KIO 83/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 83/13
WYROK
z dnia 29 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning sp. z o.o.
we Wrocławiu oraz EKO-TOM Turgała sp.j. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Termy Maltańskie sp. z o.o. w Poznaniu, działającą
w imieniu własnym oraz w imieniu Miasta Poznań
przy udziale wykonawcy Clar System S.A. w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w
ofercie złożonej przez wykonawcę Clar System S.A. w Poznaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Termy Maltańskie sp. z o.o. w Poznaniu i Miasto
Poznań:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning sp. z o.o.
we Wrocławiu oraz EKO-TOM Turgała sp.j. w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Term Maltańskich sp. z o.o. w Poznaniu i Miasta Poznań na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz EKO-TOM Turgała sp.j. w Poznaniu
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 83/13
U z a s a d n i e n i e
Termy Maltańskie sp. z o.o. w Poznaniu, działająca w imieniu własnym oraz w imieniu Miasta
Poznań, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowe sprzątanie kompleksu
sportowo-rekreacyjnego Termy Maltańskie w Poznaniu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 listopada 2012 r., nr 2012/S 228-375645. W dniu 4 stycznia 2013 r.
zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz EKO-TOM Turgała sp.j. w Poznaniu, zwanych
dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Clar
System S.A. w Poznaniu, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
2) zaniechania czynności odtajnienia informacji znajdujących się w ofercie złożonej przez
przystępującego,
3) czynności oceny oferty odwołującego i przystępującego w podkryterium „koncepcja
wykonania usługi”,
4) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego
odwołujący wniósł w dniu 14 stycznia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu części oferty
przystępującego, zawierającej informacje bezprawnie utajnione,
3) art. 24 ust. 2 pkt 2, 3, 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z
udziału w postępowaniu,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
5) art. 92 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy przydział punktacji wykonawcom w
podkryterium „Koncepcja wykonania usługi”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
2) odtajnienia oferty złożonej przez przystępującego,
3) wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
4) powtórzenia czynności: badania i oceny ofert, przydziału punktów w podkryterium
„Koncepcja wykonania usługi” oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 i pkt 3 ustawy Pzp argumentował, że przystępujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Wywodził, że w myśl rozdziału V pkt. 1.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania.
Natomiast przystępujący nie posiada stosownych zezwoleń, złożył w ofercie jedynie
oświadczenie, że w przypadku uzyskania zamówienia przedstawi zawartą umowę z firmą
wywożącą nieczystości. Argumentował, że warunek udziału w postępowaniu wynikający z
art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako jedyny nie wymaga konkretyzacji przez zamawiającego
poprzez opis sposobu w jaki warunek będzie oceniany (art. 22 ust. 3 i 4 ustawy Pzp).
Uzasadniał, że zgodnie z SIWZ odpady mogą być przekazywane wyłącznie
podmiotom, które uzyskały zezwolenie właściwego organu na prowadzenie gospodarowania
odpadami. Ponadto wykonawca, który uzyska zamówienia miał wziąć na siebie
odpowiedzialność związaną z prowadzeniem dokumentacji dotyczącej gospodarowania
śmieciami oraz składać stosowne sprawozdania właściwym organom. Ponadto miał wykonać
usługę z uwzględnieniem zapisów w załączniku „Informacja o wytwarzanych odpadach oraz
o sposobie gospodarowania odpadami „Termy Maltańskie”. Z powyższego wywodził, że
wykonawca miał przejąć pełną odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami w trybie art.
25 ust. 3 ustawy o odpadach, co wymaga zezwolenia właściwego organu na zbieranie,
odzysk, unieszkodliwianie odpadów, a przystępujący takiego zezwolenia nie posiada.
Wskazywał, że w myśl art. 9b ust. 1ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach, działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości jest działalnością regulowaną, zaś przystępujący nie posiada wpisu do
rejestru działalności regulowanej. Konkludował, że złożone przez przystępującego
oświadczenie, o tym iż spełnia warunki udziału jest nieprawdziwe i winno dodatkowo
skutkować jego wykluczeniem na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutu drugiego, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że przystępujący nie wniósł prawidłowego wadium. W treści gwarancji
ubezpieczeniowej gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nieprawidłowo wskazano
jako zamawiającego Termy Maltańskie sp. z o.o., podczas gdy w myśl Rozdziału I SIWZ
zamawiającym jest Miasto Poznań, reprezentowane przez Poznańskie Ośrodki Sportu i
Rekreacji z siedzibą w Poznaniu i Termy Maltańskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w
imieniu których występuje Termy Maltańskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Argumentował, że Termy Maltańskie sp. z o.o. nie jest zamawiającym w niniejszym
postępowaniu, lecz jedynie jednostką organizacyjną reprezentującą zamawiającego tj.
Miasto Poznań, dlatego nie może być beneficjentem udzielonej gwarancji wadialnej.
Co do zarzutu trzeciego, tj. naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp odwołujący
wywodził, że nie może zgodzić się z rozstrzygnięciem zamawiającego, który 9 stycznia 2013
r. odmówił mu udostępnienia części oferty złożonej przez przystępującego, zasłaniając się
zastrzeżeniem tego wykonawcy, iż dokumenty te stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa i
nie mogą być ujawnione. Wskazywał na zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Wprawdzie w myśl art. 8
ust. 3 ustawy Pzp wykonawca może zastrzec w odniesieniu do niektórych informacji, że nie
mogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp), to jednak informacje te
muszą wypełniać znamiona definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Wskazywał, że nieskutecznym jest zatem poczynienie zastrzeżenia wobec
informacji, które tajemnica przedsiębiorstwa nie są. Wskazywał w tym zakresie na
orzecznictwo Sądu Najwyższego i Izby. Dodał, że zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
mu części oferty złożonej przez przystępującego uniemożliwia mu ocenę, czy konkurent
otrzymał prawidłową liczbę punktów w podkryterium „koncepcja wykonania usługi"’, jak
również czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy treść oferty złożonej przez
wykonawcę odpowiada treści SIWZ.
Co do zarzutu czwartego, tj. naruszenia art. 92 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, iż zamawiający zaniechał przyznania mu maksymalnej liczby punktów w
podkryterium „koncepcja wykonania usługi”, mimo że odwołujący spełnił wszystkie
wymagania opisane w Rozdziale XIII pkt 2 SIWZ (por. formularze oceny indywidualnej
Komisji Przetargowej). Podniósł również, iż zamawiający zawyżył punktację
przystępującemu w tym podkryterium. Świadczy o tym między innymi istotna rozbieżność w
ocenie oferty przystępującego przez członków komisji przetargowej - najwyższa ocena 20
pkt., a najniższa 11 pkt.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca Clar System S.A. w Poznaniu. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, odwołującego, pismo zamawiającego o
rozstrzygnięciu postępowania kierowane do odwołującego, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, wyjaśnienia przystępującego co do
motywów zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron a także uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza, w sytuacji, gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu, prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych
kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą z
naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania
takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Natomiast zaniechanie odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę, którego
ofertę wybrano, utrudnia odwołującemu zweryfikowanie czy oferta ta została prawidłowo
zbadana i oceniona przez zamawiającego. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom
ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jak tajemnica
przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności.
Powyższe umożliwi wykonawcy skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w
takim zakresie, w jakim nie mógł skorzystać z nich wcześniej z uwagi na nieudostępnienie
mu oferty złożonej przez konkurenta. W konsekwencji może to doprowadzić do odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, zaś oferta odwołującego może być uznana za
najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym sprawy.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania
warunku udziału w postępowaniu oraz z powodu złożenia informacji
nieprawdziwych
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania nieruchomości kompleksu sportowo-
rekreacyjnego „Termy Maltańskie” w Poznaniu, polegająca na wykonywaniu wszelkich
czynności mających na celu utrzymanie czystości i porządku na terenie nieruchomości przy
użyciu własnych materiałów, urządzeń, środków i nakładów pracy. Szczegółowy opis usługi
zawiera załącznik nr 1 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia (Rozdział III, pkt 1 i 2 SIWZ,
w aktach sprawy). W załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt 5, wskazano m.in. iż w ramach
realizowanej usługi sprzątania wykonawca zobowiązany jest do zawarcia umowy z firmą
wywożącą z terenu obiektu nieczystości (odpady komunalne, makulatura, odpady
gastronomiczne, medyczne, odpady typu popiół z drewna, elektrośmieci, odpady
biologiczne, w tym liście i trawę, PET itp.) (…). Wykonawca bierze na siebie
odpowiedzialność związaną z prowadzeniem dokumentacji dotyczącej gospodarowania
śmieciami na terenie Obiektu oraz składa sprawozdania do Marszałka Województwa
Wielkopolskiego. Wykonawca kopie wszelkich dokumentów przekazuje Zamawiającemu na
bieżąco (...). Wykonawca wykona usługę z uwzględnieniem zapisów w załączniku
„Informacja o wytwarzanych odpadach oraz o sposobie gospodarowania odpadami „Termy
Maltańskie”.
