Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2438/12

WYROK
z dnia 22 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2012 r. przez
wykonawcę NETIA S.A., Ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka
18/20, 01-211 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Exatel S.A., Trecom Sp. z o.o. S.K.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Exatel
S.A., Trecom Sp. z o.o. S.K.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka
18/20, 01-211 Warszawa,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez NETIA S.A., Ul.
Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01-211
Warszawa na rzecz NETIA S.A., Ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2438/12

Uzasadnienie

Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa (dalej
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na
"Świadczenie usługi transmisji danych dla jednostek organizacyjnych Urzędu Komunikacji
Elektronicznej oraz usługi Wi-Fi dla Centrali Urzędu Komunikacji Elektronicznej, przez okres
48 miesięcy". Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę
większą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 14 lipca 2012 r. pod numerem 2012/S 134-
223418.
W dniu 5 listopada 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż:
1) wadliwie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum
wykonawców EXATEL S.A. oraz Trecom Sp. z o.o. S.K.A.;
2) zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. z
powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
"SIWZ");
3) zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców EXATEL S.A.
oraz Trecom Sp. z o.o. S.K.A. z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ;
4) wadliwie przyjął, iż zastrzeżone przez wykonawców EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o.
S.K.A. oraz GTS Poland Sp. z o.o. informacje i oświadczenia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający naruszył tym samym art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8
ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum
wykonawców EXATEL S.A. oraz Trecom Sp. z o.o. S.K.A.;
2) powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenę ofert;

3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ;
4) odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców EXATEL S.A. oraz
Trecom Sp. z o.o. S.K.A. z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ;
5) ponownego przeprowadzenia badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofertach wskazanych powyżej wykonawców;
6) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.
Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta po przeprowadzeniu badaniu i oceny ofert
została sklasyfikowana na pozycji trzeciej. W przypadku odrzucenia ofert konsorcjum
wykonawców EXATEL S.A. oraz Trecom Sp. z o.o. S.K.A. oraz oferty złożonej przez
wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza. Odwołujący uzyska wówczas możliwość zawarcia z Zamawiającym
umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż w dniu 26 października br. Zamawiający
poinformował wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców EXATEL S.A. oraz Trecom Sp. z
o.o. S.K.A.. Tym samym niniejsze odwołanie zostało złożone w terminie przewidzianym
ustawą Pzp.
I. zarzut dot. oferty GTS Poland Sp. z o.o.
1. Zgodnie z treścią punktu 12.1.5) SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia
wypełnionych wykazów znajdujących się w załączniku nr 1 do umowy, potwierdzających
spełnianie przez oferowany sprzęt określonych wymagań. W przedmiotowym załączniku
wykonawca określał producenta i model oferowanego urządzenia wraz z dookreśleniem
wykorzystywanego przez urządzenie systemu operacyjnego. Ponadto wykonawca składał
oświadczenie co do spełniania przez oferowane urządzenie wyspecyfikowanych w treści
załącznika funkcjonalności.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać iż przedmiotowy wykaz w zakresie
pozwalającym na określenie treści oferty wykonawcy jest dokumentem, który nie może
zostać pominięty w treści oferty oraz nie jest dokumentem uzupełnialnym na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp (w zakresie spełniania przez oferowane dostawy lub usługi wymagań
określonych przez zamawiającego). Jak bowiem słusznie zauważa Krajowa Izba
Odwoławcza (wyrok KIO z dnia 28 marca 2011 r. sygn. akt KIO 542/11, Zeszyty orzecznicze

UZP nr 9):
"Izba uznaje, że treść wymaganych specyfikacji technicznych oferowanego sprzętu stanowi
merytoryczną treść oferty poprzez wskazanie nazw, symboli i szczegółowej konfiguracji
parametrów technicznych konkretnego zaoferowanego sprzętu. Brak powyższych informacji
uniemożliwia ustalenie, jaki sprzęt jest zaoferowany przez wykonawcę, a w konsekwencji
rzeczywiste badanie zgodności treści oferty z treścią siwz w zakresie zaoferowanego
przedmiotu zamówienia. Należy stwierdzić, że są to informacje określające wprost przedmiot
oferty i składające się na jej treść, natomiast nie są to oświadczenia lub dokumenty mające
potwierdzić, że oferowany sprzęt spełnia wymogi postawione przez zamawiającego. (...)
Zważywszy, że przedmiotowe informacje stanowią treść oferty, objęte są one regulacjami
art. 87 ust. 1 ustawy, zatem zasadne jest uznanie, że nie ma do nich zastosowania przepis
art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy, a tym samym zarzut zaniechania ich zastosowania jest
nieuprawniony. Izba zauważa przy tym, że wymóg opisania, poprzez specyfikacje
techniczne, oferowanego przedmiotu dostaw wynika wprost z postanowień siwz, a ustalenia
tego nie zmienia fakt, iż został on sformułowany nie w formularzu oferty, lecz załączniku do
niej oraz w instrukcji dla wykonawców w części mającej określać opis warunków udziału w
postępowaniu oraz wymaganych dokumentów. Wobec powyższego, Izba uznaje, ie decyzja
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego w częściach, w których została złożona,
jest uzasadniona przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp".
Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, iż oferta wykonawcy GTS Poland Sp. z
o.o. winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż w jej treści
pominięte zostało oświadczenie na temat „stanowiska monitorowania i weryfikacji jakości
świadczonych usług wraz z odpowiednim oprogramowaniem'' (załącznik nr 1, strona 52
SIWZ). Wykonawca ten nie zamieścił w treści oferty informacji na temat producenta i modelu
oferowanego urządzenia wraz z określeniem wykorzystywanego przez urządzenie systemu
operacyjnego. Jak wskazano powyżej, taka wada oferty nie może być konwalidowana w
toku postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Odwołujący wskazywał także na jeszcze jedną okoliczność uzasadniającą
odrzucenie oferty wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o. z powodu jej niezgodności z SIWZ. W
treści oferty (strona 47) wykonawca ten zawarł informację na temat oferowanego
oprogramowania do zarządzania połączeniami sieciowymi na komputerach osobistych.
Należy zauważyć, iż zastosowane przez GTS Poland Sp. z o.o. oprogramowanie „Cisco
Anyconnect Secure Mobility Client z systemem operacyjnym w wersji 3.x" nie spełnia
wszystkich wymagań funkcjonalnych stawianych przez Zamawiającego. Odwołujący

