KIO 2262/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV CK 151/03 IV Ca 683/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2262/12
WYROK
z dnia 29 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2012 r. przez
Grontmij Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin
przy udziale Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST Spółki Akcyjnej w
Szczecinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miastu Szczecin unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wykluczenie z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-
INWEST Spółki Akcyjnej w Szczecinie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST
Spółkę Akcyjną w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grontmij Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST w Szczecinie na
rzecz Grontmij Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST Spółki Akcyjnej w
Szczecinie na rzecz Gminy Miasto Szczecin kwotę 262 zł 00 gr (słownie: dwieście
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2262/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa „Szczecińskiego Szybkiego
Tramwaju - Etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12
czerwca 2012 r., pod numerem 2011/S 110-183121. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
8 października 2012 r. zamawiający via fax przesłał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST
S.A. w Szczecinie.
Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu wniósł 18 października 2012 r. odwołanie, z
zachowaniem obowiązku przekazania zamawiającemu jego kopii.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt. 4
Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonania ponownej oceny ofert i w konsekwencji tej czynności nakazanie wykluczenia z
postępowania EKO-INWEST oraz odrzucenie złożonej przez niego oferty, jako oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, wyboru oferty
odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że EKO-INWEST nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w III.2.3 ppkt 5.1 ogłoszenia o zamówieniu i
postanowieniu rozdziału V ppkt 2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako
„specyfikacja). Wskazał, że powołane w tym celu doświadczenie International Menagement
Services Sp. z o.o nabyte w konsorcjum utworzonym z EKOCENTRUM Sp. z o.o w przy
pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu dla zadania „Krakowski Szybki Tramwaj Miejski” nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego, gdyż usługa polegała jedynie na dokończeniu prac
poprzedniego inżyniera kontraktu – realizowana była w okresie 6 miesięcy – od 1 lipca 2009
do 31 grudnia 2009 roku, a jej zakres obejmował wyłącznie prace wykończeniowe i
rozliczenie kontraktu. Zasadnicze prace wykonała firma EGIS Rail, a w momencie przejęcia
nadzoru nad projektem, torowiska i inne obiekty infrastrukturalne były już oddane do
eksploatacji. Wskazał, że zgodnie z modyfikacją specyfikacji oraz ogłoszenia o zamówieniu
z 19 lipca 2012r. uwzględnione powinny być wyłącznie zakończone roboty budowlane bez
okresu zgłaszania wad i gwarancji.
Odwołujący zarzucił, że warunek dotyczący doświadczenia nie został wykazany przez
EKO-INWEST również dlatego, że usługa inżyniera kontraktu dla przedsięwzięcia
„Krakowski Szybki Tramwaj” realizowana była według warunków kontraktowych dla urządzeń
elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych
przez wykonawcę - żółta książka („żółty FIDIC"), co nie odpowiada wymogowi postawionemu
przez zamawiającego, który celowo żądał doświadczenia w realizacji kontraktów wg
warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych
przez zamawiającego („czerwony FIDIC”), czyli w takiej formule, w jakiej realizowane będzie
zamówienie. Ocenił, że różnice w prowadzeniu i realizacji inwestycji na podstawie tych
dwóch warunków kontraktowych są tak duże, że nie wolno uznać ich za tożsame lub
równoważne.
Odwołujący podniósł, że EKO-INWEST nie wykazał spełniania warunku opisanego w
pkt III.2.3 ppkt 5.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale V pkt 2.3 specyfikacji.
Wskazany na stanowisko inspektor nadzoru robót telekomunikacyjnych Pan P……….
G…………. nie posiada wymaganego 5 letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu
samodzielnych funkcji w budownictwie, jako kierownik budowy, kierownik robót, lub inspektor
nadzoru robót telekomunikacyjnych. Odwołujący wywiódł, że skoro Pan G………. dysponuje
uprawnieniami budowlanymi od 10 czerwca 2007r. musiałby sprawować ww. funkcje
nieprzerwanie od momentu uzyskania uprawnień. Podniósł, że w myśl art. 12 ust. 7 Prawa
budowlanego do sprawowania samodzielnych funkcji w budownictwie niezbędny jest wpis na
listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zaś Pan G……… wpis na listę
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa uzyskał dopiero w roku 2012. W związku z
powyższym wykonawca EKO-INWEST podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp.
Odwołujący zarzucił również, że oświadczenie w zakresie Pana Przemysława
Grabskiego zawarte w wykazie osób było działaniem umyślnym wykonawcy, mającym na
celu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym uzyskania
zamówienia. Działanie takie winno podlegać sankcji z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. w Szczecinie zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
zarzuty odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp z racji przekazania zamawiającemu kopii odwołania za
pośrednictwem faksu, w sposób inny, niż dopuszczony przez zamawiającego. Przywołany
przepis nakazuje odrzucenie odwołania, jeśli odwołujący nie przesłał kopii odwołania zgodnie z
art. 180 ust. 5 Pzp. Ten przepis stanowi z kolei, że odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, tak by mógł on zapoznać się z
jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się
z treścią odwołania, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego
wniesienia za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 Pzp.
Odwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu na wniesienie
odwołania i uzyskał potwierdzenie transmisji faksu. Spełnione zostały tym samym wymagania
art. 180 ust. 5 Pzp.
Prawnie doniosłe dla stwierdzenia przesłanki zawartej w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp jest
zachowanie terminu przewidzianego ustawą na wniesienie odwołania. Natomiast przekazanie
kopii odwołania w formie innej, niż przewidziana przez zamawiającego w specyfikacji,
powodować może, co najwyżej, brak możliwości powołania się na domniemanie ustalone w art.
180 ust. 5 zdanie drugie Pzp. W takim przypadku w razie sporu, co do daty przekazania
odwołania nastąpiłoby według zwykłego rozkładu ciężaru dowodu.
Izba nie podzieliła poglądu przystępującego, że żądanie wyłącznie wykluczenia z
postępowania z pominięciem żądania wezwania do uzupełniania oświadczeń lub
dokumentów oraz brak wskazania w katalogu naruszonych przepisów ustawy art. 26 ust. 3
Pzp, dyskwalifikuje odwołanie.