Zamawiający zastrzegł również, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania (Rozdział V ust.
1 pkt 1 SIWZ). W celu potwierdzenia posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności należało złożyć oświadczenie wg wzoru, stanowiącego załącznik do SIWZ
(Rozdział VI pkt 1 SIWZ).
Z §4 ust. 4 wzoru umowy wynika, iż wykonawca winien zawrzeć umowę z firmą, która
świadczy usługę wywozu odpadów komunalnych stałych oraz odpadów medycznych, która
to firma posiada wszelkie wymagane prawem zgody i uprawnienia.
Przystępujący, w złożonej przez siebie ofercie złożył oświadczenie, iż spełnia warunki
dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania. Załączył również do oferty oświadczenie z
31 grudnia 2012 r., zgodnie z którym w przypadku uzyskania zamówienia przedstawi
zawartą umowę z firmą wywożącą nieczystości (odpady komunalne, makulatura, odpady
gastronomiczne, medyczne, odpady biologiczne, PET itp.). W ofercie znalazła się również
Decyzja Marszałka Województwa Wielkopolskiego z 3 kwietnia 2012 r., którą organ
zatwierdził przystępującemu program gospodarki odpadami. W pkt 2.2. wskazano, iż po
zakończeniu wykonywania usług odpady przekazywane będą do podmiotów mających
odpowiednie zezwolenie na ich zbieranie, odzysk lub unieszkodliwianie. W uzasadnieniu
przystępującego określono mianem „wytwórcy odpadów” i wskazano, że wytwarzane odpady
przekazywane będą posiadaczom odpadów, posiadającym stosowne zezwolenia na
prowadzenie działalności w zakresie gospodarowania odpadami.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest usługa
sprzątania obiektów zamawiającego, co wynikało z załącznika nr 1 do SIWZ. Prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie usług sprzątania nie jest reglamentowane przez
ustawodawcę. Niekiedy jednak wykonywanie przedmiotowej usługi powodować będzie
wykonywanie niektórych czynności z zakresu gospodarowania odpadami w rozumieniu
ustawy o odpadach. Zbieraniem odpadów jest bowiem każde działanie, w szczególności
umieszczanie w pojemnikach, segregowanie i magazynowanie odpadów, które ma na celu
przygotowanie ich do transportu do miejsc odzysku lub unieszkodliwienia (art. 3 ust. 3 pkt 23
ustawy o odpadach). Analiza opisu przedmiotu zamówienia prowadzi zaś do wniosku, że do
obowiązków podmiotu wykonującego usługę sprzątania należeć może umieszczanie
odpadów w przeznaczonych do tego pojemnikach (załącznik nr 1, s. 10), a zatem czynności
z zakresu „zbierania odpadów”. W takim przypadku, na gruncie ustawy z 27 kwietnia 2001 r.
o odpadach podmiot świadczący usługę sprzątania jest „wytwórcą odpadów”. W myśl art. 3
ust. 3 pkt 22 ustawy o odpadach jest nim bowiem również podmiot świadczący usługę
sprzątania, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Nie było sporne
pomiędzy stronami, że umowa o świadczenie usługi nie zawierała regulacji, które uchylałyby
ww. domniemanie ustawowe. Natomiast zbieranie odpadów, stosownie do art. 28 ust. 1
ustawy o odpadach wymaga uzyskania zezwolenia.
Jednakże od zasady tej istnieją również wyjątki, które znajdują zastosowanie w
niniejszej sprawie. Po pierwsze, obowiązek uzyskania zezwolenia, na zbieranie odpadów nie
dotyczy wytwórcy odpadów, który zbiera wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich
wytworzenia lub transportuje wytworzone przez siebie odpady (art. 28 ust. 9 ustawy o
odpadach). Po drugie zaś, nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów, zbieranie
odpadów komunalnych, wytwarzanych na terenie nieruchomości, przez władającego tą
nieruchomością (art. 28 ust. 8 ustawy o odpadach). Ratio legis obydwu wyjątków jest
oczywiste. Zbieranie odpadów na terenie nieruchomości, którą włada, jest bowiem
obowiązkiem wytwórcy odpadów (władającego nieruchomością). Skoro zatem zbieranie
odpadów wytwarzanych na nieruchomości jest ustawowym obowiązkiem władającego tą
nieruchomością (sformułowanym choćby w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o czystości i porządku),
zatem wymaganie odrębnego zezwolenia byłoby nieracjonalne. Nie istnieją zatem
przeszkody, aby przystępujący, który nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów
wykonywał usługę sprzątania obiektów zamawiającego. Obowiązek uzyskania zezwolenia
dotyczyć zaś będzie wyłącznie podmiotu, z którym zawrze on umowę w zakresie odbioru
wytworzonych odpadów. Taki też sposób wykonania usługi przewidział zamawiający w
szeregu postanowieniach SIWZ, wskazując na konieczność zawarcia takiej umowy z firmą
posiadającą stosownie zezwolenie z zakresu gospodarowania odpadami (pkt 5 załącznika nr
1 do SIWZ, postanowienia wzoru umowy). Przystępujący zaś jedynie do takiego sposobu
wykonania usługi się zastosował.
Ponadto taki sposób postępowania z odpadami, zgodny był z Decyzją Marszałka
Województwa Wielkopolskiego z 3 kwietnia 2012 r., którą organ ten zatwierdził
przystępującemu program gospodarki odpadami. W pkt 2.2. zastrzeżono, iż odpady
przekazywane będą przez przystępującego do podmiotów mających odpowiednie
zezwolenie na ich zbieranie, odzysk lub unieszkodliwianie.
Reasumując Izba stwierdziła, że przystępujący złożył prawdziwe oświadczenie, co do
posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, gdyż usługa,
którą będzie wykonywał nie wymaga od niego posiadania zezwolenia z zakresu gospodarki
odpadami. Tym samym prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszeni art. 24 ust. 2 pkt 3 ani art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia prawidłowego
wadium
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
W Rozdziale I SIWZ wskazano, że zamawiającym jest Miasto Poznań i Termy Maltańskie
sp. z o.o., w imieniu których występują Termy Maltańskie sp. z o.o. Zamawiający wymagał
ponadto, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli wadium (Rozdział
VII SIWZ).
Przystępujący złożył wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z
21.12.2012 r., w której jako beneficjenta wskazano Termy Maltańskie sp. z o.o. w Poznaniu.
Gwarancja jest płatna bezwarunkowo, nieodwołanie i na pierwsze żądanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Nie ulegało wątpliwości, że postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego prowadziły Termy Maltańskie sp. z o.o. Jednakże postępowanie to prowadziły
nie tylko w imieniu własnym i na własną rzecz, ale również w imieniu i na rzecz Miasta
Poznań. Obydwa podmioty skorzystały w tym zakresie z instytucji wynikającej z art. 16
ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i
udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.
Okoliczność ta wynikała w sposób wyraźny z postanowień Rozdziału I SIWZ. Ponadto
zamawiający na potwierdzenie tej okoliczności złożył w trakcie rozprawy odpis umowy o
powierzenie zarządu nieruchomością wspólną z 3 marca 2009 r. nr 5/2009 zwartej między
Miastem Poznań a Termami Maltańskimi sp. z o.o., z której § 4 ust. 6 wynikało, że Termy
Maltańskie sp. z o.o. prowadzić będą w imieniu obu stron umowy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe wynikało także z treści § 1 aneksu nr 2 z 19 sierpnia
2011 r. dotyczącego przywołanej umowy. Niezasadnym było zatem twierdzenie
odwołującego, że Termy Maltańskie sp. z o.o. nie jest zamawiającym w niniejszym
postępowaniu, lecz jedynie jednostką organizacyjną reprezentującą zamawiającego – Miasto
Poznań. W tej sytuacji pozostała do oceny jedynie kwestia, jakie skutki dla skuteczności
ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej miało wskazanie w jej treści jako beneficjenta tylko
Term Maltańskich sp. z o.o. Odwołujący wywodził, że takie określenie beneficjenta winno
skutkować uznaniem, że nie wniesiono wadium, co obligowałoby zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, zaś zamawiający i przystępujący utrzymywali, że wadium wniesiono prawidłowo.
