy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, jak
zauważył zamawiający, „że dla oceny, czy rzecz sprzedana ma wadę fizyczną, decydujące
jest nie kryterium normatywno-techniczne, lecz kryterium funkcjonalne. Pojęcie wady
fizycznej rzeczy należy rozumieć szeroko. W związku ze sformułowaniem art. 556 § 1 KC
trzeba nawiązać do znanego rozróżnienia między wartością użytkową i handlową.
Najczęściej wada fizyczna występuje w obu tych postaciach. Należy jednak podkreślić,
że wystarczy, jeżeli wada fizyczna występuje tylko w jednej z nich. Zatem wada fizyczna
występuje wtedy, gdy wartość lub użyteczność rzeczy została zmniejszona, biorąc pod
uwagę cel oznaczony w umowie, albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy,
jak również jeżeli rzecz nie ma właściwości, o których istnieniu sprzedawca zapewnił
kupującego, lub rzecz została kupującemu wydana w stanie niezupełnym.
Zamawiający podniósł, iż zgodnie z regulacjami kodeksu cywilnego pojęcie i zakres wad,
za które odpowiedzialność ponosi wykonawca w ramach rękojmi lub udzielonej gwarancji
jakości może być modyfikowane postanowieniami umownymi stron. Zatem zamawiający
sprecyzował okoliczności, które wyznaczają zakres wad, za które odpowiada odwołujący.
Regulacja klauzuli 1.1.3.7 (c) Kontraktu, mimo, że pozostaje umownym wyznaczeniem granic
rozumienia wady, odpowiada kryteriom określenia i rozumienia pojęcia „wada” o treści
wyznaczonej przepisami kodeksu cywilnego.
Ponadto zamawiający wskazał, że ocena wystąpienia Wady, jej zgłoszenie i usuwanie będzie

następowało zgodnie z postanowieniami Kontraktu, w tym w szczególności przez osoby
i w terminach przewidzianych zapisami Kontraktu.
Zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołującego są bezzasadne. Odwołujący nie wykazał
oraz nie udowodnił naruszenia przepisów prawa, w tym w szczególności art. 29 ust. 1 w zw.
z art. 7 ustawy Pzp, art. 353¹, art. 556 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy
Pzp. Jednocześnie zamawiający zauważył, że przedmiotowe zapisy subklauzuli 1.1.3.7. (c)
Izba analizowała, czemu dała wyraz w wyroku KIO z dnia 14 sierpnia, nie uznając
ich za niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa.
Ad. 5)
Zamawiający stwierdził, że „Okres przeglądów i rozliczenia kontraktu” nie jest nowym
dodatkowym reżimem kontraktowym. W istocie swej odnosi się do „Okresu zgłaszania wad”.
Zamawiający uznał, że w sposób dostateczny określił jego zakres. Wskazał,
że „...stosowanie warunków FIDIC przy zawieraniu umów o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dla zamawiającego obowiązkowe - tym samym zamawiający, decydując
się na skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi stosować wszystkich klauzul lub
może je zmieniać, a także może wprowadzać nowe postanowienia umowne. Zamawiający
jest uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby uwzględniała ona jego
potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie zamówienia
(wyrok z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 767/09).
Zamawiający podniósł, że przywołany przez odwołującego art. 473 §2 KC ma charakter
przepisu dyspozytywnego, zatem to od woli stron zależy wzajemne ukształtowanie łączących
je stosunków. Zapisy postulowane przez zamawiającego nie zmieniają celu, który pragnie
osiągnąć zamawiający, jakim jest wykonanie zamówienia publicznego.
Ad. 6)
Wykreślenie subklauzuli 8.10 z kontraktu powoduje, jak zauważył zamawiający,
że wykonawca nie będzie mógł występować do zamawiającego z żądaniem zapłaty
za materiały i urządzenia w okresie zawieszenia, ale wobec braku postanowień przeciwnych
nie oznacza to, że wykonawca nie będzie mógł tych kosztów przedstawić do rozliczenia
po osiągnięciu określonego zaawansowania robot co nie narusza więc przepisu 487 § 2 KC.
Odwołujący nie kwestionował sposobu rozliczania się za materiały dostarczone na Plac
Budowy. Nie kwestionował także wykreślenia subklauzuli 14.5, która nie będzie miała
zastosowania w warunkach kontraktu, a jej logicznym następstwem jest wykreślenie
subklauzuli 8.10. Zamawiający wskazał, że wykreślenie subklauzuli 8.10 nie narusza także
natury stosunku umowy o roboty budowlane, tak więc zarzuty odwołującego o naruszenia

przepisów art. 647 i 654 i są bezzasadne. Nietrafny jest także, zdaniem zamawiającego,
zarzut naruszenia art. 3531 KC. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy.
Ad. 7)
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zamawiający określa w SIWZ istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego - a więc z samych przepisów prawa wynika, iż to zamawiający jest
uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby uwzględniała ona jego
potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie
zamówienia. Zamawiający stwierdził, że nie kwestionuje prawa wykonawcy od odstąpienia,
uznając jednak, iż jest to sytuacja wyjątkowa, której ze względu na nadrzędny cel, jakim jest
realizacja zamówienia publicznego możliwość wystąpienia podlegać powinna szczególnym
regulacjom. Z tego także względu zamawiający wskazał, że zasada równości stron stosunku
zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody
umów ( art. 3531 KC ), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie
na korzyść zamawiającego. Zamawiający podkreślił, iż działa w interesie publicznym, w celu
zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi
do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości.
Ad. 8)
W opinii zamawiającego, postanowienia kontraktu w zakresie gwarancji jakości nie są
sprzeczne z przepisami KC, który stanowi, że gwarancji udziela sprzedający. Zgodnie
z przepisami KC gwarancja jakości może być regulowana w sposób umowny, więc zapisy nie
mogą być sprzeczne z innymi przepisami tak KC, jak i innych. Nie ma jakiejkolwiek
sprzeczności w zapisach kontraktu z przepisami prawa, więc brak podstaw do zmiany
postanowień dotyczących gwarancji.
Zamawiający wskazał, w odniesieniu do odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości,
że zgodnie z art. 353¹ KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom
prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Podkreślił, że stosunek gwarancji ma
charakter umowny i podlega zasadzie swobody umów, co oznacza, że treść zobowiązania
gwaranta może być co do zasady określona swobodnie. Powyższe oznacza, że warunki
gwarancji jakości mogą odbiegać od regulacji kodeksowej, bowiem art. 577 KC ma charakter
dyspozytywny. O zakresie gwarancji i świadczeń z niej wynikających decyduje treść umowy
gwarancyjnej. Zamawiający zaznaczył jednocześnie, że zobowiązanie gwaranta

ma charakter obiektywny, rodzi odpowiedzialność za skutek. Natomiast o skuteczności
naprawy można mówić wówczas, gdy przywrócona zostaje pełna sprawność rzeczy objętej
gwarancją. Z ostrożności procesowej zamawiający wskazał, że zasada swobody umów
doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności
ograniczeniom takim podlegały będą zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp,
która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do regulacji KC, jako aktu
prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów
(art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp).
W kwestii zarzutu naruszenia art. 353¹ KC zamawiający podniósł, że dla uznania, że treść
umowy narusza tę zasadę niezbędne jest wykazanie, że sformułowania umowy w sposób
obiektywny prowadzą do pokrzywdzenia jednej ze stron umowy. W ocenie zamawiającego,
odwołujący nie wskazał w jaki sposób postanowienia SIWZ prowadzą do pokrzywdzenia
wykonawcy, jak również nie wskazał, z jaką zasadą współżycia społecznego przedmiotowe
zapisy są sprzeczne. W ocenie zamawiającego, wprowadzenie we wzorze umowy warunków
dotyczących gwarancji jakości nie narusza zasady swobody umów. Zamawiający zwrócił
uwagę na cel wprowadzenia w umowie warunków, na jakich zostanie udzielona gwarancja
jakości. Jednocześnie wskazał, że usunięcie ze wzoru umowy zapisów dotyczących
gwarancji jakości pozbawiłoby zamawiającego instrumentu prawnego pozwalającego
uzyskać odpowiednią jakość przedmiotu zamówienia a co za tym idzie, jego należyte
wykonanie.
Oceniając sporne postanowienia SIWZ pod kątem zgodności ze wskazanymi przez
odwołującego przepisami KC zamawiający zauważył, że ustawa Pzp ogranicza zasadę
swobody umów określoną w art. 353¹ KC. Stwierdził, że zamawiający może zastrzec
uprawnienia na rzecz zamawiającego. Zamawiający zostałby pozbawiony możliwości
bieżącego realizowania istotnych zadań w interesie publicznej o niekwestionowanej
znaczącej skali finansowej i liczbie uczestników w rozumieniu użytkowników systemu.
Ryzyko zamawiającego przewyższa bowiem normalne ryzyko związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
Ad. 9)
Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postanowienia nie naruszają przepisów prawa. Brak
podstaw prawnych, aby kwestionować żądanie takiego upoważnienia.
Ad. 10)
Zamawiający stwierdził, że w Załączniku nr 1 do Umowy pkt 5 ppkt. 5.1 jasno określił terminy,
w jakich wykonawca ma potwierdzić przyjęcie zgłoszenia Wady oraz określić sposób
usunięcia Wady. Są to terminy bezpośrednio związane z terminami usunięcia Wady bądź

