KIO 255/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 255/13
WYROK
z dnia 18 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2013 r. przez wykonawcę: Sygnity
S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego ul. S. Klonowica
5, 71-241 Szczecin,
przy udziale wykonawcy: WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 255/12 po
stronie odwołującego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
w składzie: GMV Innovating Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A., ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 255/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180,
02-486 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 6 005 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięć złotych zero groszy)
od wykonawcy: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa na rzecz
zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego,
ul. S. Klonowica 5, 71-241 Szczecin stanowiącą uzasadnione koszty poniesione
z tytułu opłaty skarbowej, dojazdu na posiedzenie i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 255/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Szczecin, w imieniu którego działa Zarząd Dróg
i Transportu Miejskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „realizację projektu pn.: Poprawa
funkcjonowania transportu miejskiego w aglomeracji szczecińskiej poprzez zastosowanie
systemów telematycznych - etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2012/S w dniu 27 grudnia 2012 r. W tym
samym dniu zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia na
własnej stronie internetowej.
W dniu 5 lutego 2013 r. wykonawca Sygnlty S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również w sposób
zawierający wewnętrzne sprzeczności w dokumentacji przetargowej, podczas gdy ustawa
Pzp nakazuje zamawiającemu opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny,
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez preferowanie wykonawcy będącego dostawcą urządzeń
i oprogramowania posiadanego już przez zamawiającego, z którym przedmiot niniejszego
zamówienia ma być zintegrowany, tj. wymieniana w siwz spółka GMV Innovative Solutions,
podczas gdy Pzp nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
- art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opis przedmiotu zamówienia
i nieudostępnianie innym wykonawcom informacji niezbędnych do złożenia oferty, a które to
informacje posiada dostawca urządzeń i oprogramowania użytkowanego przez
zamawiającego, z którym przedmiot zamówienia niniejszego postępowania ma być
zintegrowany, podczas gdy Pzp nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
- art. 38 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytania, na które był
on zobowiązany udzielić odpowiedzi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
- dokonanie zmian w treści siwz, które spowodują usunięcie wskazanych w treści
odwołania naruszeń przepisów art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp,
- modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby przedmiot zamówienia
był opisany w sposób określony w art. 29 ust 1 Pzp, w szczególności jednoznaczne
określenie zakresu możliwego stosowania rozwiązań równoważnych, w tym możliwości
zastąpienia elementów systemu zakupionych przez zamawiającego w tzw. I etapie -
rozwiązaniami równoważnymi o tożsamej funkcjonalności wraz ze wskazaniem jakie
rozwiązania będą przez niego uważane za równoważne,
- udzielenie wyjaśnień na pytania wykonawców, na które zamawiający zaniechał
udzielenia odpowiedzi oraz udostępnienia materiałów i informacji wnioskowanych przez
wykonawców w zgłoszonych pytaniach.
Odwołujący podniósł, że w dniu 28 stycznia 2013 r. zamawiający zamieścił na stronie
internetowej odpowiedzi na pytania zgłoszone przez wykonawców, w tym odwołującego
z dnia 4 stycznia 2013 r. i 8 stycznia 2013 r. Jednocześnie zamawiający dokonał zmiany
treści siwz. Odwołujący stwierdził, że dokonane wyjaśnienia oraz modyfikacje wskazują na
naruszenie zasad wynikających z Prawa zamówień publicznych, w szczególności - zasady
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
1. Odnośnie pytania nr 3 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1 (wyjaśnienia do treści siwz)
odwołujący wyjaśnił, że wykonawca wskazał jakie informacje techniczne są niezbędne do
złożenia oferty. Przedmiotem postępowania jest m.in. integracja dostarczanych urządzeń
z urządzeniami i oprogramowaniem dostarczanym w ramach innego postępowania,
co wymaga szeregu informacji technicznych dotyczących posiadanych przez zamawiającego
urządzeń, min. protokołów komunikacyjnych, struktur danych, standardów kodowania
/szyfrowania informacji przesyłanych przez urządzenia pokładowe. O udostępnienia takich
danych wnioskował wykonawca.
Zamawiający udzielając odpowiedzi wskazał, jakimi danymi dysponuje, na podstawie
których wykonawca zobligowany jest do „opracowania rozwiązania spełniającego
wymagania SIWZ. Wymagane dane zostaną dostarczone Wykonawcy po podpisaniu
umowy."
W ocenie odwołującego z powyższej odpowiedzi wynika, że zamówienie w zakresie
określonym w siwz może zostać zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę - dostawcę
posiadanych już urządzeń. Zamawiający udzielił jedynie częściowej informacji o materiałach,
które znajdują się w jego posiadaniu i nie udostępnia żadnych informacji na etapie
przygotowania ofert. W tej sytuacji podmiotem uprzywilejowanym w zakresie ubiegania się
o zamówienie jest dostawca urządzeń i oprogramowania posiadanego przez
zamawiającego, tj. wymieniana w siwz spółka GMV Innovative Solutions. Inni wykonawcy,
w tym odwołujący, nie są w stanie złożyć oferty uwzględniającej wszystkie możliwe do
poniesienia koszty, a także oferującej takie urządzenia, które spełnią oczekiwania
zamawiającego.
Podobny wniosek można wysnuć z analizy odpowiedzi na pytanie 11 z zestawu pytań
i odpowiedzi nr 1 (wyjaśnienia do treści siwz). Również w przypadku danych dotyczących
zachowania przez oferowane oprogramowanie finansowo - księgowe kompatybilności
z biletem okresowym GMV wykonawca wskazał jakie informacje są niezbędne, by złożyć
ofertę. Zamawiający nie udostępnia na etapie ofertowania wymaganych i niezbędnych
informacji, wskazując, że będą one udostępnione wykonawcy po podpisaniu umowy.
W ocenie odwołującego jedynie dostawca biletu okresowego GMV jest w stanie złożyć
kompleksową ofertę, gdyż posiada wszystkie informacje o modułach oprogramowania
wchodzących w skład biletu okresowego GMV, interfejsy komunikacyjne i przyjęte standardy
przetwarzania danych osobowych, w tym struktur i sposobu zapisu i kodowania informacji.
W ocenie odwołującego zaniechanie udostępnienia wykonawcom informacji
niezbędnych do sporządzenia oferty stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp, zgodnie
z którym zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, musi uwzględnić wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Taką okolicznością
jest zaś podanie wykonawcom wskazanych powyżej informacji. Dodatkowo narusza to
zasadę wynikającą z art. 7 ust. Pzp w zakresie równego dostępu do informacji niezbędnych
przez wszystkich potencjalnych wykonawców. W związku z powyższym odwołujący domaga
się udostępnienia dokumentacji i informacji, o jakie wnioskował wykonawca składający
pytanie nr 3 i 11
2. W ocenie odwołującego odpowiedzi:
- na pytania 8 i 19 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1,
- na pytanie 7 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 6,
- na pytanie 5 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 7,
- na pytanie 22 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1,
naruszają art. 29 ust. 1, poprzez zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz art. 7 ust. 1, poprzez preferowanie wykonawcy, który był dostawcą
systemu i kart obecnie wykorzystywanych przez zamawiającego.
Zamawiający na ww. pytania odpowiedział, że nie posiada danych i informacji
o „obecnej strukturze danych, sposobach szyfrowania informacji oraz kluczy kodowych",
jednocześnie wymagając w Rozdziale XV SIWZ na str. 46, aby: „Karty dostarczone
w ramach niniejszego zamówienia muszą zachować funkcjonalność aktualnej karty, a także
jej strukturę pamięci, która została zaprojektowana mając na uwadze wdrożenie
funkcjonalności biletu jednorazowego oraz karty miejskiej, będących przedmiotem
niniejszego zamówienia" oraz „Wymaga się, aby karty dostarczone w ramach niniejszego
zamówienia posiadały taką samą strukturę karty, jak karta będąca obecnie w obiegu, w taki
sposób, aby można było wykorzystać obecnie eksploatowane urządzenia i aplikacje bez
konieczności dokonywania modyfikacji".
Wykonawca zwrócił się do zamawiającego o potwierdzenie posiadania niezbędnych
informacji oraz formy i momentu ich przekazania. Zamawiający w odpowiedzi poinformował
że nie posiada takich informacji. Wykonawca nie będzie mógł więc uzyskać od
zamawiającego informacji niezbędnych do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał przy tym na sprzeczność odpowiedzi na pytania z wymaganiami
zawartymi w treści SIWZ (Rozdział X str 46). Zamawiający oczekuje, aby dostarczone karty
elektroniczne miały „strukturę karty” i „strukturę pamięci" taką jak karty aktualnie stosowane.
Zamawiający sam wprowadził termin „struktura karty", a jednocześnie w odpowiedzi na
pytania wykonawców, poinformował, że nie posiada informacji nt. tej struktury. Zamawiający
przyznał też, że nie posiada informacji o kluczach kodowych i zabezpieczeniach aktualnie
używanych kart, co przy uwzględnieniu stosowanej i wymaganej przez zamawiającego
technologii kart (MIFARE Classic - opisane na str. 46 SIWZ) - uniemożliwia wykonawcom
innym niż dostawca autorskiego systemu biletu elektronicznego GMV – realizację
przedmiotu zamówienia. Klucze kodowe służą do zabezpieczenia informacji zapisywanych
w pamięci kart elektronicznych przez elementy systemu biletu elektronicznego. Producenci
układów elektronicznych/kart elektronicznych nie są w stanie wyprodukować kart
elektronicznych, które posiadają strukturę pamięci i zachowują funkcjonalność kart obecnie
stosowanych w systemie biletu elektronicznego. Karta elektroniczna, po wyprodukowaniu,
musi zostać przygotowana do użycia w systemie biletu elektronicznego (formatowania),
w ramach którego jest zapisywana na niej struktura pamięci i mechanizmy zabezpieczeń
(w tym klucze kodowe) - umożliwiające użycie karty w systemie biletu elektronicznego.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na wskazane pytania, poinformował, że nie jest
w stanie udostępnić i nie udostępni wykonawcom (w toku realizacji umowy) danych, które
umożliwią odpowiednie przygotowanie kart (tj. formatowanie) w zakresie umożliwiającym
wykonawcom spełnienie przywołanych wymagań siwz, tj. w zakresie „zachowania
funkcjonalności aktualnej karty", posiadania takiej samej „struktury pamięci" czy możliwości
użycia w systemie dostarczonych przez wykonawcę nowych kart „w taki sposób, aby można było
wykorzystać obecnie eksploatowane urządzenia i aplikacje bez konieczności dokonywania
modyfikacji". Odpowiedzi zamawiającego wskazują, że postępowanie jest prowadzone
z naruszeniem art. 7 Pzp, ponieważ jedynym podmiotem zdolnym do realizacji tak
określonego przedmiotu zamówienia jest GMV Innovative Solutions, czyli dostawca
autorskiego systemu biletu elektronicznego (wskazany przez zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie 6 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1). Odwołujący domaga się zmiany treści siwz,
która spowoduje, że wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie będą mieli równy
dostęp do informacji niezbędnych do złożenia oferty i realizacji przedmiotu zamówienia.