Stanowisko odwołującego nie jest zasadne. Zgodnie z art. 45 i 46 ustawy Pzp
podmiotem uprawnionym zatrzymania wadium jest zamawiający. Jednakże kilku
zamawiających może wyznaczyć spośród siebie jednego, który w imieniu wszystkich
odpowiadać będzie za przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(art. 16 ustawy Pzp). W ocenie Izby wskazanie w gwarancji ubezpieczeniowej wyłącznie tego
zamawiającego, który w imieniu innego jeszcze podmiotu prowadzi postępowanie nie
dyskwalifikuje wniesionego wadium. Aby uznać, że wadium nie zostało prawidłowo
wniesione należałoby wykazać, iż podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie będzie mógł zaspokoić roszczeń wynikających z ustawowego
prawa do zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp). Takie niebezpieczeństwo,
w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, nie istnieje.
Dostrzeżenia wymaga, że wadium zostało wniesione w formie przewidzianej w
ustawie Pzp. W treści gwarancji wskazano beneficjenta, gwaranta, ustawowe przesłanki
zatrzymania wadium oraz nazwę prowadzonego postępowania. Co istotne, gwarancja płatna
będzie bezwarunkowo, nieodwołanie i na pierwsze żądanie. Ewentualnych czynności
związanych z zatrzymaniem wadium dokonywać będą Termy Maltańskie sp. z o.o.,
posiadające stosowne umocowanie do podejmowania czynności w postępowaniu udzielone
na podstawie art. 16 ustawy Pzp przez drugiego zamawiającego. Nie istnieją zatem żadne
przeszkody, aby gwarant wypłacił odpowiednie sumy Termom Maltańskim sp. z o.o.
Powyższe wynika również z istoty i charakteru gwarancji wadialnej jako abstrakcyjnego i
nieodwołalnego zobowiązania, które gwarant ma bezwarunkowo i na pierwsze żądanie
wykonać, jeżeli tylko uprawniony wymieniony w gwarancji wystąpi o wypłatę sumy
gwarancyjnej w związku z zaistnieniem jednego ze zdarzeń wynikających z dokumentu.
Analogiczny pogląd wyrażono w wyroku Izby z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 703/09 i
KIO/UZP 709/09).
Reasumując Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez
przystępującego wadium. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia
odwołującemu części oferty przystępującego, zawierającej informacje bezprawnie
utajnione
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
W myśl Rozdziału XIII SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert była koncepcja wykonania
usługi”. Odwołujący złożył wraz z ofertą koncepcję wykonania usługi. Co do części tej
koncepcji oświadczył, iż nie podlega ona udostępnieniu innym wykonawcom, gdyż zawiera
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2013 r. poinformował wykonawców o wyniku
postępowania tj. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
W dniu 8 stycznia 2013 r., odwołujący zwrócił się o udostępnienie mu całości oferty
złożonej przez przystępującego. Zamawiający, w dniu 8 stycznia 2013 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie skuteczności zastrzeżenia informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia wpłynęły do zamawiającego w dniu 9 stycznia
2013 r. W tym samym dniu zamawiający odmówił odwołującemu udostępniania zastrzeżonej
części oferty przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Na wstępie podkreślania wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad
systemu zamówień publicznych. Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikając z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, a więc co do zasady są one jawne od tego momentu. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia
przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one
być udostępniane.
Odmowa udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje
zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby
daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie
następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotą
tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn.
akt I CKN 304/2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulują procedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy też nie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia się o takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogą być ogólnikowe, lakoniczne czy opierać się na gołosłownych
twierdzeniach. Izba podkreśla bowiem, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane
ściśle. Nie ulega wątpliwości, że badanie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie, dokonywane jest przez
zamawiającego w toku czynności badania ofert, która kończy się z momentem wyboru oferty
najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania. Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia
skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywał nie na
podmiocie, który powołuje się na zasadę jawności, twierdząc że informacje nie są tajemnicą
przedsiębiorstwa, lecz na podmiocie, który z powołania się na wyjątek od zasady wywodzi
korzystne dla siebie skutki prawne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało stwierdzić,
ciężar dowodu spoczywał pierwotnie na przystępującym, a w konsekwencji – w
rozpoznawanej sprawie - na zamawiającym, który nie zdecydował się na odtajnienie
informacji zastrzeżonych przez tego wykonawcę.
Na wstępie dostrzeżenia wymagało, iż – jak wynika z ustalonego stanu faktycznego –
badania skuteczności poczynionego zastrzeżenia zamawiający dokonał dopiero w dniach 8 –
9 stycznia 2013 r., tj. po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (4 stycznia
2013 r.). Powyższe wynikało z chronologii zdarzeń. W dniu 8 stycznia 2013 r. odwołujący
złożył wniosek o udostępnienie mu całości oferty złożonej przez przystępującego. Gdyby
zamawiający – w toku czynności badania i oceny ofert zbadał skuteczność zastrzeżenia,
podjąłby decyzję o udostępnieniu lub odmowie udostępnienia oferty niezwłocznie, tj. w dniu 8
stycznia 2013 r. Zamawiający jednak nie udostępnił tego dnia żądanych dokumentów,
zwrócił się o wyjaśnienia co do skuteczności zastrzeżenia i dopiero w dniu 9 stycznia 2013 r.
– kiedy te wpłynęły - odmówił odwołującemu ujawnienia wnioskowanych informacji. W ocenie
Izby przedstawiony ciąg zdarzeń świadczy o tym, że zamawiający zaniechał badania
skuteczności zastrzeżenia w toku czynności badania i oceny ofert.
W drugiej kolejności, odnosząc się do zaniechania czynności odtajnienia części oferty
przystępującego, o której poinformowano odwołującego w dniu 9 stycznia 2013 r. Izba
stwierdziła, że zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak wynika z ugruntowanego i przywołanego wcześniej orzecznictwa Sądu Najwyższego
jednym ze znamion tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może
być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana
ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem. Wyłączona jest zatem możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze.
Tymczasem analiza utajnionej części oferty prowadziła do wniosku, że informacje tam
zawarte nie mają charakteru nowatorskiego, nie stanowią know-how wykonawcy i nie
przedstawią znaczącej wartości gospodarczej w stopniu, który przeważałby nad zasadą
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, minimalna
zawartość koncepcji wykonania usługi została przez zamawiającego narzucona czy to
poprzez opis kryterium oceny ofert „koncepcja wykonania usługi” (Rozdział XIII), czy też
poprzez opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ).
Przykładowo należy wskazać, że w ocenie Izby nie wypełniają definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa ogólne wywody co do wizji, misji wykonawcy trudniącego się usługą
utrzymania czystości. Podobnie często stosowany w praktyce wykonywania usługi
utrzymania czystości jest rewirowy system sprzątania. Przedstawione protokoły kontroli
utrzymania czystości stanowią wyszczególnienie w formie tabelarycznej elementów w
łazienkach, czy korytarzach, które zgodnie z SIWZ będą sprzątane w całości. Analogicznie,
kontrola personelu sprzątającego przez brygadzistę czy technologa nie stanowi istotnego
know-how wykonawcy, gdyż z pewnością na rynku występuje praktyka nadzorowania pracy
personelu sprzątającego ze strony wykonawcy.
Zasady organizacji pracy na obiektach zamawiającego zawierają informację co do godzin
sprzątania, częstotliwości, liczebności personelu sprzątającego, które to dane są jedynie
uszczegółowieniem wymogów zamawiającego, znajdujących się na s. 4 opisu przedmiotu
zamówienia.