zabezpieczenia dostępności drogi podlegające takim samym rygorom, jak terminy usunięcia
Wady.
Zamawiający oświadczył, iż zmienia treść postanowień Subklauzuli 8.7.(e) i (f) poprzez
wykreślenie słów „lub szkód”.
Subklauzula 8.7 (f)
Dokument gwarancji jakości nie musi odpowiadać w treści zapisom części szczególnej
kontraktu. Zobowiązania wynikające z dokumentu gwarancyjnego, jako pochodzące
co do formalnej zasady od sprzedającego mogą iść dalej niż te określone bezpośrednio
w kontrakcie. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do kwestionowania zapisu w pkt
2.2.1 załącznika nr 1 do umowy w kontekście klauzuli 8.7 (f) warunków szczególnych.
II. Odnośnie zarzutów Odwołującego Strabag Sp. z o. o.:
Ad 1)
Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w odpowiedzi dotyczącej zarzutu nr 1
w części dotyczącej Ad. 1 powyżej.
Ad. 2)
Zamawiający oświadczył, iż zmienia zapisy Subklauzuli 4.1. „Ogólne zobowiązania
Wykonawcy”.
Ostatni akapit otrzymuje brzmienie:
„Wykonawca w Czasie na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu do Placu
Budowy, zgodnie z załączonym przedmiarem robót „ODTWORZENIE DRÓG DOSTĘPU
DO PLACU BUDOWY". Naprawa zgłoszonych przez zarządców dróg szkód wyrządzonych
w czasie prowadzenia Robót oraz wywiązanie się z umów zawartych z zarządcami dróg
nastąpi w terminach wskazanych w w/w umowach.
Zamawiający zmienia zapisy Subklauzuli 10.1. „Przejęcie Robót i Odcinków” treść
w akapicie drugim otrzymuje brzmienie:
„Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dopóki Zamawiający nie otrzyma
od Wykonawcy wymaganego Kontraktem dokumentu Gwarancji Jakości oraz
jeżeli Wykonawca nie wykona odtworzenia dróg dostępu do Placu Budowy
w zakresie określonym w przedmiarze robót.
W opinii zamawiającego, powyższa modyfikacja przedmiotowych Subklauzul precyzuje
obowiązki wykonawcy w tym zakresie, a tym samym usuwa wątpliwości odwołujących.
W związku z przedmiotową zmianą zarzuty odwołujących w tym zakresie pozostają

bezzasadne oraz nieaktualne.
Ad. 3)
Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezzasadny. Wskazał, że z treści art. 647¹ KC wynika
uprawnienie zamawiającego do wyrażenia zgody na zawarcie przez wykonawcę umowy z
podwykonawcą. Zamawiający ma przy tym prawo zgłosić zastrzeżenia lub sprzeciw wobec
przedłożonej mu umowy lub jej projektu. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający posiada
uprawnienie do oceny i zgłoszenia zastrzeżeń co do treści umowy z podwykonawcą lub też
projektu umowy, co w ocenie Zamawiającego, oznacza możliwość wpływu zamawiającego
na treść postanowień umowy o podwykonawstwo, w takim samym zakresie, jak przy
określeniu przez zamawiającego w SIWZ generalnych wymagań co do treści umowy
podlegającej jego akceptacji. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 23 października 2009
roku sygn. akt KIO/UZP 1467/09. Izba uznała, że podwykonawca nie jest „zwyczajną” osobą
trzecią. Art. 647¹ KC stanowi z mocy ustawy pewne ograniczenie swobody umów określonej
w art. 353¹ KC. Celem bowiem wprowadzenia 647¹ było zapewnienie podwykonawcom
ochrony na wypadek bezprawnego zatrzymania należnego im wynagrodzenia przez
wykonawców. W związku z powyższym, zamawiający wskazał, że postanowienia są zgodne
z celem przyjętym przez ustawodawcę przy wprowadzeniu tego przepisu i stanowią
zabezpieczenie interesu podwykonawców w kontekście inwestycji znacznych rozmiarów.
Ad. 4)
Zamawiający oświadczył, iż dokonał zmiany postanowień Subklauzuli 4.4. przez wykreślenie
w akapicie 4 słów:
i. Zamawiający może w całości lub w części wstrzymać płatności na rzecz
Wykonawcy.
W związku z powyższą zmianą SIWZ w tym zakresie, zarzut jest, zdaniem zamawiającego,
niezasadny oraz nieaktualny.
Ad. 5)
Zamawiający wskazał, że wykonanie stanowi przedmiot zamówienia czyli należy
do obowiązków wykonawcy. Odpowiedzialność wykonawcy za wykonany przedmiot
zamówienia wynika z ustawy Prawo budowlane. W taki też sposób należy oceniać
odpowiedzialność wykonawcy za własne działania. Biorąc pod uwagę charakter instytucji
gwarancji jakości zamawiający stwierdził, iż trudno sobie wyobrazić wyodrębnienie gwarancji
za poszczególne tylko elementy niektórych robót, bez wzięcia odpowiedzialności
za wykonanie prawidłowo całego przedmiotu umowy. Byłoby to niezgodne z charakterem
stosunku zobowiązaniowego. Wykonawca robót budowlanych, jako profesjonalny podmiot,

winien wziąć odpowiedzialność za cały przedmiot umowy. W tym celu wykonawca ma
obowiązek sprawdzić w niezbędnym zakresie roboty wykonane, za które będzie ponosić
odpowiedzialność. Zamawiający zaznaczył, iż nie ogranicza wykonawcy w działaniach
mających prowadzić do sprawdzenia robót budowlanych, za które wykonawca przejmuje
odpowiedzialność. W tym celu wykonawca będzie miał dostęp do dokumentów wystawionych
przez Inżyniera Kontraktu, ale także w przypadku wątpliwości będzie mógł przeprowadzać
własne badania, jeżeli uzna je za konieczne.
W związku z powyższym należy uznać, w opinii zamawiającego, że zamawiający jako
inwestor, zgodnie z ustawą Prawo budowlane, będzie miał prawo żądać od wykonawcy
oświadczenia o prawidłowości całego przedmiotu umowy. Odnosząc się do zarzutu
dotyczącego odpowiedzialności za przedmiot umowy i dokumenty wykonawcy zrealizowane
przez podwykonawców, zamawiający wskazał, że odpowiedzialność wykonawcy w tym
zakresie wynika z ogólnych przepisów KC - art. 474. Zgodnie z art. 578 KC gwarancja
jakości, co do zasady obejmuje wady powstałe z przyczyn tkwiących w rzeczy, ale jest
to norma o charakterze ius dispositivi, pozostawiająca woli stron umowy odmienne
uregulowanie, zatem nie jest niedopuszczalne rozszerzenie zakresu odpowiedzialności
gwarancyjnej wykonawcy.
Zamawiający zauważył, że stosunek gwarancji ma charakter umowny i podlega zasadzie
swobody umów, co oznacza, że treść zobowiązania gwaranta może być co do zasady
określona swobodnie. Powyższe oznacza, że warunki gwarancji jakości mogą odbiegać
od regulacji kodeksowej, bowiem art. 577 KC ma charakter dyspozytywny, za czym
przemawia zwrot „poczytuje się w razie wątpliwości”. jednocześnie zamawiający zaznaczył,
że zobowiązanie gwaranta ma charakter obiektywny, rodzi odpowiedzialność za skutek.
Natomiast o skuteczności naprawy można mówić wówczas, gdy przywrócona zostaje pełna
sprawność rzeczy objętej gwarancją.
Ad 6)
Zamawiający wskazał, że zarzut odwołujących jest bezzasadny. Obowiązek ten wynika
z art. 651 KC, który stanowi, że jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren
budowy, maszyny lub urządzenia, nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo
jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót,
wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. O tym, jaki jest zakres
tego obowiązku, wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia w wyroku z 27 marca
2000 r., III CKN 629/98, (OSNC 2000, nr 9, poz. 173). W uzasadnieniu tego wyroku Sąd
Najwyższy trafnie wskazał, że: „Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c.
należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora

o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym,
że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. Chodzi
o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie
wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Wykonawca robót
budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu
projektowania. Musi umieć odczytać projekt, aby zrealizować inwestycję zgodnie z nim
i sztuką budowlaną. Zamawiający stwierdził, że wykonawca powinien sprawdzić czy
dostarczone dokumenty są kompletne, czy pozwolą na wszczęcie robót, czy są podpisane,
zatwierdzone przez odpowiednie organy oraz czy nie zawierają wad, których wykrycie
możliwe jest przy zachowaniu należytej staranności. Zawiadomienie inwestora o wadach
powinno nastąpić niezwłocznie. W sytuacji, gdy wykonawca nie zawiadomi inwestora
o wykrytych wadach projektu, albo gdy wady dokumentacji projektowej były oczywiste
i wykonawca przy zachowaniu należytej staranności mógł je wykryć, to wówczas będzie
ponosił odpowiedzialność za szkody wynikłe wskutek wad robót budowlanych, będących
następstwem tego rodzaju wad w projekcie.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z treścią art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Natomiast
przepis art. 473 § 1 KC wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność
za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Zamawiający wskazał, że przepisy KC doznają istotnych ograniczeń w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Wynika to zarówno z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, które odsyłają
do stosowania KC, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, jak i następnych przepisów
działu IV ustawy. Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że SIWZ zawiera istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego
na takich warunkach. Z przepisu wynika uprawnienie zamawiającego do jednostronnego
przygotowania, np. wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga by wykonawca zawarł z nim
umowę na przedstawionych warunkach. Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego
podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 3531 KC),
a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost
z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść
zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb
publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia

uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje,
gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak,
co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą
w przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym.
Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych, zamawiający określa istotne warunki przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotne warunki umowy zostały określone przez
zamawiającego i sformułowane w sposób jawny dla wszystkich wykonawców, przed upływem
terminu składania ofert, zatem zamawiający nie dopuścił się nierównego traktowania
wykonawców. Postanowienia umowy nie stoją w sprzeczności z uczciwą konkurencją między
wykonawcami.
Zamawiający stwierdził, że zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność
wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem.
W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy (...) Zamawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty będzie musiał zawrzeć umowę
na warunkach przedstawionych we wzorze umowy. Wykonawcy są tutaj równo traktowani
przez Zamawiającego, gdyż otrzymali oni jednakowe specyfikacje i dlatego nie można mówić
o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy PZP i kodeksowej zasady równości stron.