podczas przygotowywania oferty brał pod uwagę oprogramowania różnych producentów, w
tym także powyżej wskazane rozwiązanie. Dodać jednak należy, iż zgodnie z pozyskaną
przez Odwołującego opinią producenta oprogramowania, oferowane rozwiązanie należy
uznać za niespełniające wymagań zawartych w punktach 4 oraz 13 tabeli na stronie 67
SIWZ („możliwość ręcznego włączania lub wyłączania kart sieciowych", a także „Detekcja
sieci LAN może następować przy użyciu próby „ping" lub wysłania zapytania http/https lub
weryfikacji adresu IP zewnętrznej bramy").
Odnosząc się do warunku dotyczącego detekcji sieci LAN (punkt 13 wymagań)
należy zauważyć, iż oprogramowanie Cisco Anyconnect Secure Mobilty Cient realizuje
funkcję detekcji sieci LAN w inny sposób, opierając się o detekcję adresów zaufanych
serwerów DNS oraz zaufanej domeny DNS otrzymywanych jako parametry DHCP. Co
oznacza, że nie ma detekcji sieci LAN w żaden z trzech proponowanych sposobów. Czyli
nie ma weryfikacji za pomocą próby „ping", nie ma weryfikacji za pomocą wysłania
zapytania http, także nie ma weryfikacji adresu IP bramy zewnętrznej. Dodatkowo
oprogramowanie Cisco Anyconnect Secure Mobilty Client nie spełnia wymagań punktu 4,
gdyż nie pozwala z poziomu tegoż oprogramowania na „ręczne" włączanie i wyłączanie kart
sieciowych.
Należy dodać, iż Zamawiający pismem z dnia 19 września 2012 roku wezwał
wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. do wyjaśnień treści oferty w zakresie funkcjonalności
oznaczonej liczbą 13. Jak stwierdził Zamawiający: "oprogramowanie Cisco Anyconnect
Mobility Client wskazane przez wykonawcę w ofercie nie spełnia wymagania
zamawiającego". W tym zakresie Zamawiający powołał się na opinię producenta, firmy
Cisco z dnia 27 września 2012 roku, w której jednoznacznie potwierdzono brak spełniania
przedmiotowej funkcjonalności (pismo w dokumentacji postępowania). Wykonawca w
wyjaśnieniach z dnia 23 października 2012 roku odnosząc się do wniosku o wyjaśnienia
stwierdził, iż wymóg oznaczony numerem 13 („Detekcja sieci LAN może następować przy
użyciu próby „ping" lub wysłania zapytania http/https lub weryfikacji adresu IP zewnętrznej
bramy") rozumiał w ten sposób, iż może być on spełniony przez inne rozwiązania niż
opisane w treści wymogu (inne niż próby ping lub wysyłanie zapytania). W ocenie
Odwołującego taka treść rozumienia warunku przeczy jednak jednoznacznej treści SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, złożona oferta winna zostać uznana za niezgodną z treścią
SIWZ.
3. Ponadto należy zauważyć, iż wobec jednoznacznej treści SIWZ treść składanych
ofert nie powinna pozostawiać wątpliwości co do producenta i modelu oferowanych
urządzeń, a także rodzaju wykorzystywanego przez oferowane urządzenie systemu

operacyjnego. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 31 stycznia
2012 r. sygn. akt KIO 117/12):
"warunek merytoryczny dla wszystkich wykonawców był ten sam i polegał na obowiązku
podania rodzaju, typu materiału - urządzenia. Izba reprezentuje zapatrywanie, że oferta nie
może dawać możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści. Według Izby treść oferty
musi być jednoznaczna w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem jej
zgodności z treścią SIWZ"
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący stawiał zarzut nieprecyzyjności treści
oświadczenia złożonego przez wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. w treści załącznika nr 1.
Zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania, jaki rodzaj modelu jest oferowany oraz jaka
jest wersja systemu operacyjnego oferowana dla poszczególnych urządzeń. Informacja o
oferowanym urządzeniu ma zasadnicze znaczenie przy badaniu oferty, bowiem wskazując
na konkretny rodzaj czy typ wyrobu, nie daje w tym zakresie wykonawcy możliwości
dokonania jednostronnej zmiany elementu oferty przedmiotowo istotnego w trakcie
wykonywania zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
117/12):
Przedłożone przez wykonawcę informacje faktycznie nie potwierdzają spełniania
wymagań przez oferowane urządzenia.
Biorąc pod uwagę powyższe należy zwrócić uwagę na następujące okoliczności:
1) W ofercie GTS na stronie 29 zaoferowano model Cisco 2911. Obecnie oraz w
terminie składania ofert, producent Cisco Systems nie oferował routera o identyfikatorze
podzespołu (part number) 2911. Obowiązujące identyfikatory podzespołu to: Cisco2911/K9,
Cisco 2911-SEC/K9, Cisco2911-V/K9 itp. Oferowany identyfikator Cisco 2911 oznacza
następujące braki w konfiguracji sprzętowej i programowej:
Punkt 6 - „Musi posiadać zainstalowany wewnętrzny sprzętowy moduł akceleracji
szyfrowania DES/3DES/AES". Router serii 2911 bez odpowiedniego oprogramowania z
wbudowanymi funkcjami bezpieczeństwa nie może wykorzystywać wbudowanego
akceleratora, jak również nie może szyfrować transmisji danych.
Punkt 40 - „Musi posiadać funkcjonalność firewall (w trybie routed oraz transparent)". Router
serii 2911 bez odpowiedniego oprogramowania z wbudowanymi funkcjami bezpieczeństwa
nie może działać w trybie firewalla.
2) W ofercie GTS na stronie 41 zaoferowano model „2504 Wireless Controller". Obecnie

oraz w terminie składania ofert, producent Cisco Systems nie oferował kontrolera sieci
bezprzewodowych o identyfikatorze podzespołu (part number) „2504 Wireless Controller".
Obowiązujące identyfikatory to: AIR-CT2504-5-K9, AIR-CT2504-15-K9, AIR-CT2504-25-K9 i
AIR-CT50-K9, gdzie liczby 5, 15, 25 i 50 oznaczają licencje na obsługę punktów
dostępowych. Proponowane przez Wykonawcę urządzenie nie posiada wystarczającej ilości
licencji na punkty dostępowe i w konsekwencji nie spełnia punktu 3 - „Obsługa min. 15
punktów dostępowych z możliwością rozszerzenia do min. 50 (kratowe lub klasyczne)".
3) W ofercie na stronie 42 wykonawca oferuje model „5508 Cisco Wireless Controller".
Obecnie oraz w terminie składania ofert, producent Cisco Systems nie oferował kontrolera
sieci bezprzewodowych o identyfikatorze podzespołu (part number) „5508 Cisco Wireless
Controller". Obowiązujące identyfikatory to: AIR-CT5508-12-K9, AIR-CT5508-25-K9, AIR-
CT5508-50-K9, AIR-CT5508-100-K9, AIR-CT5508-250-K9 i AIR-CT5508-500-K9, gdzie
liczby 12, 25, 50, 100 i 250 oznaczają licencje na obsługę punktów dostępowych. Istnieje
wątpliwość, że proponowane przez Wykonawcę urządzenie nie posiada wystarczającej ilości
licencji na punkty dostępowe i w konsekwencji nie spełnia punktu 3 - „Zarządzanie zgodnie z
protokołem CAPWAP (RFC 5415) min. 25-ma punktami dostępowymi (kratowymi i
klasycznymi)".
II. zarzut dot. oferty EXATEL S.A. oraz Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
Odwołujący podnosił także zarzut niezgodności treści oferty konsorcjum
wykonawców EXATEL S.A. oraz Trecom Sp. z o.o. S.K.A. z SIWZ.
W niniejszym postępowaniu proponowane przez Zamawiającego rozwiązania w
niektórych aspektach odnosiły się do rozwiązań typowych, w pewien sposób narzucający
sposób realizacji usług z wykorzystaniem konkretnych urządzeń i funkcjonalności obecnych
na rynku. Choć nie zostały wskazane w dokumentacji postępowania nazwy konkretnych
produktów, ani zamawiający nie ograniczał sposobu świadczenia usług do z góry
określonych urządzeń, to jednak niektóre rozwiązania były ekonomiczne najbardziej
uzasadnione. Prawidłowe przygotowanie oferty (z optymalizacją kosztów) preferowało
określone typy urządzeń lub rodzaje oprogramowania. Jednym z takich rozwiązań jest brane
pod uwagę także przez Odwołującego rozwiązanie dotyczące oprogramowania do
zarządzania połączeniami sieciowymi na komputerach osobistych (załącznik nr 1 do umowy,
punkt 12, strona 67 SIWZ). Rozwiązaniem optymalnym jest wykorzystanie oprogramowania
„Cisco Anyconnect Secure Mobility Client z systemem operacyjnym w wersji 3.x". Jest to
rozwiązanie wybrane przez spółkę GTS Poland Sp. z o.o. Odwołujący w toku
przygotowywania oferty spostrzegł jednak (jak wskazywano powyżej), iż rozwiązanie to nie