Należy przyjąć, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez
przystępującego „złote zasady sprzątania” typu: „dozuj chemię wg zaleceń producenta lub
planów higieny” czy „utrzymuj w czystości sprzęt sprzątający”, „wlewaj chemię do wody,
nigdy odwrotnie”. W ocenie Izby, wskazówki te są powszechnie znane znacznej części
społeczeństwa. Analogicznie należy ocenić przedstawione przez przystępującego karty
technologiczne. Obejmowały one zasady ręcznego mycia podłogi przy użyciu zestawu
dwuwiaderkowego, zasady używania mopa, mycia podłogi przy użyciu maszyn, zasady
używania odkurzacza, mycia powierzchni szklanych, które z pewnością są znane innym
wykonawcom świadczącym usługi utrzymania czystości. Nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa ogólne zasady bezpiecznej i higienicznej pracy czy też instrukcje
bezpieczeństwa i higieny pracy. Konieczność używania przez pracowników odzieży
roboczej, środków indywidualnej ochrony, czy nie stawiania się do pracy pod wpływem
alkoholu jest oczywista, wynika z obowiązujących przepisów prawa.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się w zebranym w
sprawie materiale dowodowym. Jawność postępowania jest naczelną zasadą systemu
zamówień publicznych, nie można zatem podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku
praktyki nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom możliwości skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego. W
konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie złożonej przez wykonawcę
Clar System S.A. w Poznaniu.
4. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy przydział punktacji
odwołującemu i przystępującemu w podkryterium „Koncepcja wykonania usługi”
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający określił w Rozdziale XIII SIWZ następujące kryteria oceny ofert: cena 75% oraz
koncepcja wykonania usługi – 25%. Koncepcja wykonania usługi miała być oceniana
indywidualnie przez członków komisji przetargowej na podstawie przygotowanej przez
wykonawcę koncepcji wykonania usługi.
W ramach koncepcji wykonania usługi miały być oceniane:
1) jakość koncepcji utrzymania czystości obejmująca:
a) zasady organizacji pracy (od 1 do 2 pkt),
b) potencjał kadrowy (od 0 do 2 pkt),
c) plan higieny (od 1 do 2 pkt),
2) szczegółowe procedury i instrukcje utrzymania czystości wymagane przez
zamawiającego (od 0 do 3 pkt),
3) zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli (od 0 do 8 pkt),
4) dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących (od 0 do 5 pkt),
5) dobór sprzętu i urządzeń (od 0 do 3 pkt).
W ramach każdego z ww. podkryteriów zamawiający dodatkowo w sposób opisowy
sprecyzował, jakie elementy będzie brał pod uwagę i ile punków można za nie uzyskać.
Czworo członków komisji przetargowej dokonało indywidualnej oceny ofert w kryterium
„koncepcja wykonania usługi”.
Przystępujący uzyskał łącznie 69 pkt (od poszczególnych członków komisji: 20 pkt, 11
pkt, 19 pkt, 19 pkt). Odwołujący uzyskał łącznie również 69 pkt (od poszczególnych członków
komisji: 18 pkt, 20 pkt, 18 pkt, 13 pkt) – karty indywidualnej oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, iż w odwołaniu odwołujący podniósł, iż
zamawiający zaniechał przyznania mu maksymalnej liczby punktów w podkryterium
„koncepcja wykonania usługi”, mimo że odwołujący spełnił wszystkie wymagania opisane w
Rozdziale XIII pkt 2 SIWZ. Podniósł również, iż zamawiający zawyżył punktację
przystępującemu w tym podkryterium, o czym między innymi miała świadczyć istotna
rozbieżność w ocenie oferty przystępującego przez członków komisji przetargowej -
najwyższa ocena 20 pkt., a najniższa 11 pkt. Była to całość uzasadnienia fatycznego i
prawnego tego zarzutu.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, że zgodnie z
SIWZ koncepcja wykonania usługi miała być oceniana indywidualnie przez członków komisji
przetargowej na podstawie przygotowanej przez wykonawcę koncepcji wykonania usługi.
Odwołujący w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie wniósł odwołania
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, godząc się tym samym na jej
brzmienie. Musiał się zatem liczyć z tym, że ocena koncepcji wykonania usługi dokonana
przez zamawiającego będzie wynikiem indywidualnej oceny dokonywanej przez
poszczególnych członków komisji przetargowej. Kryterium „koncepcja wykonania usługi”
opisane przez zamawiającego w Rozdziale XIII SIWZ ma charakter kryterium jakościowego.
Składała się na nie ocena wielu podkryteriów, zaś dodatkowo w ramach każdego z
podkryteriów zamawiający w sposób opisowy sprecyzował, jakie elementy będzie brał pod
uwagę i ile punków można za nie uzyskać. Wskazania co do elementów podlegających
ocenie przez poszczególnych członków komisji odwoływały się do pojęć nierzadko
nieostrych. Przykładowo, w podkryterium „zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania
kontroli” zamawiający następująco uszczegółowił sposób przyznawania 8 punktów:
- najkorzystniejsze: tzn. takie rozwiązanie, które dają zamawiającemu najlepszą spośród
zaproponowanych przez wykonawców możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi
oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości (…) – 8 pkt,
- akceptowalne: tzn. takie rozwiązanie, które dają zamawiającemu możliwość monitorowania
jakości wykonywanej usługi (…) – 3 pkt,
- dopuszczalne: tzn. takie rozwiązania, które nie dają zamawiającemu możliwości stałego
monitorowania jakości wykonywanej usługi (…).
Jak wynika z powyższego, pewien poziom subiektywizmu wpisany jest w charakter kryterium
jakościowego. Każda z koncepcji wykonania usługi była oceniana z osobna przez czterech
członków komisji przetargowej. Skoro odwoływali się do pojęć nieostrych mogli w różny
sposób oceniać przedstawione rozwiązania. Zatem z samego faktu, iż jeden z członków
komisji przyznał przystępującemu w sumie 20 pkt, a inny 11 pkt nie można było wysnuć
wniosku, że ocena ta na pewno była nieprawidłowa. śaden przepis ustawy Pzp nie wymaga,
aby indywidualna ocena kryterium jakościowego dokonywana przez członków komisji była
jednakowa. Odwołujący nie przywołał natomiast w odwołaniu żadnych innych okoliczności
faktycznych, które pozwalałyby uznać, że przyznana przystępującemu ocena 20 pkt była
zawyżona.
Izba stwierdziła ponadto, że w pozostałym zakresie odwołujący nie skonkretyzował
swoich zarzutów. Nie wiadomo, w którym z odrębnie ocenianych elementów w kryterium
„koncepcja wykonania usługi” odwołującemu zaniechano przyznania maksymalnej ilości
punktów. Nie wiadomo skąd odwołujący wnosi, że spełnił „wszystkie wymagania”, o jakie
wymagania chodzi. Ponadto spełnienie „wszystkich wymagań” nie musiało oznaczać
przyznania maksymalnej liczby punktów. Jak wynika z przywołanego przykładowo opisu
przyznawania punktów w podkryterium „zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania
kontroli” maksymalną liczbę punktów przyznawano nie za spełnienie „wszystkich wymagań
określonych w SIWZ”, lecz za najlepsze spośród rozwiązań przedstawionych przez
wykonawców.
W trakcie rozprawy w dniu 29 stycznia 2013 r. odwołujący sformułował następujące
zarzuty:
a) w podkryterium 1b, tj. „potencjał kadrowy”, przystępujący powinien u wszystkich
członków komisji uzyskać 0 pkt,
b) w podkryterium 1a, tj. „zasady organizacji pracy” przystępujący powinien uzyskać u
każdego z członków komisji ocenę 1 pkt,
c) w podkryterium oceny ofert „zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli”
przystępujący powinien uzyskać ocenę 3 pkt, zaś odwołujący ocenę 8 pkt, u każdego z
członków komisji przetargowej.
Uzasadnił dlaczego ocena dokonana przez zamawiającego nie była prawidłowa.
Izba oceniając tak ustalony stan faktyczny stwierdziła, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty zostały przedstawione dopiero w trakcie postępowania odwoławczego
na rozprawie, a zatem nie mogły być przedmiotem rozpoznania w świetle przepisu art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż przytoczone wyżej
zarzuty zostały przedstawione w odwołaniu. Należy zwrócić uwagę, że za zarzut należy
uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także
oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego
samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30 lipca
2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 636/10).
