KIO 2491/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2491/12
POSTANOWIENIE
z dnia 22 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 22
listopada 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9
listopada 2012 r. przez wykonawcę Bilfinger Berger Budownictwo Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50A w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Łódź-Zarząd Dróg i Transportu z siedzibą w Łodzi, ul.
Piotrkowska 175
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 50A kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2491/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę i modernizację trasy tramwaju relacji Wschód-Zachód (Retkinia-Olechów) wraz z
systemem zasilania oraz systemem obszarowego sterowania ruchem-zaprojektuj i wybuduj
zostało wszczęte przez zamawiającego Miasto Łódź-Zarząd Dróg i Transportu z siedzibą w
Łodzi, ul. Piotrkowska 175 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym
także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 października 2012r. za numerem
2012/S 210-345447.
W tym samym dniu zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
www.zdit.uml.lodz.pl specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 9 listopada 2012r. odwołanie na treść siwz wniósł wykonawca Bilfinger Berger
Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50A.
Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy następujących czynności zamawiającego
przygotowania i przeprowadzania postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ust. 1
Ustawy, a w szczególności:
3.1. poprzez żądanie zbyt krótkiego terminu wykonania zamówienia, w tym zbyt krótkiego
terminu realizacji dokumentacji projektowej, mając na uwadze rozmiar oraz charakter
inwestycji, która ma zostać zrealizowana oraz zakres powierzanych prac i obowiązków
wykonawcy, które znacząco wpływają na wydłużenie czasu jego realizacji, czym
zamawiający utrudnił uczciwą konkurencję i naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1
pkt 4) Ustawy,
3.2. poprzez przygotowanie warunków kontraktu, w sposób naruszający przepisy Ustawy
oraz Kodeksu Cywilnego wskazane w uzasadnieniu odwołania.
3.3. poprzez naruszenie innych przepisów Ustawy wymienionych w uzasadnieniu, które
uniemożliwiają wykonawcy udział w postępowaniu oraz złożenie oferty i zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
postanowień siwz, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania, oraz odpowiednio
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący Bilfinger wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż działania
zamawiającego uniemożliwiają mu udział w przedmiotowym postępowaniu, złożenie
konkurencyjnej oferty, wobec czego jego interes w uzyskaniu zamówienia może ponieść
szkodę. Gdyby zamawiający prawidłowo i w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty określił termin realizacji zamówienia, oferta odwołującego mogłaby
otrzymać największą ilość punktów w ramach kryteriów i uzyskałaby status oferty
najkorzystniejszej, a co za tym idzie, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy,
poprzez żądanie zbyt krótkiego terminu wykonania zamówienia, w tym zbyt krótkiego terminu
realizacji dokumentacji projektowej, bez względu na rozmiar oraz charakter inwestycji, która
ma zostać zrealizowana oraz zakres powierzanych prac i obowiązków wykonawcy, które
znacząco wpływają na wydłużenie czasu jego realizacji, stwierdził co następuje:
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia Tom I pkt 5 termin wykonania
zamówienia (data zakończenia) został przez zamawiającego ustalony na 30 czerwca 2015r.
wraz z wymogiem zachowania przez wykonawców terminów pośrednich, które zostały
uszczegółowione w pkt 5.
W ocenie Odwołującego, ustalony w tych postanowieniach termin wykonania zamówienia
utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż całkowicie uniemożliwia wykonawcy zakończenie
realizacji przedmiotu zamówienia, w tym terminie. Jeżeli zakres realizacji obejmuje
zaprojektowanie i wykonanie robót, to wyznaczona data zakończenia realizacji jest
niemożliwa do dotrzymania, mając na uwadze niemożliwe do dotrzymania terminy
wykonania dokumentacji projektowej. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest
przygotowanie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co
obejmuje również rzetelne określenie realnych terminów umożliwiających wykonawcom
należyte wykonanie zamówienia, biorąc pod uwagę jego rozmiar i stopień skomplikowania.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla przedmiotowego zadania w pkt 5.„Termin
wykonania zamówienia” w podpunkcie b) określono datę zakończenia na dzień 30 czerwca
2015 r. z zachowaniem terminów pośrednich, jakim dla przygotowania dokumentacji
projektowej dla odcinków: 1,2,4,5,6,7,8 jest dzień 30.06.2013r. Należy zaznaczyć, że dla
przedmiotowych odcinków zadania wymagane jest jedynie wykonanie dokumentacji
projektowej, bez wykonania robót budowlanych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na potrzeby projektowania dla większości zadania
przewidziano niewspółmiernie mało czasu w stosunku do realnych potrzeb związanych z
opracowaniem poprawnej i pełnej dokumentacji projektowej, zgodnej z oczekiwaniami
zamawiającego i celem, któremu ma służyć. Opierając się na dotychczasowych
doświadczeniach wynikających chociażby z poprzedniego unieważnionego postępowania
przetargowego w przedmiotowym zadaniu, odwołujący Bilfinger żąda w pierwszej kolejności
wydłużenia czasu realizacji prac projektowych dla odcinków: 1,2,4,5,6,7,8, tj. zmiany terminu
zakończenia tych prac na dzień 01.03.2014r. Uzasadniając swoje żądanie odwołujący
wskazał na kluczowe dla zadania daty i terminy, wynikające z przeprowadzenia czynności
koniecznych w okresie projektowania dla uzyskania zgód, pozwoleń, oraz niezbędnych
decyzji administracyjnych :
1. Termin złożenia oferty - 06.12.2012.
2. Termin związania z ofertą - 90 dni - zakładamy, że wyłonienie Wykonawcy robót
i podpisanie umowy (z uwzględnieniem procedur badania i oceny ofert oraz wnoszenia
środków odwoławczych) nastąpi do dnia 01.03.2013r.