Odnosząc się do odwołań wniesionych w sprawach o sygn. akt KIO 2212/12 i KIO 2224/12
zamawiający wniósł o ich oddalenie w całości stwierdzając:
I. Odnośnie zarzutów Odwołującego Budimex S.A.:
Ad 1)
Zamawiający uznał zarzut ten za niezasadny. Stwierdził, że w sposób jednoznaczny,
nie budzący wątpliwości określił w ogłoszeniu o zamówieniu termin realizacji zadania.
Jednocześnie zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 9 miesięcy od dnia
udzielenia zamówienia. Stąd też, w ocenie zamawiającego, skoro wykonawcy na etapie
ogłoszenia uznawali termin realizacji za realny, to odwołujący i przystępujący nie wykazali,
że zastrzeżony przez zamawiającego termin jest niemożliwy do dotrzymania i nierealny
w świetle określonego zakresu zamówienia. Zamawiający wskazał ponadto, że w związku
z wniesieniem odwołania, dokonał ponownej analizy zakresu prac będących przedmiotem
zamówienia. Weryfikacja została przeprowadzona pod kątem wymaganego terminu

wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku podjętych czynności zamawiający potwierdził,
iż przewidziany w Kontrakcie termin na wykonanie przedmiotu zamówienia pozostaje realny
i możliwy do dotrzymania.
Przedstawiając uzasadnienie techniczne zamawiający wskazał na następujące okoliczności:
Czas na mobilizację Wykonawcy z budową zaplecza, opracowaniem i zatwierdzeniem
recept, zatwierdzeniem podwykonawców niezbędnych dla rozpoczęcia robót wynosi 1
miesiąc.
Kluczową sprawą dla wykonania całego zakresu robót w okresie 9 miesięcy jest czas
potrzebny na wykonanie zakresu robót bitumicznych. Przy założeniu optymalnej wydajności
pracy dwóch wytwórni mas bitumicznych oraz uwzględnieniu czasu wykonania
inwentaryzacji geodezyjnej i badań to okres 6 miesięcy. Zakładając czas realizacji od 15
kwietnia do 15 października 2013 r., 25 dni roboczych na miesiąc, to przez 6 miesięcy daje
nam 150 dni, które pomniejszone o 23 dni (10% opadów deszczu i 5% awarii sprzętu)
przyjąć można 127 dni roboczych. Do wytworzenia i wbudowania mieszanki mineralno-
asfaltowej różnych grubości od 3 cm do 14 cm jest potrzebne 400 000,00 ton. Dzienna
wymagana produkcja powinna wynosić 3150 ton (400 000,00 ton/127 dni=3150 ton). Przy
wymaganiach 200 ton/godz. 2-ch wytwórniach mas bitumicznych i pracy ciągłej 10 godz.
otrzymujemy wynik 4000 ton/dzień, większy od ilości wymaganej. Wskazane byłoby
uruchomienie trzeciej wytwórni mas bitumicznych do obsługi tylko dróg poprzecznych,
lokalnych i dojazdowych. W zakresie pozostałych prac wykonawca powinien prowadzić
roboty od godziny 6:00 do godz. 22:00 w systemie dwuzmianowym od poniedziałku
do soboty (włącznie). Dla każdej wytwórni mas przewidzieć należy jeden zespół do układania
masy. Dodatkowo zaleca się rezerwowy, czwarty zespół na wypadek awarii.
Biorąc pod uwagę obiekty inżynierskie, które zakończone są w większości w stanie
deweloperskim (zakończone betony podpór i ustrojów nośnych) na ścieżce krytycznej
pozostają do zakończenia dwa obiekty, tj. nad rzeką Zgłowiączką WA178, oraz na rzeką
Lubieńką WA189. Zamawiający uznaje, że okres 7-u miesięcy na każdy obiekt jest rozsądny
i do wykonania, ponieważ Inżynier potwierdza w trakcie budowy założenia Projektanta,
wykonania 1 Segmentu w czasie 28 dni. Takie same założenie przyjęto do kontynuacji robót,
pomimo małego doświadczenia poprzedniego wykonawcy w tej branży robót. Utrzymywał
on podobne tempo robót jak to założono w dokumentacji. Z tego powodu nowy
harmonogram (Załącznik 1, Załącznik 2) nie przyspiesza, ani nie spowalnia okresu realizacji.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że podłoża pod rusztowania zostały wykonane dla
wszystkich Segmentów, co stanowi ułatwienie dla nowego wykonawcy, który powinien
wykonać robotę w krótszym czasie niż założone 7 miesięcy.

Pozostałe elementy infrastruktury drogowej, zdaniem Inżyniera, powinny być
ukończone w okresie 7-u miesięcy przy pracy od godziny 6:00 do godz. 22:00
w systemie dwuzmianowym od poniedziałku do soboty (włącznie).
Czas na procedury uzyskania pozwolenia na użytkowanie z doświadczenia Inżynier
przyjmuje 1 miesiąc.
Podsumowując zamawiający wskazał: czas potrzebny na kontynuację robót autostradowych
A-1 od Brzezia do Kowala to: mobilizacja 1 miesiąc, roboty drogowe 6 miesięcy
i równolegle roboty mostowe 7 miesięcy, roboty branżowe 7 miesięcy, zgłoszenie
i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie 1 miesiąc. Razem 9 miesięcy.
Zamawiający przedstawił listę wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych znajdujących się
w okolicy budowy wraz z szacunkową wydajnością oraz listę wytwórni mieszanek
betonowych:
Wytwórnie mieszanek mineralno – bitumicznych:
1. PBDI Toruń, ul. Łukasiewicza, Toruń, wydajność 200 Mg/h,
2. Polski Asfalt, ul. Ceramiczna 6, Toruń, wydajność 160 Mg/h,
3. Eurovia, ul. Równinna 34, Toruń, wydajność 160 Mg/h,
4. Skanska, Ostaszewo k. Torunia, wydajność 240 Mg/h,
5. Skanska, Szubin k. Bydgoszczy, wydajność 320 Mg/h,
6. Kobylarnia, Kobylarnia 8, k. Bydgoszczy, wydajność 240 Mg/h,
7. Kobylarnia, ul. Witebska, Bydgoszcz, wydajność 120 Mg/h,
8. Drogi i Mosty H. Boczek, Stary Zbrachlin 10 k. Włocławka, wydajność 240 Mg/h,
9. Spec-Dróg, ul. Krzywa Góra 8, Włocławek, wydajność 160 Mg/h,
10. Kobylarnia, (mobilna) k. Kowala, wydajność 200 Mg/h,
11. PRD Płock, ul. Przemysłowa 23, Płock, wydajność 160 Mg/h,
12. Lagan Asfalt, Sójki koło Kutna, wydajność 300 Mg/h,
13. PRD Kutno, ul. Wyszyńskiego 13, 99-300 Kutno, wydajność 160 Mg/h,
14. PRD Gostynin, ul. Krośniewicka 5, 09-500 Gostynin, wydajność 160 Mg/h,
15. W PRD Włocławek, Aleja Jana Pawła II 7, Nowa Wieś, wydajność 120 Mg/h.

Wytwórnie mieszanek betonowych:
BYDGOSZCZ
- BETOR, ul. Toruńska 276, [bez betonów mostowych]
- BOSTA BETON, ul. Przemysłowa 30, ul. Toruńska 304
- GÓRAśDśE BETON, ul. Toruńska 111, [bez betonów mostowych]

LUBICZ DOLNY
- THOMAS BETON, ul. Grębocka l0c
TORUŃ:
- STRABAG, ul. Dwernickiego, z wydajnością 120m3/n
- BETOR, ul. Morwowa 6, [bez betonów mostowych]
WŁOCŁAWEK:
- BUDIZOL, ul. Komunalna 8
PŁOCK:
- BOSTA BETON, ul. Zglenickiego 42
NAKONOWO:
- BOSTA BETON, Nakonowo 9a
Ad. 2)
Zamawiający wyjaśnił, iż ustalając treść przedmiotowej klauzuli kontraktu miał na celu
ustalenie, utrzymywanie oraz korzystanie z Zabezpieczenia Wykonania zgodnie
z postanowieniami art. 150 ustawy Pzp, w tym w szczególności w wysokości wynikającej
z tej normy prawnej. W opinii zamawiającego, odwołujący nie udowodnił oraz nie wykazał,
że przedmiotowa treść klauzuli 4.2 w jakikolwiek sposób narusza ustawę Pzp, w tym art.
147 ustawy Pzp, art. 150 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 353¹ KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz art. 139 ustawy Pzp.
Ad. 3)
Zamawiający oświadczył, iż zmienia postanowienia Subklauzuli 4.4. „Podwykonawcy,
Dostawcy, Usługodawcy” poprzez wykreślenie z treści subklauzuli w akapicie 5 w zdaniu
pierwszym słów: „..oraz comiesięcznej aktualizacji wykazu tych podmiotów.”.
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym zakresie zarzut odwołujących jest bezzasadny
oraz w świetle zmiany dokonanej przez zamawiającego, nieaktualny. Dodatkowo
zamawiający wskazał, że art. 6471 KC czyni wykonawcę i podwykonawcę solidarnie
odpowiedzialnymi w stosunku do podwykonawców. Ustawa z dnia 28 czerwca 2012 r.
o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji
udzielonych zamówień publicznych także zobowiązuje zamawiającego do dokonania zapłaty
na rzecz dostawców i usługodawców (spełniających określone w ustawie kryteria), można
więc powiedzieć, że także stwarza warunki dla uznania solidarnej odpowiedzialności
wykonawcy i zamawiającego. Zamawiający stając przed hipotetyczną koniecznością
realizowania zapłaty na rzecz podmiotów z którymi nie wiąże go węzeł prawny, ma pełne
prawo, aby relacje pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami, usługodawcami i dostawcami
były określone postanowieniami umowy (zawartymi w klauzuli 4.4). W istocie w pewnym