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §6 w zw. z § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 29 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning sp. z o.o.
we Wrocławiu oraz EKO-TOM Turgała sp.j. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Termy Maltańskie sp. z o.o. w Poznaniu, działającą
w imieniu własnym oraz w imieniu Miasta Poznań
przy udziale wykonawcy Clar System S.A. w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w
ofercie złożonej przez wykonawcę Clar System S.A. w Poznaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Termy Maltańskie sp. z o.o. w Poznaniu i Miasto
Poznań:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning sp. z o.o.
we Wrocławiu oraz EKO-TOM Turgała sp.j. w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Term Maltańskich sp. z o.o. w Poznaniu i Miasta Poznań na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz EKO-TOM Turgała sp.j. w Poznaniu
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 83/13
U z a s a d n i e n i e
Termy Maltańskie sp. z o.o. w Poznaniu, działająca w imieniu własnym oraz w imieniu Miasta
Poznań, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowe sprzątanie kompleksu
sportowo-rekreacyjnego Termy Maltańskie w Poznaniu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 listopada 2012 r., nr 2012/S 228-375645. W dniu 4 stycznia 2013 r.
zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz EKO-TOM Turgała sp.j. w Poznaniu, zwanych
dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Clar
System S.A. w Poznaniu, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
2) zaniechania czynności odtajnienia informacji znajdujących się w ofercie złożonej przez
przystępującego,
3) czynności oceny oferty odwołującego i przystępującego w podkryterium „koncepcja
wykonania usługi”,
4) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego
odwołujący wniósł w dniu 14 stycznia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu części oferty
przystępującego, zawierającej informacje bezprawnie utajnione,
3) art. 24 ust. 2 pkt 2, 3, 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z
udziału w postępowaniu,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
5) art. 92 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy przydział punktacji wykonawcom w
podkryterium „Koncepcja wykonania usługi”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
2) odtajnienia oferty złożonej przez przystępującego,
3) wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
4) powtórzenia czynności: badania i oceny ofert, przydziału punktów w podkryterium
„Koncepcja wykonania usługi” oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 i pkt 3 ustawy Pzp argumentował, że przystępujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Wywodził, że w myśl rozdziału V pkt. 1.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania.
Natomiast przystępujący nie posiada stosownych zezwoleń, złożył w ofercie jedynie
oświadczenie, że w przypadku uzyskania zamówienia przedstawi zawartą umowę z firmą
wywożącą nieczystości. Argumentował, że warunek udziału w postępowaniu wynikający z
art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako jedyny nie wymaga konkretyzacji przez zamawiającego
poprzez opis sposobu w jaki warunek będzie oceniany (art. 22 ust. 3 i 4 ustawy Pzp).
Uzasadniał, że zgodnie z SIWZ odpady mogą być przekazywane wyłącznie
podmiotom, które uzyskały zezwolenie właściwego organu na prowadzenie gospodarowania
odpadami. Ponadto wykonawca, który uzyska zamówienia miał wziąć na siebie
odpowiedzialność związaną z prowadzeniem dokumentacji dotyczącej gospodarowania
śmieciami oraz składać stosowne sprawozdania właściwym organom. Ponadto miał wykonać
usługę z uwzględnieniem zapisów w załączniku „Informacja o wytwarzanych odpadach oraz
o sposobie gospodarowania odpadami „Termy Maltańskie”. Z powyższego wywodził, że
wykonawca miał przejąć pełną odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami w trybie art.
25 ust. 3 ustawy o odpadach, co wymaga zezwolenia właściwego organu na zbieranie,
odzysk, unieszkodliwianie odpadów, a przystępujący takiego zezwolenia nie posiada.
Wskazywał, że w myśl art. 9b ust. 1ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach, działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości jest działalnością regulowaną, zaś przystępujący nie posiada wpisu do
rejestru działalności regulowanej. Konkludował, że złożone przez przystępującego
oświadczenie, o tym iż spełnia warunki udziału jest nieprawdziwe i winno dodatkowo
skutkować jego wykluczeniem na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutu drugiego, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że przystępujący nie wniósł prawidłowego wadium. W treści gwarancji
ubezpieczeniowej gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nieprawidłowo wskazano
jako zamawiającego Termy Maltańskie sp. z o.o., podczas gdy w myśl Rozdziału I SIWZ
zamawiającym jest Miasto Poznań, reprezentowane przez Poznańskie Ośrodki Sportu i
Rekreacji z siedzibą w Poznaniu i Termy Maltańskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w
imieniu których występuje Termy Maltańskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Argumentował, że Termy Maltańskie sp. z o.o. nie jest zamawiającym w niniejszym
postępowaniu, lecz jedynie jednostką organizacyjną reprezentującą zamawiającego tj.
Miasto Poznań, dlatego nie może być beneficjentem udzielonej gwarancji wadialnej.
Co do zarzutu trzeciego, tj. naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp odwołujący
wywodził, że nie może zgodzić się z rozstrzygnięciem zamawiającego, który 9 stycznia 2013
r. odmówił mu udostępnienia części oferty złożonej przez przystępującego, zasłaniając się
zastrzeżeniem tego wykonawcy, iż dokumenty te stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa i
nie mogą być ujawnione. Wskazywał na zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Wprawdzie w myśl art. 8
ust. 3 ustawy Pzp wykonawca może zastrzec w odniesieniu do niektórych informacji, że nie
mogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp), to jednak informacje te
muszą wypełniać znamiona definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Wskazywał, że nieskutecznym jest zatem poczynienie zastrzeżenia wobec
informacji, które tajemnica przedsiębiorstwa nie są. Wskazywał w tym zakresie na
orzecznictwo Sądu Najwyższego i Izby. Dodał, że zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
mu części oferty złożonej przez przystępującego uniemożliwia mu ocenę, czy konkurent
otrzymał prawidłową liczbę punktów w podkryterium „koncepcja wykonania usługi"’, jak
również czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy treść oferty złożonej przez
wykonawcę odpowiada treści SIWZ.
Co do zarzutu czwartego, tj. naruszenia art. 92 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, iż zamawiający zaniechał przyznania mu maksymalnej liczby punktów w
podkryterium „koncepcja wykonania usługi”, mimo że odwołujący spełnił wszystkie
wymagania opisane w Rozdziale XIII pkt 2 SIWZ (por. formularze oceny indywidualnej
Komisji Przetargowej). Podniósł również, iż zamawiający zawyżył punktację
przystępującemu w tym podkryterium. Świadczy o tym między innymi istotna rozbieżność w
ocenie oferty przystępującego przez członków komisji przetargowej - najwyższa ocena 20
pkt., a najniższa 11 pkt.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca Clar System S.A. w Poznaniu. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, odwołującego, pismo zamawiającego o
rozstrzygnięciu postępowania kierowane do odwołującego, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, wyjaśnienia przystępującego co do
motywów zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron a także uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza, w sytuacji, gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu, prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych
kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą z
naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania
takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Natomiast zaniechanie odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę, którego
ofertę wybrano, utrudnia odwołującemu zweryfikowanie czy oferta ta została prawidłowo
zbadana i oceniona przez zamawiającego. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom
ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jak tajemnica
przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności.
Powyższe umożliwi wykonawcy skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w
takim zakresie, w jakim nie mógł skorzystać z nich wcześniej z uwagi na nieudostępnienie
mu oferty złożonej przez konkurenta. W konsekwencji może to doprowadzić do odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, zaś oferta odwołującego może być uznana za
najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym sprawy.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania
warunku udziału w postępowaniu oraz z powodu złożenia informacji
nieprawdziwych
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania nieruchomości kompleksu sportowo-
rekreacyjnego „Termy Maltańskie” w Poznaniu, polegająca na wykonywaniu wszelkich
czynności mających na celu utrzymanie czystości i porządku na terenie nieruchomości przy
użyciu własnych materiałów, urządzeń, środków i nakładów pracy. Szczegółowy opis usługi
zawiera załącznik nr 1 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia (Rozdział III, pkt 1 i 2 SIWZ,
w aktach sprawy). W załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt 5, wskazano m.in. iż w ramach
realizowanej usługi sprzątania wykonawca zobowiązany jest do zawarcia umowy z firmą
wywożącą z terenu obiektu nieczystości (odpady komunalne, makulatura, odpady
gastronomiczne, medyczne, odpady typu popiół z drewna, elektrośmieci, odpady
biologiczne, w tym liście i trawę, PET itp.) (…). Wykonawca bierze na siebie
odpowiedzialność związaną z prowadzeniem dokumentacji dotyczącej gospodarowania
śmieciami na terenie Obiektu oraz składa sprawozdania do Marszałka Województwa
Wielkopolskiego. Wykonawca kopie wszelkich dokumentów przekazuje Zamawiającemu na
bieżąco (...). Wykonawca wykona usługę z uwzględnieniem zapisów w załączniku
„Informacja o wytwarzanych odpadach oraz o sposobie gospodarowania odpadami „Termy
Maltańskie”.