Izba jest związana wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania (art. z art. 192 ust. 7
Pzp). W razie ustalenia, że przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
Izba stosownie do art. 192 ust. 3 Pzp jest zobowiązana nakazać zamawiającemu dokonanie
czynności w postępowaniu, które doprowadzą procedurę do zgodności z przepisami ustawy,
niezależnie od treści żądania zawartego w odwołaniu.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę oceniona jako druga w kolejności po ofercie przystępującego i
ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych z
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Po wysłuchaniu stanowisk stron i przystępującego oraz po przeprowadzeniu postępowania
dowodowego i ocenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu Izba uznała,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W punkcie III.2.3 ppkt 5.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale V pkt 2.2 lit. b)
specyfikacji zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał wykazania, że
wykonawca wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum
1 pracę polegającą na świadczeniu usług pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, tj.
świadczenia usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą i nadzorem zadania
inwestycyjnego, przedmiotem którego była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego
o długości minimum 500 mb, zrealizowana wg warunków kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego Międzynarodowej
Federacji Inżynierów Konsultantów FIDIC lub równoważnego innego uznanego standardu
warunków kontraktu, międzynarodowego lub europejskiego. (…) Zamawiający uwzględni
tylko zadania zakończone. 19 lipca 2012 r. zamawiający zmienił ostatnie zdanie
postanowienia przez nadanie mu brzmienia: „Zamawiający uwzględni tylko zadania
zakończone tj. zakończone roboty budowlane bez okresu zgłaszania wad i gwarancji".
Przystępujący na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wskazał usługę Inżyniera
Kontraktu wg wymogów FIDIC dla przedsięwzięcia pod nazwą „Krakowski Szybki Tramwaj -
obszar 1, 2, 3, 4, 5 i 6" realizowaną na zlecenie Agencji Rozwoju Miasta w Krakowie przez
Konsorcjum firm International Management Services Sp. z o.o. i Ekocentrum Sp. z o.o.
(firma International Management Services Sp. z o.o. użyczyła potencjału w zakresie wiedzy
i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp), dalej jako: „Konsorcjum”.
Nie jest sporne, że pierwszym Inżynierem Kontraktu dla powyższego projektu była firma
EGIS Rail, sprawująca nadzór nad budową od 23 grudnia 2006 do 28 lutego 2009 roku, a
Konsorcjum kończyło zadania poprzedniego Inżyniera Kontraktu, w okresie 1 lipca 2009 –
31 grudnia 2009 r.
Przedmiot sporu stanowi ocena, czy zakres prac nadzorowanych przez Konsorcjum oraz
podstawa świadczenia usługi („żółty FIDIC”) są wystarczające dla wykazania przez
przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Celem uprawnienia zamawiającego do ustalania warunków udziału w postępowaniu jest
dopuszczenie do wykonywania zamówienia wyłącznie wykonawców odpowiednich – to
znaczy takich, którzy posiadają potencjał pozwalający racjonalnie oczekiwać, że należycie
wykonają umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Zatem w przypadku, wątpliwości, co do wykazania warunków udziału w postępowaniu nie
można poprzestawać ocenie formalnej, opartej – jak chciałby przystępujący – wyłącznie na
wykładni literalnej, lecz sięgać należy do wykładni celowościowej, materializującej potencjał
wykonawcy. Na posługiwanie się wykładnią celowościową wskazuje art. 22 ust. 4 Pzp,
zgodnie z którym warunki udziału w postępowaniu powinny być proporcjonalne i związane z
przedmiotem zamówienia.
Izba uznała, że zakres prac wykonanych w czasie wykonywania usługi przez
Konsorcjum nie odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Długość okresu świadczenia usługi inżyniera kontraktu nie byłą wymagana przez
zamawiającego i nie ma znaczenia dla oceny, czy warunek udziału w postępowaniu został
wykazany przez wykonawcę. Nie oznacza to jednak, że każdy z wykonawców, który
wykonywał jakiekolwiek czynności związane z zarządzaniem koordynacją, kontrolą oraz
nadzorem zadania inwestycyjnego spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
wyraźnie wskazał, że wymaga wykazania nadzoru nad zadaniem, którego przedmiot
obejmował roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie torowiska
tramwajowego o długości min. 500 mb.
Tymczasem już z samego stanowiska zawartego w piśmie procesowym przystępującego
wynika, że Konsorcjum nie sprawowało nadzoru na budową lub przebudową torowiska
tramwajowego. Z treści pisma wynika bowiem, że w trakcie świadczenia usługi wykonano
roboty budowlane związane z wykończeniem w obrębie pętli tramwajowej przy ul.
Kamiennej, w tym związane z przestawieniem elementów trakcji, wykonaniem muru
oporowego, ścieżek rowerowych, poprawy spawów, które były wykonane w niewłaściwych
warunkach atmosferycznych oraz usuwaniem pęknięć w ścianach oporowych i nawierzchni
ścieżek rowerowych i dróg.
Dostrzeżenia wymaga, że pojęcie torowiska tramwajowego posiada definicję legalną zwartą
w art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 12 marca 1985 roku o drogach publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr
19, poz. 115), zgodnie z którym torowisko tramwajowe stanowi część ulicy między skrajnymi
szynami wraz z zewnętrznymi pasami bezpieczeństwa o szerokości 0,5 m każdy.
Odniesienie twierdzeń przystępującego do tej definicji jasno wskazuje, że prace
wykończeniowe i niezbędne poprawki nie są budową lub przebudową torowiska
tramwajowego o wymaganej długości.
Izba wyraża pogląd, że możliwości uznania doświadczenia przystępującego za
wystarczające sprzeciwia się również zmiana specyfikacji dokonana przez zamawiającego
19 lipca 2012r. Uznając za odpowiednie wyłącznie roboty zakończone – bez okresu
zgłaszania wad i usterek, zamawiający z jednej strony uznał, że fakt nieupłynięcia tego
okresu nie wywrze negatywnego wpływu na możliwość powołania usługi nadzoru nad taką
inwestycją, z drugiej jednak wyraźnie wyłączył z okresu referencyjnego nadzór nad
dokończeniem robót, które zostały odebrane i podlegają eksploatacji.