spełnia wszystkich wymagań funkcjonalnych stawianych przez Zamawiającego. Zgodnie z
opinią producenta oprogramowania, oferowane rozwiązanie należy uznać za niespełniające
wymagań zawartych w punktach 4 oraz 13 tabeli na stronie 67 SIWZ. Jak Odwołujący
podawał powyżej, także Zamawiający pismem do wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o.
kwestionował zgodność powyższego oprogramowania ze swoimi wymaganiami.
Proponowane rozwiązanie miało charakter typowego. Jak należy przypuszczać, nie tylko
Odwołujący (jedynie wstępnie) oraz GTS Poland Sp. z o.o. w tym zakresie dokonało wyboru
oprogramowania „Cisco Anyconnect Secure Mobility Client''. W związku z brakiem dostępu
do treści oferty konsorcjum wykonawców EXATEL S.A. oraz Trecom Sp. z o.o. S.K.A. (co
zostanie omówione w kolejnym zarzucie), biorąc pod uwagę typowość rozwiązania,
Odwołujący przyjął nieweryfikowalne dla niego na tym etapie postępowania (przed
odtajnieniem tej części oferty konsorcjum wykonawców EXATEL S.A. oraz Trecom Sp. z
o.o. S.K.A. wskutek uznania odwołania Odwołującego) założenie, iż także konsorcjum
wykonawców EXATEL S.A. oraz Trecom Sp. z o.o. S.K.A. zastosowało kwestionowane
oprogramowanie. Tym samym Odwołujący stawiał zarzut niezgodności oferty tego
wykonawcy z SIWZ.
III. zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący podnosił także zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego
ujawnienia treści oświadczeń i informacji złożonych w trakcie prowadzonego postępowania
przez konsorcjum wykonawców EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. oraz wykonawcę
GTS Poland Sp. z o.o. Zamawiający odmówił Odwołującego dostępu do pełnej treści ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zauważał, iż generalną zasadą zamówień publicznych wyrażoną w art. 8
ustawy Pzp jest jawność postępowania. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
przepisach ustaw. Z treści art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wynika, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (1)
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje (2) posiadające wartość gospodarczą,
(3) co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności, co oznacza, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która spełnia
łącznie powyżej wymienione trzy przesłanki (wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn.
akt I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 5). Zarazem jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 528/10, podobnie w

wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2011 roku sygn. KIO 51/11, w którym utajnieniu podlegały
jedynie niektóre informacje przedstawione przez wykonawcę w treści złożonych pism):
"aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione
wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma
zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i
jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. (...) bardzo
precyzyjnie i dokładnie należy się odnosić do treści poszczególnych dokumentów, może
bowiem wystąpić sytuacja, iż tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część
dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest
nieuprawnione."
Nie jest uzasadnione zastrzeganie ujawnienia całości dokumentów wówczas, gdy
tylko w części tego dokumentu znajduje się informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 452/11). Należy także
pamiętać, iż ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje (Informator
UZP nr 4 rok 2011 str. 46).
Jak zauważono w kolejnym wyroku KIO dotyczącym jawności postępowania (wyrok
KIO z dnia 11 marca 2011 r. sygn. akt KIO 399/11):
”Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być
podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom
biorących udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji
zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za
korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań
pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do
nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby zjawiskiem
niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców".
W toku prowadzonego postępowania Zamawiający wystąpił do wykonawców o
udzielenie stosownych wyjaśnień w sprawie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednak w ocenie Odwołującego w niniejszym postępowania doszło do zaniechania
Zamawiającego w rzetelnym badaniu skuteczności zastrzeżenia prowadzącego do złamania
podstawowej zasady jawności postępowania zawartej w art. 8 ustawy Pzp. Nie wydaje się

bowiem prawdopodobne, by wszystkie informacje zawarte w utajnionych dokumentach
można było uznać w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy utajnili skutecznie
wykazy osób i usług, a także dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie. Należy
zarazem przyjąć, iż jeśli tylko wśród zastrzeżonych informacji znalazły się informacje na
temat realizacji wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych, zastrzeżenie takie jest
bezzasadne (wyrok KIO z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 452/11).
Odwołujący zauważał także, iż w ofercie konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z
o.o. S.K.A. zastrzeżono niejawność oświadczenia złożonego przez tego wykonawcę w treści
załącznika nr 8 do SIWZ (dokument pod nazwą: kryteria oceny ofert Technologia realizacji
łączy dostępowych). Jak słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok KIO z dnia 12
stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2793/10):
"informacje opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim
w oparciu o informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą
być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa".
W ocenie Odwołującego dokument będący informacją o planowanym sposobie
realizacji zamówienia podlegający ocenie zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert - nie
może być dokumentem skutecznie utajnionym przez wykonawcę.
Odnosząc się do terminu podniesienia zarzutu w zakresie wadliwości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazać należy na następującą opinię Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 100/12):
"termin na wniesienie odwołania od zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie
informacji powinien być liczony od momentu uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjęciu
przez zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia.
Zamawiający przekazując informacje o odmowie udostępnienia wykonawcom oferty w
pełnym zakresie automatycznie uruchamia początek biegu terminu na wniesienie
odwołania".
Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o odmowie udostępnienia
całości ofert w dniu 29 października br. Tym samym niniejsze odwołanie także w tym
zakresie zostało wniesione we właściwym terminie.
Reasumując, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 5 listopada 2012 r.