sensie narusza to zasadę swobody umów (pomiędzy wykonawcą, podwykonawcą, dostawcą
i usługodawcą), ale ta swoboda ograniczona jest już ustawowo poprzez umieszczenie przez
ustawodawcę zapisu art. 6471 KC.
Umieszczenie postanowień ograniczających swobodę wykonawcy, jest korzystne, zdaniem
zamawiającego, dla wszystkich podmiotów zaangażowanych w realizowaną inwestycję.
Istniejące w klauzuli 4.4 zapisy pozwalają zamawiającemu na stałe prowadzenie monitoringu
nad wszystkimi podmiotami uczestniczącymi w procesie budowlanym, nad przepływem
pieniędzy wydatkowanych ze środków publicznych pomiędzy tymi podmiotami, a także
w miarę potrzeby, na reakcję w przypadku niekorzystnego dla zamawiającego rozwoju
sytuacji na budowie.
Zamawiający wyjaśnił, iż rozbudowane zapisy klauzuli 4.4 dot. udzielania przez
zamawiającego informacji w zakresie jego umów z podmiotami i sankcje za niewywiązywanie
się z obowiązków wynikają z doświadczeń zamawiającego przede wszystkim na budowie
autostrady A-1 na odcinkach budowanych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego,
gdzie doszło do odstąpienia przez zamawiającego od umów z przyczyn zawinionych przez
wykonawcę budowy.
W ramach zasady swobody umów, zamawiający ma prawo do kształtowania stosunku
prawnego z wykonawcą w dowolny sposób, o ile nie narusza to dobrych obyczajów
i obowiązujących przepisów prawa.
Zamawiający wskazuje, że zarzut odwołania w zakresie treści klauzuli 4.4 Kontraktu nie
znajduje oparcia w obowiązującym stanie prawnym i pozostaje bezzasadny. Wyjaśnił, iż jego
zamiarem przy wprowadzeniu do klauzuli 4.4. Kontraktu regulacji dotyczącej dostawców
i usługodawców pozostawało „zrównanie sytuacji prawnej podmiotów biorących udział
w procesie inwestycyjnym w budownictwie: dostawców i biur projektowych.”. Działanie takie
pozostaje dopuszczalne w ramach swobody umów określonej w treści art. 353¹ KC,
obejmującej w szczególności swobodę kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego.
Ad. 4)
Zamawiający oświadczył, iż zmienia zapisy Subklauzuli 1.1.3.7 (c) „Definicje” SWK -„Wada”
poprzez wykreślenie z treści subklauzuli podpunktów: „- obniżenie walorów estetycznych
Przedmiotu Umowy;”
Zdaniem zamawiającego, w przedmiotowym zakresie zarzut odwołujących jest bezzasadny
oraz w świetle zmiany dokonanej przez zamawiającego, nieaktualny.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że pojęcie „wady” w rozumieniu kodeksu cywilnego (bez
modyfikacji umownych) odnoszone jest w doktrynie do cech funkcjonalnych przedmiotu

umowy, zgodności z celem umowy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, jak
zauważył zamawiający, „że dla oceny, czy rzecz sprzedana ma wadę fizyczną, decydujące
jest nie kryterium normatywno-techniczne, lecz kryterium funkcjonalne. Pojęcie wady
fizycznej rzeczy należy rozumieć szeroko. W związku ze sformułowaniem art. 556 § 1 KC
trzeba nawiązać do znanego rozróżnienia między wartością użytkową i handlową.
Najczęściej wada fizyczna występuje w obu tych postaciach. Należy jednak podkreślić,
że wystarczy, jeżeli wada fizyczna występuje tylko w jednej z nich. Zatem wada fizyczna
występuje wtedy, gdy wartość lub użyteczność rzeczy została zmniejszona, biorąc pod
uwagę cel oznaczony w umowie, albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy,
jak również jeżeli rzecz nie ma właściwości, o których istnieniu sprzedawca zapewnił
kupującego, lub rzecz została kupującemu wydana w stanie niezupełnym.
Zamawiający podniósł, iż zgodnie z regulacjami kodeksu cywilnego pojęcie i zakres wad,
za które odpowiedzialność ponosi wykonawca w ramach rękojmi lub udzielonej gwarancji
jakości może być modyfikowane postanowieniami umownymi stron. Zatem zamawiający
sprecyzował okoliczności, które wyznaczają zakres wad, za które odpowiada odwołujący.
Regulacja klauzuli 1.1.3.7 (c) Kontraktu, mimo, że pozostaje umownym wyznaczeniem granic
rozumienia wady, odpowiada kryteriom określenia i rozumienia pojęcia „wada” o treści
wyznaczonej przepisami kodeksu cywilnego.
Ponadto zamawiający wskazał, że ocena wystąpienia Wady, jej zgłoszenie i usuwanie będzie
następowało zgodnie z postanowieniami Kontraktu, w tym w szczególności przez osoby
i w terminach przewidzianych zapisami Kontraktu.
Zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołującego są bezzasadne. Odwołujący nie wykazał
oraz nie udowodnił naruszenia przepisów prawa, w tym w szczególności art. 29 ust. 1 w zw.
z art. 7 ustawy Pzp, art. 353¹, art. 556 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy
Pzp. Jednocześnie zamawiający zauważył, że przedmiotowe zapisy subklauzuli 1.1.3.7. (c)
Izba analizowała, czemu dała wyraz w wyroku KIO z dnia 14 sierpnia, nie uznając
ich za niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa.
Ad. 5)
Zamawiający stwierdził, że „Okres przeglądów i rozliczenia kontraktu” nie jest nowym
dodatkowym reżimem kontraktowym. W istocie swej odnosi się do „Okresu zgłaszania wad”.
Zamawiający uznał, że w sposób dostateczny określił jego zakres. Wskazał,
że „...stosowanie warunków FIDIC przy zawieraniu umów o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dla zamawiającego obowiązkowe - tym samym zamawiający, decydując
się na skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi stosować wszystkich klauzul lub
może je zmieniać, a także może wprowadzać nowe postanowienia umowne. Zamawiający

jest uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby uwzględniała ona jego
potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie zamówienia
(wyrok z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 767/09).
Zamawiający podniósł, że przywołany przez odwołującego art. 473 §2 KC ma charakter
przepisu dyspozytywnego, zatem to od woli stron zależy wzajemne ukształtowanie łączących
je stosunków. Zapisy postulowane przez zamawiającego nie zmieniają celu, który pragnie
osiągnąć zamawiający, jakim jest wykonanie zamówienia publicznego.
Ad. 6)
Wykreślenie subklauzuli 8.10 z kontraktu powoduje, jak zauważył zamawiający,
że wykonawca nie będzie mógł występować do zamawiającego z żądaniem zapłaty
za materiały i urządzenia w okresie zawieszenia, ale wobec braku postanowień przeciwnych
nie oznacza to, że wykonawca nie będzie mógł tych kosztów przedstawić do rozliczenia
po osiągnięciu określonego zaawansowania robot co nie narusza więc przepisu 487 § 2 KC.
Odwołujący nie kwestionował sposobu rozliczania się za materiały dostarczone na Plac
Budowy. Nie kwestionował także wykreślenia subklauzuli 14.5, która nie będzie miała
zastosowania w warunkach kontraktu, a jej logicznym następstwem jest wykreślenie
subklauzuli 8.10. Zamawiający wskazał, że wykreślenie subklauzuli 8.10 nie narusza także
natury stosunku umowy o roboty budowlane, tak więc zarzuty odwołującego o naruszenia
przepisów art. 647 i 654 i są bezzasadne. Nietrafny jest także, zdaniem zamawiającego,
zarzut naruszenia art. 3531 KC. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy.
Ad. 7)
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zamawiający określa w SIWZ istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego - a więc z samych przepisów prawa wynika, iż to zamawiający jest
uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby uwzględniała ona jego
potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie
zamówienia. Zamawiający stwierdził, że nie kwestionuje prawa wykonawcy od odstąpienia,
uznając jednak, iż jest to sytuacja wyjątkowa, której ze względu na nadrzędny cel, jakim jest
realizacja zamówienia publicznego możliwość wystąpienia podlegać powinna szczególnym
regulacjom. Z tego także względu zamawiający wskazał, że zasada równości stron stosunku
zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody
umów ( art. 3531 KC ), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie
na korzyść zamawiającego. Zamawiający podkreślił, iż działa w interesie publicznym, w celu

zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi
do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości.
Ad. 8)
W opinii zamawiającego, postanowienia kontraktu w zakresie gwarancji jakości nie są
sprzeczne z przepisami KC, który stanowi, że gwarancji udziela sprzedający. Zgodnie
z przepisami KC gwarancja jakości może być regulowana w sposób umowny, więc zapisy nie
mogą być sprzeczne z innymi przepisami tak KC, jak i innych. Nie ma jakiejkolwiek
sprzeczności w zapisach kontraktu z przepisami prawa, więc brak podstaw do zmiany
postanowień dotyczących gwarancji.
Zamawiający wskazał, w odniesieniu do odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości,
że zgodnie z art. 353¹ KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom
prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Podkreślił, że stosunek gwarancji ma
charakter umowny i podlega zasadzie swobody umów, co oznacza, że treść zobowiązania
gwaranta może być co do zasady określona swobodnie. Powyższe oznacza, że warunki
gwarancji jakości mogą odbiegać od regulacji kodeksowej, bowiem art. 577 KC ma charakter
dyspozytywny. O zakresie gwarancji i świadczeń z niej wynikających decyduje treść umowy
gwarancyjnej. Zamawiający zaznaczył jednocześnie, że zobowiązanie gwaranta
ma charakter obiektywny, rodzi odpowiedzialność za skutek. Natomiast o skuteczności
naprawy można mówić wówczas, gdy przywrócona zostaje pełna sprawność rzeczy objętej
gwarancją. Z ostrożności procesowej zamawiający wskazał, żezasada swobody umów
doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności
ograniczeniom takim podlegały będą zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp,
która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do regulacji KC, jako aktu
prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów
(art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp).
W kwestii zarzutu naruszenia art. 353¹ KC zamawiający podniósł, że dla uznania, że treść
umowy narusza tę zasadę niezbędne jest wykazanie, że sformułowania umowy w sposób
obiektywny prowadzą do pokrzywdzenia jednej ze stron umowy. W ocenie zamawiającego,
odwołujący nie wskazał w jaki sposób postanowienia SIWZ prowadzą do pokrzywdzenia
wykonawcy, jak również nie wskazał, z jaką zasadą współżycia społecznego przedmiotowe
zapisy są sprzeczne. W ocenie zamawiającego, wprowadzenie we wzorze umowy warunków
dotyczących gwarancji jakości nie narusza zasady swobody umów. Zamawiający zwrócił
uwagę na cel wprowadzenia w umowie warunków, na jakich zostanie udzielona gwarancja
jakości. Jednocześnie wskazał, że usunięcie ze wzoru umowy zapisów dotyczących

gwarancji jakości pozbawiłoby zamawiającego instrumentu prawnego pozwalającego
uzyskać odpowiednią jakość przedmiotu zamówienia a co za tym idzie, jego należyte
wykonanie.
Oceniając sporne postanowienia SIWZ pod kątem zgodności ze wskazanymi przez
odwołującego przepisami KC zamawiający zauważył, że ustawa Pzp ogranicza zasadę
swobody umów określoną w art. 353¹ KC. Stwierdził, że zamawiający może zastrzec
uprawnienia na rzecz zamawiającego. Zamawiający zostałby pozbawiony możliwości
bieżącego realizowania istotnych zadań w interesie publicznej o niekwestionowanej
znaczącej skali finansowej i liczbie uczestników w rozumieniu użytkowników systemu.
Ryzyko zamawiającego przewyższa bowiem normalne ryzyko związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
Ad. 9)
Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postanowienia nie naruszają przepisów prawa. Brak
podstaw prawnych, aby kwestionować żądanie takiego upoważnienia.
Ad. 10)
Zamawiający stwierdził, że w Załączniku nr 1 do Umowy pkt 5 ppkt. 5.1 jasno określił terminy,
w jakich wykonawca ma potwierdzić przyjęcie zgłoszenia Wady oraz określić sposób
usunięcia Wady. Są to terminy bezpośrednio związane z terminami usunięcia Wady bądź
zabezpieczenia dostępności drogi podlegające takim samym rygorom, jak terminy usunięcia
Wady.
Zamawiający oświadczył, iż zmienia treść postanowień Subklauzuli 8.7.(e) i (f) poprzez
wykreślenie słów „lub szkód”.
Subklauzula 8.7 (f)
Dokument gwarancji jakości nie musi odpowiadać w treści zapisom części szczególnej
kontraktu. Zobowiązania wynikające z dokumentu gwarancyjnego, jako pochodzące
co do formalnej zasady od sprzedającego mogą iść dalej niż te określone bezpośrednio
w kontrakcie. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do kwestionowania zapisu w pkt
2.2.1 załącznika nr 1 do umowy w kontekście klauzuli 8.7 (f) warunków szczególnych.
I. Odnośnie zarzutów Odwołującego Strabag Sp. z o. o.:
Ad 1)
Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w odpowiedzi dotyczącej zarzutu nr 1
w części dotyczącej Ad. 1 powyżej.
Ad. 2)

Zamawiający oświadczył, iż zmienia zapisy Subklauzuli 4.1. „Ogólne zobowiązania
Wykonawcy”.
Ostatni akapit otrzymuje brzmienie:
„Wykonawca w Czasie na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu do Placu
Budowy, zgodnie z załączonym przedmiarem robót „ODTWORZENIE DRÓG DOSTĘPU
DO PLACU BUDOWY". Naprawa zgłoszonych przez zarządców dróg szkód wyrządzonych
w czasie prowadzenia Robót oraz wywiązanie się z umów zawartych z zarządcami dróg
nastąpi w terminach wskazanych w w/w umowach.
Zamawiający zmienia zapisy Subklauzuli 10.1. „Przejęcie Robót i Odcinków” treść
w akapicie drugim otrzymuje brzmienie:
„Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dopóki Zamawiający nie otrzyma
od Wykonawcy wymaganego Kontraktem dokumentu Gwarancji Jakości oraz
jeżeli Wykonawca nie wykona odtworzenia dróg dostępu do Placu Budowy
w zakresie określonym w przedmiarze robót.
W opinii zamawiającego, powyższa modyfikacja przedmiotowych Subklauzul precyzuje
obowiązki wykonawcy w tym zakresie, a tym samym usuwa wątpliwości odwołujących.
W związku z przedmiotową zmianą zarzuty odwołujących w tym zakresie pozostają
bezzasadne oraz nieaktualne.
Ad. 3)
Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezzasadny. Wskazał, że z treści art. 647¹ KC wynika
uprawnienie zamawiającego do wyrażenia zgody na zawarcie przez wykonawcę umowy z
podwykonawcą. Zamawiający ma przy tym prawo zgłosić zastrzeżenia lub sprzeciw wobec
przedłożonej mu umowy lub jej projektu. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający posiada
uprawnienie do oceny i zgłoszenia zastrzeżeń co do treści umowy z podwykonawcą lub też
projektu umowy, co w ocenie Zamawiającego, oznacza możliwość wpływu zamawiającego
na treść postanowień umowy o podwykonawstwo, w takim samym zakresie, jak przy
określeniu przez zamawiającego w SIWZ generalnych wymagań co do treści umowy
podlegającej jego akceptacji. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 23 października 2009
roku sygn. akt KIO/UZP 1467/09. Izba uznała, że podwykonawca nie jest „zwyczajną” osobą
trzecią. Art. 647¹ KC stanowi z mocy ustawy pewne ograniczenie swobody umów określonej
w art. 353¹ KC. Celem bowiem wprowadzenia 647¹ było zapewnienie podwykonawcom
ochrony na wypadek bezprawnego zatrzymania należnego im wynagrodzenia przez
wykonawców. W związku z powyższym, zamawiający wskazał, że postanowienia są zgodne
z celem przyjętym przez ustawodawcę przy wprowadzeniu tego przepisu i stanowią

zabezpieczenie interesu podwykonawców w kontekście inwestycji znacznych rozmiarów.
Ad. 4)
Zamawiający oświadczył, iż dokonał zmiany postanowień Subklauzuli 4.4. przez wykreślenie
w akapicie 4 słów:
i. Zamawiający może w całości lub w części wstrzymać płatności na rzecz
Wykonawcy.
W związku z powyższą zmianą SIWZ w tym zakresie, zarzut jest, zdaniem zamawiającego,
niezasadny oraz nieaktualny.
Ad. 5)
Zamawiający wskazał, że wykonanie stanowi przedmiot zamówienia czyli należy
do obowiązków wykonawcy. Odpowiedzialność wykonawcy za wykonany przedmiot
zamówienia wynika z ustawy Prawo budowlane. W taki też sposób należy oceniać
odpowiedzialność wykonawcy za własne działania. Biorąc pod uwagę charakter instytucji
gwarancji jakości zamawiający stwierdził, iż trudno sobie wyobrazić wyodrębnienie gwarancji
za poszczególne tylko elementy niektórych robót, bez wzięcia odpowiedzialności
za wykonanie prawidłowo całego przedmiotu umowy. Byłoby to niezgodne z charakterem
stosunku zobowiązaniowego. Wykonawca robót budowlanych, jako profesjonalny podmiot,
winien wziąć odpowiedzialność za cały przedmiot umowy. W tym celu wykonawca ma
obowiązek sprawdzić w niezbędnym zakresie roboty wykonane, za które będzie ponosić
odpowiedzialność. Zamawiający zaznaczył, iż nie ogranicza wykonawcy w działaniach
mających prowadzić do sprawdzenia robót budowlanych, za które wykonawca przejmuje
odpowiedzialność. W tym celu wykonawca będzie miał dostęp do dokumentów wystawionych
przez Inżyniera Kontraktu, ale także w przypadku wątpliwości będzie mógł przeprowadzać
własne badania, jeżeli uzna je za konieczne.
W związku z powyższym należy uznać, w opinii zamawiającego, że zamawiający jako
inwestor, zgodnie z ustawą Prawo budowlane, będzie miał prawo żądać od wykonawcy
oświadczenia o prawidłowości całego przedmiotu umowy. Odnosząc się do zarzutu
dotyczącego odpowiedzialności za przedmiot umowy i dokumenty wykonawcy zrealizowane
przez podwykonawców, zamawiający wskazał, że odpowiedzialność wykonawcy w tym
zakresie wynika z ogólnych przepisów KC - art. 474. Zgodnie z art. 578 KC gwarancja
jakości, co do zasady obejmuje wady powstałe z przyczyn tkwiących w rzeczy, ale jest
to norma o charakterze ius dispositivi, pozostawiająca woli stron umowy odmienne
uregulowanie, zatem nie jest niedopuszczalne rozszerzenie zakresu odpowiedzialności
gwarancyjnej wykonawcy.