Potwierdzają to dowody złożone przez odwołującego. Z dokumentów dotyczących
Konsorcjum, aktu umowy, specyfikacji oraz załącznika nr 1 do specyfikacji, wynika, że rolą
inżyniera kontraktu było dokończenie czynności przewidzianych dla Inżyniera Kontraktu.
Wskazano (załącznik nr 1 str. 2 i 3), że protokoły odbioru końcowego oraz przekazania
obiektu zostały przekazane użytkownikowi. Spójne z powyższym jest świadectwo przejęcia
robót dla całości robót kontraktowych. Zakres prac wykonanych przez EGIS Rail wynika z
Biuletyny Małopolskiej Izby Inżynierów Budownictwa nr 1/2009 (31) s. 8 dowodu powołanego
w odwołaniu.
Przystępujący podnosił, że świadectwo przejęcia nie dotyczy robót zaległych. Nie wskazał
jednak, że roboty takie wykonywał oraz, że odpowiadały one wymaganiom zamawiającego,
mimo że mógł i powinien to uczynić. Nielogiczne i sprzeczne z zasadami doświadczenia
życiowego byłoby uznanie za wystarczające do nadzorowania budowy lub przebudowy
torowiska tramwajowego doświadczenia nabytego przez sprawowanie nadzoru nad pracami
wykonanymi po oddaniu torowiska do użytkowania.
Izba nie podzieliła natomiast poglądu odwołującego, że przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyż doświadczenie nabyte przy sprawowaniu funkcji
nadzoru nad inwestycją, która realizowana była według warunków kontraktowych dla
urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych
projektowanych przez wykonawcę.
Izba podzieliła argumentację przystępującego, że w praktyce szczegółowe warunki kontraktu
dalece modyfikują wzorce ogólne, zatem porównanie samych modeli kontraktów nie może
stanowić przekonującego argumentu. Po wtóre stanowisko odwołującego nie dało podstaw
do przyjęcia, że powoływane różnice czynią doświadczenie nabyte na podstawie umowy
według warunków kontraktowych dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót
inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę niewystarczające do
prawidłowego wykonania umowy wg warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego.
Logiczny jest pogląd przeciwny - przyjęcie, że prawidłowo wykonany nadzór nad
projektowaniem i wykonaniem robót budowlanych pozwala na przyjęcie, że dany wykonawca
sprosta nadzorowi nad wykonaniem robót budowlanych. Argumentacja na twierdzenie
przeciwne nie została przedstawiona.
Potwierdzenie znalazł zarzut dotyczący Pana P………… G……………...
W pkt III.2.3 ppkt 5.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale V pkt 2.3.8 specyfikacji
zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na stanowisko inspektora nadzoru robót
telekomunikacyjnych posiadała wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, nie
mniej niż 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnych funkcji w
budownictwie tj. kierownik budowy, kierownik robót lub inspektor nadzoru robót
telekomunikacyjnych. Przystępujący wskazując Pana P………… G…………, oświadczył, że
posiada ponad 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji w
budownictwie, jako kierownik budowy, kierownik robót lub inspektor nadzoru robót
telekomunikacyjnych i dysponuje uprawnieniami budowlanymi od 10 czerwca 2007r.
Katalog funkcji referencyjnych został ustalony w treści warunku przez zamawiającego w
sposób enumeratywny. Skrót „tj” powszechnie i jednolicie oznacza „to jest”. Treść warunku
nie zawiera innych sformułowań dających podstawę do ewentualnego uznania, że
zamawiający miał na myśli katalog przykładowy. Kierownik budowy, kierownik robót, lub
inspektor nadzoru robót telekomunikacyjnych to samodzielne funkcje techniczne w
budownictwie, do których wykonywania, zgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. 1994 Nr 89 poz. 414 ze zm.) niezbędny jest wpis do centralnego
rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane oraz wpis na listę członków właściwiej
izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z
określonym w nim terminem ważności. Zatem nawet przy dopuszczeniu możliwości
wskazywania innych funkcji niewątpliwie obowiązek uzyskania wpisu winien być zachowany.
Odwołujący za pomocą informacji pochodzących z ogólnodostępnego rejestru członków
Okręgowych Izb Inżynierów Budownictwa znajdującego się na stronach internetowych
Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz odpowiedzi tej Izby z 26 października wykazał,
że Pan P…………. G………….. jest członkiem Zachodniopomorskiej Izby Inżynierów
Budownictwa dopiero od roku 2012 i wcześniej nie był członkiem żadnej innej Izby.
Tym samym, w związku z przywołanym art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego, mimo posiadania
uprawnień budowlanych od roku 2007 Pan P………… G…………. nie może posiadać 5-
letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji w budownictwie tj.
kierownik budowy, kierownik robót lub inspektor nadzoru robót telekomunikacyjnych.
Odwołujący nie powyższemu nie zaprzeczył, wskazał że oparł się na informacjach
przekazanych przez Pana G………………..
Izba nie miała wątpliwości, że odwołujący nie wykazał dysponowaniem osobą na stanowisko
inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych spełniającą wymagania zamawiającego.
Odwołujący w związku z osobą Pana G……….. podniósł również zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, który stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który
złożył informację mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Obie przesłanki zawarte w przywołanym przepisie ziściły się. Informacje dotyczące
doświadczenia Pana G.……….. okazały się niezgodne z rzeczywistością i miały wpływ na
wynik postępowania - umożliwiały przystępującemu wykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp powinna następować z
uwzględnieniem indywidualnych okoliczności sprawy, gdyż w przeciwnym razie każdy
przypadek niewykazania warunków udziału w postępowaniu byłby równoznaczny ze
złożeniem nieprawdziwych informacji.
Izba podziela tę tezę i wskazuje, że w orzecznictwie ukształtował się pogląd, że
nieprawdziwość informacji to niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem
rzeczy stwierdzona ad casum. Niezgodność ta nie może budzić wątpliwości i ma wynikać z
faktów, nie zaś z różnic w wykładni postanowień ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji.
