Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2564/12

POSTANOWIENIE
z dnia 28 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 28 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2012 r.
przez wykonawcę: ECORYS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: „Agencja Reklamowa dsk” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: ECORYS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2564/12

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą
w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Przygotowanie i przeprowadzenie ogólnopolskiej
kampanii informacyjno-promocyjnej mającej na celu upowszechnienie problematyki osób
starszych oraz zachęcenie kadr medycznych do udziału w szkoleniach realizowanych w
ramach projektu systemowego „Wsparcie systemu kształcenia ustawicznego personelu
medycznego w zakresie opieki geriatycznej” współfinansowanego z Europejskiego Funduszu
Społecznego w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (oznaczenie sprawy ZZP-
102/12). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2012/S_177-291812 z 14 września 2012 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.zzpprzymz.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (zwanej również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”). Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

14 listopada 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – ECORYS Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez „Agencja Reklamowa dsk” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

22 listopada 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł odwołanie następujących
od czynności lub zaniechań Zamawiającego – naruszających wskazane przepisy ustawy
pzp:
1. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „Agencję Reklamową dsk” sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej również w skrócie „dsk”), pomimo że
Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu – art. 7 ust. 1
i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a.
2. Zaniechania wykluczenia z postępowania dsk – art. 24 ust.2 pkt 4.
3. Zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu – powyżej
wskazane przepisy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: zmiany opisu przedmiotu
zamówienia poprzez zmianę postanowień Załącznika 2 do SIWZ w zakresie:
Sygn. akt KIO 2564/12

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Wykluczenia dsk z postępowania.
Odwołujący sprecyzował zrzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych i
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
W punkcie III.2.1) ppkt 2.1 Ogłoszenia o zamówieniu (III.2.1 SIWZ) Zamawiający
ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy zrealizowali co
najmniej 2 usługi w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia tj.: polegającym na
przygotowaniu i przeprowadzeniu ogólnopolskiej kampanii informacyjno-promocyjnej o
łącznej wartości (wartość dwóch kampanii łącznie) co najmniej 2 000 000,00 PLN w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane
lub są wykonywane należycie.
Zakres usług zrealizowanych lub w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w ramach każdej z kampanii informacyjno-promocyjnych powinien
obejmować łącznie co najmniej:
a) przygotowanie i realizację szczegółowej strategii kampanii;
b) przygotowanie i realizację media planu;
c) przygotowanie materiałów promocyjnych;
d) przygotowanie i realizację kampanii medialnej z wykorzystaniem mediów: radio,
telewizja, Internet.
Odwołujący podniósł, że ponieważ Zamawiający nie zdefiniował znaczenia słowa
„ogólnopolski” na potrzeby postępowania, to rozumienie znaczenia tego słowa należy ująć
zgodnie z naturalną wykładnię języka polskiego. Słownik języka polskiego PWN definiuje
znaczenie słowa „ogólnopolski” jako: „dotyczący całej Polski”
Odwołujący zarzucił, że z treści wykazu wykonanych usług załączonego do oferty dsk
nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W wykazie usług wskazano realizację następujących zamówień:
– Przygotowanie i realizacja kampanii Inicjatywy JEREMIE. Kampania wspólna pięciu
województw: dolnośląskiego, łódzkiego, pomorskiego, wielkopolskiego oraz
zachodniopomorskiego.
– Kampania informacyjno promocyjna Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Podkarpackiego na lata 2007 -2013
W ocenie Odwołującego nie potwierdzono:
– Wykonania usług polegających na realizacji kampanii ogólnopolskiej (żadna z usług nie
Sygn. akt KIO 2564/12