Zamawiający zauważył, że stosunek gwarancji ma charakter umowny i podlega zasadzie
swobody umów, co oznacza, że treść zobowiązania gwaranta może być co do zasady
określona swobodnie. Powyższe oznacza, że warunki gwarancji jakości mogą odbiegać
od regulacji kodeksowej, bowiem art. 577 KC ma charakter dyspozytywny, za czym
przemawia zwrot „poczytuje się w razie wątpliwości”. jednocześnie zamawiający zaznaczył,
że zobowiązanie gwaranta ma charakter obiektywny, rodzi odpowiedzialność za skutek.
Natomiast o skuteczności naprawy można mówić wówczas, gdy przywrócona zostaje pełna
sprawność rzeczy objętej gwarancją.
Ad 6)
Zamawiający wskazał, że zarzut odwołujących jest bezzasadny. Obowiązek ten wynika
z art. 651 KC, który stanowi, że jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren
budowy, maszyny lub urządzenia, nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo
jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót,
wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. O tym, jaki jest zakres
tego obowiązku, wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia w wyroku z 27 marca
2000 r., III CKN 629/98, (OSNC 2000, nr 9, poz. 173). W uzasadnieniu tego wyroku Sąd
Najwyższy trafnie wskazał, że: „Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c.
należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora
o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym,
że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. Chodzi
o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie
wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Wykonawca robót
budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu
projektowania. Musi umieć odczytać projekt, aby zrealizować inwestycję zgodnie z nim
i sztuką budowlaną. Zamawiający stwierdził, że wykonawca powinien sprawdzić czy
dostarczone dokumenty są kompletne, czy pozwolą na wszczęcie robót, czy są podpisane,
zatwierdzone przez odpowiednie organy oraz czy nie zawierają wad, których wykrycie
możliwe jest przy zachowaniu należytej staranności. Zawiadomienie inwestora o wadach
powinno nastąpić niezwłocznie. W sytuacji, gdy wykonawca nie zawiadomi inwestora
o wykrytych wadach projektu, albo gdy wady dokumentacji projektowej były oczywiste
i wykonawca przy zachowaniu należytej staranności mógł je wykryć, to wówczas będzie
ponosił odpowiedzialność za szkody wynikłe wskutek wad robót budowlanych, będących
następstwem tego rodzaju wad w projekcie.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z treścią art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Natomiast
przepis art. 473 § 1 KC wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność
za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Zamawiający wskazał, że przepisy KC doznają istotnych ograniczeń w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Wynika to zarówno z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, które odsyłają
do stosowania KC, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, jak i następnych przepisów
działu IV ustawy. Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że SIWZ zawiera istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego
na takich warunkach. Z przepisu wynika uprawnienie zamawiającego do jednostronnego
przygotowania, np. wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga by wykonawca zawarł z nim
umowę na przedstawionych warunkach. Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego
podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 3531 KC),
a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost
z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść
zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb
publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje,
gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak,
co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą
w przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym.
Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych, zamawiający określa istotne warunki przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotne warunki umowy zostały określone przez
zamawiającego i sformułowane w sposób jawny dla wszystkich wykonawców, przed upływem
terminu składania ofert, zatem zamawiający nie dopuścił się nierównego traktowania
wykonawców. Postanowienia umowy nie stoją w sprzeczności z uczciwą konkurencją między
wykonawcami.
Zamawiający stwierdził, że zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność
wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem.
W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze

umowy (...) Zamawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty będzie musiał zawrzeć umowę
na warunkach przedstawionych we wzorze umowy. Wykonawcy są tutaj równo traktowani
przez Zamawiającego, gdyż otrzymali oni jednakowe specyfikacje i dlatego nie można mówić
o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy PZP i kodeksowej zasady równości stron.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, ustaliła i zważyła
co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środków
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem przyjąć,
iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
interes w jego uzyskaniu. Podobnie, na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może
ponieść. Wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące
do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia
lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie niezgodnie z prawem,
w tym zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Na uwzględnienie zasługuje postawiony przez odwołujących Budimex S.A. i Strabag
Sp. z o.o. zarzut dotyczący ustalenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu realizacji
zamówień, które są przedmiotem postępowań na kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-
Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-
Brzezie od km 163+300 do km 186+366 oraz kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-
Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km
186+348÷215+850. Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę wskazywane
przez odwołujących i uczestników postępowania okoliczności pogodowe, których nastanie
jest prawdopodobne w okresie zimowym, a które uniemożliwiają realizację robót. Izba
stwierdziła, że biorąc pod uwagę terminy ustawowe wyznaczone dla postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym terminy na składanie i rozpoznawanie środków ochrony
prawnej, wysoce prawdopodobne jest, że umowa zostanie podpisana w okresie zimowym.
Oświadczenie zamawiającego, iż umowa zostanie podpisana nie wcześniej niż 15 marca

2013 r. nie znajduje oparcia w treści dokumentacji, co daje wykonawcom podstawę do obaw,
iż termin na wykonanie zamówienia będzie upływał w czasie, kiedy wykonywanie robót
będzie niemożliwe ze względów pogodowych. Izba wzięła również pod uwagę, iż w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne jest dokonanie czynności formalnych, w tym
m.in. uzyskanie pozwolenia na użytkowanie czy uzyskanie zezwoleń zarządców lokalnej sieci
dróg. Izba stwierdziła, że przedłużenie wyznaczonych przez zamawiającego w ramach obu
postępowań o udzielenie zamówienia terminów o 3 miesiące jest wystarczające, biorąc pod
uwagę oświadczenie zamawiającego, iż na odcinku I i II autostrady A1 do wykonania
pozostało 40%, zaś na odcinku III autostrady A1 - 50%, przy czym roboty fundamentowe pod
odcinki mostowe na odcinku III zostały wykonane w 100%. Przedłużony w ten sposób termin
realizacji obu zamówień może, w ocenie Izby, spowodować konieczność wytężonej pracy
po stronie wykonawców oraz zaangażowania stosownego potencjału ludzkiego
i technicznego, co będzie miało niewątpliwie wpływ na zaoferowaną cenę, jednak termin
ten pozwala na realizację zadań objętych przedmiotem zamówienia. Izba oddaliła wniosek
odwołującego Strabag Sp. z o.o. o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
budownictwa na okoliczność możliwości pod względem technicznym realizacji kontraktu
w przewidzianych przez zamawiającego terminach z uwzględnieniem m.in. warunków
pogodowych i wymagań zamawiającego zawartych w kontrakcie uznając, iż jego
przeprowadzenie przyczyniłoby się jedynie do zwłoki w postępowaniu.
Izba uznała za zasadny zarzut postawiony przez odwołującego Budimex S.A.
dotyczący wymogu utrzymania zabezpieczenia wykonania w pełnej wysokości przez cały
okres obowiązywania umowy. Izba stwierdziła, że złożone na rozprawie oświadczenie,
iż zamawiający nie będzie domagał się uzupełnienia zabezpieczenia do wartości 10%,
a utrzymanie, o którym mowa w skarżonej subklauzuli 4.2. dotyczy ewentualnego
przedłużonego terminu na wykonanie zamówienia, nie znajduje oparcia w treści postanowień
subklauzuli 4.2. Poddając ocenie treść spornego postanowienia w brzmieniu: „Przez cały
okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie
Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.” Izba stwierdziła, że jego treść
wskazuje na wymóg utrzymania zabezpieczenia w wysokości 10% przez cały okres
obowiązywania umowy. Powyższe potwierdza również okoliczność, że subklauzula 4.2.
zawiera również osobne postanowienie o konieczności przedłużenia ważności
Zabezpieczenia Wykonania o treści: „Jeżeli Zabezpieczenie Wykonania będzie wniesione
w formie innej niż pieniężna, to Wykonawca będzie samodzielnie, bez odrębnego wezwania
przez Zamawiającego przedłużał ważność Zabezpieczenia Wykonania, o ile w toku realizacji
umowy okaże się to konieczne”. Stwierdzony wymóg utrzymania przez wykonawcę
Zabezpieczenia wykonania w wysokości 10% przez cały okres realizacji umowy jest

