Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 213/13
Sygn. akt: KIO 216/13

POSTANOWIENIE
z dnia 15 lutego 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa
Przemysław Dzierzędzki
Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 14 lutego 2013 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31 stycznia 2013 r. przez wykonawcę EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A.,
ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa
B. w dniu 31 stycznia 2013 r. r. przez wykonawcę ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,
02-819 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez

Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach, ul. śeromskiego 5, 25-369 Kielce

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Firma
Budowlana Anna-Bud (pełnomocnik wykonawców), (2) Maxto Sp. z o.o. SKA, adres
dla pełnomocnika: Bilcza, ul. Marmurowa 60, 26-026 Morawnica zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 213/13 oraz KIO 216/13
po stronie odwołującego,
B. wykonawcy ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,02-819 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 213/13 po stronie
zamawiającego

postanawia:

1. umorzyć postępowania
i
2A. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa kwoty
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony
wpis od odwołania,
2B. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,02-819 Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.


Przewodniczący: ……………….

……………….

……………….

Sygn. akt: KIO 213/13
Sygn. akt: KIO 216/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zamówienie
pn. „Wykonanie w systemie „ZAPROJEKTUJ i WYBUDUJ": dokumentacji projektowej wraz z
nadzorem autorskim oraz budową obiektu naukowo- dydaktycznego UJK przy Al. IX Wieków
Kielc 19, w Kielcach" - Nr referencyjny postępowania: DP/2310/62/12. Postępowanie jest
prowadzone według zasad wymaganych przy procedurze, kiedy szacunkowa wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 24 października 2012 roku zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu dotyczące przedmiotowego postępowania pod nr
(2012/S 205-337045).
W dniu 21 stycznia 2013 zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez CONDITE sp. z o.o. SKA, w tym także o
odrzuceniu oferty wykonawcy Eiffage Budownictwo Mitex S.A.,
Od takiej czynności zamawiającego w dniu 31 stycznia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO) wykonawcy: 1) Eiffage Budownictwo Mitex S.A, 2) ERBUD SA oraz 3)
Konsorcjum Firm A…….. B………. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: Firma
Budowlana "ANNA-BUD" (Lider Konsorcjum) MAXTO Sp. z o.o. SKA (Członek Konsorcjum)
złożyli odwołania, zarzucając zamawiającemu:
A1) Eiffage Budownictwo Mitex S.A naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty z powodu uznania jej za niezgodną z
treścią SIWZ
Ad2) ERBUD SA - dokonanie niewłaściwej oceny oferty wybranej i tym samym uznanie jej za
najkorzystniejszą w postępowaniu
Ad3) Konsorcjum Firm- Firma Budowlana "ANNA-BUD" –lider, Odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią
SIWZ, oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy CONDITE Sp. z o.o. S.K.A.
W dniu 6 lutego Zamawiający pismem z tej samej daty w przesłanym do Prezesa KIO w
odpowiedzi na wniesione odwołania oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią zarzutów i
przedstawioną argumentacja wykonawców w tym zakresie, postanowił uwzględnić w całości
zarzuty podniesione w ww. odwołaniach.

Wobec faktu uwzględnienia zarzutów ww. odwołań oraz zgłoszonych przystąpień
wykonawców po stronie Zamawiającego Prezes KIO wystąpił do tych wykonawców z
wezwaniem do oświadczenia się w przedmiocie możliwości wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia zarzutów odwołania.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca CONDITE sp. z o.o. S.K.A. wniósł sprzeciwy
wobec uwzględnienia ww. trzech odwołań. Natomiast wykonawca Eiffage Budownictwo
Mitex S.A wniósł sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów odwołania wniesionego przez
Konsorcjum „ANNA-BUD".
W oparciu o dokumentacje postępowania Izba ustaliła iż termin na wniesienie odwołania
zostały zachowane przez odwołujących, a kopie odwołań zostały w terminie przekazane
zamawiającemu. Ponadto z informacji zamawiającego wynika, że w dniu 1 lutego 2013 roku
za pomocą faksu poinformował wykonawców o wniesieniu odwołań do KIO.
Od tej daty dla wykonawców zaczął biec termin na zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, który upływał w dniu 4 lutego 2013 roku.
Odnosząc się do kwestii zachowania terminów na zgłoszenie przystąpień, stwierdzić
należy, że zgłoszenie przystąpień wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane "UNIMAX" Sp. z
o.o., ul. Okrzei 35, z Kielc zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 213/13, KIO 214/13 oraz KIO 216/13 po stronie odwołującego, wpłynęło do
Prezesa KIO w dniu 12 lutego 2013 roku. Pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie wyjaśnił
iż zapoznał się z informacją o wniesieniu odwołań dopiero w dniu 4 lutego 2013 roku i uznał,
że od tej daty biegnie trzydniowy termin na wniesienie odwołania. W dniu 7 lutego 2013 roku
wykonawca ten przesłał przystąpienia faksem do Prezesa KIO, wysyłając równocześnie
listownie wersję pisemną.
Wskazać należy iż zamawiający wykazał, że w dniu 1 lutego 2013 roku w sposób skuteczny
przesłał temu wykonawcy za pomocą faksu informacje o wniesieniu odwołań wraz z ich
kopią.
Wykonawca Condite Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Kielcach, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 213/13, KIO 214/13 oraz KIO
216/13 po stronie zamawiającego. Powyższe przystąpienia wpłynęły do Prezesa KIO w dniu
7 lutego 2013 roku. Wykonawca ten stwierdził, że jego zdaniem został zachowany termin na
zgłoszenie przystąpienia jak również wniesienia sprzeciwu, gdyż zapoznał się z treścią
informacji zamawiającego o wniesionych odwołania w dniu 4 lutego 2013 roku i tym samym
jego zdaniem ta data jest terminem początkowym na zgłoszenie przystąpień w sprawie.
Zamawiający w tym zakresie wyjaśnił, powołując się między innymi na pismo przesłane w
tej sprawie do Prezesa KIO iż w dniu 1 lutego sześciokrotnie podejmował próbę przesłania
za pomocą faksu informacji o wniesionych odwołaniach do wykonawcy Condite, jednakże
próby te, po przesłaniu odpowiednio: 5, 23, 12, 8, 5 i 34 stron, zakończyły się informacją o