3. Faktyczne rozpoczęcie prac projektowych - 01.03.2013r.
4. Wykonanie koncepcji projektowej
a. wg zamawiającego - 30 dni tj. do 01.04.2013r.
W ocenie Odwołującego, tak drastycznie krótki termin 30 dni spowoduje, że wykonana praca
obrazować będzie zaledwie w niewielkim stopniu uszczegółowienie PFU w zakresie
rozwiązań sytuacyjnych na nieaktualizowanych podkładach geodezyjnych i podania
szacunkowych przebiegów niwelet. Tym samym, w żaden sposób nie będzie odpowiadała
formie i zawartości zwyczajowo przyjętej dla etapu koncepcji. Nadto wyraźnie proponowany
przez zamawiającego termin 30 dni na wykonanie koncepcji projektowej faworyzuje
dotychczasowego wykonawcę programu funkcjonalno- użytkowego, posiadającego wiedzę
źródłową nabytą we wcześniejszej fazie prac przedprojektowych, posiadającego materiały i
dane wyjściowe do projektowania oraz bazę dokumentacyjną w wersji elektronicznej, który
jako jedyny byłby w stanie opracować w tej sytuacji wymaganą koncepcję. Stanowi to
element nieuczciwej konkurencji,
b. wg odwołującego niezbędny jest termin 90 dni tj. do 30.06.2013r.
W ocenie odwołującego jest to realny czas na opracowanie koncepcji projektowej,
umożliwiający wcześniejsze przeprowadzenie szczegółowej inwentaryzacji obiektów w
terenie.
Uzgodnienie dokumentacji przez zamawiającego
a. Wg zamawiającego - 14 dni tj. do 15.04.2013 r.
Termin 14 dni na uzgodnienie koncepcji może być jedynie wiążący przy założeniu, że
wcześniej zamawiający szczegółowo określi zawartość jednowariantowej koncepcji
projektowej tak, aby w momencie przekazania jej przez wykonawcę nie były zgłaszane
zastrzeżenia, co do formy i zawartych w niej treści, oraz że żadna instytucja miejska lub
gestor sieci i urządzeń infrastruktury, poza zamawiającym, nie wniesie uwag, powodujących
odrzucenie lub negację przyjętych rozwiązań, a w efekcie konieczność poprawy koncepcji.
b. Wg odwołującego - do 15.06.2013 r. (termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni
na przygotowanie koncepcji)
Uwzględniając powyższe, faktyczne rozpoczęcie prac nad projektem budowlanym
a. Wg zamawiającego - 15.04.2013 r.
b. Wg odwołującego - 15.06.2013 r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na
przygotowanie koncepcji)
Odwołujący Bilfinger podkreślił, że zgodnie z przyjętą dobrą praktyką projektową, dopiero po
etapie uzgodnienia i ostatecznego zatwierdzenia koncepcji projektowej zostanie określony
obszar inwestycji skutkujący m.in. rozpoczęciem geodezyjnych pomiarów terenowych,
przygotowania do geotechnicznych i hydro-geologicznych badań podłoża gruntowego, w
przypadku konieczności możliwy będzie też do zainicjowania etap aktualizacji i pozyskania
brakujących warunków technicznych przebudowy uzbrojenia lub budowy nowych odcinków
sieci i przyłączy projektowanych urządzeń.
Dla powyższego zakresu odwołujący zakłada następujące terminy:
c. Prace geodezyjne - z opracowaniem, niezbędnego przy takim zakresie prac,
numerycznego modelu terenu (DTM) mapy do celów projektowych z zatwierdzeniem w
ODGiK - min. 60 dni - tj . do 15.06.2013 r. (15.08.2013 r. termin proponowany po
uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
d. Przygotowanie projektu prac geologicznych z zatwierdzeniem, badania terenowe i
opracowanie techniczne - min. 60 dni - tj . do 15.06.2013 r. (15.08.2013 r. termin
proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
e. Warunki techniczne (aktualizacja, uzyskanie brakujących) - min. 30 dni - tj. do dnia
15.05.2013 r. (15.07.2013 r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie
koncepcji)
f. Uzyskanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (jeśli wystąpi
konieczność) - około 60 dni (w przypadku skomplikowanych inwestycji) w okresie od
15.05.2013 r. do 15.07.2013 r. (15.07.2013 r. do 15.09.2013 r. termin proponowany po
uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
g. Przygotowanie planszy zbiorczej uzbrojenia i przedłożenie w ZUDP - przy
uwzględnieniu powyższego (pkt a) - 30.06.2013 r. (30.08.2013 r. termin proponowany po
uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
h. Uzyskanie uzgodnienia ZUDP - min. 30 dni - tj. około 15.08.2013 r. (15.10.2013 r.
termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
i. Uzgodnienia branżowe - min. 30 dni - tj. około 15.09.2013 r. (15.11.2013 r. termin
proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
j. Skompletowanie projektów budowlanych - min. 15 dni - tj. około 30.09.2013r. (30.11.2013
r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
k. Wykonanie powtórnego opracowania oddziaływania inwestycji na środowisko (II raport) -
procedura uzupełniająca (zgodnie z obostrzeniem w decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach) - musi uwzględniać odpowiedni stopień szczegółowości projektu
budowlanego i innych decyzji oraz opisywać bardzo sprecyzowane zamierzenie Inwestora i
oddziaływanie na środowisko - co oznacza, że de facto zakończone może być około 30 dni
po uzyskaniu uzgodnień branżowych tj. 01.10.2013 r. (01.12.2013 r. termin proponowany po
uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
7. Zakładamy, że dla przedmiotowego zadania możliwe/konieczne będą min. 3 ścieżki
procedowania dokumentów umożliwiających rozpoczęcie robót budowlanych;
a. Pozwolenie na budowę (poprzedzone trybem wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji
inwestycji celu publicznego) - 65 dni tj. do dnia 06.12.2013 r. (06.02.2014 r. termin
proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
b. Zezwolenie no realizację inwestycji drogowej (w przypadku konieczności podziału
działek i wydzielania nowego pasa drogowego) - poprzedzone procedurą podziałową działek
- 90 dni tj. do 01.01.2014 r. (01.03.2014 r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na
przygotowanie koncepcji)
c. Zgłoszenie robot budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę - 30 dni tj.
01.11.2013r. (01.01.2014 r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie
koncepcji)
Z powyższego wyliczenia wynika, że najwcześniejsze zakończenie części prac projektowych
dla robot branżowych, uzyskanie decyzji zatwierdzających i udzielających pozwolenia na
budowę, a tym samym pozwalające na rozpoczęcie robót budowlanych może nastąpić około
01.11.2013r. (01.01.2014r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie
koncepcji), najpóźniejsze około 01.01.2014r. (01.03.2014r. termin proponowany po
uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji) przy założeniu uzyskania na decyzjach
klauzuli rygoru natychmiastowej wykonalności.
Należy także zwrócić szczególną uwagę na fakt, że przy obliczaniu poszczególnych
terminów brano pod uwagę minimalne długości okresów niezbędnych dla wykonania
poszczególnych czynności, co w niesprzyjających warunkach może dodatkowo wpłynąć na
wydłużenie ostatecznego terminu pozyskania niezbędnych decyzji niezbędnych dla
rozpoczęcia prac budowlanych. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący Bilfinger wnosi o
uwzględnienie w/w terminów pośrednich i końcowych, jako wiążących dla przedmiotowego
zadania w zakresie opracowań projektowych dla odcinków: 1,2,4,5,6,7,8 i przedłużenie
terminu wykonania dokumentacji projektowej jak żądamy powyżej tj. do dnia 01.03.2014r.
4. W świetle powyższych żądań odwołującego w zakresie przedłużenia terminu
wykonania dokumentacji projektowej dla odcinków: 1,2,4,5,6,7,8, mając na uwadze również
analogiczną konieczność dłuższej realizacji dokumentacji projektowej dla ode. nr 3, co
radykalnie wpłynie na termin realizacji robót budowlanych - odwołujący żąda przedłużenia
terminu realizacji robót budowlanych dla odc. Nr 3 - do dnia 31.12.2015r.
W zakresie naruszenia przepisów Ustawy oraz Kodeksu Cywilnego, poprzez przygotowanie
warunków kontraktu, odwołujący Bilfinger stwierdził, co następuje:
Uprawnienie zamawiającego do kształtowania postanowień umownych wynika wprost z
treści art. 36 ust. 1 pkt 16 Ustawy, czego nie można utożsamiać z dowolnością ustalania
postanowień umowy. Podobnie jak każdy inny zapis siwz (np. opis przedmiotu), podlega
ustaleniu z wykonawcami, także z punktu widzenia przestrzegania fundamentalnej zasady
kodeksu cywilnego jakim jest art. 5 k.c. Odwołujący podkreślił, że przepisy kodeksu
cywilnego wprost przewidują równość stron stosunku cywilnego. Innymi słowy w treści
kodeksu cywilnego nie znajdziemy takich postanowień, które by wskazywały na preferowanie
zamawiającego zawierającego akurat umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zasada
równości stron zatem nie doznaje żadnych ograniczeń w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Także żaden zapis ustawy Pzp nie uprawnia zamawiającego do czynienia wyłomu
w przestrzeganiu zasady równości stron i prymatu zasad zawartych w kodeksie cywilnym,
przy zawieraniu umów w sprawie zamówienia publicznego. Wręcz przeciwnie, art. 14 i 139
ust. 1 ustawy Pzp odsyłają do stosowania Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej przesądzają o czysto cywilistycznym stosunku jaki powstaje pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą. Odwołujący wskazał, że poniższe subklauzule umowne
zostały ukształtowane z przekroczeniem granic swobody umów:
Subklauzula 1.9 Znajomość Wymagań zamawiającego, którą skreślono i zastąpiono treścią
„Wykonawca oświadcza, że przed złożeniem Oferty (…) wezwie do przedstawienia innego
rozwiązania.”
Odwołujący wskazał, że zamawiający treścią powyższej klauzuli bezprawnie domaga się od
wykonawców konieczności wykrycia i powiadomienia na etapie przed złożeniem oferty, o
wszelkich błędach, brakach, oraz wadach wykrytych w wymaganiach zamawiającego.