Ilekroć wymaganie zamawiającego może być obiektywnie rozumiane na różne sposoby, nie
można mówić o nieprawdziwości złożonych informacji, a jedynie o rozbieżnej interpretacji. W
takiej sytuacji Izba nie potwierdza zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nawet jeśli nie
podziela wykładni dokonanej przez wykonawcę. Stwierdza jedynie niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W okolicznościach sporu sytuacja taka nie ma miejsca. Wprawdzie zamawiający opisując
wymagania stawiane osobom i wymagał „samodzielnych funkcji w budownictwie”, nie zaś
„samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie”, jednak pominięcie słowa
„samodzielne” nie zniekształca treści warunku. Oczekiwane przez zamawiającego
doświadczenie dotyczy kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru robót
telekomunikacyjnych - wyłącznie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.
Pojęcie „funkcje techniczne w budownictwie” nie posiada samodzielnego desygnatu w
rzeczywistości, nie może być zatem mowy o dowolności interpretacyjnej.
Z życiorysu zawodowego Pana G………….., złożonego wraz z oświadczeniem przez
przystępującego, nie wynika też samodzielność wykonywanych funkcji, wskazane zostało
stanowisko, zakres czynności i nazwy projektów.
Przystępujący wywodził, że wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp winna chronić element
zaufania w jakim działa wykonawca w stosunku do osoby, która deklaruje mu swoje
kwalifikacje i doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie podziela tego poglądu i wskazuje, że celem normy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest
ochrona zamawiającego i interesu publicznego przed wykonawcami, którzy nie dają
gwarancji należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawcy
tacy narażają interes publiczny na szwank, wynikający z możliwego nienależytego
wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podmiot, który oświadczył, że
posiada wymagany potencjał, w sytuacji, gdy stan rzeczy jest inny. Takie zachowanie godzi
w uczciwą konkurencję między przedsiębiorcami.
Regulacje ustawy stanowią nie tylko tryb wydatkowania środków publicznych, ale również
wywierają istotny wpływ na zachowania rynkowe. Surowość sankcji wykluczenia jest
mechanizmem kształtującym uczciwą konkurencję, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
powinna sprzyjać zachowaniom wykonawców sprzecznym z zasadami uczciwej konkurencji.
Z poglądem tym współbrzmi powołany przez przystępującego art. 297 § 1 kodeksu karnego,
w którym ustawodawca chroni uczciwość w obrocie gospodarczym penalizując nie tylko
złożenie dokumentu poświadczającego nieprawdę, ale również uznając za wystarczające dla
zastosowania sankcji karnej złożenie dokumentu nierzetelnego.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wiąże przesłanek wykluczenia z winą wykonawcy. Z kolei art. 45
ust. 2 lit. g 2004/18/WE Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 roku
stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, który jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd zamawiającego, jednak bez dalszych doprecyzowań, które wskazywałyby na postać
winy. Nie mówi bowiem ani o zamiarze, ani też o celowości działania wykonawcy.
W konsekwencji przyjąć należy, że zawinione przez wykonawcę złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania powoduje konieczność wykluczenia go z
postępowania niezależnie od postaci winy. Natomiast dla podleganiu odpowiedzialności
karnej z powodu poświadczenia nieprawdy w celu uzyskania zamówienia niezbędne jest
popełnienie czynu zabronionego z winy umyślnej i w warunkach zamiaru bezpośredniego.
Taki stan rzeczy odpowiada naturze postępowania o udzielenie zamówienia oraz naturze
postępowania odwoławczego, cechujących się szybkością i formalizmem, w których nie ma
miejsca na długotrwałe postępowanie dowodowe zmierzające do ustalenia postaci winy.
Izba ocenia, że podanie przez przystępującego nieprawdziwych informacji nastąpiło
skutkiem braku należytej staranności, której należy oczekiwać przy przygotowaniu oferty. Do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się z mocy
art. 14 Pzp przepisy kodeksu cywilnego. Zgodnie z brzmieniem art. 355 § 1 k.c. dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Miara
należytej staranności powinna być formułowana na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować i jest zaostrzona w stosunku do profesjonalistów. Art. 355 § 2 k.c. precyzuje,
że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W
istotę aktywności gospodarczej wpisany jest bowiem wymóg niezbędnej wiedzy fachowej,
obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z
praktyki zawodowej, w tym znajomość przepisów prawa oraz wynikających z nich następstw.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia składa ofertę oraz wymagane
oświadczenia i dokumenty w imieniu własnym i ponosi odpowiedzialność za ich treść, stąd
przed ich złożeniem winien się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy jest zgodny z
rzeczywistością. Przystępujący powinien i mógł to uczynić w łatwy sposób, stosowne
wiadomości są publicznie dostępne.
Przywoływane orzeczenie Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie z 19
lipca 2012r. (IV Ca 683/12) zapadło w szczególnych okolicznościach, gdzie sam
zamawiający wiedział, że w oświadczeniu wykonawcy nastąpiła omyłka – przedmiotem
sporu były bowiem usługi wykonywane na jego rzecz, a wykonawca spełniał warunki udziału
w postępowaniu na dzień otwarcia ofert.
Odwołujący wyraził przekonanie, że złożenie przez niego informacji dotyczących Pana
Grabskiego nastąpiło skutkiem omyłki. Jak wskazano wyżej, treść warunku udziału w
postępowaniu jest niewątpliwa, zwłaszcza dla profesjonalnego wykonawcy. Po wtóre
przystępujący nie wykazał w postępowaniu odwoławczym, że dysponuje osobami, które
mógłby wskazać w miejsce Pana G……………. Złożył w tym zakresie jedynie oświadczenie.
Z uzasadnienia orzeczenia Sądu Okręgowego wynika też, że jeżeli zamawiający wiedział, że
wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje na skutek popełnienia omyłki – nie miał podstaw
prawnych do żądania od nich ewentualnego zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż dopuszczalne jest tylko uzupełnianie
dokumentów niezłożonych lub dokumentów wadliwych, a nie dokumentów, które zawierają
informację nieprawdziwą (vide też: informacja na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych). W konsekwencji zatem odwołujący i tak podlega wykluczeniu.
Złożenie nieprawdziwych informacji nawet jeśli nastąpiło skutkiem omyłki jest brakiem
nieusuwalnym, podobnie jak błąd w obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp.
Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowania, a z uwagi
na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
zmiana tego stanu rzeczy nie jest możliwa.