była kampanią o zasięgu ogólnopolskim). Pierwsza dotyczyła kampanii realizowanej w pięciu
województwach, druga – wyłącznie województwa podkarpackiego.
– zakresu czynności wykonywanych w ramach wskazanych na potwierdzenie spełniania
warunków kampanii.
29 października 2012 roku Zamawiający wezwał dsk do uzupełnienia dokumentów.
W zakresie posiadania doświadczenia wskazał brak wykazania zakresu czynności
koniecznych do wykazania spełniania warunków. W odpowiedzi dsk uzupełnił dokumenty.
Z ich treści nadal nie wynika, że usługi wskazane w wykazie były kampaniami o zasięgu
ogólnopolskim.
Pierwsza ze wskazanych kampanii dotyczyła promowania JEREMIE (ang. Joint
European Resources for Micro-to-Medium Enterprises). JEREMIE to inicjatywa
pozadotacyjnego wsparcia mikro, małych i średnich przedsiębiorstw nastawiona na
finansowanie inwestycji o zwiększonym ryzyku kredytowania oraz elastycznym podejściu do
indywidualnych potrzeb. Beneficjentami inicjatywy są przede wszystkim przedsiębiorstwa
znajdujące się w początkowej fazie rozwoju, które ze względu na brak historii kredytowej, czy
niewystarczającą ilość zabezpieczeń mają problemy z uzyskaniem wsparcia przez instytucje
komercyjne. JEREMIE oferuje przedsiębiorcom niskooprocentowane kredyty, pożyczki,
poręczenia. Program ten został wdrożony na obszarze pięciu województw: dolnośląskiego,
łódzkiego, pomorskiego, wielkopolskiego oraz zachodniopomorskiego (źródło:
http://www.jeremie.com.pl/). Kampania promocyjna obejmowała wyłącznie obszar tych pięciu
województw. Nie była zatem kampanią ogólnopolską. Sam dsk wskazał iż kampania
prowadzona była na obszarze tych pięciu województw i nie oświadczył, że była to kampania
ogólnopolska.
Druga z kampanii była ograniczona wyłącznie do obszaru jednego województwa
(podkarpackiego).
Odwołujący podsumował, że w zaistniałej sytuacji Zamawiający nie miał prawa
dokonać wyboru jako najkorzystniejszej oferty dsk. Zdaniem Odwołującego na dzień
ogłoszenia o wyniku postępowania, wykonawca ten podlegał wykluczeniu w trybie art. 24
ust. 2 pkt. 4 w związku z faktem, że nie wykonał dyspozycji art. 26 ust. 2a pzp ustawy to
znaczy nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący zastrzegł, że jeżeli Krajowa izba Odwoławcza uzna, że w zaistniałym
stanie faktycznym wykluczenie dsk jest przedwczesne, gdyż zakres wezwania do
uzupełnienia dokumentów nie odnosił się szczegółowo do faktu, że wymienione kampanie
nie miały zasięgu ogólnopolskiego, to wnosi o nakazanie wezwania dsk do uzupełnienia
wykazu wykonanych usług w sposób potwierdzający spełnianie warunku udziału posiadania
wymaganego doświadczenia zawodowego.
Sygn. akt KIO 2564/12

23 listopada 2012 r. Zamawiający przekazał faksem lub drogą elektroniczną
informację o wniesionym odwołaniu, załączając do niej kopię odwołania. 26 listopada 2012 r.
do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przez „Agencję Reklamową dsk” sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, we właściwej formie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do odmowy skuteczności zgłoszonemu przystąpieniu.

27 listopada 2012 r. Zamawiający przesłał faksem do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że postanawia uwzględnić
odwołanie w całości (oryginał pisma wpłynął do Izby 28 listopada 2012 r.).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykona czynności zgodnie z żądaniem
zawartym na 5 stronie odwołania, to znaczy Agencja Reklamowa dsk sp. z o.o. zostanie
wezwana do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w sposób potwierdzający spełnianie
warunku udziału posiadania wymaganego doświadczenia zawodowego (tj.
potwierdzającego, że przeprowadzone kampanie informacyjno-promocyjne miały charakter
ogólnopolski).
Odpowiedź na odwołanie podpisał Dyrektor Zakładu Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia.

27 listopada 2012 r. Przystępujący przesłał drogą elektroniczną pismo, w którym
oświadczył, że w związku z otrzymaniem odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
wniesione 22 listopada 2012 r. przez ECORYS Polska sp. z o.o. – zawierającej informację o
uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania w taki sposób, że unieważni czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzy czynność badania i oceny oferty dsk i wezwie dsk
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego
doświadczenia i wówczas dokona ponownej oceny spełniania przez dsk warunków udziału w
postępowaniu (zgodnie z żądaniem zawartym na 5 stronie odwołania) – działając na
podstawie art. 186 ust. 3 ustawy pzp nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w powyższy sposób.

Na posiedzeniu Zamawiający i Przystępujący potwierdzili swoje dotychczasowe
stanowiska.

Sygn. akt KIO 2564/12

W tych okolicznościach, Izba zważyła, co następuje:

Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania.
Izba uznała stanowisko Zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie
za niebudzące wątpliwości wyrażenie woli uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Izba stwierdza, że dla wywarcia skutku dla postępowania
odwoławczego w postaci jego umorzenia konieczne i zarazem wystarczające jest
uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Natomiast dalsze
czynności, które zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania,
pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia
postępowania odwoławczego.

Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a przystępująca po jego stronie „Agencja Reklamowa dsk” sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie nie sprzeciwiła się temu – Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw.
z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie
nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………………………………