Ponadto, niedopuszczalne jest, zdaniem odwołującego Bilfinger, także obarczenie
wykonawców ryzykiem poniesienia kosztów w przypadku stwierdzenia i rozwiązania we
własnym zakresie i na własny koszt już po zawarciu umowy wszelkich błędów, braków lub
wad w w/w dokumentacji, z wyjątkiem tych, które zgłosił zamawiającemu przed złożeniem
oferty, mimo że zamawiający wymaga uwzględnienia wspomnianego ryzyka w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Tym samym odpowiedzialnością za kompletność i
prawidłowość przekazanych wymagań i dokumentów przetargowych stanowiących opis
przedmiotu zamówienia, obciąża wykonawców, w sytuacji, gdy to sam zamawiający, zgodnie
z ustawą Pzp jest odpowiedzialny za przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, Stanowi
to według odwołującego Bilfinger naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego, jak
również art. 647 i art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp, zgodnie z którym
obowiązek przekazania prawidłowo sporządzonego PFU w zakresie zarówno części
opisowej jak i informacyjnej, spoczywa na zamawiającym.
śądanie: Skreślenie Subklauzuli 1.9 Znajomość Wymagań zamawiającego lub usunięcie z jej
treści zapisów obciążających odpowiedzialnością wykonawców za opis przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zakwestionował także Subklauzulę 4.4 Podwykonawcy, w której zamawiający
skreśla się Subklauzulę i zastępuje treścią w zakresie pkt. 4.4.5, 4.4.6, 4.47 i 4.4.8
W ocenie odwołującego Bilfinger niezasadny wymóg dokonywania płatności dla
podwykonawców za dany element robót przed wystawieniem przez wykonawcę swojej
faktury dla zamawiającego obejmującej roboty wykonane przez podwykonawcę (WSK 4.4.5).
Niezasadny jest wymóg, w razie sporu sądowego z podwykonawcą dotyczącego zapłaty
jego wynagrodzenia, żądania przejęcia przez wykonawcę kosztów i ryzyka obrony
zamawiającego przed roszczeniami podwykonawcy poprzez konieczny udział w
postępowaniu sądowym (WSK 4.4.6). Niezasadny jest wymóg zaspokajania roszczenia
podwykonawców objętych tytułami egzekucyjnymi (nawet nie „tytułami wykonawczymi”)
wydanymi przeciwko zamawiającemu - w pierwszej kolejności z Zabezpieczenia Wykonania
oraz uzupełniająco z innych należności wykonawcy (WSK 4.4.7).
Niezasadne jest także, zdaniem odwołującego, żądanie zamawiającego rozwiązania umowy
z danym podwykonawcą, który w ocenie zamawiającego przyczynia się do nienależytego
wykonywania Kontraktu przez wykonawcę (WSK 4.4.8).Niejednoznaczność przywołanych
postanowień Warunków Kontraktu [wzoru umowy] może być arbitralnie wykorzystywana
przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla wykonawcy co prowadzi do rażącego
uprzywilejowania zamawiającego i stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody
umów. Prowadzi również do nieuzasadnionego wzbogacenia kosztem wykonawcy. Ponadto,
daje zamawiającemu możliwość uznaniowego rozstrzygania przez zamawiającego, czy
podwykonawca przyczynił się do nienależytego wykonywania Kontraktu przez wykonawcę
Ukształtowanie treści przedmiotowych postanowień stanowi w konsekwencji przekroczenie
granic swobody umów.
śądanie: Modyfikacja treści klauzuli poprzez usunięcie zapisów niekorzystnych dla
wykonawcy ....
Odwołujący Bilfinger zakwestionował również Subklauzulę 15.2 Odstąpienie z przyczyn
dotyczących Wykonawcy w związku z Subklauzulą 16.2 Odstąpienie przez Wykonawcę
Odwołujący wskazał na zapisy kolejny raz potwierdzające rażące uprzywilejowanie
zamawiającego co stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów, na
przykładzie rażąco skrajnie ustalonych terminów na skorzystanie z prawa odstąpienia, gdzie
dla zamawiającego wynosi on 6 miesięcy od daty powzięcia wiadomości o przyczynie
odstąpienia, natomiast dla wykonawcy wynosi on jedynie 60 dni od ziszczenia się danej
przesłanki odstąpienia.
śądanie: Ustalenie porównywalnych terminów na skorzystanie z prawa odstąpienia.
Podkreślił, że treść powyższych zapisów umowy rażąco dyskryminuje wykonawcę, a tym
samym treść umowy zostaje ukształtowana z przekroczeniem granic swobody umów.
Powoduje to naruszenie art. 353(1), art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 k.c. oraz art. 14 i 139 ustawy
Pzp przez wprowadzenie do umowy postanowień, które są sprzeczne z zasadą swobody
zawierania umów oraz z zasadami współżycia społecznego.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 8 listopada 2012r. udzielonego przez dwóch członków zarządu
odwołującego, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 9 listopada 2012r.
W dniu 12 listopada 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania,
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
zamawiający zamieścił także informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią na swojej
stronie internetowej.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 21 listopada 2012r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie to zostało podpisane pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa załączonego do odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie Odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
POSTANOWIENIE
z dnia 22 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 22
listopada 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9
listopada 2012 r. przez wykonawcę Bilfinger Berger Budownictwo Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50A w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Łódź-Zarząd Dróg i Transportu z siedzibą w Łodzi, ul.