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
potwierdziły się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 Pzp,
uwzględniając koszty pełnomocników odwołującego i zamawiającego – odpowiednio koszty
dojazdu na posiedzenie oraz wynagrodzenia z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z
§ 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 29 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2012 r. przez
Grontmij Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin
przy udziale Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST Spółki Akcyjnej w
Szczecinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miastu Szczecin unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wykluczenie z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-
INWEST Spółki Akcyjnej w Szczecinie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST
Spółkę Akcyjną w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grontmij Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST w Szczecinie na
rzecz Grontmij Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST Spółki Akcyjnej w
Szczecinie na rzecz Gminy Miasto Szczecin kwotę 262 zł 00 gr (słownie: dwieście
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2262/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa „Szczecińskiego Szybkiego
Tramwaju - Etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12
czerwca 2012 r., pod numerem 2011/S 110-183121. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
8 października 2012 r. zamawiający via fax przesłał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST
S.A. w Szczecinie.
Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu wniósł 18 października 2012 r. odwołanie, z
zachowaniem obowiązku przekazania zamawiającemu jego kopii.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt. 4
Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonania ponownej oceny ofert i w konsekwencji tej czynności nakazanie wykluczenia z
postępowania EKO-INWEST oraz odrzucenie złożonej przez niego oferty, jako oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, wyboru oferty
odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że EKO-INWEST nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w III.2.3 ppkt 5.1 ogłoszenia o zamówieniu i
postanowieniu rozdziału V ppkt 2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako
„specyfikacja). Wskazał, że powołane w tym celu doświadczenie International Menagement
Services Sp. z o.o nabyte w konsorcjum utworzonym z EKOCENTRUM Sp. z o.o w przy
pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu dla zadania „Krakowski Szybki Tramwaj Miejski” nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego, gdyż usługa polegała jedynie na dokończeniu prac
poprzedniego inżyniera kontraktu – realizowana była w okresie 6 miesięcy – od 1 lipca 2009
do 31 grudnia 2009 roku, a jej zakres obejmował wyłącznie prace wykończeniowe i
rozliczenie kontraktu. Zasadnicze prace wykonała firma EGIS Rail, a w momencie przejęcia
nadzoru nad projektem, torowiska i inne obiekty infrastrukturalne były już oddane do
eksploatacji. Wskazał, że zgodnie z modyfikacją specyfikacji oraz ogłoszenia o zamówieniu
z 19 lipca 2012r. uwzględnione powinny być wyłącznie zakończone roboty budowlane bez
okresu zgłaszania wad i gwarancji.
Odwołujący zarzucił, że warunek dotyczący doświadczenia nie został wykazany przez
EKO-INWEST również dlatego, że usługa inżyniera kontraktu dla przedsięwzięcia
„Krakowski Szybki Tramwaj” realizowana była według warunków kontraktowych dla urządzeń
elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych
przez wykonawcę - żółta książka („żółty FIDIC"), co nie odpowiada wymogowi postawionemu
przez zamawiającego, który celowo żądał doświadczenia w realizacji kontraktów wg
warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych
przez zamawiającego („czerwony FIDIC”), czyli w takiej formule, w jakiej realizowane będzie
zamówienie. Ocenił, że różnice w prowadzeniu i realizacji inwestycji na podstawie tych
dwóch warunków kontraktowych są tak duże, że nie wolno uznać ich za tożsame lub
równoważne.
Odwołujący podniósł, że EKO-INWEST nie wykazał spełniania warunku opisanego w
pkt III.2.3 ppkt 5.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale V pkt 2.3 specyfikacji.
Wskazany na stanowisko inspektor nadzoru robót telekomunikacyjnych Pan P……….
G…………. nie posiada wymaganego 5 letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu
samodzielnych funkcji w budownictwie, jako kierownik budowy, kierownik robót, lub inspektor
nadzoru robót telekomunikacyjnych. Odwołujący wywiódł, że skoro Pan G………. dysponuje
uprawnieniami budowlanymi od 10 czerwca 2007r. musiałby sprawować ww. funkcje
nieprzerwanie od momentu uzyskania uprawnień. Podniósł, że w myśl art. 12 ust. 7 Prawa
budowlanego do sprawowania samodzielnych funkcji w budownictwie niezbędny jest wpis na
listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zaś Pan G……… wpis na listę
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa uzyskał dopiero w roku 2012. W związku z
powyższym wykonawca EKO-INWEST podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp.
Odwołujący zarzucił również, że oświadczenie w zakresie Pana Przemysława
Grabskiego zawarte w wykazie osób było działaniem umyślnym wykonawcy, mającym na
celu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym uzyskania
zamówienia. Działanie takie winno podlegać sankcji z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. w Szczecinie zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
zarzuty odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp z racji przekazania zamawiającemu kopii odwołania za
pośrednictwem faksu, w sposób inny, niż dopuszczony przez zamawiającego. Przywołany
przepis nakazuje odrzucenie odwołania, jeśli odwołujący nie przesłał kopii odwołania zgodnie z
art. 180 ust. 5 Pzp. Ten przepis stanowi z kolei, że odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, tak by mógł on zapoznać się z
jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się
z treścią odwołania, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego
wniesienia za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 Pzp.
Odwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu na wniesienie
odwołania i uzyskał potwierdzenie transmisji faksu. Spełnione zostały tym samym wymagania
art. 180 ust. 5 Pzp.
Prawnie doniosłe dla stwierdzenia przesłanki zawartej w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp jest
zachowanie terminu przewidzianego ustawą na wniesienie odwołania. Natomiast przekazanie
kopii odwołania w formie innej, niż przewidziana przez zamawiającego w specyfikacji,
powodować może, co najwyżej, brak możliwości powołania się na domniemanie ustalone w art.
180 ust. 5 zdanie drugie Pzp. W takim przypadku w razie sporu, co do daty przekazania
odwołania nastąpiłoby według zwykłego rozkładu ciężaru dowodu.
Izba nie podzieliła poglądu przystępującego, że żądanie wyłącznie wykluczenia z
postępowania z pominięciem żądania wezwania do uzupełniania oświadczeń lub
dokumentów oraz brak wskazania w katalogu naruszonych przepisów ustawy art. 26 ust. 3
Pzp, dyskwalifikuje odwołanie.