W dniu 7 listopada 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 9 listopada 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. (w formie elektronicznej za
pośrednictwem skrzynki ePUAP, dodatkowo 12 listopada 2012 r. w formie pisemnej).
W dniu 19 listopada 2012 r. przed otwarciem posiedzenia Zamawiający przekazał
odpowiedź na odwołanie, w której, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w
związku z wniesionym odwołaniem i przedstawionymi w nim zarzutami:
1) uwzględnił w całości zarzut sformułowany w pkt (5) odwołania, dotyczący tajemnicy
przedsiębiorstwa - zaniechania przez Zamawiającego ujawnienia treści oświadczeń
i informacji złożonych w trakcie prowadzonego postępowania przez konsorcjum
wykonawców: EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
W związku z uwzględnieniem ww. zarzutu Zamawiający:
- udostępni informacje zastrzeżone przez Przystępującego, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie wskazanym w odwołaniu,
- dokona ponownej oceny i badania ofert.
2) wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie ponieważ nie ma ono uzasadnienia.
Jednocześnie Zamawiający wnosił o obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zdaniem Zamawiającego zarzuty dotyczące odrzucenia oferty GTS Poland Sp. z o.o.
(pkt 1-3 odwołania) podlegają oddaleniu, z uwagi, iż Odwołujący nie posiada interesu
prawnego w żądaniu odrzucenia tej oferty. Zamawiający w dniu 6 listopada br. wykluczył ze
wskazanego na wstępie postępowania GTS Poland Sp. z o. o. Wskazany powyżej
Wykonawca został w dniu 6 listopada 2012 r. wykluczony z postępowania, z uwagi
na to, iż nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy Pzp, Zamawiający pismem przesłanym w dniu 24 października 2012 r., zwrócił się
do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni.
Stosowna zgoda powinna zostać doręczona Zamawiającemu w terminie do dnia 3 listopada
2012 r., tj. do końca okresu związania ofertą. Wykonawca, pismem przesłanym do
Zamawiającego, nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W związku z
powyższym, Zmawiający wykluczył GTS Poland Sp. z o. o. z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a oferta tego Wykonawcy została uznana za odrzuconą zgodnie
z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący obecnie nie posiada interesu prawnego w żądaniu
ponownego odrzucenia oferty GTS Poland Sp. z o.o. i tym samym zarzuty sformułowane w
pkt 1-3 odwołania podlegają oddaleniu.
Również oddaleniu podlega zarzut sformułowany w pkt 4 odwołania a dotyczący
odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców: EXATEL S.A. oraz Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący zarzut ten może sformułować dopiero po dokonaniu
wglądu w ofertę konsorcjum wykonawców: EXATEL S.A. oraz Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
Obecnie zarzut ten został sformułowany na podstawie „nieweryfikowalnego przez
Odwołującego na tym etapie postępowania (przed odtajnieniem tej części oferty Exatel
wskutek uznania odwołania) założenia, iż także Exatel / Trecom zastosował kwestionowane
oprogramowanie.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie posiada
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Izba uznała także, że Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawców - konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
z uwagi na spełnienie przez nich przesłanek skuteczności przystąpienia określonych w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Wobec informacji o niewyrażeniu przez GTS Poland Sp. z o.o. zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą (oświadczenie z 31 października 2012 r.) oraz wykluczeniu na
skutek tego oświadczenia wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp (decyzja Zamawiającego z 6 listopada 2012 r.) na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący
cofnął zarzuty odwołania względem oferty tego wykonawcy. Odwołujący podtrzymał
natomiast pozostałe zarzuty dotyczące konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A.,
w tym odnoszące się do niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez tego

wykonawcę, pomimo jego uwzględnienia przez Zamawiającego w szerszym zakresie niż
literalnie wskazany w treści żądań odwołania.
Wobec powyższego oświadczenia Odwołującego Izba stwierdziła, iż zarzuty
odwołania względem oferty GTS Poland Sp. z o.o. nie podlegają merytorycznemu
rozpatrzeniu.
Izba uznała również, iż wobec uwzględnienia przez Zamawiającego przed otwarciem
rozprawy w sprawie rozpatrzenia przedmiotowego odwołania zarzutu dotyczącego
niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz decyzji o odtajnieniu oferty
konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. w zakresie szerszym niż żądał
Odwołujący w treści odwołania (Zamawiający doprecyzował, iż odtajnieniu podlegać będzie
załącznik nr 1 w całości, załącznik nr 8 w całości, wykaz usług dotyczący podmiotów
publicznych był udostępniony, wykaz usług wraz z referencjami dotyczący podmiotów
niepublicznych zostanie udostępniony bez nazw podmiotów, wykaz osób bez nazwisk osób,
załącznik nr 5 bez nazw podmiotów i bez lokalizacji), spór pomiędzy Stronami w tym zakresie
stał się bezprzedmiotowy. Także konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
oświadczyło, iż nie oponuje co do zakresu odtajnienia jego oferty, w szczególności w
zakresie załącznika nr 1 obejmującego sporną treść oferty konsorcjum EXATEL S.A. i
Trecom Sp. z o.o. S.K.A., z zastrzeżeniem odtajnienia w takim samym zakresie oferty
Odwołującego. Dalsza część postępowania dowodowego potwierdziła faktyczne odtajnienie
oferty konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. m.in. w spornym zakresie. Izba
podziela stanowisko prezentowane w wyroku KIO z 13 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 707/11
względem skutków częściowego uwzględnienia odwołania. Izba potwierdza, iż postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy Odwołującym a
Zamawiającym. W sytuacji kiedy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje,
uznać należy, iż prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe.
Zdaniem Izby stanowisku temu nie stoi na przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
zgodnie z którym „ w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze”. W przypadku
częściowego uwzględnienia zarzutów Izba nie może dokonać częściowego umorzenia
postępowania, gdyż przepisy ustawy Pzp nie dają jej takiej kognicji, jednak biorąc pod uwagę
fakt, że ustawa Pzp nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania się z dokonaniem
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na uwzględnieniu części
zarzutów podniesionych w odwołaniu, to należy uznać, że takie uwzględnienie jest skuteczne
i następuje ono z chwilą podania tej informacji do wiadomości wykonawców. Ponadto