3. W ocenie odwołującego odpowiedź na pytanie 5 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 8
(wyjaśnienia do treści siwz) wskazuje na naruszenie przy opisie przedmiotu zamówienia art
29 ust. 2 Pzp. Udzielona odpowiedź powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny, stosowane sformułowania i określenia dotyczące sposobu realizacji
zamówienia są niezrozumiałe i powodują, że nie jest możliwe złożenie prawidłowej oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytanie wskazał, że: „Zamawiający nie posiada
kodów źródłowych oprogramowania w dla Etapu I. Jeżeli Wykonawca na podstawie
posiadanych przez Zamawiającego danych nie będzie w stanie wykonać integracji,
Zamawiający dopuszcza dostawę rozwiązania równoważnego”. Odpowiedź ta wprowadza
zmianę siwz, ponieważ pierwotnie w treści Rozdziału XV zamawiający wskazywał,
że dostarczone urządzenia i oprogramowanie musi zostać zintegrowane z taborem już
wyposażonym w ramach I Etapu". W odpowiedzi na pytanie zamawiający dopuścił dostawę
rozwiązania równoważnego w przypadku gdy integracja nie będzie możliwa w oparciu
o dostępne materiały pozostające w posiadaniu zamawiającego. Przez dostawę rozwiązania
równoważnego, wykonawca będący profesjonalistą na rynku usług informatycznych, rozumie
dostawę innego oprogramowania, realizującego wszystkie funkcje określone w siwz
(tj. zastąpienie/wymianę obecne posiadanego oprogramowania). Odwołujący podkreślił,
że odpowiedź ta jest sprzeczna z odpowiedzią na pytanie 3 zestawu pytań i odpowiedzi nr 1,
z której wynika, że wykonawca jest „zobligowany" do wykonania integracji na podstawie
informacji posiadanych przez zamawiającego (przekazanych wykonawcy po podpisaniu
umowy).
Ponadto, w odpowiedzi na pytanie 7 zestawu pytań i odpowiedzi nr 8 zamawiający
w sposób sprzeczny do odpowiedzi na ww. pytanie 5, nie dopuszcza dostarczenia rozwiązań
równoważnych w zakresie urządzeń i oprogramowania cyt. „ Zamawiający nie dopuszcza do
wymiany autokomputerów i oprogramowania". Sprzeczności powyższe powodują, że opis
przedmiotu zamówienia dokonany jest z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp. Odwołujący domaga
się zatem takich zmian w treści siwz, które wyeliminują wyżej wskazane niezgodności i będą
umożliwiały złożenie oferty.
Odwołujący zarzucił, iż zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na szereg
zadanych pytań, mimo, iż złożone one zostały w terminie, który zobowiązywał
zamawiającego do udzielenia odpowiedzi, co narusza dyspozycję art. 38 ust. 1 Pzp.
W ocenie odwołującego zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie 5 z zestawu pytań
i odpowiedzi nr 1. Zamawiający podał: „Zamawiający nie dysponuje takimi danymi". Pytanie
odnosiło się do wymagania zawartego w rozdziale XV siwz pkt I.4 „Modernizacja istniejącego
programu do edycji mapy i tras". W treści pytania, wykonawca między innymi prosił
o udostępnienie informacji, jakie istniejące oprogramowanie ma zamawiający na myśli, czy
zamawiający jest właścicielem autorskich praw majątkowych do przedmiotowego
oprogramowania lub uprawnień niezbędnych do powierzenia zlecenia tego typu modyfikacji
osobom trzecim (innym niż autor oprogramowania), dokumentacji technicznej, interfejsów
komunikacyjnych, listy funkcji realizowanych przez przedmiotowe „istniejące
oprogramowanie". Zamawiający w sposób jednoznaczny uchylił sie od odpowiedzi, gdyż nie
jest możliwe, że nie posiada on informacji nt. oprogramowania, które jest przez niego
eksploatowane (tzn. jakie jest to oprogramowanie, czy posiada prawa autorskie do tego
oprogramowanie itd.). Brak odpowiedzi uniemożliwia wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie na prawidłową ocenę zakresu zamówienia i odpowiedzialności jaka będzie
spoczywać w tym zakresie na wykonawcy po zawarciu umowy, co z kolei stanowi naruszenie
art. 29 ust. 1 Pzp.
W pytaniu 3 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 6 wykonawca zwrócił się do
zamawiającego o wyjaśnienia w zakresie realizacji wymagania określonego w pkt 1.5.10
Rozdział XV siwz, zawierającego w szczególności zapis: „Dodatkowo musi mieć możliwość
podłączenia do pokładowej sieci Ethernet, w taki sposób, aby zapewnić wysyłanie danych do
istniejącego modułu komunikacyjnego w aktualnie zainstalowanych komputerach
pokładowych". Pytanie odnosiło, się do informacji/materiałów dotyczących istniejącego
modułu komunikacyjnego oraz udostępnienia jego podstawowych charakterystyk, w zakresie
umożliwiającym przygotowanie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
poinformował, że nie posiada przedmiotowych informacji, nie odniósł się do kwestii zgody
dostawców/gwarantów posiadanej infrastruktury na realizację takiej współpracy
i poinformował „że na etapie realizacji zadania dostarczy opis modelu urządzeń w celu
integracji', nie określając jednocześnie jakiego typu informacje i materiały rozumie przez
„opis modelu urządzeń'
Zamawiający uchylił się od udzielenia wyjaśnień, które mają istotne znaczenie dla
oceny zdolności wykonawców do realizacji zamówienia i określenia złożoności tego typu
prac, która jest niezbędna na etapie przygotowania oferty. Jednocześnie, zamawiający nie
udzielając wyjaśnień w tej sprawie, w istotny sposób ograniczył warunki równego dostępu
wykonawców do realizacji zamówienia, naruszając tym samym art. 7 ust 1 Pzp.
Pytanie 22 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1 odnosiło się do wymogu określonego
w punkcie 5 (str. 46 siwz „Wymagania techniczne”, w którym zamawiający określił
wymagania techniczne/funkcjonalne dla modułów bezpieczeństwa SAM, które stanowią
przedmiot zamówienia. Jednocześnie termin „moduł SAM” pojawia się w punkcie 4 siwz (str.
46), który odnosi się do wymagań stawianych kartom elektronicznym dostarczanym
w ramach realizacji zamówienia. Uwzględniając zapisy punktu 4, które obejmują
w szczególności: „Wymaga się, aby karty dostarczone w ramach niniejszego zamówienia
posiadały taką samą strukturę karty, jak karta będąca obecnie w obiegu, w taki sposób, aby
można było wykorzystać obecnie eksploatowane urządzenia i aplikacje bez konieczności
dokonywania modyfikacji" oraz „Zdywersyfikowany klucz przypisany do poszczególnej karty
jest tworzony poprzez użycie modułu SAM", wykonawca zwrócił się do zamawiającego
z pytaniem, dotyczącym cech zamawianych (będących przedmiotem zamówienia) modułów
SAM, w zakresie niezbędnym do spełnienia warunków określonych w punkcie 4 oraz
potwierdzenia, że informacje te zostaną przekazane wykonawcy na etapie realizacji umowy.
Zamawiający w ocenie odwołującego, uchylił się od udzielenia odpowiedzi informując,
że nie ma takich danych. Nie jest możliwe, aby zamawiający nie był w stanie określić
charakterystyk/parametrów elementów przedmiotu zamówienia w zakresie niezbędnym do
jego realizacji, w tym w szczególności zapewnienia łącznie obu warunków: aby karty
elektroniczne dostarczone zgodnie z wymaganiami punktu 4 posiadały taką samą strukturę
karty, jak karta będąca obecnie w obiegu, w taki sposób, aby można było wykorzystać
obecnie eksploatowane urządzenia i aplikacje bez konieczności dokonywania modyfikacji
oraz aby dostarczony moduł bezpieczeństwa SAM realizował funkcje, określone w punkcie
5.1 na str. 46 siwz, tj. zapewniał „Tworzenie kluczy, które pozwalają na dostęp do
przechowywanych przy użyciu czytników kart". Zamawiający uchylił się od udzielenia
wyjaśnień, które mają istotne znaczenie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia i określenia złożoności tego typu prac, która jest niezbędna na etapie
przygotowania oferty.
W dniu 11 lutego 2013 r. wykonawca WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
W dniu 11 lutego 2013 r. do postępowania odwoławczego zgłosiło przystąpienie po
stronie zamawiającego Konsorcjum w składzie: GMV Innovating Solutions Spółka
z ograniczona odpowiedzialnością, Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. z siedzibą
lidera konsorcjum w Warszawie.
Zamawiający w dniu 14 lutego 2013 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu, odnosząc się do zarzutów odwołania,
wskazał, co następuje.
Ad. 1) Obliczenie ceny ofertowej.
Zdaniem zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia został dokonany z należytą
starannością – w dokumentacji przetargowej zawarte zostały wszystkie informacje niezbędne
do właściwego przygotowania oferty oraz prawidłowego obliczenia ceny ofertowej. śądanie
odwołującego udostępnienia szeregu szczegółowych informacji technicznych na etapie
ogłoszenia jest nieuzasadnione. Przygotowując ofertę wykonawca powinien opierać się na
wymaganiach zamawiającego oraz na własnym doświadczeniu. Przedmiotem zamówienia
są urządzenia, oprogramowanie własne lub strony trzeciej oraz integracja i wdrożenie.
Zamawiany system wymaga stworzenia lub modyfikacji dostępnych na rynku rozwiązań
przez różnorodne prace programistyczne. W ocenie zamawiającego oszacowanie takich
elementów jak np. integracja kart elektronicznych stanowiących nośnik biletu elektronicznego
możliwe jest na podstawie doświadczenia wykonawcy oraz danych zawartych
w dokumentacji przetargowej bez potrzeby posiadania dokumentacji technicznej na etapie
składania oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że dopuszcza dostarczenie własnego, równoważnego
oprogramowania wszędzie tam, gdzie nie będzie możliwa integracja z obecnym
oprogramowaniem pod warunkiem, że będzie to uzasadnione względami merytorycznymi,
technicznymi oraz finansowymi. Zamawiający nie ma wiedzy, jakie rozwiązania zastosuje
wykonawca w realizacji systemu, więc nie może wskazać konkretnych elementów
równoważnych. Niezbędnym warunkiem jest jednak spełnienie wymogów siwz.
Ad.2) Udostępnienie informacji technicznych wybranemu wykonawcy.