Piotrkowska 175
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 50A kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2491/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę i modernizację trasy tramwaju relacji Wschód-Zachód (Retkinia-Olechów) wraz z
systemem zasilania oraz systemem obszarowego sterowania ruchem-zaprojektuj i wybuduj
zostało wszczęte przez zamawiającego Miasto Łódź-Zarząd Dróg i Transportu z siedzibą w
Łodzi, ul. Piotrkowska 175 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym
także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 października 2012r. za numerem
2012/S 210-345447.
W tym samym dniu zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
www.zdit.uml.lodz.pl specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 9 listopada 2012r. odwołanie na treść siwz wniósł wykonawca Bilfinger Berger
Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50A.
Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy następujących czynności zamawiającego
przygotowania i przeprowadzania postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ust. 1
Ustawy, a w szczególności:
3.1. poprzez żądanie zbyt krótkiego terminu wykonania zamówienia, w tym zbyt krótkiego
terminu realizacji dokumentacji projektowej, mając na uwadze rozmiar oraz charakter
inwestycji, która ma zostać zrealizowana oraz zakres powierzanych prac i obowiązków
wykonawcy, które znacząco wpływają na wydłużenie czasu jego realizacji, czym
zamawiający utrudnił uczciwą konkurencję i naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1
pkt 4) Ustawy,
3.2. poprzez przygotowanie warunków kontraktu, w sposób naruszający przepisy Ustawy
oraz Kodeksu Cywilnego wskazane w uzasadnieniu odwołania.
3.3. poprzez naruszenie innych przepisów Ustawy wymienionych w uzasadnieniu, które
uniemożliwiają wykonawcy udział w postępowaniu oraz złożenie oferty i zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu modyfikacji
postanowień siwz, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania, oraz odpowiednio
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący Bilfinger wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż działania
zamawiającego uniemożliwiają mu udział w przedmiotowym postępowaniu, złożenie
konkurencyjnej oferty, wobec czego jego interes w uzyskaniu zamówienia może ponieść
szkodę. Gdyby zamawiający prawidłowo i w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty określił termin realizacji zamówienia, oferta odwołującego mogłaby
otrzymać największą ilość punktów w ramach kryteriów i uzyskałaby status oferty
najkorzystniejszej, a co za tym idzie, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy,
poprzez żądanie zbyt krótkiego terminu wykonania zamówienia, w tym zbyt krótkiego terminu
realizacji dokumentacji projektowej, bez względu na rozmiar oraz charakter inwestycji, która
ma zostać zrealizowana oraz zakres powierzanych prac i obowiązków wykonawcy, które
znacząco wpływają na wydłużenie czasu jego realizacji, stwierdził co następuje:
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia Tom I pkt 5 termin wykonania
zamówienia (data zakończenia) został przez zamawiającego ustalony na 30 czerwca 2015r.
wraz z wymogiem zachowania przez wykonawców terminów pośrednich, które zostały
uszczegółowione w pkt 5.
W ocenie Odwołującego, ustalony w tych postanowieniach termin wykonania zamówienia
utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż całkowicie uniemożliwia wykonawcy zakończenie
realizacji przedmiotu zamówienia, w tym terminie. Jeżeli zakres realizacji obejmuje
zaprojektowanie i wykonanie robót, to wyznaczona data zakończenia realizacji jest
niemożliwa do dotrzymania, mając na uwadze niemożliwe do dotrzymania terminy
wykonania dokumentacji projektowej. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest
przygotowanie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co
obejmuje również rzetelne określenie realnych terminów umożliwiających wykonawcom
należyte wykonanie zamówienia, biorąc pod uwagę jego rozmiar i stopień skomplikowania.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla przedmiotowego zadania w pkt 5.„Termin
wykonania zamówienia” w podpunkcie b) określono datę zakończenia na dzień 30 czerwca
2015 r. z zachowaniem terminów pośrednich, jakim dla przygotowania dokumentacji
projektowej dla odcinków: 1,2,4,5,6,7,8 jest dzień 30.06.2013r. Należy zaznaczyć, że dla
przedmiotowych odcinków zadania wymagane jest jedynie wykonanie dokumentacji
projektowej, bez wykonania robót budowlanych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na potrzeby projektowania dla większości zadania
przewidziano niewspółmiernie mało czasu w stosunku do realnych potrzeb związanych z
opracowaniem poprawnej i pełnej dokumentacji projektowej, zgodnej z oczekiwaniami
zamawiającego i celem, któremu ma służyć. Opierając się na dotychczasowych
doświadczeniach wynikających chociażby z poprzedniego unieważnionego postępowania
przetargowego w przedmiotowym zadaniu, odwołujący Bilfinger żąda w pierwszej kolejności
wydłużenia czasu realizacji prac projektowych dla odcinków: 1,2,4,5,6,7,8, tj. zmiany terminu
zakończenia tych prac na dzień 01.03.2014r. Uzasadniając swoje żądanie odwołujący
wskazał na kluczowe dla zadania daty i terminy, wynikające z przeprowadzenia czynności
koniecznych w okresie projektowania dla uzyskania zgód, pozwoleń, oraz niezbędnych
decyzji administracyjnych :
1. Termin złożenia oferty - 06.12.2012.
2. Termin związania z ofertą - 90 dni - zakładamy, że wyłonienie Wykonawcy robót
i podpisanie umowy (z uwzględnieniem procedur badania i oceny ofert oraz wnoszenia
środków odwoławczych) nastąpi do dnia 01.03.2013r.