przepisy nie przewidują żadnej szczególnej formy odtajnienia ofert wykonawców, a dla
zadośćuczynienia oczekiwaniom Odwołującego wystarczające było poinformowanie o
zmianie stanowiska Zamawiającego względem skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto należy zauważyć, iż zakresem żądania Odwołującego objęte
było jedynie ponowienie czynności badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofertach kwestionowanych wykonawców, a samo uzasadnienie zakresu
ofert objętych bezpodstawnym utajnieniem bardzo enigmatyczne. Odwołujący powoływał się
na niezasadność utajnienia informacji dotyczących realizacji wykonywanych na rzecz
podmiotów publicznych, podczas gdy wykaz usług w tym zakresie w ofercie konsorcjum
EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. był jawny. Podnosił także niedopuszczalność
zastrzeżenia - załącznik nr 8 (dokument pod nazwą kryteria oceny ofert Technologia
realizacji łączy dostępowych). Powoływał jako uzasadnienie tezę z wyroku KIO z dnia 12
stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2793/10 o bezzasadności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji opracowywanych na potrzeby konkretnego postępowania, w tym
przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone przez Zamawiającego w SIWZ, a więc
jawne, bez rozwinięcia argumentacji w kontekście stanu faktycznego przedmiotowej sprawy.
Odnosił się także do wadliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem
dokumentu będącego informacją o planowanym sposobie realizacji zamówienia
podlegającym ocenie zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert (załącznik nr 8 do SIWZ),
co w świetle okoliczności, iż obecnie najniższa cena była jedynym kryterium oceny ofert,
wydaje się argumentacją dość wątpliwą. Zarówna decyzja Zamawiającego o odtajnieniu
ofert, jak i zakres tego odtajnienia przekracza zatem żądania Odwołującego wyartykułowane
w treści odwołania. Tym samym w ocenie Izby należy uznać, że orzekanie w zakresie już
nieistniejącego przedmiotu sporu jest naruszeniem ratio legis ustawy Pzp, które to ratio legis
wyklucza prowadzenie sporu pomimo braku jego faktycznego przedmiotu. Tym samym jeśli
ustawodawca nie zakazał zamawiającemu w trakcie postępowania odwoławczego,
uwzględniania zarzutów odwołania, to tym samym zamawiający nie może być „karany” za
dokonanie takiej czynności, co często dalszy spór pomiędzy stronami czyni
bezprzedmiotowym. Tym samym jeżeli Zamawiający przed otwarciem rozprawy uznaje
część zarzutów podniesionych w odwołaniu, w zakresie wręcz przekraczającym zakres
żądania Odwołującego, to w ocenie Izby za podstawę orzekania winny być przyjęte tylko te
zarzuty, które są nadal przedmiotem sporu. śaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na Izbę
obowiązku rozpoznawania zarzutów co do których spór pomiędzy stronami na skutek
określonych czynności Zamawiającego podjętych przed otwarciem rozprawy de facto wygasł.
Dlatego też przyjmowanie w sytuacji uwzględnienia części zarzutów odwołania przez
Zamawiającego za podstawę orzeczenia Izby zarzutów uwzględnionych przed rozprawą
przez Zamawiającego należy uznać za sprzeczne z celem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. Izba

ocenia sprawę mając na uwadze stan sprawy, czyli istniejące okoliczności faktyczne i stan
prawny obowiązujący na dzień, do którego strony i uczestnik postępowania mogli przytaczać
fakty i dowody, tj. na dzień zamknięcia rozprawy. Ponadto zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp uwzględnienie odwołania wiąże się z obowiązkiem objęcia sentencją nakazania
określonych czynności Zamawiającemu. Obowiązek ten w niniejszej sprawie poprzez
uwzględnienie odwołania w szerszym zakresie niż literalnie żądał tego Odwołujący, należy
uznać za faktycznie zrealizowany. Brak jest zatem podstaw do nakazywania
Zamawiającemu dokonania czynności, które objął uwzględnieniem i to w szerszym zakresie
niż żądał Odwołujący. Ponadto postępowanie dowodowe przed Izbą oparte zostało
częściowo o dokumenty odtajnione przez Zamawiającego (załącznik nr 1), co potwierdza
stanowczy charakter oświadczenia Zamawiającego. Brak jest zatem ewentualnych
przesłanek dla uznania, iż Zamawiający pomimo takiej deklaracji nie udostępni oferty w
odtajnionym przez siebie zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, zasadny wydaje się
wniosek, że z chwilą uznania przez Zamawiającego przed rozprawą części zarzutów
podniesionych w odwołaniu, to Odwołujący winien poddać racjonalnej analizie zarzuty
pozostałe i sens ich dalszego podtrzymywania, a nie liczyć na to ze niezależnie od oceny
tych pozostałych zarzutów, Izba biorąc pod uwagę częściowe uwzględnienie zarzutów przez
Zamawiającego, dokona uwzględnienia odwołania i kosztami postępowania obciąży
Zamawiającego.
Uwzględniając przedstawione powyżej stanowisko, wobec uwzględnienia zarzutu
dotyczącego wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum
EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A., Izba nie dokonywała jego merytorycznego
rozpatrzenia i oceny zasadności i nie mógł się on stać podstawą uwzględnienia odwołania.
Na marginesie jedynie Izba zauważa, iż wskazaną przez Odwołującego jako
początek biegu terminu na wniesienie odwołania wobec wadliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa datę odmowy udostępnienia całości ofert - 29 października 2012 r. - należy
uznać za chybioną. Nie sposób bowiem liczyć terminu na podniesienie zarzutu w tym
zakresie po poinformowaniu o wyniku postępowania, co miało miejsce 26 października 2012
r. Stanowisko Odwołującego oznaczałoby zatem, iż termin na wniesienie odwołania w takiej
sytuacji zależałby od decyzji wykonawcy o zapoznaniu się z aktami postępowania, co więcej
upływałby po terminie wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego byłoby zatem zasadne w przypadku wnoszenia
odwołania przed wyborem oferty najkorzystniejszej (jak w stanie faktycznym, którego dotyczy
cytowany przez Odwołującego wyrok KIO z 26 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 100/12),
jednak gdy odwołanie wnoszone jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, termin

przekazania informacji o wyniku postępowania wyznacza co do zasady bieg ostatecznego
terminu na wniesienie odwołania wobec wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
(w zależności od stanu faktycznego danej sprawy).
Izba uznała natomiast, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum EXATEL S.A. i
Trecom Sp. z o.o. S.K.A., pomimo iż treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią
SIWZ. Jak było to wskazane powyżej w odniesieniu do spornego załącznika nr 1 nastąpiło
odtajnienie oferty konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A., na co konsorcjum.
Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. wyraziło zgodę. Konsorcjum EXATEL
S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. potwierdziło, iż w załączniku nr 1 do umowy w pkt 12
zaoferowało oprogramowanie Cisco Anyconnect Secure Mobility Client z systemem
operacyjnym w wersji 3.x".
Zamawiający w Załączniku nr 1 do umowy, w pkt Architektura rozwiązania - sekcja
Architektura węzła internetowego, wymagał aby wskazane przez Wykonawcę w punkcie „12.
Oprogramowanie do zarządzania połączeniami sieciowymi na komputerach osobistych musi
spełniać następujące wymagania określone w poniższej tabeli:" tabela w pkt 4 obejmowała
wymóg: „Możliwość ręcznego włączania lub wyłączania kart sieciowych”, a w pkt 13
„Detekcja sieci LAN może następować przy użyciu próby „ping" lub wysłania zapytania
http/https lub weryfikacji adresu IP zewnętrznej bramy”. Należało podać producenta, model i
wersję systemu operacyjnego. Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. w
ofercie na str. 76 podało w powyższej tabeli oprogramowanie: Producent: Cisco, Model:
Anyconnect Secure Mobility Client, Wersja systemu operacyjnego: 3.x oraz potwierdziło
funkcjonalność przedmiotowego oprogramowania słowem „TAK" we wszystkich wymaganych
pozycjach powyższej tabeli, w tym w pozycji 4 i 13. Zamawiający wezwał Konsorcjum
EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. do wyjaśnień. Wskazał, że według informacji
Zamawiającego (w załączeniu do niniejszego pisma), uzyskanej od Producenta wskazanego
powyżej oprogramowania, firmy Cisco Systems Poland Sp. z o.o., oprogramowanie to nie
posiada funkcjonalności oprogramowania z pozycji 13. powyższej tabeli „Detekcji sieci LAN
może następować przy użyciu próby „ping" lub wysłania zapytania http/https lub weryfikacji
adresu IP zewnętrznej bramy ". Funkcjonalność, o której mowa w wymaganiach na
oprogramowanie do zarządzania połączeniami sieciowymi na komputerach osobistych w
punkcie 13. „Detekcja sieci LAN może następować przy użyciu próby „ping" lub wysłania
zapytania http/https lub weryfikacji adresu IP zewnętrznej bramy", określona jest w
oficjalnych, wskazanych w piśmie dokumentach producenta oprogramowania (CISCO), jako
Trusted Network Detection (TND). TND nadzoruje połączenia użytkownika komputera w

