Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2463/12

POSTANOWIENIE
z dnia 22 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 22
listopada 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9
listopada 2012 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-
ŁÓDŹ” Spółkę Akcyjną z siedzibą w Łodzi, ul. Bratysławska 52 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź-Zarząd Dróg i Transportu z siedzibą w
Łodzi, ul. Piotrkowska 175

przy udziale wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 50A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2463/12 po stronie odwołującego

postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Łodzi, ul. Bratysławska 52 kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2463/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę i modernizację trasy tramwaju relacji Wschód-Zachód (Retkinia-Olechów) wraz z
systemem zasilania oraz systemem obszarowego sterowania ruchem-zaprojektuj i wybuduj
zostało wszczęte przez zamawiającego Miasto Łódź-Zarząd Dróg i Transportu z siedzibą w
Łodzi, ul. Piotrkowska 175 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym
także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 października 2012r. za numerem
2012/S 210-345447.
W tym samym dniu zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
www.zdit.uml.lodz.pl specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).

W dniu 9 listopada 2012r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ”
Spółkę Akcyjną z siedzibą w Łodzi, ul. Bratysławska 52 – zwane dalej odwołującym Mosty-
Łódź wniósł odwołanie na treść siwz.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w pozytywnym rozpoznaniu niniejszego odwołania,
ponieważ jako podmiot posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz w pełni zdolny
do realizacji zamówienia, poprzez niezgodnie z przepisami prawa ukształtowanie przez
zamawiającego treści siwz w zakresie Szczególnych Warunków Kontraktu, został
pozbawiony możliwości złożenia racjonalnej i poprawnej oferty, a w konsekwencji
potencjalnie również zawarcia umowy z zamawiającym, co skutkuje możliwością poniesienia
przez niego szkody. Wadliwe sformułowanie Szczególnych Warunków Kontraktu powoduje
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego i narusza zasady uczciwej
konkurencji. Podpisanie umowy z zamawiającym w jej obecnym brzmieniu naraża
odwołującego na szkodę w skutek zawarcia w niej zapisów dyskryminujących wykonawcę
oraz utrudniających lub wręcz uniemożliwiający ocenę ryzyka związanego z realizacją
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu ukształtowanie w siwz Warunków Szczególnych
Kontraktu w sposób sprzeczny z właściwością stosunku obligacyjnego oraz powodujący
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
Umowa w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z wolą zamawiającego ma być
wykonana z zastosowaniem „Warunków Kontraktu na urządzenia i budowę z
projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych
inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę" opublikowanych przez Fédération
Internationale des Ingénieurs - Conseils (FIDIC). Wydanie angielsko - polskie 2000 r.
(Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999). Wydawca: Cosmopoli Consultants Biuro
Inżynierskie Marek Rdłutowski - na podstawie umowy ze Stowarzyszeniem Inżynierów
Doradców i Rzeczoznawców (SIDIR).
Odwołujący Mosty-Łódź wskazał, że odwołaniem jest objęta czynność zamawiającego
polegająca na niezgodnym z obowiązującym prawem i naruszającym art. 5 Kodeksu
Cywilnego ukształtowaniem następujących Warunków Szczególnych Kontraktu:
1 Subklauzula 2.4 Organizacją finansowania przez zamawiającego w zakresie zapisu 2.4.2
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie powyższymi zapisami - art. 647 Kodeksu
cywilnego oraz art. 359 Kodeksu cywilnego.
2. Subklauzula 4.4 Podwykonawcy w zakresie zapisu 4.4.5Odwołujący zarzuca
zamawiającemu naruszenie powyższymi zapisami - art. 3531 Kodeksu cywilnego.
3. Subklauzula 5.5 Szkolenie w zakresie zapisu „Wykonawca, w ramach (…)
instrukcjami zamawiającego.”
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie powyższymi zapisami art. 29 ust. 1 i 2 u.
Prawo zamówień publicznych
4. Subklauzula 8.7 Odszkodowanie umowne za opóźnienie w zakresie zapisu 8.7.1;
8.7.2; 8.7.5 Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie powyższymi zapisami art. 3531
Kodeksu cywilnego w związku z art. 484§2 kodeksu cywilnego.
5. Subklauzula 10.5 Użytkowanie czasowe w zakresie zapisu „zamawiający ma prawo
(..) mocy subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]”.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie powyższymi zapisami art. 58 u. Kodeks
cywilny oraz art. 487 § 2 u. Kodeks cywilny.