wystąpieniu błędu w komunikacji faksowej. W następstwie braku możliwości przesłania za
pomocą faksu zamawiający dokonał zeskanowania kopii odwołań i przesłał je droga
elektroniczną na adres poczty e-mailowej wykonawcy, na dowód czego złożył skany zrzutów
ze stron internetowych, wskazujących na przesłanie ww. informacji.
Ponadto zamawiający oświadczył, iż w takcie kolejnych prób przesłania kopii odwołań
przesyłał następne strony, pomijając te które zostały już przekazane w poprzedniej próbie
nadania wiadomości. Tym samym zamawiający uważa, iż musiały przejść do wykonawcy
CONDITE wszystkie strony trzech odwołań, których łącznie było około 44. Natomiast w toku
6 transmisji faksowej przesłano łącznie około 80 stron.
Odnosząc się do tych faktów pełnomocnik wykonawcy CONDITE stwierdził iż o tym, że ze
strony zamawiającego podejmowane były próby przesłania mu informacji za pomocą faksu
dowiedział się w dniu 4 lutego, po otwarciu biura w poniedziałek, gdyż biuro wykonawcy
czynne jest tylko od poniedziałku do piątku. W tym też dniu w godzinach rannych odczytał
również informację z poczty elektronicznej z dnia 1 lutego 2013 roku, w której podana była
informacja o wniesionych odwołaniach wraz z ich treścią. Również w dniu 4 lutego w
godzinach porannych otrzymał przesyłkę listowną od Zamawiającego, z informacja o
wniesieniu odwołań w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się do takiego przesłania
mu przedmiotowych informacji stwierdził, iż próby posłania informacji o wniesionych
odwołaniach za pomocą faksu czy maila nie mają znaczenia dla sprawy, gdyż zamawiający
w postanowieniach SIWZ wskazał, jako sposób komunikacji pomiędzy zamawiającym a
wykonawcami, drogę listowną. Ponadto zarzucił zamawiającemu iż ten winien był dokonać
transmisji faksowej w takim okresie, kiedy w sposób zwyczajowo przyjęty czynne są biura
wykonawców.
Odwołujacy Eiffage Budownictwo oraz Konsorcjum „ANNA-BUD" wnieśli o uznanie za
nieskuteczne, przystąpień zgłoszonych przez wykonawcę Condite oraz przez
Przedsiębiorstwo Budowlane "UNIMAX" Sp. z o.o., stwierdzając iż nie zostały one wniesione
w przewidzianym dla tej czynności terminie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba postanowiła stwierdzić nieskuteczność
przystąpień do postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego
"UNIMAX" Sp. z o.o., oraz Condite Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w
Kielcach, uznając równocześnie zgłoszone przez tego wykonawcę sprzeciwy wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów ww. odwołań za nieskuteczne.
W uzasadnieniu stanowiska Izby wskazać należy iż zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 zd. 2
ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu
oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z analizy powyższego przepisu wynika, że