Zamawiający zastrzegł również, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania (Rozdział V ust.
1 pkt 1 SIWZ). W celu potwierdzenia posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności należało złożyć oświadczenie wg wzoru, stanowiącego załącznik do SIWZ
(Rozdział VI pkt 1 SIWZ).
Z §4 ust. 4 wzoru umowy wynika, iż wykonawca winien zawrzeć umowę z firmą, która
świadczy usługę wywozu odpadów komunalnych stałych oraz odpadów medycznych, która
to firma posiada wszelkie wymagane prawem zgody i uprawnienia.
Przystępujący, w złożonej przez siebie ofercie złożył oświadczenie, iż spełnia warunki
dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania. Załączył również do oferty oświadczenie z
31 grudnia 2012 r., zgodnie z którym w przypadku uzyskania zamówienia przedstawi
zawartą umowę z firmą wywożącą nieczystości (odpady komunalne, makulatura, odpady
gastronomiczne, medyczne, odpady biologiczne, PET itp.). W ofercie znalazła się również
Decyzja Marszałka Województwa Wielkopolskiego z 3 kwietnia 2012 r., którą organ
zatwierdził przystępującemu program gospodarki odpadami. W pkt 2.2. wskazano, iż po
zakończeniu wykonywania usług odpady przekazywane będą do podmiotów mających
odpowiednie zezwolenie na ich zbieranie, odzysk lub unieszkodliwianie. W uzasadnieniu
przystępującego określono mianem „wytwórcy odpadów” i wskazano, że wytwarzane odpady
przekazywane będą posiadaczom odpadów, posiadającym stosowne zezwolenia na
prowadzenie działalności w zakresie gospodarowania odpadami.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest usługa
sprzątania obiektów zamawiającego, co wynikało z załącznika nr 1 do SIWZ. Prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie usług sprzątania nie jest reglamentowane przez
ustawodawcę. Niekiedy jednak wykonywanie przedmiotowej usługi powodować będzie
wykonywanie niektórych czynności z zakresu gospodarowania odpadami w rozumieniu
ustawy o odpadach. Zbieraniem odpadów jest bowiem każde działanie, w szczególności
umieszczanie w pojemnikach, segregowanie i magazynowanie odpadów, które ma na celu
przygotowanie ich do transportu do miejsc odzysku lub unieszkodliwienia (art. 3 ust. 3 pkt 23
ustawy o odpadach). Analiza opisu przedmiotu zamówienia prowadzi zaś do wniosku, że do
obowiązków podmiotu wykonującego usługę sprzątania należeć może umieszczanie
odpadów w przeznaczonych do tego pojemnikach (załącznik nr 1, s. 10), a zatem czynności
z zakresu „zbierania odpadów”. W takim przypadku, na gruncie ustawy z 27 kwietnia 2001 r.
o odpadach podmiot świadczący usługę sprzątania jest „wytwórcą odpadów”. W myśl art. 3
ust. 3 pkt 22 ustawy o odpadach jest nim bowiem również podmiot świadczący usługę
sprzątania, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Nie było sporne
pomiędzy stronami, że umowa o świadczenie usługi nie zawierała regulacji, które uchylałyby
ww. domniemanie ustawowe. Natomiast zbieranie odpadów, stosownie do art. 28 ust. 1
ustawy o odpadach wymaga uzyskania zezwolenia.
Jednakże od zasady tej istnieją również wyjątki, które znajdują zastosowanie w
niniejszej sprawie. Po pierwsze, obowiązek uzyskania zezwolenia, na zbieranie odpadów nie
dotyczy wytwórcy odpadów, który zbiera wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich
wytworzenia lub transportuje wytworzone przez siebie odpady (art. 28 ust. 9 ustawy o
odpadach). Po drugie zaś, nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów, zbieranie
odpadów komunalnych, wytwarzanych na terenie nieruchomości, przez władającego tą
nieruchomością (art. 28 ust. 8 ustawy o odpadach). Ratio legis obydwu wyjątków jest
oczywiste. Zbieranie odpadów na terenie nieruchomości, którą włada, jest bowiem
obowiązkiem wytwórcy odpadów (władającego nieruchomością). Skoro zatem zbieranie
odpadów wytwarzanych na nieruchomości jest ustawowym obowiązkiem władającego tą
nieruchomością (sformułowanym choćby w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o czystości i porządku),
zatem wymaganie odrębnego zezwolenia byłoby nieracjonalne. Nie istnieją zatem
przeszkody, aby przystępujący, który nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów
wykonywał usługę sprzątania obiektów zamawiającego. Obowiązek uzyskania zezwolenia
dotyczyć zaś będzie wyłącznie podmiotu, z którym zawrze on umowę w zakresie odbioru
wytworzonych odpadów. Taki też sposób wykonania usługi przewidział zamawiający w
szeregu postanowieniach SIWZ, wskazując na konieczność zawarcia takiej umowy z firmą
posiadającą stosownie zezwolenie z zakresu gospodarowania odpadami (pkt 5 załącznika nr
1 do SIWZ, postanowienia wzoru umowy). Przystępujący zaś jedynie do takiego sposobu
wykonania usługi się zastosował.
Ponadto taki sposób postępowania z odpadami, zgodny był z Decyzją Marszałka
Województwa Wielkopolskiego z 3 kwietnia 2012 r., którą organ ten zatwierdził
przystępującemu program gospodarki odpadami. W pkt 2.2. zastrzeżono, iż odpady
przekazywane będą przez przystępującego do podmiotów mających odpowiednie
zezwolenie na ich zbieranie, odzysk lub unieszkodliwianie.
Reasumując Izba stwierdziła, że przystępujący złożył prawdziwe oświadczenie, co do
posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, gdyż usługa,
którą będzie wykonywał nie wymaga od niego posiadania zezwolenia z zakresu gospodarki
odpadami. Tym samym prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszeni art. 24 ust. 2 pkt 3 ani art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia prawidłowego
wadium
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
W Rozdziale I SIWZ wskazano, że zamawiającym jest Miasto Poznań i Termy Maltańskie
sp. z o.o., w imieniu których występują Termy Maltańskie sp. z o.o. Zamawiający wymagał
ponadto, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli wadium (Rozdział
VII SIWZ).
Przystępujący złożył wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z
21.12.2012 r., w której jako beneficjenta wskazano Termy Maltańskie sp. z o.o. w Poznaniu.
Gwarancja jest płatna bezwarunkowo, nieodwołanie i na pierwsze żądanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Nie ulegało wątpliwości, że postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego prowadziły Termy Maltańskie sp. z o.o. Jednakże postępowanie to prowadziły
nie tylko w imieniu własnym i na własną rzecz, ale również w imieniu i na rzecz Miasta
Poznań. Obydwa podmioty skorzystały w tym zakresie z instytucji wynikającej z art. 16
ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i
udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.
Okoliczność ta wynikała w sposób wyraźny z postanowień Rozdziału I SIWZ. Ponadto
zamawiający na potwierdzenie tej okoliczności złożył w trakcie rozprawy odpis umowy o
powierzenie zarządu nieruchomością wspólną z 3 marca 2009 r. nr 5/2009 zwartej między
Miastem Poznań a Termami Maltańskimi sp. z o.o., z której § 4 ust. 6 wynikało, że Termy
Maltańskie sp. z o.o. prowadzić będą w imieniu obu stron umowy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe wynikało także z treści § 1 aneksu nr 2 z 19 sierpnia
2011 r. dotyczącego przywołanej umowy. Niezasadnym było zatem twierdzenie
odwołującego, że Termy Maltańskie sp. z o.o. nie jest zamawiającym w niniejszym
postępowaniu, lecz jedynie jednostką organizacyjną reprezentującą zamawiającego – Miasto
Poznań. W tej sytuacji pozostała do oceny jedynie kwestia, jakie skutki dla skuteczności
ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej miało wskazanie w jej treści jako beneficjenta tylko
Term Maltańskich sp. z o.o. Odwołujący wywodził, że takie określenie beneficjenta winno
skutkować uznaniem, że nie wniesiono wadium, co obligowałoby zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, zaś zamawiający i przystępujący utrzymywali, że wadium wniesiono prawidłowo.