6. Subklauzula 15.6 Uprawnienia zamawiającego do zmniejszenia zakresu rzeczowego
Kontraktu w zakresie zapisu „zamawiający może dokonać zmian (…) których zamawiający
zrezygnował”.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie powyższymi zapisami art. 144 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 353(1) Kodeksu cywilnego.
Wniósł o:
1) uwzględnienie w całości niniejszego odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu wykreślenia z siwz kwestionowanych zapisów lub
dokonania ich zmiany tak aby były zgodne z obowiązującymi przepisami prawa
W uzasadnieniu podał, że stosownie do zapisu zawartego w Tomie II siwz - „Akt Umowy i
Warunki Kontraktu" - Umowa w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z wola
zamawiającego ma być wykonana z zastosowaniem „Warunków Kontraktu na urządzenia i
budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót
budowlanych inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę" opublikowanych przez
Federation Internationale des Ingénieurs - Conseils (FIDIC). Wydanie angielsko - polskie
2000 r. (Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999). Wydawca: Cosmopoli Consultants
Biuro Inżynierskie Marek Rdłutowski - na podstawie umowy ze Stowarzyszeniem Inżynierów
Doradców i Rzeczoznawców (SIDIR).
Jednocześnie zamawiający dokonał stosownej zmiany części Ogólnych Warunków
Kontraktowych pochodzących z w/w publikacji zastępując je lub modyfikując za pomocą
Warunków Szczególnych Kontraktu.
Ad 1. Subklauzula 2.4 Organizacja finansowania przez zamawiającego 2.4.2
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego, poprzez
uzależnienie wypłacenia należnego mu wynagrodzenia od okoliczności, które nie powinny
mieć na to wpływu. Zgodnie z art. 647 kc. „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia".
Jak wynika z powyższego zapłata wynagrodzenia jest obowiązkiem zamawiającego
wynikającym z umowy wzajemnej, a jakiekolwiek opóźnienie lub wstrzymanie takiej płatności
powinno i musi zgodnie z obowiązującym prawem wiązać się z koniecznością zapłacenia
wykonawcy stosownych odsetek za opóźnienie (zgodnie z art. 359 Kc). Wskazał, iż zgodnie
z Subklauzulą 8.7 zamawiający nałożył na wykonawcę stosowne kary umowne za
naruszenia umowy, które są i powinny być wystarczająca sankcją za naruszenia Kontraktu.
Dodatkowe karanie wykonawcy opóźnieniem w płatności i pozbawieniem przysługujących z
tego tytułu odsetek jest całkowicie bezpodstawne.
Ad 2. Subklauzula 4.4 Podwykonawcy Zarzut dotyczący zapisu:4.4.5
Powyższy zapis, w ocenie odwołującego, narusza zapisy art. 353(1) Kodeksu cywilnego czyli
zasadę swobody umów. Zgodnie z powyższym przepisem strony mają prawo ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania. Jednym z istotnych postanowień umownych są
terminy i sposoby płatności. Zamawiający nie ma prawa ingerować w tym zakresie w umowę
pomiędzy wykonawcą, a jego podwykonawcami. Nakładanie na wykonawcę obowiązku
zapłaty podwykonawcom przed uzyskaniem wynagrodzenia od zamawiającego jest
całkowicie bezpodstawne i narusza interesy wykonawcy. Jednocześnie w sposób
nieuprawniony obliguję wykonawcę do kredytowania swoich podwykonawców. Należy
pamiętać, iż rodzaj zamówienia objętego niniejszym postępowaniem zawiera szereg prac
typowo specjalistycznych, których wykonanie wymaga udziału podwykonawców. Wysoki
wartościowy udział tych prac w całości kontraktu może powodować, iż wykonawca zmuszony
do dokonywania podwykonawcom płatności przed uzyskaniem stosownych środków od
zamawiającego utraci płynność finansową.
Ad. 3 Subklauzula 5.5 Szkolenie Zarzut dotyczący zapisu „Wykonawca, w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (…) instrukcjami zamawiającego.”