niezgodny z art. 150 ust. 2 ustawy Pzp. Art. 150 ust. 2 ustawy ustala maksymalną wysokość
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej podanej
w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego
z umowy. Przepis ten należy czytać przez pryzmat celu zabezpieczenia, jaki określił
ustawodawca w art. 147 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zabezpieczenie służy
pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy. Wobec powyższego, skoro ustawodawca z jednej strony przewidział pokrywanie
roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej
wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia, to brak jest podstaw
do przyjęcia, że uprawnione jest podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy
w przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę. Takiej
interpretacji ww. przepisów sprzeciwia się treść art. 150 ust.2 ustawy, a także cel
ustanawiania zabezpieczenia.
Izba stwierdziła, że przepisy prawa nie zostały naruszone przez wprowadzone
w subklauzuli 4.4. postanowienia dotyczące:
- obowiązku zgłaszania przez wykonawcę każdego dostawcy i usługodawcy,
- obowiązku wskazywania w zgłoszeniu nazwy dostawcy/usługodawcy, składania kopii
zawartej umowy, zakresu rzeczowego i wartości świadczeń,
- prawa potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy kwot odpowiadających wartości
wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy,
- prawa do uiszczenia wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy z zabezpieczenia należytego
wykonania zamówienia,
- prawa zamawiającego do wyeliminowania podwykonawcy z realizacji prac budowlanych,
jak też
- obowiązku zamieszczenia wskazanych przez zamawiającego postanowień w umowach
z podwykonawcami.
Izba uznała, że postawienie takich wymogów jest dopuszczalne w ramach swobody
umów. Warto w tym miejscu wskazać, iż zasada swobody umów doznaje na gruncie ustawy
Pzp pewnych ograniczeń – z ogólnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i poszczególnych przepisów ustawy Pzp wynika szereg materialnoprawnych
ograniczeń zasady swobody umów, zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego
w wyborze kontrahenta, jak i swobody kształtowania stosunku umownego. Co do zasady,
to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje treść dokumentacji decydując
o przedmiocie zamówienia, jego rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach realizacji czy

innych obowiązkach umownych lub sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia. Zasada
swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed
terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia
postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami może
uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają,
może do tego typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w
ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część
przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować
swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np.
tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i
obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Przywołania warte jest stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku zaprezentowane w wyroku
z dnia 14 lipca 2011 r., w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są
identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację
ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak
jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ Kc Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy” (sygn. akt XII Ga 314/11).
Ponadto Izba stwierdziła, że mimo braku obowiązku ponoszenia solidarnej
odpowiedzialności przez zamawiającego i wykonawcę wobec dostawców i usługodawców,
brak jest ustawowego zakazu przyjmowania na siebie przez zamawiającego
odpowiedzialności za zobowiązania wykonawcy wobec dostawców i usługodawców. W
interesie zamawiającego jest, aby dostawcy lub usługodawcy nie powstrzymywali się ze
spełnianiem swoich świadczeń na rzecz wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie dokonuje
zapłaty na ich rzecz, gdyż może to powodować trudności z utrzymaniem terminu realizacji
inwestycji, co z kolei ma istotne znaczenie dla zamawiającego. Tym samym, nawet
odpowiedzialność wykonawcy za utrzymanie terminu i działania osób, którymi się posługuje,
czy zapłaty kar umownych, mogą nie zrekompensować zamawiającemu strat, jakie poniósłby
zamawiający z tytułu niedotrzymania terminu. W ocenie Izby, uzasadniona jest zatem

potrzeba kontroli przez zamawiającego stosunków wykonawca – dostawca/zleceniodawca, a
przyjęcie na siebie odpowiedzialności za zapłatę na rzecz dostawców lub usługodawców nie
jest prawnie niedopuszczalne. Skoro zamawiający taką odpowiedzialność na siebie
przyjmuje, w ocenie Izby, nie jest nadmiernym, ani nieuzasadnionym oczekiwanie, iż będzie
mu znany krąg podmiotów, które mogą występować wobec niego z roszczeniami, jak też
warunki zawartych umów. W tym stanie rzeczy Izba obowiązek zgłaszania
dostawców/usługodawców zamawiającemu, zakresu rzeczowego, wartości świadczeń oraz
składania kopii umów uznała za uzasadniony usprawiedliwionymi potrzebami
zamawiającego.
Podobnie, zasady swobody umów nie naruszają wymagania dotyczące umów
z podwykonawcami. W interesie zamawiającego jest, aby wykonawcy nie opóźniali wypłaty
należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców uzależniając je np. od odbioru robót
przez Inżyniera, bowiem odwlekanie momentu zapłaty może mieć wpływ na realizację
zamówienia. Izba wzięła przy tym pod uwagę okoliczność, iż nie każda robota wykonana
przez podwykonawcę będzie podlegała odbiorowi przez Inżyniera – taka robota może być
częścią danego etapu robót, który to dopiero będzie podlegał odbiorowi, co spowoduje swego
rodzaju kredytowanie robót przez podwykonawcę. Wykonawcy posiadając wiedzę
co do wymagań zamawiającego w tym zakresie mają możliwość ich uwzględnienia na etapie
składania oferty, w tym dokonując stosownych szacunków w zakresie oferowanej ceny.
Za nie naruszające przepisów prawa Izba uznała zastrzeżenie możliwości usunięcia
podwykonawcy przez zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia podwykonawcy
z placu budowy w sytuacji zaniechania spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych
w subklauzuli 4.4., w tym m.in. przedstawienia umowy z podwykonawcą lub jej projektu.
Wobec zobowiązania się zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy
w określonych okolicznościach, znajomość treści zawieranych umów pomiędzy wykonawcą
a podwykonawcami jest w pełni uzasadniona. Wykonawca jest przy tym zobowiązany
do dołożenia należytej staranności w celu dotrzymania zobowiązań wynikających z umowy,
a wszelkie ryzyko z tym związane powinien wliczyć do oferowanej ceny.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego Budimex S.A. również co do braku
uprawnienia po stronie zamawiającego do żądania odpisu z KRS lub innego dokumentu
właściwego ze względu na formę organizacyjną podwykonawcy. Zamawiający w sposób
jednoznaczny w treści subklauzuli 4.4. określił, w jakim celu taki dokument jest wymagany
wskazując na możliwość weryfikacji uprawnienia osób podpisujących umowę z wykonawcą w
imieniu podwykonawcy do reprezentowania stron umowy. Izba uznała, że taki wymóg nie jest
nadmierny, nie stwarza też nieuzasadnionej uciążliwości dla wykonawcy. Weryfikacja

prawidłowości reprezentacji partnera umowy jest czynnością konieczną w stosunkach
pomiędzy przedsiębiorcami, mającą na celu uniknięcie możliwości zawarcia umowy z osobą
nieupoważnioną lub nie mogącą reprezentować partnera. Sam wykonawca powinien mieć
pewność ważności zawieranej umowy, a tym samym, uzyskać samodzielnie lub od partnera
aktualny odpis z KRS lub innego organu rejestrowego partnera. Z uwagi na powyższe,
przedstawienie takiego dokumentu zamawiającemu nie powinno stanowić nadmiernego
obciążenia.
Jednocześnie Izba za nadmierny i utrudniający wykonawcy realizację zamówienia,
a nadto nie wynikający z rzeczywistych potrzeb zamawiającego uznała obowiązek
comiesięcznej aktualizacji listy dostawców i usługodawców. Izba stwierdziła, że w sytuacji,
gdy wykonawca wypełnił swój obowiązek i zgłosił wykonawcę, to zamawiający zna podmiot,
wobec którego jest zobowiązany. Ponadto, w interesie wykonawcy jest podanie informacji,
kiedy zaprzestaje korzystać z danego dostawcy lub usługodawcy. Natomiast wytwarzanie
co miesiąc dokumentu, w sytuacji, gdy będące w posiadaniu zamawiającego informacje
nie ulegają zmianie, nie rodzi korzyści po stronie zamawiającego, a wykonawcy przysparza
dodatkowego obowiązku. Zasadność tego zarzutu potwierdza również oświadczenie
zamawiającego o jego uwzględnieniu.
Za zasadny Izba uznała również zarzut odnoszący się do przyznania zamawiającemu
prawa do wstrzymania w całości lub w części wynagrodzenia na rzecz wykonawcy,
w przypadku zgłoszenia przez dostawcę lub usługodawcę faktu zalegania mu przez
wykonawcę z płatnościami. Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem subklauzuli 4.4., jeżeli
w terminie 7 dni od otrzymania wezwania Inżyniera w zakresie zaległych zobowiązań wobec
dostawców lub usługodawców wykonawca nie dostarczy dowodów, że należne im sumy
zostały zapłacone albo że zobowiązanie do zapłaty wygasło w inny sposób niż przez zapłatę,
to:
i. Zamawiający może w całości lub w części wstrzymać płatność na rzecz wykonawcy
ii. Zamawiający może dokonać spłaty należności wykonawcy wobec dostawcy
lub usługodawcy i jest uprawniony potrącić kwotę równą tej należności
z wierzytelności wykonawcy względem zamawiającego
iii. Zamawiający może dokonać spłaty należności wykonawcy wobec dostawcy
lub usługodawcy z kwot pozyskanych z zabezpieczenia wykonania.
W ocenie Izby, wstrzymanie płatności na rzeczy wykonawcy nie służy
zagwarantowaniu prawidłowego wykonania zamówienia. Ponadto, zamawiający nie określił
kryteriów, jakimi będzie się kierował przy wykonaniu uprawnienia zawartego w pkt „i”.