zgłoszenie przystąpienia powinno wpłynąć do Izby w formie pisemnej w terminie
przewidzianym w art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. (tj. w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołań). Tym samym, za niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy
Pzp jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wyłącznie za
pośrednictwem faksu (w sytuacji, gdy zgłoszenie przystąpienia nie wpłynie w terminie w
formie pisemnej), ponieważ forma pisemna polega na złożeniu własnoręcznego podpisu
przez osobę dokonującą czynności na dokumencie zawierającym jej oświadczenie woli.
Tym samym zgłoszone przystąpienie Przedsiębiorstwa Budowlanego "UNIMAX" Sp. z o.o.
nie mogło zostać uznane za skuteczne.
Dodatkowo w zakresie nie uznania za skutecznych, przystąpień wykonawcy CONDITE
stwierdzić należy, że poza wszelkim sporem jest fakt, ze w dniu 1 lutego do tego wykonawcy
zostały przesłane informacje za pośrednictwem faksu - z której można było co najmniej
wywieść informację o wniesieniu odwołań w sprawie, a ponadto pełna treść informacji o
wniesionych odwołaniach została przesłana za pomocą poczty elektronicznej. Tych faktów
wykonawca ten nie kwestionował, kwestionując tylko możliwość skutecznego przesłania tych
informacji, gdyż jego zdaniem wg treści SIWZ winny być one przekazane tylko w formie
pisemnej – listownej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że dla ważności przesłania informacji dla
wykonawcy nie ma żadnego znaczenia godzina nadania informacji, oraz to czy miało to
miejsce w dniach wolnych od pracy. Rolą każdego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest takie zorganizowanie pracy odpowiednich służb, aby
przesyłane do niego informacje zostały niezwłocznie przekazane osobom uprawnionym do
składania oświadczeń w imieniu tego podmiotu.
Nie jest również zasadne stanowisko tego wykonawcy iż o skuteczności przesłania
informacji możemy mówić tylko wtedy, kiedy nastąpi potwierdzenie otrzymania przez
adresata pisma. Rozumowanie, że skoro nie potwierdził, to nie otrzymał jest błędne. Brak
potwierdzenia nie może stanowić o skuteczności doręczenia pisma. Odmienna interpretacja
mogłaby sparaliżować pracę zamawiającego w sytuacji ignorowania przez wykonawców jego
prośby o potwierdzanie otrzymania korespondencji.
Również stanowisko zgłaszającego przystąpienie co do możliwości skutecznego
doręczenia informacji tylko poprzez zachowanie formy pisemnej nie może zostać
uwzględnione. Działanie zasady pisemności w sytuacji wskazania przez zamawiającego
formy pisemnej jako właściwej dla wymiany oświadczeń, wniosków i informacji oznacza tylko
tyle, iż nie może on odmówić przyjęcia komunikatu przesłanego w formie pisemnej. Nie ma
natomiast żadnego wpływu na sposób liczenia terminu do zgłoszenia przystąpienia zgodnie
z art.185 ust.2 ustawy Pzp w wypadku zastosowania sposobu przesłania określonej
informacji przez zmawiającego w formie faksowej czy elektronicznej.

Jednocześnie stwierdzić należy, że w przypadku przystąpienia do postępowania
odwoławczego, ustawa nie przyjęła takiej samej zasady domniemania doręczenia, jak to ma
miejsce w przypadku odwołania, o której mowa w przepisie art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Jednakże w sytuacji braku uregulowania tej kwestii w ustawie Pzp należy dokonać oceny tej
sytuacji za pomocą przepisów ustawy kodeks cywilny, poprzez zastosowanie art. 14 ustawy
Pzp. Zgodnie z przepisem art.61§2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Sąd Najwyższy w
postanowieniu z 10 grudnia 2003r., V CZ 127/2003 (OSNC Nr 1 z 2005r„ poz. 12) stwierdził,
że oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą
jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę,
to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim
odpowiednich danych. Analogiczną zasadę należy stosować do przesłania informacji za
pomocą faksu. Ponadto stwierdzić należy, że zamawiający nie może ponosić skutków braku
prawidłowego funkcjonowania urządzeń transmisyjnych w siedzibie odwołującego, czy
innego wykonawcy.
Tym samym Izba uznaje za zasadne uznanie zgłoszonych przystąpień ww. wykonawców
oraz zgłoszonych sprzeciwów, w tych okolicznościach sprawy za nieskuteczne.
Nadto wskazać należy jeszcze wskazać iż do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ERBUD S.A, jednakże wykonawca ten nie
zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania
Zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba umarza postępowanie odwoławcze pod warunkiem, że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca. Co
miało miejsce w przedmiotowej sprawie.
Tym samym Izba postanowiła umorzyć postępowania odwoławcze wskazane w sentencji
orzeczenia. Natomiast odwołanie wykonawcy „ANNA-BUD", ze względu na skuteczne
wniesienie sprzeciwu przez przystępującego Eiffage Budownictwo, zostało przekazane
zgodnie z przepisem art. 186 ust.4 ustawy Pzp do rozpoznania na rozprawie.
Dla wywarcia skutku procesowego w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego, konieczne jest uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów podniesionych
w odwołaniu. Dalsze czynności, jakie zamawiający podejmie w związku z uwzględnieniem
zarzutów, pozostają bez znaczenia dla ustalenia przesłanki do umorzenia postępowania
odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, znoszą się wzajemnie. Tym samym Izba orzekła o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołujących z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………
Członkowie ; …………………..
……………………