Zamawiający przyjął w siwz powszechnie stosowane w zamówieniach publicznych na
prace informatyczne założenie, że szczegółowa dokumentacja techniczna systemu, jaką
posiada zamawiający, będzie przekazana wykonawcy po podpisaniu umowy. Dokumentacja
techniczna obecnie posiadanego systemu zawiera informacje istotne z punktu widzenia
bezpieczeństwa systemu, a ponadto stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy I etapu,
dlatego nie może być udostępniona w otwarty sposób. Zamawiający podkreślił, że nie
wymaga na etapie składania ofert przedłożenia dokumentacji technicznej oferowanego
systemu lub jego prototypu oraz nie wymaga przeprowadzenia symulacji integracji obecnego
systemu z zamawianym systemem. Nie jest wiec niezbędna dokumentacja techniczna.
Zamawiający wyjaśnił także, że na obecnym etapie nie posiada wszystkich danych
technicznych jakie są zawarte w pytaniach odwołującego lecz czyni intensywne starania, aby
niezbędne dane techniczne dotyczące obecnie eksploatowanych systemów, w tym struktura
pamięci dla elektronicznej portmonetki oraz biletu jednorazowego, klucze autoryzacyjne karty
elektronicznej były dostępne na etapie realizacji projektu.
Ad. 3) Preferowanie wykonawcy Etapu I.
Zamawiający ma świadomość, że firmy uczestniczące w realizacji różnych prac na
rzecz zamawiającego mają głębsza wiedzę na temat istniejących rozwiązań. Nie jest to
jednak czyn nieuczciwej konkurencji i w niczym nie dyskryminuje innych wykonawców.
Przytoczone w dokumentacji przetargowej nazwy firm m.in. Macrologic, GMV zostały podane
z uwagi na fakt, aby wykonawcy mieli wiedzę z jakimi systemami należy się zintegrować
w ramach realizacji zamówienia. Zamawiający nie ma jednocześnie prawnych możliwości,
aby wykluczyć lub ograniczyć udział tych firm w postępowaniu.
Ad. 4) Brak odpowiedzi na niektóre pytania.
Zamawiający podniósł, że udzielił rzetelnych i wyczerpujących informacji na pytania
wykonawcy, wyjaśniając zagadnienia poruszane w pytaniach. Na wszystkie pytania
wykonawców zostały udzielone odpowiedzi.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca: WASKO S.A. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego, natomiast Konsorcjum w składzie: GMV Innovating
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas
S.A.- po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosili przystąpienia w ustawowym terminie,
określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz posiadają interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść strony do której przystąpili. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez
odwołującego przeciwko przystąpieniu Konsorcjum w składzie: GMV Innovating Solutions
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. po
stronie zamawiającego. Izba uznała, że wykonawca zainteresowany udziałem
w postępowaniu, może posiadać interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego w przypadku, gdy zarzuty odwołania dotyczą czynności wyjaśnień
zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Interes ten może
przejawiać się w tym, aby treść specyfikacji nie podlegała zmianie wówczas gdy zmiany
takiej nie wymaga, a zarazem w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie ulegało dalszemu przedłużeniu.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, w tym nie uwzględniła
wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie ustawowego
terminu. Zamawiający wskazywał, że treść odwołania – z uwzględnieniem żądań
przedstawionych w odwołaniu - wskazuje, że odwołanie dotyczy opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wobec tego 10-
dniowy termin na wniesienie odwołania należy w tym przypadku liczyć od dnia publikacji
siwz na stronie internetowej zamawiającego, tj. od dnia 27 grudnia 2012 r. Należy zatem
uznać, że odwołanie wniesione w dniu 5 lutego 2013 r. zostało wniesione po upływie
ustawowego terminu. Izba nie podzieliła powyższego poglądu zamawiającego. W ocenie
Izby wykonawcy przysługuje prawo wniesienia odwołania wobec czynności zamawiającego -
wyjaśnień treści siwz. Z treści odwołania wynika, że odwołujący kwestionuje udzielone przez
zamawiającego w dniu 28 stycznia 2013 r. odpowiedzi na pytania wykonawców skierowane
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła, że zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w dniu 27 grudnia 2012 r. W wyniku zgłoszonych do zamawiającego przez
wykonawców pytań dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”), w tym pytań zgłoszonych przez odwołującego w dniu 4 stycznia 2013 r. i 8 stycznia
2013 r., zamawiający w dniu 28 stycznia 2013 r. zamieścił na stronie internetowej
odpowiedzi na pytania wykonawców. Udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia treści
siwz stanowią integralną treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyniku
wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w zakresie zakwestionowanym w odwołaniu,
zamawiający nie dokonał zmiany treści postanowień specyfikacji.
Zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego
o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest
zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż w terminach
określonych w ustawie, jeżeli wniosek o wyjaśnienie wpłynął do zamawiającego nie później
niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.
Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i wyczerpujące, co nie oznacza, że zamawiający ma
wprost obowiązek uwzględnienia wszystkich postulatów i wniosków sformułowanych przez
wykonawców w pytaniach skierowanych do zamawiającego. Jak wynika z art. 38 ust. 1,
pytania wykonawcy powinny dotyczyć treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i zmierzać do jej wyjaśnienia. Korzystanie z prawa do wniesienia przez wykonawcę
odwołania wobec czynności udzielenia wyjaśnień przez zamawiającego nie może prowadzić
de facto do obejścia przepisów w zakresie terminów do wniesienia odwołania wobec treści
ogłoszenia lub treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, w wyniku
udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień z dnia 28 stycznia 2013 r., poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, w tym w sposób zawierający wewnętrzne sprzeczności w dokumentacji przetargowej.
Zdaniem odwołującego informacje techniczne wskazane w pytaniu nr 3 zestawu pytań
i odpowiedzi nr 1 są niezbędne do prawidłowego przygotowania i złożenia oferty, gdyż
integracja urządzeń, zakupionych przez zamawiającego w innym postępowaniu,
z urządzeniami i oprogramowaniem dostarczanym w ramach tego postępowania, wymaga
szeregu informacji technicznych dotyczących posiadanych przez zamawiającego urządzeń,
min. protokołów komunikacyjnych, struktur danych, standardów kodowania/szyfrowania
informacji przesyłanych przez urządzenia pokładowe. Odwołujący przyznał, że zamawiający
udzielił części informacji o materiałach, które znajdują się w jego posiadaniu lecz nie
udostępnił informacji, które powinny w ocenie odwołującego zostać użyte w trakcie
przygotowania ofert.
Jak wyjaśnił zamawiający, oszacowanie takich elementów jak np. integracja kart
elektronicznych stanowiących nośnik biletu elektronicznego możliwe jest na podstawie
doświadczenia wykonawcy oraz danych zawartych w dokumentacji przetargowej bez
potrzeby posiadania dokumentacji technicznej działającego systemu na etapie składania
ofert. Powyższe stanowisko potwierdził też przystępujący do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, który przedłożył opinię techniczną dr inż. A……… C………. z
Katedry Systemów Geoinformatycznych Politechniki Gdańskiej dotyczącą „(…) problematyki
integracji w ramach centralnego systemu zarządzania komunikacją miejską w Szczecinie.”
Zamawiający potwierdził także, co zostało zawarte kilkakrotnie w wyjaśnieniach z dnia 28
stycznia 2013 r., że wszelkie niezbędne informacje konieczne do realizacji przedmiotu
zamówienia zostaną udostępnione wykonawcy II etapu po podpisaniu umowy.
Izba zważyła, że wyłącznie własna (subiektywna) ocena wykonawcy w powyższym
zakresie nie przesądza o słuszności podnoszonych twierdzeń. Powołując się na określone
okoliczności uzasadniające zarzuty, stosownie do art. 6 k.c., odwołujący powinien udowodnić
fakty, z których wywodzi skutki prawne. W przedmiotowym postępowaniu żadne dowody nie
zostały przez odwołującego powołane. Podniesione przez odwołującego okoliczności,
iż dokumentacja techniczna systemu wdrożonego w ramach Etapu I jest niezbędna do
przygotowania oferty, nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Również w zakresie odpowiedzi na pytanie 11 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1
odwołujący przedstawił własną ocenę. Wskazał, że z analizy odpowiedzi na powyższe
pytanie wynika, że w przypadku danych dotyczących zachowania przez oferowane
oprogramowanie finansowo - księgowe kompatybilności z biletem okresowym GMV,
zamawiający nie udostępnił na etapie ofertowania informacji wskazanych przez wykonawcę,
lecz ponownie wyjaśnił, że będą one udostępnione wykonawcy po podpisaniu umowy.
Odwołujący podnosił, że jedynie dostawca biletu okresowego GMV Innovative Solutions jest
w stanie złożyć kompleksową ofertę, gdyż posiada wszystkie informacje
o modułach oprogramowania wchodzących w skład biletu okresowego GMV, interfejsy
komunikacyjne i przyjęte standardy przetwarzania danych osobowych, w tym struktur
i sposobu zapisu i kodowania informacji.
W ocenie Izby fakt, że wykonawca Etapu I posiada więcej informacji o działającym
u zamawiającego systemie, nie dowodzi tego, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w sposób naruszający przepis art. 29 ust. 1 lub art. 7 Pzp. Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów, aby w sposób obiektywny wykazać zasadność zarzutu, że zamawiający
miał obowiązek w odpowiedzi na pytanie wykonawcy udostępnić szczegółowe informacje
techniczne zawarte w dokumentacji technicznej. Izba przychyliła się do stanowiska
zamawiającego, który wyjaśniał, że informacje te nie są niezbędne na etapie opracowywania
ofert, a ponadto w części nie mogą być udostępnione z uwagi na to, że stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy Etapu I. Zauważyć należy również, że odwołujący nie wskazał
precyzyjnie jakie konkretne informacje są niezbędne do opracowania oferty, używając
określenia „między innymi”. Powyższe wskazuje, że odwołujący domaga się udostępnienia
pełnej dokumentacji technicznej, gdyż dopiero wówczas jego wiedza zostanie zrównana
z wiedzą wykonawcy, który zrealizował Etap I.
W ustalonym stanie faktycznym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez preferowanie wykonawcy będącego dostawcą urządzeń i oprogramowania
posiadanego już przez zamawiającego, z którym przedmiot niniejszego zamówienia ma być
zintegrowany, tj. wymieniana w siwz spółka GMV Innovative Solutions, jest nieuzasadniony.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie uprawdopodobnił okoliczności, że w przedmiotowym
postępowaniu udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia do treści siwz prowadzą do
preferowania wykonawcy będącego dostawcą urządzeń i oprogramowania posiadanego
przez zamawiającego, z którym przedmiot niniejszego zamówienia ma być zintegrowany,
tj. spółki GMV Innovative Solutions.