trakcie połączeń z zewnątrz oraz wewnątrz sieci zaufanej, w tym kontroluje wykorzystywanie,
tzw. połączeń VPN (Virtual Private Network), zestawianych dla połączeń z sieci niezaufanych
do sieci zaufanej. Dla prawidłowej konfiguracji TND niezbędne jest przede wszystkim
wyspecyfikowanie zaufanej domeny (domen) DNS (Domain Name System) i/lub zaufanego
serwera (serwerów) DNS, które to ustawienia sesje połączeniowe muszą poprawnie
skojarzyć, dla zapewnienia, że połączenie odbywa się do sieci zaufanej. Wykorzystywany w
oprogramowaniu Cisco Anyconnect Secure Mobility Client mechanizm oparty o DNS nie jest
zgodny z zapisem w punkcie 13 w/w. tabeli. Mechanizm detekcji sieci zaufanej, opiera się na
informacji uzyskanej z usługi DHCP (Dynamie Host Configuration Protocol) lub z konfiguracji
karty sieciowej, które nie stanowią integralnej części oprogramowania. Podsumowując,
oprogramowanie Cisco Anyconnect Mobility Client, wskazane przez Wykonawcę w ofercie
nie spełnia wymagania Zamawiającego, by detekcja sieci LAN następowała przy użyciu
próby „ping", wysłania zapytania http/https lub weryfikacji adresu IP zewnętrznej bramy.
Zamawiający prosił o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacją podaną w ofercie, w
powyższej tabeli, w pozycji 13, która potwierdza posiadanie wymaganej przez Zamawiającego
funkcjonalności, a treścią oświadczenia przesłanego Zamawiającemu przez Producenta
oprogramowania firmy Cisco Systems Poland Sp. z o.o., z którego wynika, że przedmiotowe
oprogramowanie nie posiada wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności.
Zamawiający dopuszczał przesłanie w/w wyjaśnień faksem w nieprzekraczalnym terminie do
23-10-2012 r. do godz. 16:00, a następnie prosi o niezwłoczne ich potwierdzenie w formie
pisemnej na adres Zamawiającego.
Pismo Cisco Systems Poland Sp. z o.o., na które powołał się Zamawiający, stanowiło
odpowiedź na pismo Zamawiającego z 26 września 2012 r., w którym Zamawiający wskazywał
na powstałe wątpliwości, czy oprogramowanie Cisco Anyconnect Secure Mobility Client
spełnia wszystkie wymagania, określone w załączniku nr 1 pkt 12 (załączonym do pisma).
W odpowiedzi Cisco Systems Poland Sp. z o.o. wskazało, że oficjalna dokumentacja
dotycząca oprogramowania Cisco Anyconnect Secure Mobility Client, dostępna jest na
stronie producenta m.in. pod adresami:
http://vvvvw.cisco.com/en/US/prod/collateral/vpndevc/ps6032/ps6094/ps6120/data sheet c78-
527494 psi0884 Products Data Sheet.html
http://www.c)Sco.com/en/US/docs/security/vpn
client/anyconnect/anyconnect31/administration/guide/anyconnectad min31.html
Wskazywano, że funkcjonalności opisane w punktach od 1 do 14 przesłanego pisma, za
wyjątkiem punktu 13, są wprost realizowane przez oprogramowanie Cisco Anyconnect
Secure Mobility Client. Funkcjonalność przedstawiona w punkcie 13 jest realizowana w

odmienny sposób niż opisany w punkcie 13 tabeli. Oprogramowanie Cisco Anyconnect
Secure Mobility Client realizuje detekcję sieci wewnętrznej LAN (funkcjonalność Trusted
Network Detection), opierając się o detekcję adresów zaufanych serwerów DNS oraz
zaufanej domeny DNS otrzymywanych jako parametry DHCP. Przedstawiciel Cisco Systems
Poland Sp. z o.o. prosił także, by ostatecznej weryfikacji parametrów technicznych
wspomnianego oprogramowania w zakresie postawionych szczegółowych wymagań
określonych w SIWZ, dokonywać w oparciu o oficjalne dane podawane przez producenta na
stronach Internetowych oraz informacje przedstawione przez Oferentów. Pismo podpisał
dyrektor handlowy.
Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. w piśmie z 23 października
2012 r. podnosiło, iż w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 października 2012 r. do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty zaoferowane oprogramowanie Cisco Anyconnect Secure
Mobility Client 3.x spełnia wymagania SIWZ w zakresie pozycji 13 Tabeli Załącznika nr 1 do
umowy, punkt Architektura rozwiązania - sekcja Architektura węzła internetowego.
Wykonawca potwierdzał, iż wskazane oprogramowanie posiada wymaganą funkcjonalność
czyli „Detekcja sieci LAN może następować przy użyciu próby „ping" lub wysłania zapytania
http/https lub weryfikacji adresu IP zewnętrznej bramy". Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom
Sp. z o.o. S.K.A. podnosiło, że oprogramowanie Cisco Anyconnect umożliwia detekcję sieci na
różne sposoby. Jedną z możliwości wykrycia sieci LAN jest weryfikacja sufiksów DNS oraz
adresów serwerów DNS aktualnie przypisanych do interfejsu sieciowego. Proces ten w
piśmie Zamawiającego został opisany jako TND. Odnosząc się do zastrzeżeń
Zamawiającego, Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. zwracało uwagę, iż
detekcja sieci LAN odbywa się w oparciu o parametry będące częścią konfiguracji
oprogramowania, a więc będące integralną częścią rozwiązania. W celu detekcji zaufanej
sieci LAN, mechanizm TND weryfikuje, czy aktualne parametry interfejsu, są zgodne z
parametrami wskazanymi w konfiguracji oprogramowania. Podsumowując, detekcja odbywa
się poprzez weryfikację zasobów sieci LAN, które zostały w tym celu zdefiniowane w
konfiguracji oprogramowania Cisco Anyconnect Secure Mobility Client 3.x. Mechanizm
detekcji wykorzystujący próbę ping oraz zapytanie http/https, także opiera się na zasobach
zewnętrznych, dostępnych w sieci LAN.
Ponadto zwracano uwagę, że zaproponowane oprogramowanie Cisco Anyconnect
Secure Mobility Client 3.x, posiada metodę detekcji sieci LAN o nazwie Secure Trusted
Network Detection, która polega na wysłaniu zapytania HTTPS, co spełnia przedmiotowe
wymaganie Zamawiającego w tym zakresie. Zapytanie HTTPS wysyłane jest do serwera
znajdującego się w sieci LAN, która ma być wykrywana. Jeżeli to połączenie jest możliwe,

oznacza to, że stacja znajduje się w zaufanej sieci LAN. W treści wyjaśnień załączono
fragment dokumentacji producenta „Cisco AnyConnect Secure Mobility Client Administrator
Guide, Release 3.1" dotyczącej wskazanego oprogramowania wraz z tłumaczeniem
zaznaczonych zdań, potwierdzającego realizację funkcjonalności zgodnie z zapisem ww.
pozycji 13 .
"Tłumaczenie zaznaczonych zdań:

• „ Funkcjonalność Secure Trusted Network Detection pozwala na wykrycie, czy stacja
robocza znajduje się w sieci LAN[...]"
• „ Kiedy stacja robocza znajduje się poza siecią lokalną funkcjonalność Secure Trusted
Network Detection, wykonuje zapytanie DNS i podejmuje próbę kontaktu z
przygotowanym serwerem HTTPS."
Wskazywano też na link, gdzie znajdują się oficjalne dokumenty producenta.
Ponadto Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. informowało, iż osoba
podpisująca pismo z 27 września 2012 r. nie posiada umocowania do składania oświadczeń w
imieniu Cisco Systems Poland Sp. z o.o., a szczegółowa wiedza, również praktyczna, w
zakresie funkcjonalności systemów Cisco znana jest inżynierom oferenta posiadającym
certyfikaty CCIE (Cisco Certified Internetwork Expert) oraz CCDE (Cisco Certified Design
Expert).
Z takim samym zapytaniem Zamawiający zwrócił się także do GTS Poland Sp. z o.o.
wykonawca ten wskazał, że w załączniku nr 1 do umowy, w pkt. Architektura rozwiązania -
sekcja Architektura węzła internetowego, Zamawiający wymienił wymagania, które musi
spełniać oprogramowanie do zarządzania połączeniami sieciowymi. W punkcie 13 tabeli
znalazło się wymaganie zgodnie, z którym oferowane oprogramowanie miało posiadać
funkcjonalność „detekcję sieci LAN". Jednocześnie Zamawiający określił, iż ta
funkcjonalność może być realizowana w określony sposób tj. „przy użyciu próby „ping" lub
wysłania zapytania http/https lub weryfikacji adresu IP zewnętrznej bramy." Z opisu tego
wymagania nie wynika jednak, iż wymienione metody detekcji sieci LAN są jedynymi
dopuszczonymi, a co za tym idzie Wykonawca potraktował ten wymóg literalnie jako zbiór
otwarty metod, których oprogramowanie może wykorzystywać do detekcji sieci LAN.
Wybrane przez wykonawcę oprogramowanie realizuje funkcję detekcji sieci LAN, co
potwierdził producent w piśmie załączonym do wezwania do wyjaśnień. Producent napisał
wprost, iż „Funkcjonalność przedstawiona w pkt 13 jest realizowana...". Tym samym
nie można mówić o jakiejkolwiek rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią oświadczenia

producenta oprogramowania i wymogami określonymi w SIWZ. Z uwagi na to, iż
Zamawiający formułując punkt 13 tabeli nie narzucił metody, którą powinna wykorzystywać
funkcja detekcji sieci LAN, należy uznać, że wybrane przez Wykonawcę oprogramowanie
Cisco Anyconnect Secure Mobility Client spełnia wymóg określony w punkcie 13 tabeli,
jednak przy wykorzystaniu innej metody niż trzy przykładowe wymienione przez
Zamawiającego.
Zamawiający uznał natomiast spełnienie funkcjonalności z pkt 4 w oparciu o
oświadczenie wykonawców oraz stanowisko Cisco Systems Poland Sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił, iż oprogramowanie Cisco Anyconnect
Secure Mobility Client 3.x. nie spełnia funkcjonalności określonej w pkt 4 "Możliwość
ręcznego włączania lub wyłączania kart sieciowych". Na dowód powyższego przedstawił
jedynie stanowisko certyfikowanych inżynierów CISCO, iż ww. oprogramowanie powyższego
parametru nie spełnia. Opinia Jacka Skowyry (certyfikat CCIE Nr 23929 – Routing and
Switching) nie zawiera żadnego faktycznego uzasadnienia w tym zakresie, ograniczając się
do potwierdzenia braku funkcjonalności. Z kolei opinia RRC Poland Sp. z o.o. –
autoryzowanego dystrybutora sprzętu Cisco Systems - wskazuje jedynie, iż funkcjonalność
ta jest realizowana przez funkcjonalność Windows i jest niezależna od Cisco AnyConnect.
Odwołujący podnosił ponadto, iż jedynie Windows 7 pozwala na jej osiągnięcie, nie ma zaś
takiej możliwości przy Windows XP oraz Vista - również objętych wymaganiem
Zamawiającego (pkt 1 Wsparcie dla systemów Windows XP, Vista i Windows 7). Izba
zauważa, iż zgodnie z wymogiem Zamawiającego oprogramowanie miało zapewniać
realizację funkcjonalności "Możliwość ręcznego włączania lub wyłączania kart sieciowych", a
przedstawione przez Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. zrzuty ekranu
aplikacji Cisco Anyconnect Secure Mobility Client przedstawiające funkcję ręcznego
zarządzania (włączania/wyłączania) kartami sieciowymi wskazują, iż funkcjonalność jest
zapewniona. Odwołujący nie udowodnił, iż winna być ona realizowana w odmienny sposób,
względnie że tryb przewidziany w zaproponowanym oprogramowaniu jest
nieprawidłowy/niewystarczający. Odwołujący nie wykazał także, iż funkcjonalność ta nie jest
wykonywana w ramach systemu Windows XP i Vista. W tym zakresie ograniczył się jedynie do
twierdzenia o przeprowadzeniu stosownej nieudanej próby zweryfikowania funkcjonalności dla
Windows XP i Vista, jednak nie przedstawił na to twierdzenie żadnego dowodu. Okoliczność,
że przedstawione zrzuty z ekranu dotyczą tylko Windows 7 nie stanowi wystarczającego
potwierdzenia braku jej dostępności dla Windows XP i Vista i nie zwalnia Odwołującego z
przeprowadzenia stosownego dowodu.
Izba uznała natomiast, że potwierdził się zarzut dotyczący niespełnienia wymagania
wskazanego w pkt 13 „Detekcja sieci LAN może następować przy użyciu próby „ping" lub