Stanowisko odwołującego nie jest zasadne. Zgodnie z art. 45 i 46 ustawy Pzp
podmiotem uprawnionym zatrzymania wadium jest zamawiający. Jednakże kilku
zamawiających może wyznaczyć spośród siebie jednego, który w imieniu wszystkich
odpowiadać będzie za przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(art. 16 ustawy Pzp). W ocenie Izby wskazanie w gwarancji ubezpieczeniowej wyłącznie tego
zamawiającego, który w imieniu innego jeszcze podmiotu prowadzi postępowanie nie
dyskwalifikuje wniesionego wadium. Aby uznać, że wadium nie zostało prawidłowo
wniesione należałoby wykazać, iż podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie będzie mógł zaspokoić roszczeń wynikających z ustawowego
prawa do zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp). Takie niebezpieczeństwo,
w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, nie istnieje.
Dostrzeżenia wymaga, że wadium zostało wniesione w formie przewidzianej w
ustawie Pzp. W treści gwarancji wskazano beneficjenta, gwaranta, ustawowe przesłanki
zatrzymania wadium oraz nazwę prowadzonego postępowania. Co istotne, gwarancja płatna
będzie bezwarunkowo, nieodwołanie i na pierwsze żądanie. Ewentualnych czynności
związanych z zatrzymaniem wadium dokonywać będą Termy Maltańskie sp. z o.o.,
posiadające stosowne umocowanie do podejmowania czynności w postępowaniu udzielone
na podstawie art. 16 ustawy Pzp przez drugiego zamawiającego. Nie istnieją zatem żadne
przeszkody, aby gwarant wypłacił odpowiednie sumy Termom Maltańskim sp. z o.o.
Powyższe wynika również z istoty i charakteru gwarancji wadialnej jako abstrakcyjnego i
nieodwołalnego zobowiązania, które gwarant ma bezwarunkowo i na pierwsze żądanie
wykonać, jeżeli tylko uprawniony wymieniony w gwarancji wystąpi o wypłatę sumy
gwarancyjnej w związku z zaistnieniem jednego ze zdarzeń wynikających z dokumentu.
Analogiczny pogląd wyrażono w wyroku Izby z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 703/09 i
KIO/UZP 709/09).
Reasumując Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez
przystępującego wadium. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia
odwołującemu części oferty przystępującego, zawierającej informacje bezprawnie
utajnione
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
W myśl Rozdziału XIII SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert była koncepcja wykonania
usługi”. Odwołujący złożył wraz z ofertą koncepcję wykonania usługi. Co do części tej
koncepcji oświadczył, iż nie podlega ona udostępnieniu innym wykonawcom, gdyż zawiera
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2013 r. poinformował wykonawców o wyniku
postępowania tj. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
W dniu 8 stycznia 2013 r., odwołujący zwrócił się o udostępnienie mu całości oferty
złożonej przez przystępującego. Zamawiający, w dniu 8 stycznia 2013 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie skuteczności zastrzeżenia informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia wpłynęły do zamawiającego w dniu 9 stycznia
2013 r. W tym samym dniu zamawiający odmówił odwołującemu udostępniania zastrzeżonej
części oferty przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Na wstępie podkreślania wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad
systemu zamówień publicznych. Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikając z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, a więc co do zasady są one jawne od tego momentu. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia
przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one
być udostępniane.
Odmowa udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje
zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby
daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie
następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotą
tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn.
akt I CKN 304/2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulują procedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy też nie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia się o takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogą być ogólnikowe, lakoniczne czy opierać się na gołosłownych
twierdzeniach. Izba podkreśla bowiem, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane
ściśle. Nie ulega wątpliwości, że badanie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie, dokonywane jest przez
zamawiającego w toku czynności badania ofert, która kończy się z momentem wyboru oferty
najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania. Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia
skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywał nie na
podmiocie, który powołuje się na zasadę jawności, twierdząc że informacje nie są tajemnicą
przedsiębiorstwa, lecz na podmiocie, który z powołania się na wyjątek od zasady wywodzi
korzystne dla siebie skutki prawne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało stwierdzić,
ciężar dowodu spoczywał pierwotnie na przystępującym, a w konsekwencji – w
rozpoznawanej sprawie - na zamawiającym, który nie zdecydował się na odtajnienie
informacji zastrzeżonych przez tego wykonawcę.
Na wstępie dostrzeżenia wymagało, iż – jak wynika z ustalonego stanu faktycznego –
badania skuteczności poczynionego zastrzeżenia zamawiający dokonał dopiero w dniach 8 –
9 stycznia 2013 r., tj. po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (4 stycznia
2013 r.). Powyższe wynikało z chronologii zdarzeń. W dniu 8 stycznia 2013 r. odwołujący
złożył wniosek o udostępnienie mu całości oferty złożonej przez przystępującego. Gdyby
zamawiający – w toku czynności badania i oceny ofert zbadał skuteczność zastrzeżenia,
podjąłby decyzję o udostępnieniu lub odmowie udostępnienia oferty niezwłocznie, tj. w dniu 8
stycznia 2013 r. Zamawiający jednak nie udostępnił tego dnia żądanych dokumentów,
zwrócił się o wyjaśnienia co do skuteczności zastrzeżenia i dopiero w dniu 9 stycznia 2013 r.
– kiedy te wpłynęły - odmówił odwołującemu ujawnienia wnioskowanych informacji. W ocenie
Izby przedstawiony ciąg zdarzeń świadczy o tym, że zamawiający zaniechał badania
skuteczności zastrzeżenia w toku czynności badania i oceny ofert.
W drugiej kolejności, odnosząc się do zaniechania czynności odtajnienia części oferty
przystępującego, o której poinformowano odwołującego w dniu 9 stycznia 2013 r. Izba
stwierdziła, że zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak wynika z ugruntowanego i przywołanego wcześniej orzecznictwa Sądu Najwyższego
jednym ze znamion tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może
być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana
ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem. Wyłączona jest zatem możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze.
Tymczasem analiza utajnionej części oferty prowadziła do wniosku, że informacje tam
zawarte nie mają charakteru nowatorskiego, nie stanowią know-how wykonawcy i nie
przedstawią znaczącej wartości gospodarczej w stopniu, który przeważałby nad zasadą
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, minimalna
zawartość koncepcji wykonania usługi została przez zamawiającego narzucona czy to
poprzez opis kryterium oceny ofert „koncepcja wykonania usługi” (Rozdział XIII), czy też
poprzez opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ).
Przykładowo należy wskazać, że w ocenie Izby nie wypełniają definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa ogólne wywody co do wizji, misji wykonawcy trudniącego się usługą
utrzymania czystości. Podobnie często stosowany w praktyce wykonywania usługi
utrzymania czystości jest rewirowy system sprzątania. Przedstawione protokoły kontroli
utrzymania czystości stanowią wyszczególnienie w formie tabelarycznej elementów w
łazienkach, czy korytarzach, które zgodnie z SIWZ będą sprzątane w całości. Analogicznie,
kontrola personelu sprzątającego przez brygadzistę czy technologa nie stanowi istotnego
know-how wykonawcy, gdyż z pewnością na rynku występuje praktyka nadzorowania pracy
personelu sprzątającego ze strony wykonawcy.
Zasady organizacji pracy na obiektach zamawiającego zawierają informację co do godzin
sprzątania, częstotliwości, liczebności personelu sprzątającego, które to dane są jedynie
uszczegółowieniem wymogów zamawiającego, znajdujących się na s. 4 opisu przedmiotu
zamówienia.