Izba zważyła, że nie można uniknąć sytuacji, iż wiedza wykonawcy, który wykonywał
I etap przedsięwzięcia, którego dalszy etap jest przedmiotem obecnego postępowania
o udzielenie zamówienia, jest głębsza od wiedzy innych wykonawców w zakresie systemu,
który został zrealizowany dla zamawiającego. Zamawiający nie posiada uprawnienia, aby
z udziału w postępowaniu wyłączyć wykonawcę, który zrealizował zamówienie na
wcześniejszym etapie. Taka sytuacja nie sprzeczna z prawem. Zamawiający ma obowiązek
jednak zachować w postępowaniu zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. prowadząc postępowanie w trybie otwartym, jakim jest przetarg
nieograniczony, musi zapewnić wszystkim potencjalnym wykonawcom takie informacje, które
są niezbędne i wystarczające zarazem do opracowania i złożenia oferty. Zarzut preferowania
przez zamawiającego wykonawcy, który zrealizował wcześniejszy etap, nie może opierać się
zatem wyłącznie na fakcie posiadania przez tego wykonawcę bardziej szczegółowej wiedzy,
którą nabył w trakcie realizacji wcześniejszego etapu. Konieczne jest wykazanie lub
przynajmniej uprawdopodobnienie, że zamawiający nie podał w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia konkretnych informacji, których brak uniemożliwia przygotowanie
prawidłowej oferty.
Izba zauważa, że możliwość przekazania przez zamawiającego wykonawcom pełnej
dokumentacji technicznej działającego systemu doznaje wielu ograniczeń. W ocenie Izby
słuszne jest twierdzenie zamawiającego, że nie jest to m.in. uzasadnione ze względu na
konieczność zapewnienia bezpieczeństwa działającego systemu oraz ochronę informacji
zastrzeżonych jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym postępowaniu udzielając wyjaśnień zamawiający uzasadnił
w sposób wiarygodny brak możliwości udostępnienia w ramach siwz szczegółowej
dokumentacji technicznej działającego aktualnie systemu. Zamawiający jednocześnie,
powołując się na postanowienia umowy zawartej z wykonawcą Etapu I, zobowiązał się
udzielić wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wszelkich niezbędnych informacji koniecznych do wykonania integracji zamawianego
systemu z systemem aktualnie działającym u zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, odwołujący, na którym zgodnie z art. 6 k.c. spoczywał ciężar
udowodnienia własnych twierdzeń, nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie,
że dane wskazane przez niego w odwołaniu, znajdujące się w dokumentacji technicznej
wykonanego systemu, są niezbędne dla opracowania oferty, a tym samym brak dostępu do
tych danych na etapie przygotowania ofert uniemożliwia oszacowanie prac koniecznych do
realizacji przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do odpowiedzi zamawiającego na pytanie 22 z zestawu pytań
i odpowiedzi nr 1, które odnosiło się do wymogu określonego w punkcie 5 na str. 46 siwz
„Wymagania techniczne”, dotyczącego wymagań technicznych/funkcjonalnych dla modułów
bezpieczeństwa SAM, w zakresie podania typu użytego modułu SAM oraz potwierdzenia,
że informacje te zostaną przekazane wykonawcy na etapie realizacji umowy, Izba uznała,
że informacja, iż zamawiający nie posiada takich danych odpowiada rzeczywistości.
Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający nie może w pełni swobodnie dysponować
danymi technicznymi zrealizowanego systemu. W tym kontekście udzielone wyjaśnienia są
rzetelne pomimo, że nie wykonawca nie uzyskał oczekiwanych przez niego informacji. Także
i w tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, że odwołujący nie przeprowadził żadnego
dowodu i nie wykazał w żadnym stopniu, że wskazane przez odwołującego w pytaniu nr 22
informacje, są konieczne do sporządzenia oferty.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 7
ust. 1 Pzp, poprzez opis przedmiotu zamówienia i nieudostępnienie innym wykonawcom
informacji niezbędnych do złożenia oferty, a które to informacje posiada dotychczasowy
dostawca urządzeń i oprogramowania posiadanego przez zamawiającego, z którym
przedmiot tego zamówienia ma być zintegrowany.
Fakt, iż w odpowiedzi na niektóre pytania zamawiający poinformował, że nie posiada
określonych w pytaniach informacji nie oznacza, że wykonawca nie będzie mógł uzyskać od
zamawiającego informacji niezbędnych do realizacji zamówienia, co twierdził odwołujący.
Twierdzenia te nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający przyznał (odpowiedź na
pytanie 22 z listy pytań i odpowiedzi nr 1), że nie posiada informacji o kluczach kodowych
i zabezpieczeniach aktualnie używanych kart - umożliwiające użycie tej karty w systemie
biletu elektronicznego. Jednak z wyjaśnień zamawiającego i przystępującego złożonych na
rozprawie, którym odwołujący nie zaprzeczył, wynika, że są to informacje, które nie są
w praktyce wzajemnie udostępniane pomiędzy przedsiębiorcami na rynku usług
informatycznych. Odnośnie braku udzielenia informacji w zakresie pytania 19 lit. b-f z listy
pytań i odpowiedzi nr 1, zamawiający wyjaśnił, że dane te nie są niezbędne do oszacowania
ceny oferty i podkreślił, że umowa z wykonawcą Etapu I przewiduje, że wszelkie niezbędne
informacje do realizacji przedmiotu zamówienia zostaną wykonawcy drugiego etapu
udostępnione.
Odpowiedź na pytanie 5, że zamawiający nie posiada kodów źródłowych
oprogramowania dla Etapu I oraz dopuścił dostawę rozwiązania równoważnego
w przypadku, gdy wykonawca na podstawie danych posiadanych przez zamawiającego nie
będzie w stanie wykonać integracji, nie jest sprzeczna z odpowiedzią na pytanie 3,
że wykonawca jest „zobligowany" do wykonania integracji na podstawie informacji
posiadanych przez zamawiającego (przekazanych wykonawcy po podpisaniu umowy) ani
z odpowiedzią na pyt. 7 zestawu pytań i odpowiedzi nr 8, w której zamawiający wyjaśnił,
że nie dopuszcza dostarczenia rozwiązań równoważnych w zakresie urządzeń
i oprogramowania „nie dopuszcza do wymiany autokomputerów i oprogramowania".
Zamawiający wyjaśnił, że dopuszczenie rozwiązania równoważnego, o którym mowa
w odpowiedzi na pytanie 5 z listy nr 8 dotyczy wyłącznie tych elementów, dla których nie jest
możliwe zintegrowanie się z działającym systemem z powodu nie posiadania przez
zamawiającego określonych informacji, tak jak w przypadku kodów źródłowych
oprogramowania dla etapu pierwszego, o których mowa w pytanie 5. Wobec powyższego nie
można uznać, że odpowiedź na pytanie 7 jest sprzeczna z odpowiedzią na pytanie 5 bowiem
zamawiający nie dopuszcza wymiany autokomputerów i oprogramowania, jeżeli
odpowiednich informacji w tym zakresie jest w stanie udostępnić wykonawcy. Zamawiający
podkreślił, że w praktyce kody źródłowe zazwyczaj nie są udostępniane zamawiającemu ani
innym wykonawcom (są składane np. u notariusza), natomiast nie stanowi to przeszkody,
aby wykonać integrację nowego systemu z systemem istniejącym, ponieważ wykonawca
tego systemu udostępni wszelkie informacje pozwalające na wykonanie integracji, w tym
w szczególności protokoły komunikacyjne. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że w odpowiedzi
na powyższe pytania udzielił istotnej z punktu widzenia wykonania przedmiotu zamówienia
informacji, że dysponuje określonymi danymi, tj. opisem interfejsu fizycznego i opisem
protokołu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców.
Na pytanie 5 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1, które dotyczyło rozdziału XV siwz
punkt I, podpunkt 4 „Modernizacja istniejącego programu do edycji mapy i tras" zamawiający
udzielił odpowiedzi, iż „[…] nie dysponuje takimi danymi”. Z treści ww. pytania wynika, że de
facto istotą pytania był wniosek wykonawcy, „o udostępnienie dokumentacji technicznej
i funkcjonalnej dotyczącej przedmiotowego oprogramowania, ze szczególnym
uwzględnieniem zastosowanej technologii, środowiska w którym zostało przygotowane
oprogramowanie, Interfejsów komunikacyjnych, Listy wszystkich funkcji realizowanych przez
przedmiotowe oprogramowanie w zakresie umożliwiającym Wykonawcom prawidłową ocenę
zakresu wymaganych prac i uwzględnienia ich w ofercie”. Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, że zamawiający uchylił się w tym przypadku od odpowiedzi. Zamawiający
udzielił odpowiedzi na wniosek wykonawcy. Fakt, że zamawiający określone dane posiada
i może je udostępnić przez publikację na stronie internetowej (w ramach siwz) nie został
przez odwołującego udowodniony. W tym zakresie odwołujący nie przeprowadził żadnego
dowodu.
W odpowiedzi natomiast na pytanie 3 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 6, dotyczące
udostępnienia dokumentacji „istniejącego modułu komunikacyjnego w aktualnie
zainstalowanych komputerach pokładowych” zamawiający wyjaśnił, że nie posiada danych
oraz że na etapie realizacji zadania dostarczy opis modelu urządzeń w celu integracji.
Wyjaśnienie powyższe nie może być uznane za równoznaczne z brakiem udzielenia
wyjaśnień. Zawiera ono zapewnienie zamawiającego, iż szczegółowe dane techniczne,
w celu przeprowadzenia integracji, zostaną udostępnione wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa na realizację przedmiotowego zamówienia. Jak już wskazano powyżej,
zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez zamawiającego na rozprawie, zamawiający
nie ma możliwości upublicznienia szczegółowej dokumentacji technicznej systemu
zrealizowanego w Etapie I w ramach postępowania, a zatem wyjaśnienia zamawiającego
w powyższym zakresie należało uznać za odpowiadające rzeczywistości. Trzeba także
zaznaczyć, że treść wyjaśnień zamawiającego jest zdeterminowana treścią zapytań
wykonawcy. Jeżeli w pytaniach jest wniosek o udostępnienie pewnych danych, które
w ocenie zamawiającego nie mogą być udostępnione albo zamawiający ich nie posiada, to
rzeczowe wyjaśnienia mogą się sprowadzać de facto do bardzo krótkiego stwierdzenia.