Zamawiający nie wskazał także, w jakich okolicznościach wstrzyma część, a w jakich całość
płatności. Izba zważyła też, że uprawnienie do wstrzymania płatności może być wykonywane
niezależnie od potrącenia z wynagrodzenia, czy z zabezpieczenia wykonania umowy,
bowiem pomiędzy punktami „i”, „ii”, „iii” nie posłużono się alternatywą rozłączną. Izba
stwierdziła, że uprawnienia zamawiającego opisane w punktach „ii” oraz „iii”,
w wystarczającym stopniu zabezpieczają roszczenia zamawiającego, a także szkodę, jaką
mógłby zamawiający ponieść z tytułu wypłaty tym podmiotom świadczeń. Izba oceniła
uprawnienie zamawiającego do wstrzymania wykonawcy wypłaty wynagrodzenia
bez szczegółowego określenia w tym zakresie warunków takiego wstrzymania jako
nadmierne i nieuzasadnione usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Zasadność
tego zarzutu przyznał również zamawiający przez złożenie oświadczenia o wykreśleniu
postanowienia „Zamawiający może w całości lub w części wstrzymać płatność na rzecz
wykonawcy” z treści subklauzuli 4.4.
Izba uwzględniła zarzut odwołującego Strabag Sp. z o.o. dotyczący wymogu
odtworzenia dróg dostępu do Placu Budowy, naprawy zgłoszonych przez zarządców dróg
szkód oraz wywiązania się z umów z zarządcami dróg w zakresie, w jakim został
on uwzględniony przez zamawiającego. Izba uznała, że zaproponowany przez
zamawiającego sposób zmiany postanowień subklauzuli 4.1. oraz subklauzuli 10.1.
w brzmieniu: „Wykonawca w Czasie na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu
do Placu Budowy, zgodnie z załączonym przedmiarem robót „Odtworzenie Dróg Dostępu
do Placu Budowy”. Naprawa zgłoszonych przez zarządców dróg szkód wyrządzonych
w czasie prowadzenia Robót oraz wywiązanie się z umów zawartych z zarządcami dróg
nastąpi w terminach wskazanych w ww. umowach.” (subklauzula 4.1.), oraz „Inżynier nie
wystawi Świadectwa Przejęcia dopóki Zamawiający nie otrzyma od Wykonawcy
wymaganego Kontraktem dokumentu Gwarancji Jakości oraz jeżeli Wykonawca nie wykona
odtworzenia dróg dostępu do Placu Budowy w zakresie określonym w przedmiarze robót”
(subklauzula 10.1.) w wystarczającym stopniu zabezpiecza interesy wykonawców i mieści się
w granicach dopuszczalnych ryzyk, które można na wykonawcę nałożyć.
Izba przychyliła się też do zarzutu podniesionego w odwołaniach Strabag Sp. z o.o.
dotyczącego nałożonego na wykonawców obowiązku sprawdzenia dokumentacji projektowej
i zgłoszenia uwag z konsekwencją uznania ewentualnych wynikających z niezgłoszonych
uchybień opóźnień jako występujących z winy wykonawcy. O ile Izba widzi zasadność
nałożenia na wykonawcę powinności zgłaszania braków, nieścisłości czy błędów
w dokumentacji projektowej, o tyle jednak nakładanie na wykonawcę odpowiedzialności
za treść dokumentacji, do której opracowania wykonawca nie jest zobowiązany Izba uznała
za zobowiązanie nadmierne, wykraczające poza przedmiot zamówienia.

Częściowo potwierdził się również zarzut podniesiony przez odwołującego Budimex
S.A. dotyczący zdefiniowania przez zamawiającego pojęć „wada”, „wada istotna”, „wada
nieistotna”. Izba uznała, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie w zakresie pojęcia
„obniżenie walorów estetycznych Przedmiotu Umowy” użytego w subklauzuli 1.1.3.7. (c).
Pojęcie „walory estetyczne” jest nieprecyzyjne, odnosi się do subiektywnego przekonania
zamawiającego związanego z rodzajem wad, jakie mogą wystąpić w przedmiocie
zamówienia. Pojęcie to może mieć wpływ na sporządzenie oferty, gdyż wykonawcy
sporządzają wówczas ofertę w oparciu o własne przekonanie co do walorów estetycznych
oferowanego przedmiotu zamówienia, co powoduje przeniesienie obowiązku opisu
przedmiotu zamówienia na wykonawców i ewentualne poniesienie kosztów oceny estetyki
Przedmiotu Umowy w sposób odmienny od zamawiającego. Zasadność tego zarzutu uznał
też zamawiający w udzielonych odpowiedziach na odwołanie. W pozostałym zakresie Izba
uznała, że użyte pojęcia są jednoznaczne i nie budzą wątpliwości.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez odwołującego Budimex S.A.
przepisów prawa przy wprowadzeniu do dokumentacji pojęcia „okresu przeglądów
i rozliczenia kontraktu”. Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom odwołującego, zakres
i funkcja tego pojęcia zostały określone – subklauzula 1.1.3.7. (a) wskazuje, że okres
przeglądów i rozliczenia kontraktu jest okresem po wystawieniu świadectwa przejęcia
do czasu wystawienia ostatecznego świadectwa płatności, obejmujący swym zakresem
zobowiązania wykonawcy według kontraktu. Dodatkowo, w subklauzuli 1.1.3.7. zamawiający
wskazał, że w każdym przypadku, gdy warunki kontraktu odnoszą się do okresu zgłaszania
wad należy odnosić go do okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu.
Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut dotyczący wykreślenia subklauzuli
8.10. Warunków Ogólnych Kontraktu, które stanowią „Warunki kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego”. W ocenie Izby,
wykreślenie subklauzuli 8.10. z kontraktu powoduje, że wykonawca nie będzie mógł
występować do zamawiającego z żądaniem zapłaty za materiały i urządzenia w okresie
zawieszenia, ale wobec braku postanowień przeciwnych, postanowienie to nie wyklucza
uprawnienia wykonawcy do przedstawienia tych kosztów do rozliczenia po osiągnięciu
określonego zaawansowania robót. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego
naruszenia przepisów wskazanych w zarzucie przez odwołującego.
Nie znalazł potwierdzenia także zarzut dotyczący prawa odstąpienia przez
wykonawcę od umowy z uwagi na brak terminowej płatności wynagrodzenia przez
zamawiającego i opóźnienia Inżyniera w wystawieniu dokumentów rozliczeniowych
w terminach przekraczających odpowiednio 84 dni i 28 dni. Izba za zasługującą

na uwzględnienie uznała argumentację zamawiającego, iż przedmiotowe postanowienia mają
na celu zapewnienie trwałości stosunku łączącego wykonawcę z zamawiającym. Izba uznała,
że prawo do złożenia oświadczenia o odstąpieniu w przypadku opóźnienia się
zamawiającego z zapłatą ponad 84 dni, mimo 30-dniowego terminu płatności i w przypadku
opóźnienia Inżyniera w wystawieniu dokumentów rozliczeniowych wynoszącego powyżej 56
dni, mimo zobowiązania Inżyniera do wystawienia tych dokumentów w ciągu 28 dni, nie
narusza interesów wykonawcy. Przesunięcie uprawnienia do odstąpienia nie narusza prawa
wykonawcy np. do wypłaty odsetek przez zamawiającego. W ocenie Izby, trwałość
zawieranej umowy zasługuje na ochronę.
Nie zasługuje na uwzględnienie także podniesiony przez obu odwołujących zarzut
odnoszący się do wymogu udzielenia gwarancji jakości na zakres robót wykonanych przez
poprzednich wykonawców wykonujących roboty na poszczególnych odcinkach autostrady.
Izba za uzasadnione uznała stanowisko zamawiającego, iż zasadne jest uzyskanie przez
zamawiającego gwarancji na cały obiekt. Zakres prac wykonanych w wyniku realizacji
poprzednich umów jest znany wykonawcom na podstawie porównania przedmiarów robót
i dokumentacji uprzednich postępowań. Izba uznała, że postawienie takiego wymogu
nie wykracza poza kodeksowe ramy zasady swobody umów, nie jest świadczeniem
niemożliwym czy nierealnym, a przede wszystkim mieści się w granicach dopuszczalnych
ryzyk, które można na wykonawcę nałożyć. Ewentualne koszty wypływające
z tak postawionych wymagań wykonawcy zobowiązani są wliczyć do oferowanej ceny,
co Izba uznaje za możliwe. Warte zauważenia jest stanowisko Sądu Okręgowego
we Wrocławiu, który stwierdził, iż „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów
(art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie
z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść
odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę.” (wyrok z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08).
Za uprawnione i nie naruszające przepisów prawa Izba uznała nałożenie

na wykonawcę obowiązku udzielenia zamawiającemu pełnomocnictwa do wykonywania
uprawnień z gwarancji jakości przysługującej wykonawcy wobec producentów urządzeń,
podwykonawców, dostawców i usługodawców. Sporne wymaganie nie narusza interesów
wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że to zamawiający jest beneficjentem robót, dostaw czy
usług i to zamawiający ponosi odpowiedzialność wobec użytkowników dróg, uzasadnione jest
przyznanie zamawiającemu uprawnień o charakterze gwarancyjnym nie tylko wobec
wykonawcy, ale także podwykonawców, dostawców i usługodawców.
Izba stwierdziła, że przepisy prawa nie zostały naruszone przez zamawiającego
również przy określeniu postanowień umowy dotyczących kar umownych za nieterminowe
potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia wady, nieokreślenie sposobu usunięcia wady oraz
nieterminowe usunięcie szkód w okresie przeglądów i rozliczeń. Zamawiający, jako
gospodarz postępowania odpowiedzialny za wydatkowanie środków publicznych jest
uprawniony do używania dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających interes
zamawiającego, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej
nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego poważnymi konsekwencjami.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.


O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.


Przewodniczący: ……………………

Członkowie: ……………………

……………………