3. Faktyczne rozpoczęcie prac projektowych - 01.03.2013r.
4. Wykonanie koncepcji projektowej
a. wg zamawiającego - 30 dni tj. do 01.04.2013r.
W ocenie Odwołującego, tak drastycznie krótki termin 30 dni spowoduje, że wykonana praca
obrazować będzie zaledwie w niewielkim stopniu uszczegółowienie PFU w zakresie
rozwiązań sytuacyjnych na nieaktualizowanych podkładach geodezyjnych i podania
szacunkowych przebiegów niwelet. Tym samym, w żaden sposób nie będzie odpowiadała
formie i zawartości zwyczajowo przyjętej dla etapu koncepcji. Nadto wyraźnie proponowany
przez zamawiającego termin 30 dni na wykonanie koncepcji projektowej faworyzuje
dotychczasowego wykonawcę programu funkcjonalno- użytkowego, posiadającego wiedzę
źródłową nabytą we wcześniejszej fazie prac przedprojektowych, posiadającego materiały i
dane wyjściowe do projektowania oraz bazę dokumentacyjną w wersji elektronicznej, który
jako jedyny byłby w stanie opracować w tej sytuacji wymaganą koncepcję. Stanowi to
element nieuczciwej konkurencji,
b. wg odwołującego niezbędny jest termin 90 dni tj. do 30.06.2013r.
W ocenie odwołującego jest to realny czas na opracowanie koncepcji projektowej,
umożliwiający wcześniejsze przeprowadzenie szczegółowej inwentaryzacji obiektów w
terenie.
Uzgodnienie dokumentacji przez zamawiającego
a. Wg zamawiającego - 14 dni tj. do 15.04.2013 r.
Termin 14 dni na uzgodnienie koncepcji może być jedynie wiążący przy założeniu, że
wcześniej zamawiający szczegółowo określi zawartość jednowariantowej koncepcji
projektowej tak, aby w momencie przekazania jej przez wykonawcę nie były zgłaszane
zastrzeżenia, co do formy i zawartych w niej treści, oraz że żadna instytucja miejska lub
gestor sieci i urządzeń infrastruktury, poza zamawiającym, nie wniesie uwag, powodujących
odrzucenie lub negację przyjętych rozwiązań, a w efekcie konieczność poprawy koncepcji.
b. Wg odwołującego - do 15.06.2013 r. (termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni
na przygotowanie koncepcji)
Uwzględniając powyższe, faktyczne rozpoczęcie prac nad projektem budowlanym
a. Wg zamawiającego - 15.04.2013 r.
b. Wg odwołującego - 15.06.2013 r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na
przygotowanie koncepcji)
Odwołujący Bilfinger podkreślił, że zgodnie z przyjętą dobrą praktyką projektową, dopiero po
etapie uzgodnienia i ostatecznego zatwierdzenia koncepcji projektowej zostanie określony
obszar inwestycji skutkujący m.in. rozpoczęciem geodezyjnych pomiarów terenowych,
przygotowania do geotechnicznych i hydro-geologicznych badań podłoża gruntowego, w
przypadku konieczności możliwy będzie też do zainicjowania etap aktualizacji i pozyskania
brakujących warunków technicznych przebudowy uzbrojenia lub budowy nowych odcinków
sieci i przyłączy projektowanych urządzeń.
Dla powyższego zakresu odwołujący zakłada następujące terminy:
c. Prace geodezyjne - z opracowaniem, niezbędnego przy takim zakresie prac,
numerycznego modelu terenu (DTM) mapy do celów projektowych z zatwierdzeniem w
ODGiK - min. 60 dni - tj . do 15.06.2013 r. (15.08.2013 r. termin proponowany po
uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
d. Przygotowanie projektu prac geologicznych z zatwierdzeniem, badania terenowe i
opracowanie techniczne - min. 60 dni - tj . do 15.06.2013 r. (15.08.2013 r. termin
proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
e. Warunki techniczne (aktualizacja, uzyskanie brakujących) - min. 30 dni - tj. do dnia
15.05.2013 r. (15.07.2013 r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie
koncepcji)
f. Uzyskanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (jeśli wystąpi
konieczność) - około 60 dni (w przypadku skomplikowanych inwestycji) w okresie od
15.05.2013 r. do 15.07.2013 r. (15.07.2013 r. do 15.09.2013 r. termin proponowany po
uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
g. Przygotowanie planszy zbiorczej uzbrojenia i przedłożenie w ZUDP - przy
uwzględnieniu powyższego (pkt a) - 30.06.2013 r. (30.08.2013 r. termin proponowany po
uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
h. Uzyskanie uzgodnienia ZUDP - min. 30 dni - tj. około 15.08.2013 r. (15.10.2013 r.
termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
i. Uzgodnienia branżowe - min. 30 dni - tj. około 15.09.2013 r. (15.11.2013 r. termin
proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
j. Skompletowanie projektów budowlanych - min. 15 dni - tj. około 30.09.2013r. (30.11.2013
r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
k. Wykonanie powtórnego opracowania oddziaływania inwestycji na środowisko (II raport) -
procedura uzupełniająca (zgodnie z obostrzeniem w decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach) - musi uwzględniać odpowiedni stopień szczegółowości projektu
budowlanego i innych decyzji oraz opisywać bardzo sprecyzowane zamierzenie Inwestora i
oddziaływanie na środowisko - co oznacza, że de facto zakończone może być około 30 dni
po uzyskaniu uzgodnień branżowych tj. 01.10.2013 r. (01.12.2013 r. termin proponowany po
uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
7. Zakładamy, że dla przedmiotowego zadania możliwe/konieczne będą min. 3 ścieżki
procedowania dokumentów umożliwiających rozpoczęcie robót budowlanych;
a. Pozwolenie na budowę (poprzedzone trybem wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji
inwestycji celu publicznego) - 65 dni tj. do dnia 06.12.2013 r. (06.02.2014 r. termin
proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji)
b. Zezwolenie no realizację inwestycji drogowej (w przypadku konieczności podziału
działek i wydzielania nowego pasa drogowego) - poprzedzone procedurą podziałową działek
- 90 dni tj. do 01.01.2014 r. (01.03.2014 r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na
przygotowanie koncepcji)
c. Zgłoszenie robot budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę - 30 dni tj.
01.11.2013r. (01.01.2014 r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie
koncepcji)
Z powyższego wyliczenia wynika, że najwcześniejsze zakończenie części prac projektowych
dla robot branżowych, uzyskanie decyzji zatwierdzających i udzielających pozwolenia na
budowę, a tym samym pozwalające na rozpoczęcie robót budowlanych może nastąpić około
01.11.2013r. (01.01.2014r. termin proponowany po uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie
koncepcji), najpóźniejsze około 01.01.2014r. (01.03.2014r. termin proponowany po
uwzględnieniu 90 dni na przygotowanie koncepcji) przy założeniu uzyskania na decyzjach
klauzuli rygoru natychmiastowej wykonalności.
Należy także zwrócić szczególną uwagę na fakt, że przy obliczaniu poszczególnych
terminów brano pod uwagę minimalne długości okresów niezbędnych dla wykonania
poszczególnych czynności, co w niesprzyjających warunkach może dodatkowo wpłynąć na
wydłużenie ostatecznego terminu pozyskania niezbędnych decyzji niezbędnych dla
rozpoczęcia prac budowlanych. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący Bilfinger wnosi o
uwzględnienie w/w terminów pośrednich i końcowych, jako wiążących dla przedmiotowego
zadania w zakresie opracowań projektowych dla odcinków: 1,2,4,5,6,7,8 i przedłużenie
terminu wykonania dokumentacji projektowej jak żądamy powyżej tj. do dnia 01.03.2014r.
4. W świetle powyższych żądań odwołującego w zakresie przedłużenia terminu
wykonania dokumentacji projektowej dla odcinków: 1,2,4,5,6,7,8, mając na uwadze również
analogiczną konieczność dłuższej realizacji dokumentacji projektowej dla ode. nr 3, co
radykalnie wpłynie na termin realizacji robót budowlanych - odwołujący żąda przedłużenia
terminu realizacji robót budowlanych dla odc. Nr 3 - do dnia 31.12.2015r.
W zakresie naruszenia przepisów Ustawy oraz Kodeksu Cywilnego, poprzez przygotowanie
warunków kontraktu, odwołujący Bilfinger stwierdził, co następuje:
Uprawnienie zamawiającego do kształtowania postanowień umownych wynika wprost z
treści art. 36 ust. 1 pkt 16 Ustawy, czego nie można utożsamiać z dowolnością ustalania
postanowień umowy. Podobnie jak każdy inny zapis siwz (np. opis przedmiotu), podlega
ustaleniu z wykonawcami, także z punktu widzenia przestrzegania fundamentalnej zasady
kodeksu cywilnego jakim jest art. 5 k.c. Odwołujący podkreślił, że przepisy kodeksu
cywilnego wprost przewidują równość stron stosunku cywilnego. Innymi słowy w treści
kodeksu cywilnego nie znajdziemy takich postanowień, które by wskazywały na preferowanie
zamawiającego zawierającego akurat umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zasada
równości stron zatem nie doznaje żadnych ograniczeń w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Także żaden zapis ustawy Pzp nie uprawnia zamawiającego do czynienia wyłomu
w przestrzeganiu zasady równości stron i prymatu zasad zawartych w kodeksie cywilnym,
przy zawieraniu umów w sprawie zamówienia publicznego. Wręcz przeciwnie, art. 14 i 139
ust. 1 ustawy Pzp odsyłają do stosowania Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej przesądzają o czysto cywilistycznym stosunku jaki powstaje pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą. Odwołujący wskazał, że poniższe subklauzule umowne
zostały ukształtowane z przekroczeniem granic swobody umów:
Subklauzula 1.9 Znajomość Wymagań zamawiającego, którą skreślono i zastąpiono treścią
„Wykonawca oświadcza, że przed złożeniem Oferty (…) wezwie do przedstawienia innego
rozwiązania.”