Kwestionując tego rodzaju wyjaśnienia wykonawca musi wykazać, że zamawiający był
zobowiązany do udzielenia wyjaśnień o odmiennej treści. Sam fakt, że wykonawca żąda
udostępnienia określonych informacji, a zamawiający odmawia ich udzielenia, nie dowodzi
naruszenia przepisu art. 38 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała,
że wyjaśnienia zamawiającego (odpowiedzi na pytania wykonawcy) nie naruszają przepisu
art. 38 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
WYROK
z dnia 18 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2013 r. przez wykonawcę: Sygnity
S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego ul. S. Klonowica
5, 71-241 Szczecin,
przy udziale wykonawcy: WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 255/12 po
stronie odwołującego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
w składzie: GMV Innovating Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A., ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 255/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180,
02-486 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 6 005 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięć złotych zero groszy)
od wykonawcy: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa na rzecz
zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego,
ul. S. Klonowica 5, 71-241 Szczecin stanowiącą uzasadnione koszty poniesione
z tytułu opłaty skarbowej, dojazdu na posiedzenie i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 255/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Szczecin, w imieniu którego działa Zarząd Dróg
i Transportu Miejskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „realizację projektu pn.: Poprawa
funkcjonowania transportu miejskiego w aglomeracji szczecińskiej poprzez zastosowanie
systemów telematycznych - etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2012/S w dniu 27 grudnia 2012 r. W tym
samym dniu zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia na
własnej stronie internetowej.
W dniu 5 lutego 2013 r. wykonawca Sygnlty S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również w sposób
zawierający wewnętrzne sprzeczności w dokumentacji przetargowej, podczas gdy ustawa
Pzp nakazuje zamawiającemu opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny,
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez preferowanie wykonawcy będącego dostawcą urządzeń
i oprogramowania posiadanego już przez zamawiającego, z którym przedmiot niniejszego
zamówienia ma być zintegrowany, tj. wymieniana w siwz spółka GMV Innovative Solutions,
podczas gdy Pzp nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
- art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opis przedmiotu zamówienia
i nieudostępnianie innym wykonawcom informacji niezbędnych do złożenia oferty, a które to
informacje posiada dostawca urządzeń i oprogramowania użytkowanego przez
zamawiającego, z którym przedmiot zamówienia niniejszego postępowania ma być
zintegrowany, podczas gdy Pzp nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
- art. 38 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytania, na które był
on zobowiązany udzielić odpowiedzi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
- dokonanie zmian w treści siwz, które spowodują usunięcie wskazanych w treści
odwołania naruszeń przepisów art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp,
- modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby przedmiot zamówienia
był opisany w sposób określony w art. 29 ust 1 Pzp, w szczególności jednoznaczne
określenie zakresu możliwego stosowania rozwiązań równoważnych, w tym możliwości
zastąpienia elementów systemu zakupionych przez zamawiającego w tzw. I etapie -
rozwiązaniami równoważnymi o tożsamej funkcjonalności wraz ze wskazaniem jakie
rozwiązania będą przez niego uważane za równoważne,
- udzielenie wyjaśnień na pytania wykonawców, na które zamawiający zaniechał
udzielenia odpowiedzi oraz udostępnienia materiałów i informacji wnioskowanych przez
wykonawców w zgłoszonych pytaniach.
Odwołujący podniósł, że w dniu 28 stycznia 2013 r. zamawiający zamieścił na stronie
internetowej odpowiedzi na pytania zgłoszone przez wykonawców, w tym odwołującego
z dnia 4 stycznia 2013 r. i 8 stycznia 2013 r. Jednocześnie zamawiający dokonał zmiany
treści siwz. Odwołujący stwierdził, że dokonane wyjaśnienia oraz modyfikacje wskazują na
naruszenie zasad wynikających z Prawa zamówień publicznych, w szczególności - zasady
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
1. Odnośnie pytania nr 3 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1 (wyjaśnienia do treści siwz)
odwołujący wyjaśnił, że wykonawca wskazał jakie informacje techniczne są niezbędne do
złożenia oferty. Przedmiotem postępowania jest m.in. integracja dostarczanych urządzeń
z urządzeniami i oprogramowaniem dostarczanym w ramach innego postępowania,
co wymaga szeregu informacji technicznych dotyczących posiadanych przez zamawiającego
urządzeń, min. protokołów komunikacyjnych, struktur danych, standardów kodowania
/szyfrowania informacji przesyłanych przez urządzenia pokładowe. O udostępnienia takich
danych wnioskował wykonawca.
Zamawiający udzielając odpowiedzi wskazał, jakimi danymi dysponuje, na podstawie
których wykonawca zobligowany jest do „opracowania rozwiązania spełniającego
wymagania SIWZ. Wymagane dane zostaną dostarczone Wykonawcy po podpisaniu
umowy."
W ocenie odwołującego z powyższej odpowiedzi wynika, że zamówienie w zakresie
określonym w siwz może zostać zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę - dostawcę
posiadanych już urządzeń. Zamawiający udzielił jedynie częściowej informacji o materiałach,
które znajdują się w jego posiadaniu i nie udostępnia żadnych informacji na etapie
przygotowania ofert. W tej sytuacji podmiotem uprzywilejowanym w zakresie ubiegania się
o zamówienie jest dostawca urządzeń i oprogramowania posiadanego przez
zamawiającego, tj. wymieniana w siwz spółka GMV Innovative Solutions. Inni wykonawcy,
w tym odwołujący, nie są w stanie złożyć oferty uwzględniającej wszystkie możliwe do
poniesienia koszty, a także oferującej takie urządzenia, które spełnią oczekiwania
zamawiającego.
Podobny wniosek można wysnuć z analizy odpowiedzi na pytanie 11 z zestawu pytań
i odpowiedzi nr 1 (wyjaśnienia do treści siwz). Również w przypadku danych dotyczących
zachowania przez oferowane oprogramowanie finansowo - księgowe kompatybilności
z biletem okresowym GMV wykonawca wskazał jakie informacje są niezbędne, by złożyć
ofertę. Zamawiający nie udostępnia na etapie ofertowania wymaganych i niezbędnych
informacji, wskazując, że będą one udostępnione wykonawcy po podpisaniu umowy.
W ocenie odwołującego jedynie dostawca biletu okresowego GMV jest w stanie złożyć
kompleksową ofertę, gdyż posiada wszystkie informacje o modułach oprogramowania
wchodzących w skład biletu okresowego GMV, interfejsy komunikacyjne i przyjęte standardy
przetwarzania danych osobowych, w tym struktur i sposobu zapisu i kodowania informacji.
W ocenie odwołującego zaniechanie udostępnienia wykonawcom informacji
niezbędnych do sporządzenia oferty stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp, zgodnie
z którym zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, musi uwzględnić wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Taką okolicznością
jest zaś podanie wykonawcom wskazanych powyżej informacji. Dodatkowo narusza to
zasadę wynikającą z art. 7 ust. Pzp w zakresie równego dostępu do informacji niezbędnych
przez wszystkich potencjalnych wykonawców. W związku z powyższym odwołujący domaga
się udostępnienia dokumentacji i informacji, o jakie wnioskował wykonawca składający
pytanie nr 3 i 11
2. W ocenie odwołującego odpowiedzi:
- na pytania 8 i 19 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1,
- na pytanie 7 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 6,
- na pytanie 5 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 7,
- na pytanie 22 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1,
naruszają art. 29 ust. 1, poprzez zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz art. 7 ust. 1, poprzez preferowanie wykonawcy, który był dostawcą
systemu i kart obecnie wykorzystywanych przez zamawiającego.
Zamawiający na ww. pytania odpowiedział, że nie posiada danych i informacji
o „obecnej strukturze danych, sposobach szyfrowania informacji oraz kluczy kodowych",
jednocześnie wymagając w Rozdziale XV SIWZ na str. 46, aby: „Karty dostarczone
w ramach niniejszego zamówienia muszą zachować funkcjonalność aktualnej karty, a także
jej strukturę pamięci, która została zaprojektowana mając na uwadze wdrożenie
funkcjonalności biletu jednorazowego oraz karty miejskiej, będących przedmiotem
niniejszego zamówienia" oraz „Wymaga się, aby karty dostarczone w ramach niniejszego
zamówienia posiadały taką samą strukturę karty, jak karta będąca obecnie w obiegu, w taki
sposób, aby można było wykorzystać obecnie eksploatowane urządzenia i aplikacje bez
konieczności dokonywania modyfikacji".
Wykonawca zwrócił się do zamawiającego o potwierdzenie posiadania niezbędnych
informacji oraz formy i momentu ich przekazania. Zamawiający w odpowiedzi poinformował
że nie posiada takich informacji. Wykonawca nie będzie mógł więc uzyskać od
zamawiającego informacji niezbędnych do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał przy tym na sprzeczność odpowiedzi na pytania z wymaganiami
zawartymi w treści SIWZ (Rozdział X str 46). Zamawiający oczekuje, aby dostarczone karty
elektroniczne miały „strukturę karty” i „strukturę pamięci" taką jak karty aktualnie stosowane.
Zamawiający sam wprowadził termin „struktura karty", a jednocześnie w odpowiedzi na
pytania wykonawców, poinformował, że nie posiada informacji nt. tej struktury. Zamawiający
przyznał też, że nie posiada informacji o kluczach kodowych i zabezpieczeniach aktualnie
używanych kart, co przy uwzględnieniu stosowanej i wymaganej przez zamawiającego
technologii kart (MIFARE Classic - opisane na str. 46 SIWZ) - uniemożliwia wykonawcom
innym niż dostawca autorskiego systemu biletu elektronicznego GMV – realizację
przedmiotu zamówienia. Klucze kodowe służą do zabezpieczenia informacji zapisywanych
w pamięci kart elektronicznych przez elementy systemu biletu elektronicznego. Producenci
układów elektronicznych/kart elektronicznych nie są w stanie wyprodukować kart
elektronicznych, które posiadają strukturę pamięci i zachowują funkcjonalność kart obecnie
stosowanych w systemie biletu elektronicznego. Karta elektroniczna, po wyprodukowaniu,
musi zostać przygotowana do użycia w systemie biletu elektronicznego (formatowania),
w ramach którego jest zapisywana na niej struktura pamięci i mechanizmy zabezpieczeń
(w tym klucze kodowe) - umożliwiające użycie karty w systemie biletu elektronicznego.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na wskazane pytania, poinformował, że nie jest
w stanie udostępnić i nie udostępni wykonawcom (w toku realizacji umowy) danych, które
umożliwią odpowiednie przygotowanie kart (tj. formatowanie) w zakresie umożliwiającym
wykonawcom spełnienie przywołanych wymagań siwz, tj. w zakresie „zachowania
funkcjonalności aktualnej karty", posiadania takiej samej „struktury pamięci" czy możliwości
użycia w systemie dostarczonych przez wykonawcę nowych kart „w taki sposób, aby można było
wykorzystać obecnie eksploatowane urządzenia i aplikacje bez konieczności dokonywania
modyfikacji". Odpowiedzi zamawiającego wskazują, że postępowanie jest prowadzone
z naruszeniem art. 7 Pzp, ponieważ jedynym podmiotem zdolnym do realizacji tak
określonego przedmiotu zamówienia jest GMV Innovative Solutions, czyli dostawca
autorskiego systemu biletu elektronicznego (wskazany przez zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie 6 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1). Odwołujący domaga się zmiany treści siwz,
która spowoduje, że wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie będą mieli równy
dostęp do informacji niezbędnych do złożenia oferty i realizacji przedmiotu zamówienia.