Izba jest związana wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania (art. z art. 192 ust. 7
Pzp). W razie ustalenia, że przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
Izba stosownie do art. 192 ust. 3 Pzp jest zobowiązana nakazać zamawiającemu dokonanie
czynności w postępowaniu, które doprowadzą procedurę do zgodności z przepisami ustawy,
niezależnie od treści żądania zawartego w odwołaniu.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę oceniona jako druga w kolejności po ofercie przystępującego i
ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych z
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Po wysłuchaniu stanowisk stron i przystępującego oraz po przeprowadzeniu postępowania
dowodowego i ocenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu Izba uznała,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W punkcie III.2.3 ppkt 5.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale V pkt 2.2 lit. b)
specyfikacji zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał wykazania, że
wykonawca wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum
1 pracę polegającą na świadczeniu usług pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, tj.
świadczenia usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą i nadzorem zadania
inwestycyjnego, przedmiotem którego była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego
o długości minimum 500 mb, zrealizowana wg warunków kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego Międzynarodowej
Federacji Inżynierów Konsultantów FIDIC lub równoważnego innego uznanego standardu
warunków kontraktu, międzynarodowego lub europejskiego. (…) Zamawiający uwzględni
tylko zadania zakończone. 19 lipca 2012 r. zamawiający zmienił ostatnie zdanie
postanowienia przez nadanie mu brzmienia: „Zamawiający uwzględni tylko zadania
zakończone tj. zakończone roboty budowlane bez okresu zgłaszania wad i gwarancji".
Przystępujący na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wskazał usługę Inżyniera
Kontraktu wg wymogów FIDIC dla przedsięwzięcia pod nazwą „Krakowski Szybki Tramwaj -
obszar 1, 2, 3, 4, 5 i 6" realizowaną na zlecenie Agencji Rozwoju Miasta w Krakowie przez
Konsorcjum firm International Management Services Sp. z o.o. i Ekocentrum Sp. z o.o.
(firma International Management Services Sp. z o.o. użyczyła potencjału w zakresie wiedzy
i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp), dalej jako: „Konsorcjum”.
Nie jest sporne, że pierwszym Inżynierem Kontraktu dla powyższego projektu była firma
EGIS Rail, sprawująca nadzór nad budową od 23 grudnia 2006 do 28 lutego 2009 roku, a
Konsorcjum kończyło zadania poprzedniego Inżyniera Kontraktu, w okresie 1 lipca 2009 –
31 grudnia 2009 r.
Przedmiot sporu stanowi ocena, czy zakres prac nadzorowanych przez Konsorcjum oraz
podstawa świadczenia usługi („żółty FIDIC”) są wystarczające dla wykazania przez
przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Celem uprawnienia zamawiającego do ustalania warunków udziału w postępowaniu jest
dopuszczenie do wykonywania zamówienia wyłącznie wykonawców odpowiednich – to
znaczy takich, którzy posiadają potencjał pozwalający racjonalnie oczekiwać, że należycie
wykonają umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Zatem w przypadku, wątpliwości, co do wykazania warunków udziału w postępowaniu nie
można poprzestawać ocenie formalnej, opartej – jak chciałby przystępujący – wyłącznie na
wykładni literalnej, lecz sięgać należy do wykładni celowościowej, materializującej potencjał
wykonawcy. Na posługiwanie się wykładnią celowościową wskazuje art. 22 ust. 4 Pzp,
zgodnie z którym warunki udziału w postępowaniu powinny być proporcjonalne i związane z
przedmiotem zamówienia.
Izba uznała, że zakres prac wykonanych w czasie wykonywania usługi przez
Konsorcjum nie odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Długość okresu świadczenia usługi inżyniera kontraktu nie byłą wymagana przez
zamawiającego i nie ma znaczenia dla oceny, czy warunek udziału w postępowaniu został
wykazany przez wykonawcę. Nie oznacza to jednak, że każdy z wykonawców, który
wykonywał jakiekolwiek czynności związane z zarządzaniem koordynacją, kontrolą oraz
nadzorem zadania inwestycyjnego spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
wyraźnie wskazał, że wymaga wykazania nadzoru nad zadaniem, którego przedmiot
obejmował roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie torowiska
tramwajowego o długości min. 500 mb.
Tymczasem już z samego stanowiska zawartego w piśmie procesowym przystępującego
wynika, że Konsorcjum nie sprawowało nadzoru na budową lub przebudową torowiska
tramwajowego. Z treści pisma wynika bowiem, że w trakcie świadczenia usługi wykonano
roboty budowlane związane z wykończeniem w obrębie pętli tramwajowej przy ul.
Kamiennej, w tym związane z przestawieniem elementów trakcji, wykonaniem muru
oporowego, ścieżek rowerowych, poprawy spawów, które były wykonane w niewłaściwych
warunkach atmosferycznych oraz usuwaniem pęknięć w ścianach oporowych i nawierzchni
ścieżek rowerowych i dróg.
Dostrzeżenia wymaga, że pojęcie torowiska tramwajowego posiada definicję legalną zwartą
w art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 12 marca 1985 roku o drogach publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr
19, poz. 115), zgodnie z którym torowisko tramwajowe stanowi część ulicy między skrajnymi
szynami wraz z zewnętrznymi pasami bezpieczeństwa o szerokości 0,5 m każdy.
Odniesienie twierdzeń przystępującego do tej definicji jasno wskazuje, że prace
wykończeniowe i niezbędne poprawki nie są budową lub przebudową torowiska
tramwajowego o wymaganej długości.
Izba wyraża pogląd, że możliwości uznania doświadczenia przystępującego za
wystarczające sprzeciwia się również zmiana specyfikacji dokonana przez zamawiającego
19 lipca 2012r. Uznając za odpowiednie wyłącznie roboty zakończone – bez okresu
zgłaszania wad i usterek, zamawiający z jednej strony uznał, że fakt nieupłynięcia tego
okresu nie wywrze negatywnego wpływu na możliwość powołania usługi nadzoru nad taką
inwestycją, z drugiej jednak wyraźnie wyłączył z okresu referencyjnego nadzór nad
dokończeniem robót, które zostały odebrane i podlegają eksploatacji.
Potwierdzają to dowody złożone przez odwołującego. Z dokumentów dotyczących
Konsorcjum, aktu umowy, specyfikacji oraz załącznika nr 1 do specyfikacji, wynika, że rolą
inżyniera kontraktu było dokończenie czynności przewidzianych dla Inżyniera Kontraktu.