Należy przyjąć, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez
przystępującego „złote zasady sprzątania” typu: „dozuj chemię wg zaleceń producenta lub
planów higieny” czy „utrzymuj w czystości sprzęt sprzątający”, „wlewaj chemię do wody,
nigdy odwrotnie”. W ocenie Izby, wskazówki te są powszechnie znane znacznej części
społeczeństwa. Analogicznie należy ocenić przedstawione przez przystępującego karty
technologiczne. Obejmowały one zasady ręcznego mycia podłogi przy użyciu zestawu
dwuwiaderkowego, zasady używania mopa, mycia podłogi przy użyciu maszyn, zasady
używania odkurzacza, mycia powierzchni szklanych, które z pewnością są znane innym
wykonawcom świadczącym usługi utrzymania czystości. Nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa ogólne zasady bezpiecznej i higienicznej pracy czy też instrukcje
bezpieczeństwa i higieny pracy. Konieczność używania przez pracowników odzieży
roboczej, środków indywidualnej ochrony, czy nie stawiania się do pracy pod wpływem
alkoholu jest oczywista, wynika z obowiązujących przepisów prawa.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się w zebranym w
sprawie materiale dowodowym. Jawność postępowania jest naczelną zasadą systemu
zamówień publicznych, nie można zatem podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku
praktyki nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom możliwości skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego. W
konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie złożonej przez wykonawcę
Clar System S.A. w Poznaniu.
4. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy przydział punktacji
odwołującemu i przystępującemu w podkryterium „Koncepcja wykonania usługi”
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający określił w Rozdziale XIII SIWZ następujące kryteria oceny ofert: cena 75% oraz
koncepcja wykonania usługi – 25%. Koncepcja wykonania usługi miała być oceniana
indywidualnie przez członków komisji przetargowej na podstawie przygotowanej przez
wykonawcę koncepcji wykonania usługi.
W ramach koncepcji wykonania usługi miały być oceniane:
1) jakość koncepcji utrzymania czystości obejmująca:
a) zasady organizacji pracy (od 1 do 2 pkt),
b) potencjał kadrowy (od 0 do 2 pkt),
c) plan higieny (od 1 do 2 pkt),
2) szczegółowe procedury i instrukcje utrzymania czystości wymagane przez
zamawiającego (od 0 do 3 pkt),
3) zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli (od 0 do 8 pkt),
4) dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących (od 0 do 5 pkt),
5) dobór sprzętu i urządzeń (od 0 do 3 pkt).
W ramach każdego z ww. podkryteriów zamawiający dodatkowo w sposób opisowy
sprecyzował, jakie elementy będzie brał pod uwagę i ile punków można za nie uzyskać.
Czworo członków komisji przetargowej dokonało indywidualnej oceny ofert w kryterium
„koncepcja wykonania usługi”.
Przystępujący uzyskał łącznie 69 pkt (od poszczególnych członków komisji: 20 pkt, 11
pkt, 19 pkt, 19 pkt). Odwołujący uzyskał łącznie również 69 pkt (od poszczególnych członków
komisji: 18 pkt, 20 pkt, 18 pkt, 13 pkt) – karty indywidualnej oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, iż w odwołaniu odwołujący podniósł, iż
zamawiający zaniechał przyznania mu maksymalnej liczby punktów w podkryterium
„koncepcja wykonania usługi”, mimo że odwołujący spełnił wszystkie wymagania opisane w
Rozdziale XIII pkt 2 SIWZ. Podniósł również, iż zamawiający zawyżył punktację
przystępującemu w tym podkryterium, o czym między innymi miała świadczyć istotna
rozbieżność w ocenie oferty przystępującego przez członków komisji przetargowej -
najwyższa ocena 20 pkt., a najniższa 11 pkt. Była to całość uzasadnienia fatycznego i
prawnego tego zarzutu.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, że zgodnie z
SIWZ koncepcja wykonania usługi miała być oceniana indywidualnie przez członków komisji
przetargowej na podstawie przygotowanej przez wykonawcę koncepcji wykonania usługi.
Odwołujący w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie wniósł odwołania
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, godząc się tym samym na jej
brzmienie. Musiał się zatem liczyć z tym, że ocena koncepcji wykonania usługi dokonana
przez zamawiającego będzie wynikiem indywidualnej oceny dokonywanej przez
poszczególnych członków komisji przetargowej. Kryterium „koncepcja wykonania usługi”
opisane przez zamawiającego w Rozdziale XIII SIWZ ma charakter kryterium jakościowego.
Składała się na nie ocena wielu podkryteriów, zaś dodatkowo w ramach każdego z
podkryteriów zamawiający w sposób opisowy sprecyzował, jakie elementy będzie brał pod
uwagę i ile punków można za nie uzyskać. Wskazania co do elementów podlegających
ocenie przez poszczególnych członków komisji odwoływały się do pojęć nierzadko
nieostrych. Przykładowo, w podkryterium „zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania
kontroli” zamawiający następująco uszczegółowił sposób przyznawania 8 punktów:
- najkorzystniejsze: tzn. takie rozwiązanie, które dają zamawiającemu najlepszą spośród
zaproponowanych przez wykonawców możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi
oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości (…) – 8 pkt,
- akceptowalne: tzn. takie rozwiązanie, które dają zamawiającemu możliwość monitorowania
jakości wykonywanej usługi (…) – 3 pkt,
- dopuszczalne: tzn. takie rozwiązania, które nie dają zamawiającemu możliwości stałego
monitorowania jakości wykonywanej usługi (…).
Jak wynika z powyższego, pewien poziom subiektywizmu wpisany jest w charakter kryterium
jakościowego. Każda z koncepcji wykonania usługi była oceniana z osobna przez czterech
członków komisji przetargowej. Skoro odwoływali się do pojęć nieostrych mogli w różny
sposób oceniać przedstawione rozwiązania. Zatem z samego faktu, iż jeden z członków
komisji przyznał przystępującemu w sumie 20 pkt, a inny 11 pkt nie można było wysnuć
wniosku, że ocena ta na pewno była nieprawidłowa. śaden przepis ustawy Pzp nie wymaga,
aby indywidualna ocena kryterium jakościowego dokonywana przez członków komisji była
jednakowa. Odwołujący nie przywołał natomiast w odwołaniu żadnych innych okoliczności
faktycznych, które pozwalałyby uznać, że przyznana przystępującemu ocena 20 pkt była
zawyżona.
Izba stwierdziła ponadto, że w pozostałym zakresie odwołujący nie skonkretyzował
swoich zarzutów. Nie wiadomo, w którym z odrębnie ocenianych elementów w kryterium
„koncepcja wykonania usługi” odwołującemu zaniechano przyznania maksymalnej ilości
punktów. Nie wiadomo skąd odwołujący wnosi, że spełnił „wszystkie wymagania”, o jakie
wymagania chodzi. Ponadto spełnienie „wszystkich wymagań” nie musiało oznaczać
przyznania maksymalnej liczby punktów. Jak wynika z przywołanego przykładowo opisu
przyznawania punktów w podkryterium „zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania
kontroli” maksymalną liczbę punktów przyznawano nie za spełnienie „wszystkich wymagań
określonych w SIWZ”, lecz za najlepsze spośród rozwiązań przedstawionych przez
wykonawców.
W trakcie rozprawy w dniu 29 stycznia 2013 r. odwołujący sformułował następujące
zarzuty:
a) w podkryterium 1b, tj. „potencjał kadrowy”, przystępujący powinien u wszystkich
członków komisji uzyskać 0 pkt,
b) w podkryterium 1a, tj. „zasady organizacji pracy” przystępujący powinien uzyskać u
każdego z członków komisji ocenę 1 pkt,
c) w podkryterium oceny ofert „zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli”
przystępujący powinien uzyskać ocenę 3 pkt, zaś odwołujący ocenę 8 pkt, u każdego z
członków komisji przetargowej.
Uzasadnił dlaczego ocena dokonana przez zamawiającego nie była prawidłowa.
Izba oceniając tak ustalony stan faktyczny stwierdziła, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty zostały przedstawione dopiero w trakcie postępowania odwoławczego
na rozprawie, a zatem nie mogły być przedmiotem rozpoznania w świetle przepisu art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż przytoczone wyżej
zarzuty zostały przedstawione w odwołaniu. Należy zwrócić uwagę, że za zarzut należy
uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także
oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego
samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30 lipca
2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 636/10).
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §6 w zw. z § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…