3. W ocenie odwołującego odpowiedź na pytanie 5 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 8
(wyjaśnienia do treści siwz) wskazuje na naruszenie przy opisie przedmiotu zamówienia art
29 ust. 2 Pzp. Udzielona odpowiedź powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny, stosowane sformułowania i określenia dotyczące sposobu realizacji
zamówienia są niezrozumiałe i powodują, że nie jest możliwe złożenie prawidłowej oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytanie wskazał, że: „Zamawiający nie posiada
kodów źródłowych oprogramowania w dla Etapu I. Jeżeli Wykonawca na podstawie
posiadanych przez Zamawiającego danych nie będzie w stanie wykonać integracji,
Zamawiający dopuszcza dostawę rozwiązania równoważnego”. Odpowiedź ta wprowadza
zmianę siwz, ponieważ pierwotnie w treści Rozdziału XV zamawiający wskazywał,
że dostarczone urządzenia i oprogramowanie musi zostać zintegrowane z taborem już
wyposażonym w ramach I Etapu". W odpowiedzi na pytanie zamawiający dopuścił dostawę
rozwiązania równoważnego w przypadku gdy integracja nie będzie możliwa w oparciu
o dostępne materiały pozostające w posiadaniu zamawiającego. Przez dostawę rozwiązania
równoważnego, wykonawca będący profesjonalistą na rynku usług informatycznych, rozumie
dostawę innego oprogramowania, realizującego wszystkie funkcje określone w siwz
(tj. zastąpienie/wymianę obecne posiadanego oprogramowania). Odwołujący podkreślił,
że odpowiedź ta jest sprzeczna z odpowiedzią na pytanie 3 zestawu pytań i odpowiedzi nr 1,
z której wynika, że wykonawca jest „zobligowany" do wykonania integracji na podstawie
informacji posiadanych przez zamawiającego (przekazanych wykonawcy po podpisaniu
umowy).
Ponadto, w odpowiedzi na pytanie 7 zestawu pytań i odpowiedzi nr 8 zamawiający
w sposób sprzeczny do odpowiedzi na ww. pytanie 5, nie dopuszcza dostarczenia rozwiązań
równoważnych w zakresie urządzeń i oprogramowania cyt. „ Zamawiający nie dopuszcza do
wymiany autokomputerów i oprogramowania". Sprzeczności powyższe powodują, że opis
przedmiotu zamówienia dokonany jest z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp. Odwołujący domaga
się zatem takich zmian w treści siwz, które wyeliminują wyżej wskazane niezgodności i będą
umożliwiały złożenie oferty.
Odwołujący zarzucił, iż zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na szereg
zadanych pytań, mimo, iż złożone one zostały w terminie, który zobowiązywał
zamawiającego do udzielenia odpowiedzi, co narusza dyspozycję art. 38 ust. 1 Pzp.
W ocenie odwołującego zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie 5 z zestawu pytań
i odpowiedzi nr 1. Zamawiający podał: „Zamawiający nie dysponuje takimi danymi". Pytanie
odnosiło się do wymagania zawartego w rozdziale XV siwz pkt I.4 „Modernizacja istniejącego
programu do edycji mapy i tras". W treści pytania, wykonawca między innymi prosił
o udostępnienie informacji, jakie istniejące oprogramowanie ma zamawiający na myśli, czy
zamawiający jest właścicielem autorskich praw majątkowych do przedmiotowego
oprogramowania lub uprawnień niezbędnych do powierzenia zlecenia tego typu modyfikacji
osobom trzecim (innym niż autor oprogramowania), dokumentacji technicznej, interfejsów
komunikacyjnych, listy funkcji realizowanych przez przedmiotowe „istniejące
oprogramowanie". Zamawiający w sposób jednoznaczny uchylił sie od odpowiedzi, gdyż nie
jest możliwe, że nie posiada on informacji nt. oprogramowania, które jest przez niego
eksploatowane (tzn. jakie jest to oprogramowanie, czy posiada prawa autorskie do tego
oprogramowanie itd.). Brak odpowiedzi uniemożliwia wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie na prawidłową ocenę zakresu zamówienia i odpowiedzialności jaka będzie
spoczywać w tym zakresie na wykonawcy po zawarciu umowy, co z kolei stanowi naruszenie
art. 29 ust. 1 Pzp.
W pytaniu 3 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 6 wykonawca zwrócił się do
zamawiającego o wyjaśnienia w zakresie realizacji wymagania określonego w pkt 1.5.10
Rozdział XV siwz, zawierającego w szczególności zapis: „Dodatkowo musi mieć możliwość
podłączenia do pokładowej sieci Ethernet, w taki sposób, aby zapewnić wysyłanie danych do
istniejącego modułu komunikacyjnego w aktualnie zainstalowanych komputerach
pokładowych". Pytanie odnosiło, się do informacji/materiałów dotyczących istniejącego
modułu komunikacyjnego oraz udostępnienia jego podstawowych charakterystyk, w zakresie
umożliwiającym przygotowanie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
poinformował, że nie posiada przedmiotowych informacji, nie odniósł się do kwestii zgody
dostawców/gwarantów posiadanej infrastruktury na realizację takiej współpracy
i poinformował „że na etapie realizacji zadania dostarczy opis modelu urządzeń w celu
integracji', nie określając jednocześnie jakiego typu informacje i materiały rozumie przez
„opis modelu urządzeń'
Zamawiający uchylił się od udzielenia wyjaśnień, które mają istotne znaczenie dla
oceny zdolności wykonawców do realizacji zamówienia i określenia złożoności tego typu
prac, która jest niezbędna na etapie przygotowania oferty. Jednocześnie, zamawiający nie
udzielając wyjaśnień w tej sprawie, w istotny sposób ograniczył warunki równego dostępu
wykonawców do realizacji zamówienia, naruszając tym samym art. 7 ust 1 Pzp.
Pytanie 22 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1 odnosiło się do wymogu określonego
w punkcie 5 (str. 46 siwz „Wymagania techniczne”, w którym zamawiający określił
wymagania techniczne/funkcjonalne dla modułów bezpieczeństwa SAM, które stanowią
przedmiot zamówienia. Jednocześnie termin „moduł SAM” pojawia się w punkcie 4 siwz (str.
46), który odnosi się do wymagań stawianych kartom elektronicznym dostarczanym
w ramach realizacji zamówienia. Uwzględniając zapisy punktu 4, które obejmują
w szczególności: „Wymaga się, aby karty dostarczone w ramach niniejszego zamówienia
posiadały taką samą strukturę karty, jak karta będąca obecnie w obiegu, w taki sposób, aby
można było wykorzystać obecnie eksploatowane urządzenia i aplikacje bez konieczności
dokonywania modyfikacji" oraz „Zdywersyfikowany klucz przypisany do poszczególnej karty
jest tworzony poprzez użycie modułu SAM", wykonawca zwrócił się do zamawiającego
z pytaniem, dotyczącym cech zamawianych (będących przedmiotem zamówienia) modułów
SAM, w zakresie niezbędnym do spełnienia warunków określonych w punkcie 4 oraz
potwierdzenia, że informacje te zostaną przekazane wykonawcy na etapie realizacji umowy.
Zamawiający w ocenie odwołującego, uchylił się od udzielenia odpowiedzi informując,
że nie ma takich danych. Nie jest możliwe, aby zamawiający nie był w stanie określić
charakterystyk/parametrów elementów przedmiotu zamówienia w zakresie niezbędnym do
jego realizacji, w tym w szczególności zapewnienia łącznie obu warunków: aby karty
elektroniczne dostarczone zgodnie z wymaganiami punktu 4 posiadały taką samą strukturę
karty, jak karta będąca obecnie w obiegu, w taki sposób, aby można było wykorzystać
obecnie eksploatowane urządzenia i aplikacje bez konieczności dokonywania modyfikacji
oraz aby dostarczony moduł bezpieczeństwa SAM realizował funkcje, określone w punkcie
5.1 na str. 46 siwz, tj. zapewniał „Tworzenie kluczy, które pozwalają na dostęp do
przechowywanych przy użyciu czytników kart". Zamawiający uchylił się od udzielenia
wyjaśnień, które mają istotne znaczenie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia i określenia złożoności tego typu prac, która jest niezbędna na etapie
przygotowania oferty.
W dniu 11 lutego 2013 r. wykonawca WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
W dniu 11 lutego 2013 r. do postępowania odwoławczego zgłosiło przystąpienie po
stronie zamawiającego Konsorcjum w składzie: GMV Innovating Solutions Spółka
z ograniczona odpowiedzialnością, Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. z siedzibą
lidera konsorcjum w Warszawie.
Zamawiający w dniu 14 lutego 2013 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu, odnosząc się do zarzutów odwołania,
wskazał, co następuje.
Ad. 1) Obliczenie ceny ofertowej.
Zdaniem zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia został dokonany z należytą
starannością – w dokumentacji przetargowej zawarte zostały wszystkie informacje niezbędne
do właściwego przygotowania oferty oraz prawidłowego obliczenia ceny ofertowej. śądanie
odwołującego udostępnienia szeregu szczegółowych informacji technicznych na etapie
ogłoszenia jest nieuzasadnione. Przygotowując ofertę wykonawca powinien opierać się na
wymaganiach zamawiającego oraz na własnym doświadczeniu. Przedmiotem zamówienia
są urządzenia, oprogramowanie własne lub strony trzeciej oraz integracja i wdrożenie.
Zamawiany system wymaga stworzenia lub modyfikacji dostępnych na rynku rozwiązań
przez różnorodne prace programistyczne. W ocenie zamawiającego oszacowanie takich
elementów jak np. integracja kart elektronicznych stanowiących nośnik biletu elektronicznego
możliwe jest na podstawie doświadczenia wykonawcy oraz danych zawartych
w dokumentacji przetargowej bez potrzeby posiadania dokumentacji technicznej na etapie
składania oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że dopuszcza dostarczenie własnego, równoważnego
oprogramowania wszędzie tam, gdzie nie będzie możliwa integracja z obecnym
oprogramowaniem pod warunkiem, że będzie to uzasadnione względami merytorycznymi,
technicznymi oraz finansowymi. Zamawiający nie ma wiedzy, jakie rozwiązania zastosuje
wykonawca w realizacji systemu, więc nie może wskazać konkretnych elementów
równoważnych. Niezbędnym warunkiem jest jednak spełnienie wymogów siwz.
Ad.2) Udostępnienie informacji technicznych wybranemu wykonawcy.