Wskazano (załącznik nr 1 str. 2 i 3), że protokoły odbioru końcowego oraz przekazania
obiektu zostały przekazane użytkownikowi. Spójne z powyższym jest świadectwo przejęcia
robót dla całości robót kontraktowych. Zakres prac wykonanych przez EGIS Rail wynika z
Biuletyny Małopolskiej Izby Inżynierów Budownictwa nr 1/2009 (31) s. 8 dowodu powołanego
w odwołaniu.
Przystępujący podnosił, że świadectwo przejęcia nie dotyczy robót zaległych. Nie wskazał
jednak, że roboty takie wykonywał oraz, że odpowiadały one wymaganiom zamawiającego,
mimo że mógł i powinien to uczynić. Nielogiczne i sprzeczne z zasadami doświadczenia
życiowego byłoby uznanie za wystarczające do nadzorowania budowy lub przebudowy
torowiska tramwajowego doświadczenia nabytego przez sprawowanie nadzoru nad pracami
wykonanymi po oddaniu torowiska do użytkowania.
Izba nie podzieliła natomiast poglądu odwołującego, że przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyż doświadczenie nabyte przy sprawowaniu funkcji
nadzoru nad inwestycją, która realizowana była według warunków kontraktowych dla
urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych
projektowanych przez wykonawcę.
Izba podzieliła argumentację przystępującego, że w praktyce szczegółowe warunki kontraktu
dalece modyfikują wzorce ogólne, zatem porównanie samych modeli kontraktów nie może
stanowić przekonującego argumentu. Po wtóre stanowisko odwołującego nie dało podstaw
do przyjęcia, że powoływane różnice czynią doświadczenie nabyte na podstawie umowy
według warunków kontraktowych dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót
inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę niewystarczające do
prawidłowego wykonania umowy wg warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego.
Logiczny jest pogląd przeciwny - przyjęcie, że prawidłowo wykonany nadzór nad
projektowaniem i wykonaniem robót budowlanych pozwala na przyjęcie, że dany wykonawca
sprosta nadzorowi nad wykonaniem robót budowlanych. Argumentacja na twierdzenie
przeciwne nie została przedstawiona.
Potwierdzenie znalazł zarzut dotyczący Pana P………… G……………...
W pkt III.2.3 ppkt 5.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale V pkt 2.3.8 specyfikacji
zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na stanowisko inspektora nadzoru robót
telekomunikacyjnych posiadała wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, nie
mniej niż 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnych funkcji w
budownictwie tj. kierownik budowy, kierownik robót lub inspektor nadzoru robót
telekomunikacyjnych. Przystępujący wskazując Pana P………… G…………, oświadczył, że
posiada ponad 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji w
budownictwie, jako kierownik budowy, kierownik robót lub inspektor nadzoru robót
telekomunikacyjnych i dysponuje uprawnieniami budowlanymi od 10 czerwca 2007r.
Katalog funkcji referencyjnych został ustalony w treści warunku przez zamawiającego w
sposób enumeratywny. Skrót „tj” powszechnie i jednolicie oznacza „to jest”. Treść warunku
nie zawiera innych sformułowań dających podstawę do ewentualnego uznania, że
zamawiający miał na myśli katalog przykładowy. Kierownik budowy, kierownik robót, lub
inspektor nadzoru robót telekomunikacyjnych to samodzielne funkcje techniczne w
budownictwie, do których wykonywania, zgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. 1994 Nr 89 poz. 414 ze zm.) niezbędny jest wpis do centralnego
rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane oraz wpis na listę członków właściwiej
izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z
określonym w nim terminem ważności. Zatem nawet przy dopuszczeniu możliwości
wskazywania innych funkcji niewątpliwie obowiązek uzyskania wpisu winien być zachowany.
Odwołujący za pomocą informacji pochodzących z ogólnodostępnego rejestru członków
Okręgowych Izb Inżynierów Budownictwa znajdującego się na stronach internetowych
Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz odpowiedzi tej Izby z 26 października wykazał,
że Pan P…………. G………….. jest członkiem Zachodniopomorskiej Izby Inżynierów
Budownictwa dopiero od roku 2012 i wcześniej nie był członkiem żadnej innej Izby.
Tym samym, w związku z przywołanym art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego, mimo posiadania
uprawnień budowlanych od roku 2007 Pan P………… G…………. nie może posiadać 5-
letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji w budownictwie tj.
kierownik budowy, kierownik robót lub inspektor nadzoru robót telekomunikacyjnych.
Odwołujący nie powyższemu nie zaprzeczył, wskazał że oparł się na informacjach
przekazanych przez Pana G………………..
Izba nie miała wątpliwości, że odwołujący nie wykazał dysponowaniem osobą na stanowisko
inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych spełniającą wymagania zamawiającego.
Odwołujący w związku z osobą Pana G……….. podniósł również zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, który stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który
złożył informację mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Obie przesłanki zawarte w przywołanym przepisie ziściły się. Informacje dotyczące
doświadczenia Pana G.……….. okazały się niezgodne z rzeczywistością i miały wpływ na
wynik postępowania - umożliwiały przystępującemu wykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp powinna następować z
uwzględnieniem indywidualnych okoliczności sprawy, gdyż w przeciwnym razie każdy
przypadek niewykazania warunków udziału w postępowaniu byłby równoznaczny ze
złożeniem nieprawdziwych informacji.
Izba podziela tę tezę i wskazuje, że w orzecznictwie ukształtował się pogląd, że
nieprawdziwość informacji to niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem
rzeczy stwierdzona ad casum. Niezgodność ta nie może budzić wątpliwości i ma wynikać z
faktów, nie zaś z różnic w wykładni postanowień ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji.
Ilekroć wymaganie zamawiającego może być obiektywnie rozumiane na różne sposoby, nie
można mówić o nieprawdziwości złożonych informacji, a jedynie o rozbieżnej interpretacji. W
takiej sytuacji Izba nie potwierdza zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nawet jeśli nie
podziela wykładni dokonanej przez wykonawcę. Stwierdza jedynie niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W okolicznościach sporu sytuacja taka nie ma miejsca. Wprawdzie zamawiający opisując
wymagania stawiane osobom i wymagał „samodzielnych funkcji w budownictwie”, nie zaś
„samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie”, jednak pominięcie słowa
„samodzielne” nie zniekształca treści warunku. Oczekiwane przez zamawiającego
doświadczenie dotyczy kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru robót
telekomunikacyjnych - wyłącznie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.