Odwołujący wskazał, że zamawiający treścią powyższej klauzuli bezprawnie domaga się od
wykonawców konieczności wykrycia i powiadomienia na etapie przed złożeniem oferty, o
wszelkich błędach, brakach, oraz wadach wykrytych w wymaganiach zamawiającego.
Ponadto, niedopuszczalne jest, zdaniem odwołującego Bilfinger, także obarczenie
wykonawców ryzykiem poniesienia kosztów w przypadku stwierdzenia i rozwiązania we
własnym zakresie i na własny koszt już po zawarciu umowy wszelkich błędów, braków lub
wad w w/w dokumentacji, z wyjątkiem tych, które zgłosił zamawiającemu przed złożeniem
oferty, mimo że zamawiający wymaga uwzględnienia wspomnianego ryzyka w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Tym samym odpowiedzialnością za kompletność i
prawidłowość przekazanych wymagań i dokumentów przetargowych stanowiących opis
przedmiotu zamówienia, obciąża wykonawców, w sytuacji, gdy to sam zamawiający, zgodnie
z ustawą Pzp jest odpowiedzialny za przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, Stanowi
to według odwołującego Bilfinger naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego, jak
również art. 647 i art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp, zgodnie z którym
obowiązek przekazania prawidłowo sporządzonego PFU w zakresie zarówno części
opisowej jak i informacyjnej, spoczywa na zamawiającym.
śądanie: Skreślenie Subklauzuli 1.9 Znajomość Wymagań zamawiającego lub usunięcie z jej
treści zapisów obciążających odpowiedzialnością wykonawców za opis przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zakwestionował także Subklauzulę 4.4 Podwykonawcy, w której zamawiający
skreśla się Subklauzulę i zastępuje treścią w zakresie pkt. 4.4.5, 4.4.6, 4.47 i 4.4.8
W ocenie odwołującego Bilfinger niezasadny wymóg dokonywania płatności dla
podwykonawców za dany element robót przed wystawieniem przez wykonawcę swojej
faktury dla zamawiającego obejmującej roboty wykonane przez podwykonawcę (WSK 4.4.5).
Niezasadny jest wymóg, w razie sporu sądowego z podwykonawcą dotyczącego zapłaty
jego wynagrodzenia, żądania przejęcia przez wykonawcę kosztów i ryzyka obrony
zamawiającego przed roszczeniami podwykonawcy poprzez konieczny udział w
postępowaniu sądowym (WSK 4.4.6). Niezasadny jest wymóg zaspokajania roszczenia
podwykonawców objętych tytułami egzekucyjnymi (nawet nie „tytułami wykonawczymi”)
wydanymi przeciwko zamawiającemu - w pierwszej kolejności z Zabezpieczenia Wykonania
oraz uzupełniająco z innych należności wykonawcy (WSK 4.4.7).
Niezasadne jest także, zdaniem odwołującego, żądanie zamawiającego rozwiązania umowy
z danym podwykonawcą, który w ocenie zamawiającego przyczynia się do nienależytego
wykonywania Kontraktu przez wykonawcę (WSK 4.4.8).Niejednoznaczność przywołanych
postanowień Warunków Kontraktu [wzoru umowy] może być arbitralnie wykorzystywana
przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla wykonawcy co prowadzi do rażącego
uprzywilejowania zamawiającego i stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody
umów. Prowadzi również do nieuzasadnionego wzbogacenia kosztem wykonawcy. Ponadto,
daje zamawiającemu możliwość uznaniowego rozstrzygania przez zamawiającego, czy
podwykonawca przyczynił się do nienależytego wykonywania Kontraktu przez wykonawcę
Ukształtowanie treści przedmiotowych postanowień stanowi w konsekwencji przekroczenie
granic swobody umów.
śądanie: Modyfikacja treści klauzuli poprzez usunięcie zapisów niekorzystnych dla
wykonawcy ....
Odwołujący Bilfinger zakwestionował również Subklauzulę 15.2 Odstąpienie z przyczyn
dotyczących Wykonawcy w związku z Subklauzulą 16.2 Odstąpienie przez Wykonawcę
Odwołujący wskazał na zapisy kolejny raz potwierdzające rażące uprzywilejowanie
zamawiającego co stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów, na
przykładzie rażąco skrajnie ustalonych terminów na skorzystanie z prawa odstąpienia, gdzie
dla zamawiającego wynosi on 6 miesięcy od daty powzięcia wiadomości o przyczynie
odstąpienia, natomiast dla wykonawcy wynosi on jedynie 60 dni od ziszczenia się danej
przesłanki odstąpienia.
śądanie: Ustalenie porównywalnych terminów na skorzystanie z prawa odstąpienia.
Podkreślił, że treść powyższych zapisów umowy rażąco dyskryminuje wykonawcę, a tym
samym treść umowy zostaje ukształtowana z przekroczeniem granic swobody umów.
Powoduje to naruszenie art. 353(1), art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 k.c. oraz art. 14 i 139 ustawy
Pzp przez wprowadzenie do umowy postanowień, które są sprzeczne z zasadą swobody
zawierania umów oraz z zasadami współżycia społecznego.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 8 listopada 2012r. udzielonego przez dwóch członków zarządu
odwołującego, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 9 listopada 2012r.
W dniu 12 listopada 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania,
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
zamawiający zamieścił także informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią na swojej
stronie internetowej.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 21 listopada 2012r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie to zostało podpisane pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa załączonego do odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie Odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………