Zamawiający przyjął w siwz powszechnie stosowane w zamówieniach publicznych na
prace informatyczne założenie, że szczegółowa dokumentacja techniczna systemu, jaką
posiada zamawiający, będzie przekazana wykonawcy po podpisaniu umowy. Dokumentacja
techniczna obecnie posiadanego systemu zawiera informacje istotne z punktu widzenia
bezpieczeństwa systemu, a ponadto stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy I etapu,
dlatego nie może być udostępniona w otwarty sposób. Zamawiający podkreślił, że nie
wymaga na etapie składania ofert przedłożenia dokumentacji technicznej oferowanego
systemu lub jego prototypu oraz nie wymaga przeprowadzenia symulacji integracji obecnego
systemu z zamawianym systemem. Nie jest wiec niezbędna dokumentacja techniczna.
Zamawiający wyjaśnił także, że na obecnym etapie nie posiada wszystkich danych
technicznych jakie są zawarte w pytaniach odwołującego lecz czyni intensywne starania, aby
niezbędne dane techniczne dotyczące obecnie eksploatowanych systemów, w tym struktura
pamięci dla elektronicznej portmonetki oraz biletu jednorazowego, klucze autoryzacyjne karty
elektronicznej były dostępne na etapie realizacji projektu.
Ad. 3) Preferowanie wykonawcy Etapu I.
Zamawiający ma świadomość, że firmy uczestniczące w realizacji różnych prac na
rzecz zamawiającego mają głębsza wiedzę na temat istniejących rozwiązań. Nie jest to
jednak czyn nieuczciwej konkurencji i w niczym nie dyskryminuje innych wykonawców.
Przytoczone w dokumentacji przetargowej nazwy firm m.in. Macrologic, GMV zostały podane
z uwagi na fakt, aby wykonawcy mieli wiedzę z jakimi systemami należy się zintegrować
w ramach realizacji zamówienia. Zamawiający nie ma jednocześnie prawnych możliwości,
aby wykluczyć lub ograniczyć udział tych firm w postępowaniu.
Ad. 4) Brak odpowiedzi na niektóre pytania.
Zamawiający podniósł, że udzielił rzetelnych i wyczerpujących informacji na pytania
wykonawcy, wyjaśniając zagadnienia poruszane w pytaniach. Na wszystkie pytania
wykonawców zostały udzielone odpowiedzi.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca: WASKO S.A. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego, natomiast Konsorcjum w składzie: GMV Innovating
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas
S.A.- po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosili przystąpienia w ustawowym terminie,
określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz posiadają interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść strony do której przystąpili. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez
odwołującego przeciwko przystąpieniu Konsorcjum w składzie: GMV Innovating Solutions
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A. po
stronie zamawiającego. Izba uznała, że wykonawca zainteresowany udziałem
w postępowaniu, może posiadać interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego w przypadku, gdy zarzuty odwołania dotyczą czynności wyjaśnień
zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Interes ten może
przejawiać się w tym, aby treść specyfikacji nie podlegała zmianie wówczas gdy zmiany
takiej nie wymaga, a zarazem w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie ulegało dalszemu przedłużeniu.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, w tym nie uwzględniła
wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie ustawowego
terminu. Zamawiający wskazywał, że treść odwołania – z uwzględnieniem żądań
przedstawionych w odwołaniu - wskazuje, że odwołanie dotyczy opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wobec tego 10-
dniowy termin na wniesienie odwołania należy w tym przypadku liczyć od dnia publikacji
siwz na stronie internetowej zamawiającego, tj. od dnia 27 grudnia 2012 r. Należy zatem
uznać, że odwołanie wniesione w dniu 5 lutego 2013 r. zostało wniesione po upływie
ustawowego terminu. Izba nie podzieliła powyższego poglądu zamawiającego. W ocenie
Izby wykonawcy przysługuje prawo wniesienia odwołania wobec czynności zamawiającego -
wyjaśnień treści siwz. Z treści odwołania wynika, że odwołujący kwestionuje udzielone przez
zamawiającego w dniu 28 stycznia 2013 r. odpowiedzi na pytania wykonawców skierowane
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła, że zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w dniu 27 grudnia 2012 r. W wyniku zgłoszonych do zamawiającego przez
wykonawców pytań dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”), w tym pytań zgłoszonych przez odwołującego w dniu 4 stycznia 2013 r. i 8 stycznia
2013 r., zamawiający w dniu 28 stycznia 2013 r. zamieścił na stronie internetowej
odpowiedzi na pytania wykonawców. Udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia treści
siwz stanowią integralną treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyniku
wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w zakresie zakwestionowanym w odwołaniu,
zamawiający nie dokonał zmiany treści postanowień specyfikacji.
Zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego
o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest
zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż w terminach
określonych w ustawie, jeżeli wniosek o wyjaśnienie wpłynął do zamawiającego nie później
niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.
Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i wyczerpujące, co nie oznacza, że zamawiający ma
wprost obowiązek uwzględnienia wszystkich postulatów i wniosków sformułowanych przez
wykonawców w pytaniach skierowanych do zamawiającego. Jak wynika z art. 38 ust. 1,
pytania wykonawcy powinny dotyczyć treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i zmierzać do jej wyjaśnienia. Korzystanie z prawa do wniesienia przez wykonawcę
odwołania wobec czynności udzielenia wyjaśnień przez zamawiającego nie może prowadzić
de facto do obejścia przepisów w zakresie terminów do wniesienia odwołania wobec treści
ogłoszenia lub treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, w wyniku
udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień z dnia 28 stycznia 2013 r., poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, w tym w sposób zawierający wewnętrzne sprzeczności w dokumentacji przetargowej.
Zdaniem odwołującego informacje techniczne wskazane w pytaniu nr 3 zestawu pytań
i odpowiedzi nr 1 są niezbędne do prawidłowego przygotowania i złożenia oferty, gdyż
integracja urządzeń, zakupionych przez zamawiającego w innym postępowaniu,
z urządzeniami i oprogramowaniem dostarczanym w ramach tego postępowania, wymaga
szeregu informacji technicznych dotyczących posiadanych przez zamawiającego urządzeń,
min. protokołów komunikacyjnych, struktur danych, standardów kodowania/szyfrowania
informacji przesyłanych przez urządzenia pokładowe. Odwołujący przyznał, że zamawiający
udzielił części informacji o materiałach, które znajdują się w jego posiadaniu lecz nie
udostępnił informacji, które powinny w ocenie odwołującego zostać użyte w trakcie
przygotowania ofert.
Jak wyjaśnił zamawiający, oszacowanie takich elementów jak np. integracja kart
elektronicznych stanowiących nośnik biletu elektronicznego możliwe jest na podstawie
doświadczenia wykonawcy oraz danych zawartych w dokumentacji przetargowej bez
potrzeby posiadania dokumentacji technicznej działającego systemu na etapie składania
ofert. Powyższe stanowisko potwierdził też przystępujący do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, który przedłożył opinię techniczną dr inż. A……… C………. z
Katedry Systemów Geoinformatycznych Politechniki Gdańskiej dotyczącą „(…) problematyki
integracji w ramach centralnego systemu zarządzania komunikacją miejską w Szczecinie.”
Zamawiający potwierdził także, co zostało zawarte kilkakrotnie w wyjaśnieniach z dnia 28
stycznia 2013 r., że wszelkie niezbędne informacje konieczne do realizacji przedmiotu
zamówienia zostaną udostępnione wykonawcy II etapu po podpisaniu umowy.
Izba zważyła, że wyłącznie własna (subiektywna) ocena wykonawcy w powyższym
zakresie nie przesądza o słuszności podnoszonych twierdzeń. Powołując się na określone
okoliczności uzasadniające zarzuty, stosownie do art. 6 k.c., odwołujący powinien udowodnić
fakty, z których wywodzi skutki prawne. W przedmiotowym postępowaniu żadne dowody nie
zostały przez odwołującego powołane. Podniesione przez odwołującego okoliczności,
iż dokumentacja techniczna systemu wdrożonego w ramach Etapu I jest niezbędna do
przygotowania oferty, nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Również w zakresie odpowiedzi na pytanie 11 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1
odwołujący przedstawił własną ocenę. Wskazał, że z analizy odpowiedzi na powyższe
pytanie wynika, że w przypadku danych dotyczących zachowania przez oferowane
oprogramowanie finansowo - księgowe kompatybilności z biletem okresowym GMV,
zamawiający nie udostępnił na etapie ofertowania informacji wskazanych przez wykonawcę,
lecz ponownie wyjaśnił, że będą one udostępnione wykonawcy po podpisaniu umowy.
Odwołujący podnosił, że jedynie dostawca biletu okresowego GMV Innovative Solutions jest
w stanie złożyć kompleksową ofertę, gdyż posiada wszystkie informacje
o modułach oprogramowania wchodzących w skład biletu okresowego GMV, interfejsy
komunikacyjne i przyjęte standardy przetwarzania danych osobowych, w tym struktur
i sposobu zapisu i kodowania informacji.
W ocenie Izby fakt, że wykonawca Etapu I posiada więcej informacji o działającym
u zamawiającego systemie, nie dowodzi tego, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w sposób naruszający przepis art. 29 ust. 1 lub art. 7 Pzp. Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów, aby w sposób obiektywny wykazać zasadność zarzutu, że zamawiający
miał obowiązek w odpowiedzi na pytanie wykonawcy udostępnić szczegółowe informacje
techniczne zawarte w dokumentacji technicznej. Izba przychyliła się do stanowiska
zamawiającego, który wyjaśniał, że informacje te nie są niezbędne na etapie opracowywania
ofert, a ponadto w części nie mogą być udostępnione z uwagi na to, że stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy Etapu I. Zauważyć należy również, że odwołujący nie wskazał
precyzyjnie jakie konkretne informacje są niezbędne do opracowania oferty, używając
określenia „między innymi”. Powyższe wskazuje, że odwołujący domaga się udostępnienia
pełnej dokumentacji technicznej, gdyż dopiero wówczas jego wiedza zostanie zrównana
z wiedzą wykonawcy, który zrealizował Etap I.
W ustalonym stanie faktycznym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez preferowanie wykonawcy będącego dostawcą urządzeń i oprogramowania
posiadanego już przez zamawiającego, z którym przedmiot niniejszego zamówienia ma być
zintegrowany, tj. wymieniana w siwz spółka GMV Innovative Solutions, jest nieuzasadniony.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie uprawdopodobnił okoliczności, że w przedmiotowym
postępowaniu udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia do treści siwz prowadzą do
preferowania wykonawcy będącego dostawcą urządzeń i oprogramowania posiadanego
przez zamawiającego, z którym przedmiot niniejszego zamówienia ma być zintegrowany,
tj. spółki GMV Innovative Solutions.