Pojęcie „funkcje techniczne w budownictwie” nie posiada samodzielnego desygnatu w
rzeczywistości, nie może być zatem mowy o dowolności interpretacyjnej.
Z życiorysu zawodowego Pana G………….., złożonego wraz z oświadczeniem przez
przystępującego, nie wynika też samodzielność wykonywanych funkcji, wskazane zostało
stanowisko, zakres czynności i nazwy projektów.
Przystępujący wywodził, że wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp winna chronić element
zaufania w jakim działa wykonawca w stosunku do osoby, która deklaruje mu swoje
kwalifikacje i doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie podziela tego poglądu i wskazuje, że celem normy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest
ochrona zamawiającego i interesu publicznego przed wykonawcami, którzy nie dają
gwarancji należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawcy
tacy narażają interes publiczny na szwank, wynikający z możliwego nienależytego
wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podmiot, który oświadczył, że
posiada wymagany potencjał, w sytuacji, gdy stan rzeczy jest inny. Takie zachowanie godzi
w uczciwą konkurencję między przedsiębiorcami.
Regulacje ustawy stanowią nie tylko tryb wydatkowania środków publicznych, ale również
wywierają istotny wpływ na zachowania rynkowe. Surowość sankcji wykluczenia jest
mechanizmem kształtującym uczciwą konkurencję, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
powinna sprzyjać zachowaniom wykonawców sprzecznym z zasadami uczciwej konkurencji.
Z poglądem tym współbrzmi powołany przez przystępującego art. 297 § 1 kodeksu karnego,
w którym ustawodawca chroni uczciwość w obrocie gospodarczym penalizując nie tylko
złożenie dokumentu poświadczającego nieprawdę, ale również uznając za wystarczające dla
zastosowania sankcji karnej złożenie dokumentu nierzetelnego.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wiąże przesłanek wykluczenia z winą wykonawcy. Z kolei art. 45
ust. 2 lit. g 2004/18/WE Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 roku
stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, który jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd zamawiającego, jednak bez dalszych doprecyzowań, które wskazywałyby na postać
winy. Nie mówi bowiem ani o zamiarze, ani też o celowości działania wykonawcy.
W konsekwencji przyjąć należy, że zawinione przez wykonawcę złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania powoduje konieczność wykluczenia go z
postępowania niezależnie od postaci winy. Natomiast dla podleganiu odpowiedzialności
karnej z powodu poświadczenia nieprawdy w celu uzyskania zamówienia niezbędne jest
popełnienie czynu zabronionego z winy umyślnej i w warunkach zamiaru bezpośredniego.
Taki stan rzeczy odpowiada naturze postępowania o udzielenie zamówienia oraz naturze
postępowania odwoławczego, cechujących się szybkością i formalizmem, w których nie ma
miejsca na długotrwałe postępowanie dowodowe zmierzające do ustalenia postaci winy.
Izba ocenia, że podanie przez przystępującego nieprawdziwych informacji nastąpiło
skutkiem braku należytej staranności, której należy oczekiwać przy przygotowaniu oferty. Do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się z mocy
art. 14 Pzp przepisy kodeksu cywilnego. Zgodnie z brzmieniem art. 355 § 1 k.c. dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Miara
należytej staranności powinna być formułowana na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować i jest zaostrzona w stosunku do profesjonalistów. Art. 355 § 2 k.c. precyzuje,
że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W
istotę aktywności gospodarczej wpisany jest bowiem wymóg niezbędnej wiedzy fachowej,
obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z
praktyki zawodowej, w tym znajomość przepisów prawa oraz wynikających z nich następstw.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia składa ofertę oraz wymagane
oświadczenia i dokumenty w imieniu własnym i ponosi odpowiedzialność za ich treść, stąd
przed ich złożeniem winien się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy jest zgodny z
rzeczywistością. Przystępujący powinien i mógł to uczynić w łatwy sposób, stosowne
wiadomości są publicznie dostępne.
Przywoływane orzeczenie Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie z 19
lipca 2012r. (IV Ca 683/12) zapadło w szczególnych okolicznościach, gdzie sam
zamawiający wiedział, że w oświadczeniu wykonawcy nastąpiła omyłka – przedmiotem
sporu były bowiem usługi wykonywane na jego rzecz, a wykonawca spełniał warunki udziału
w postępowaniu na dzień otwarcia ofert.
Odwołujący wyraził przekonanie, że złożenie przez niego informacji dotyczących Pana
Grabskiego nastąpiło skutkiem omyłki. Jak wskazano wyżej, treść warunku udziału w
postępowaniu jest niewątpliwa, zwłaszcza dla profesjonalnego wykonawcy. Po wtóre
przystępujący nie wykazał w postępowaniu odwoławczym, że dysponuje osobami, które
mógłby wskazać w miejsce Pana G……………. Złożył w tym zakresie jedynie oświadczenie.
Z uzasadnienia orzeczenia Sądu Okręgowego wynika też, że jeżeli zamawiający wiedział, że
wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje na skutek popełnienia omyłki – nie miał podstaw
prawnych do żądania od nich ewentualnego zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż dopuszczalne jest tylko uzupełnianie
dokumentów niezłożonych lub dokumentów wadliwych, a nie dokumentów, które zawierają
informację nieprawdziwą (vide też: informacja na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych). W konsekwencji zatem odwołujący i tak podlega wykluczeniu.
Złożenie nieprawdziwych informacji nawet jeśli nastąpiło skutkiem omyłki jest brakiem
nieusuwalnym, podobnie jak błąd w obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp.
Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowania, a z uwagi
na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
zmiana tego stanu rzeczy nie jest możliwa.
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
potwierdziły się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 Pzp,
uwzględniając koszty pełnomocników odwołującego i zamawiającego – odpowiednio koszty
dojazdu na posiedzenie oraz wynagrodzenia z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z
§ 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................