Przytoczony zapis, w ocenie odwołującego, narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 u. Prawo
zamówień publicznych, poprzez nieprawidłowe i niejednoznaczne opisanie przedmiotu
zamówienia. zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia w powyższy sposób nie
dostarcza wykonawcom wystarczających i jednoznacznych danych umożliwiających
dokonanie prawidłowej wyceny prac. zamawiający nie określa, nawet w przybliżony sposób
ilości niezbędnych szkoleń, ilości osób, które należy przeszkolić, ani w przypadku szkoleń
cyklicznych prowadzonych w związku z aktualizacją działania i obsługi systemów, instalacji i
obiektów budowlanych nie wyznacza granicznych ram czasowych. Zgodnie z zapisami
zamawiającego wykonawca może domniemywać, iż będzie zobowiązany prowadzić tego
rodzaju szkolenia w nieograniczonym niczym czasie. W związku z powyższym nie jest
możliwe dokonanie rzetelnej oceny powyższego zakresu zamówienia, ani oceny związanego
z tym ryzyka.
Ad 4 Subklauzula 8.7 Odszkodowanie umowne za opóźnienie zarzut dotyczący zapisu 8.7.1;
8.7.2; 8.7.5
Powyższe zapisy, zdaniem odwołującego, naruszają art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku
z art. 484§2 kodeksu cywilnego. Zapisy dotyczące kar umownych naruszają zasadę
równowagi stron stosunku cywilnoprawnego. W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił
uwagę na rażącą dysproporcję w wymiarze i rodzaju kar umownych nałożonych na
wykonawcę i zamawiającego. W wymienionych zapisach zamawiający przyznaje sobie
prawo do naliczania szeregu dotkliwych i wysokich kar umownych, przy jednoczesnym braku
zastrzeżenia na rzecz wykonawcy jakichkolwiek kar umownych. Dodatkowo zamawiający
zaniechał w sposób całkowicie bezpodstawny przyznania wykonawcy prawa do żądania
odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wartość kar umownych do wysokości
rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści, jednocześnie takie prawo
pozostawiając sobie. Należy również podkreślić, że zamawiający w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego wprowadził zasadę karania wykonawcy więcej niż jedną
karą za to samo przewinienie. I tak kary określone w pkt a i d oraz g i h statuują
odpowiedzialność wykonawcy dokładnie za te same wydarzenia.
W związku z powyższym należy jednoznacznie stwierdzić, że powyższe ukształtowanie kar
umownych sprzeciwia się zasadom współżycia społecznego.
Ad 5 Subklauzula 10.5 Użytkowanie czasowe zarzut dotyczący zapisu „zamawiający ma
prawo (…) mocy subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy].”
Przytoczony zapis, według odwołującego, narusza art. 58 u. Kodeks cywilny, ponieważ
uzasadnia dokonanie przez zamawiającego czynności w pełni sprzecznej z przepisami oraz
zasadami współżycia społecznego. Zamawiający w sposób całkowicie bezzasadny i godzący
w interes wykonawcy daje sobie prawo do przejęcia faktycznego obiektu, przy jednocześnie
odmowie usankcjonowania działania poprzez sporządzenie dokumentów potwierdzających
tą okoliczność. Tym samym zamawiający przerzuca ciężar odpowiedzialności za wykonany
obiekt na wykonawcę, jednocześnie pozbawiając go fizycznie prawa do władania tym
obiektem. Wskazał, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z umową o
zamówienie publiczne. Jest to zatem umowa wzajemna. Umowa jest wzajemna, gdy obie
strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem
świadczenia drugiej (art. 487 § 2 kodeksu cywilnego). Do umowy tej mają zastosowanie
przepisy kodeksu cywilnego, w tym co oczywiste art. 647. W myśl tego zatem przepisu,
wykonawca zobowiązał się m.in. do oddania inwestorowi obiektu powstałego w wyniku
wykonania ustalonego zakresu robót, a zamawiający, będący w tym przypadku jednocześnie
inwestorem, m.in. do odebrania zbudowanego obiektu. Obowiązkom każdej ze stron, co do
zasady odpowiadają określone prawa drugiej strony. Powołał wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie w wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. sygn. akt. VI ACa 1200/10. Przytoczył
również zapisy Subklauzuli 10.1, z której w jego ocenie jednoznacznie wynika, ze
zamawiający zobowiązany jest wystawić Świadectwo Przejęcia przed objęciem prac do
użytkowania. Jakiekolwiek inne zapisy sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego jakim
jest umowa wzajemna i w sposób całkowicie bezpodstawny godzą w interesy Wykonawcy.