wysłania zapytania http/https lub weryfikacji adresu IP zewnętrznej bramy”. Wprawdzie
Odwołujący, nie mając na etapie sporządzenia odwołania dostępu do wyjaśnień Konsorcjum
EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. z 2 października 2012 r., odwoływał się głównie do
dostępnej dla niego dokumentacji postępowania, tj. kierowanej do GTS Poland Sp. z o.o.,
gdzie wskazywano na realizację tej funkcjonalności - detekcja sieci LAN - poprzez Trusted
Network Detection (detekcja zaufanych serwerów DNS oraz zaufanej domeny DNS
otrzymywanych jako parametry DHCP), podczas gdy w wyjaśnieniach z 23 października
2012 r. Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. powołało się na funkcjonalność
Secure Trusted Network Detection, nie zmienia to w zasadniczy sposób rozstrzygnięcia.
Należy stwierdzić, iż spełnienie tej funkcjonalności wskazywane przez Konsorcjum EXATEL
S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. opiera się na określonej interpretacji wymogu
Zamawiającego podanego w pkt 13. Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
przyjęło bowiem, że oprogramowanie Cisco AnyConnnect Mobility Client poprzez Secure
Trusted Network realizuje funkcjonalność „detekcja sieci LAN” przy użyciu wysłania
zapytania http/https (jako jednego z trzech dopuszczalnych sposobów). Konsorcjum
EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. przyjęło zatem, iż detekcja sieci LAN oparta na
wysłaniu zapytania http/https w każdym przypadku spełnia wymóg Zamawiającego, nawet
gdy wysłanie zapytania http/https uzależnione jest od dokonania innej czynności (tu:
wykonania zapytania DNS). Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. w treści
wyjaśnień pomija bowiem całkowicie przywoływaną przez siebie treść oficjalnego opisu
funkcjonalności Secure Trusted Network Detection, zgodnie z którą dla podjęcia próby
kontaktu z przygotowanym serwerem https (wysłanie zapytania https) niezbędne jest
uprzednie wykonanie zapytania DNS (kontakt z zewnętrznym serwerem). Oznacza to zatem,
iż nie ma możliwości detekcji sieci LAN poprzez samodzielne i bezpośrednie wysłanie
zapytania https. Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. oraz Zamawiający w
swoich wystąpieniach wskazywali, iż w pkt 13 Zamawiający nie wyłączył dopuszczalności
takiego rozwiązania. Izba zauważa, iż literalna wykładnia pkt 13 wskazuje na konieczność
zastosowania rozwiązania, które dla detekcji sieci LAN wykorzystuje wysłanie zapytania
http/https jako samodzielną i niezależną od innych czynności metodę detekcji. Nie zezwala
zatem na posłużenie się rozwiązaniem, które ogranicza i uzależnia skuteczność użycia
dopuszczonej metody - zapytania http/https od dokonania innej czynności – wysłania
zapytania DNS. De facto oprogramowanie zaproponowane przez Konsorcjum EXATEL S.A. i
Trecom Sp. z o.o. S.K.A. przewiduje w ramach realizacji funkcjonalności detekcji sieci LAN
inny sposób niż wymagany przez Zamawiającego, który odwołuje się wprawdzie do wysłania
zapytania http/https, jednak możliwość jego wykorzystania uzależnia od dodatkowych
czynności. Należy zauważyć, iż Zamawiający i Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o.
S.K.A. w toku postępowania przed Izbą potwierdzili, iż możliwa jest detekcja sieci LAN

wyłącznie za pomocą wysłania zapytania http/https. Dodatkowym potwierdzeniem w tym
zakresie było stanowisko Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A., iż z uwagi na
okoliczność, że oprogramowanie AnyConnect Secure Mobility Client zawiera Interfejs
Programowania Aplikacji (API) możliwa jest zmiana funkcjonalności na oczekiwaną przez
Zamawiającego. Powyższe pośrednio potwierdza zatem, iż metoda wykorzystywana w
oprogramowaniu zaoferowanym przez Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A.
wykorzystuje zapytanie http/https jako sposób detekcji sieci LAN, jednak odmiennie niż
oczekiwał Zamawiający i niż wynika to z literalnego brzmienia wymogu z pkt 13. Zgodnie z
pkt 13 detekcja sieci LAN miała być możliwa poprzez wysłanie zapytania http/https
samodzielnie, a funkcjonalność Secure Trusted Network Detection wymaga dodatkowo
wysłania zapytania DNS. Oznacza to zatem, że detekcja sieci LAN następuje faktycznie
poprzez wysłanie zapytania DNS i następnie zapytania http/https. Taki sposób nie był
przewidziany jako dopuszczalny w pkt 13. Izba nie podziela także stanowiska, iż
zaoferowanie interfejsu API pozwala na dostosowanie funkcjonalności do wymagań
Zamawiającego. Izba zauważa, iż argument powyższy dotyczy etapu realizacji zamówienia,
podczas gdy spełnienie wymagań Zamawiającego odnosi się do czynności badania ofert.
Ponadto Izba ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w
oparciu o dostępną mu wiedzę i wyjaśnienia wykonawców. Z oferty Konsorcjum EXATEL
S.A. i Trecom Sp. z o.o. S.K.A. nie wynika, aby zaoferowano zmodyfikowaną wersję
oprogramowania ze zmienioną funkcjonalnością detekcji sieci LAN. Treść wyjaśnień
odwołuje się do określonego sposobu rozumienia danej funkcjonalności – Secure Trusted
Network Detection – która nie jest zgodna z wymaganiem Zamawiającego. Izba nie podziela
także stanowiska Zamawiającego, iż wymaganie było niejednoznaczne. Zdaniem Izby jego
literalne brzmienie wskazywało dopuszczalny sposób wykładni w wystarczająco precyzyjny
dla profesjonalisty sposób. Również przedstawione przez Konsorcjum EXATEL S.A. i
Trecom Sp. z o.o. S.K.A. pismo Cisco Systems Poland Sp. z o.o. z 15 listopada 2012 r.
potwierdza jedynie, że funkcjonalność – detekcja sieci LAN przy użyciu zapytania https w
oprogramowaniu Cisco Anyconnect Secure Mobility Client 3.1 dostępna jest pod nazwą
Secure Trusted Network Detection. Opiera się zatem na określonej interpretacji wymogu
Zamawiającego. Z kolei opinia z 16 listopada 2012 r. (M………. R………. CCDE 20122006)
zawiera tylko ocenę, iż zaoferowane oprogramowanie posiada wymagane funkcjonalności
(ręczne włączanie lub wyłączanie kart sieciowych oraz detekcja sieci LAN przy użyciu
wysłania zapytania http/https), nie zawierając bardziej wyczerpującego uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż nie został spełniony wymóg
Zamawiającego określony w pkt 12 ppkt 13 „Detekcja sieci LAN może następować przy
użyciu próby „ping" lub wysłania zapytania http/https lub weryfikacji adresu IP zewnętrznej

bramy ", co skutkuje koniecznością odrzucenia Konsorcjum EXATEL S.A. i Trecom Sp. z o.o.
S.K.A. Izba uznaje bowiem, iż załącznik nr 1 stanowi część oświadczenia woli wykonawcy
składającego się na ofertę i jako taki jest niezupełnialny w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu.
Powyższe oznacza, że w tym zakresie naruszony został także przepis art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: .............................