Ad. 6 Subklauzula 15.6 Uprawnienia zamawiającego do zmniejszenia zakresu rzeczowego
Kontraktu zarzut dotyczący zapisu „zamawiający może dokonać zmian (…) których
zamawiający zrezygnował.”
Niniejszy zapis stanowi ewidentne, zdaniem odwołującego, naruszenie przepisów art. 144
ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz zaprzecza istocie
wynagrodzenia ryczałtowego przyjętego w niniejszym postępowaniu. Należy podkreślić, że
zamawiający nie ma prawa dokonywać zmian umowy w stosunku do treści oferty, a zakres
świadczenia wykonawcy powinien być z nią w pełni zgodny. Wyjątki od powyższej reguły są
ściśle określone przepisami i tak art. 144 dopuszcza taką zmianę wyłącznie w przypadku
kiedy była ona przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz i kiedy zamawiający
określił warunki takiej zmiany. We wskazanym warunku szczególnym zamawiający nie
wskazał żadnych warunków zmiany, które mogłyby dać wykonawcy jakąkolwiek szanse na
oszacowanie związanego z ewentualną korektą zakresu prac ryzyka. Dodatkowo podkreślić
należy, iż zamawiający przyjął w powyższym postępowaniu ryczałtową formę
wynagrodzenia, która co do zasady przewiduje jego niezmienność w toku prac. W związku z
powyższym jakakolwiek korekta zakresu prac nie powinna mieć wpływu na cenę
kontraktową. Jeżeli zamawiający liczył się z możliwością ograniczenia zakresu prac powinien
przewidzieć obmiarową formę wynagrodzenia. Ukształtowanie powyższego warunku w
sposób ewidentnie krzywdzący dla wykonawcy należy uznać za sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego. Wskazał, że wykonawca ponosi w związku z realizacją kontraktu
pewne koszty ogólne, które wiążą się m.in. zatrudnieniem pracowników, podwykonawców,
dostawców, organizacją zaplecza, sprowadzeniem i zakupem niezbędnego sprzętu i
szeregiem innych czynności, pociągających za sobą konkretny wysiłek finansowy.
Wykonawca jest w stanie oszacować i ponieść powyższe koszty tylko w przypadku kiedy
znany jest mu rozmiar i zakres prac i kiedy jest on niezmienny. W przypadku kiedy możliwa
jest dowolna i nieograniczona niczym zmiana zakresu prac przez zamawiającego,
wykonawca nie jest w stanie złożyć ważnej oferty, ponieważ ryzyko związane z
koniecznością poniesienia stałych kosztów jest zbyt wysokie.
Ogólnie podkreślić należy, że mimo iż zamawiający ma wynikające z art. 36 ust. 1 pkt 16 u.
Prawo zamówień publicznych prawo do kształtowania warunków umownych, to nie ma
prawa do kształtowania ich w sposób całkowicie dowolny. Jest w powyższym uprawnieniu
ograniczony zarówno obowiązującymi przepisami jak i wolą drugiej strony umowy, czyli
wykonawcy, który może mieć wpływ na jej treść m. in. poprzez zadawanie pytań do siwz czy
wnoszenie środków ochrony prawnej. Wskazał na treści klauzuli generalnej art. 5 kc i
stwierdził, że sformułowane przez zamawiającego, a przedstawione powyżej Warunki
Szczegółowe Kontraktu naruszają w sposób całkowicie bezpodstawny przepisy u. Pzp. oraz
Kodeksu cywilnego, a w konsekwencji powinny zostać skorygowanie.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu odwołującego ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 8 listopada
2012r.
W dniu 9 listopada 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania,
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
zamawiający zamieścił także informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią na swojej
stronie internetowej.
W dniu 12 listopada 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawca Bilfinger Berger Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 50A, zwany dalej przystępującym Bilfinger lub odwołującym
Bilfinger. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego,
gdyż z uwagi na ukształtowanie siwz w sposób sprzeczny z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa wątpliwa stała się możliwość złożenia przez przystępującego
Bilfinger oferty poprawnej i prawidłowo skalkulowanej, a uwzględnienie odwołania pozwoli
przystępującemu ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Poparł zarzuty odwołania i wniósł
o jego uwzględnienie. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika, działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 listopada 2012r. udzielonego przez dwóch członków
zarządu przystępującego ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 12 listopada 2012r.

W dniu 21 listopada 2012r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie to zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie Odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.

Przewodniczący: ……………