Izba zważyła, że nie można uniknąć sytuacji, iż wiedza wykonawcy, który wykonywał
I etap przedsięwzięcia, którego dalszy etap jest przedmiotem obecnego postępowania
o udzielenie zamówienia, jest głębsza od wiedzy innych wykonawców w zakresie systemu,
który został zrealizowany dla zamawiającego. Zamawiający nie posiada uprawnienia, aby
z udziału w postępowaniu wyłączyć wykonawcę, który zrealizował zamówienie na
wcześniejszym etapie. Taka sytuacja nie sprzeczna z prawem. Zamawiający ma obowiązek
jednak zachować w postępowaniu zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. prowadząc postępowanie w trybie otwartym, jakim jest przetarg
nieograniczony, musi zapewnić wszystkim potencjalnym wykonawcom takie informacje, które
są niezbędne i wystarczające zarazem do opracowania i złożenia oferty. Zarzut preferowania
przez zamawiającego wykonawcy, który zrealizował wcześniejszy etap, nie może opierać się
zatem wyłącznie na fakcie posiadania przez tego wykonawcę bardziej szczegółowej wiedzy,
którą nabył w trakcie realizacji wcześniejszego etapu. Konieczne jest wykazanie lub
przynajmniej uprawdopodobnienie, że zamawiający nie podał w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia konkretnych informacji, których brak uniemożliwia przygotowanie
prawidłowej oferty.
Izba zauważa, że możliwość przekazania przez zamawiającego wykonawcom pełnej
dokumentacji technicznej działającego systemu doznaje wielu ograniczeń. W ocenie Izby
słuszne jest twierdzenie zamawiającego, że nie jest to m.in. uzasadnione ze względu na
konieczność zapewnienia bezpieczeństwa działającego systemu oraz ochronę informacji
zastrzeżonych jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym postępowaniu udzielając wyjaśnień zamawiający uzasadnił
w sposób wiarygodny brak możliwości udostępnienia w ramach siwz szczegółowej
dokumentacji technicznej działającego aktualnie systemu. Zamawiający jednocześnie,
powołując się na postanowienia umowy zawartej z wykonawcą Etapu I, zobowiązał się
udzielić wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wszelkich niezbędnych informacji koniecznych do wykonania integracji zamawianego
systemu z systemem aktualnie działającym u zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, odwołujący, na którym zgodnie z art. 6 k.c. spoczywał ciężar
udowodnienia własnych twierdzeń, nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie,
że dane wskazane przez niego w odwołaniu, znajdujące się w dokumentacji technicznej
wykonanego systemu, są niezbędne dla opracowania oferty, a tym samym brak dostępu do
tych danych na etapie przygotowania ofert uniemożliwia oszacowanie prac koniecznych do
realizacji przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do odpowiedzi zamawiającego na pytanie 22 z zestawu pytań
i odpowiedzi nr 1, które odnosiło się do wymogu określonego w punkcie 5 na str. 46 siwz
„Wymagania techniczne”, dotyczącego wymagań technicznych/funkcjonalnych dla modułów
bezpieczeństwa SAM, w zakresie podania typu użytego modułu SAM oraz potwierdzenia,
że informacje te zostaną przekazane wykonawcy na etapie realizacji umowy, Izba uznała,
że informacja, iż zamawiający nie posiada takich danych odpowiada rzeczywistości.
Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający nie może w pełni swobodnie dysponować
danymi technicznymi zrealizowanego systemu. W tym kontekście udzielone wyjaśnienia są
rzetelne pomimo, że nie wykonawca nie uzyskał oczekiwanych przez niego informacji. Także
i w tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, że odwołujący nie przeprowadził żadnego
dowodu i nie wykazał w żadnym stopniu, że wskazane przez odwołującego w pytaniu nr 22
informacje, są konieczne do sporządzenia oferty.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 7
ust. 1 Pzp, poprzez opis przedmiotu zamówienia i nieudostępnienie innym wykonawcom
informacji niezbędnych do złożenia oferty, a które to informacje posiada dotychczasowy
dostawca urządzeń i oprogramowania posiadanego przez zamawiającego, z którym
przedmiot tego zamówienia ma być zintegrowany.
Fakt, iż w odpowiedzi na niektóre pytania zamawiający poinformował, że nie posiada
określonych w pytaniach informacji nie oznacza, że wykonawca nie będzie mógł uzyskać od
zamawiającego informacji niezbędnych do realizacji zamówienia, co twierdził odwołujący.
Twierdzenia te nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający przyznał (odpowiedź na
pytanie 22 z listy pytań i odpowiedzi nr 1), że nie posiada informacji o kluczach kodowych
i zabezpieczeniach aktualnie używanych kart - umożliwiające użycie tej karty w systemie
biletu elektronicznego. Jednak z wyjaśnień zamawiającego i przystępującego złożonych na
rozprawie, którym odwołujący nie zaprzeczył, wynika, że są to informacje, które nie są
w praktyce wzajemnie udostępniane pomiędzy przedsiębiorcami na rynku usług
informatycznych. Odnośnie braku udzielenia informacji w zakresie pytania 19 lit. b-f z listy
pytań i odpowiedzi nr 1, zamawiający wyjaśnił, że dane te nie są niezbędne do oszacowania
ceny oferty i podkreślił, że umowa z wykonawcą Etapu I przewiduje, że wszelkie niezbędne
informacje do realizacji przedmiotu zamówienia zostaną wykonawcy drugiego etapu
udostępnione.
Odpowiedź na pytanie 5, że zamawiający nie posiada kodów źródłowych
oprogramowania dla Etapu I oraz dopuścił dostawę rozwiązania równoważnego
w przypadku, gdy wykonawca na podstawie danych posiadanych przez zamawiającego nie
będzie w stanie wykonać integracji, nie jest sprzeczna z odpowiedzią na pytanie 3,
że wykonawca jest „zobligowany" do wykonania integracji na podstawie informacji
posiadanych przez zamawiającego (przekazanych wykonawcy po podpisaniu umowy) ani
z odpowiedzią na pyt. 7 zestawu pytań i odpowiedzi nr 8, w której zamawiający wyjaśnił,
że nie dopuszcza dostarczenia rozwiązań równoważnych w zakresie urządzeń
i oprogramowania „nie dopuszcza do wymiany autokomputerów i oprogramowania".
Zamawiający wyjaśnił, że dopuszczenie rozwiązania równoważnego, o którym mowa
w odpowiedzi na pytanie 5 z listy nr 8 dotyczy wyłącznie tych elementów, dla których nie jest
możliwe zintegrowanie się z działającym systemem z powodu nie posiadania przez
zamawiającego określonych informacji, tak jak w przypadku kodów źródłowych
oprogramowania dla etapu pierwszego, o których mowa w pytanie 5. Wobec powyższego nie
można uznać, że odpowiedź na pytanie 7 jest sprzeczna z odpowiedzią na pytanie 5 bowiem
zamawiający nie dopuszcza wymiany autokomputerów i oprogramowania, jeżeli
odpowiednich informacji w tym zakresie jest w stanie udostępnić wykonawcy. Zamawiający
podkreślił, że w praktyce kody źródłowe zazwyczaj nie są udostępniane zamawiającemu ani
innym wykonawcom (są składane np. u notariusza), natomiast nie stanowi to przeszkody,
aby wykonać integrację nowego systemu z systemem istniejącym, ponieważ wykonawca
tego systemu udostępni wszelkie informacje pozwalające na wykonanie integracji, w tym
w szczególności protokoły komunikacyjne. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że w odpowiedzi
na powyższe pytania udzielił istotnej z punktu widzenia wykonania przedmiotu zamówienia
informacji, że dysponuje określonymi danymi, tj. opisem interfejsu fizycznego i opisem
protokołu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców.
Na pytanie 5 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 1, które dotyczyło rozdziału XV siwz
punkt I, podpunkt 4 „Modernizacja istniejącego programu do edycji mapy i tras" zamawiający
udzielił odpowiedzi, iż „[…] nie dysponuje takimi danymi”. Z treści ww. pytania wynika, że de
facto istotą pytania był wniosek wykonawcy, „o udostępnienie dokumentacji technicznej
i funkcjonalnej dotyczącej przedmiotowego oprogramowania, ze szczególnym
uwzględnieniem zastosowanej technologii, środowiska w którym zostało przygotowane
oprogramowanie, Interfejsów komunikacyjnych, Listy wszystkich funkcji realizowanych przez
przedmiotowe oprogramowanie w zakresie umożliwiającym Wykonawcom prawidłową ocenę
zakresu wymaganych prac i uwzględnienia ich w ofercie”. Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, że zamawiający uchylił się w tym przypadku od odpowiedzi. Zamawiający
udzielił odpowiedzi na wniosek wykonawcy. Fakt, że zamawiający określone dane posiada
i może je udostępnić przez publikację na stronie internetowej (w ramach siwz) nie został
przez odwołującego udowodniony. W tym zakresie odwołujący nie przeprowadził żadnego
dowodu.
W odpowiedzi natomiast na pytanie 3 z zestawu pytań i odpowiedzi nr 6, dotyczące
udostępnienia dokumentacji „istniejącego modułu komunikacyjnego w aktualnie
zainstalowanych komputerach pokładowych” zamawiający wyjaśnił, że nie posiada danych
oraz że na etapie realizacji zadania dostarczy opis modelu urządzeń w celu integracji.
Wyjaśnienie powyższe nie może być uznane za równoznaczne z brakiem udzielenia
wyjaśnień. Zawiera ono zapewnienie zamawiającego, iż szczegółowe dane techniczne,
w celu przeprowadzenia integracji, zostaną udostępnione wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa na realizację przedmiotowego zamówienia. Jak już wskazano powyżej,
zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez zamawiającego na rozprawie, zamawiający
nie ma możliwości upublicznienia szczegółowej dokumentacji technicznej systemu
zrealizowanego w Etapie I w ramach postępowania, a zatem wyjaśnienia zamawiającego
w powyższym zakresie należało uznać za odpowiadające rzeczywistości. Trzeba także
zaznaczyć, że treść wyjaśnień zamawiającego jest zdeterminowana treścią zapytań
wykonawcy. Jeżeli w pytaniach jest wniosek o udostępnienie pewnych danych, które
w ocenie zamawiającego nie mogą być udostępnione albo zamawiający ich nie posiada, to
rzeczowe wyjaśnienia mogą się sprowadzać de facto do bardzo krótkiego stwierdzenia.
Kwestionując tego rodzaju wyjaśnienia wykonawca musi wykazać, że zamawiający był
zobowiązany do udzielenia wyjaśnień o odmiennej treści. Sam fakt, że wykonawca żąda
udostępnienia określonych informacji, a zamawiający odmawia ich udzielenia, nie dowodzi
naruszenia przepisu art. 38 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała,
że wyjaśnienia zamawiającego (odpowiedzi na pytania wykonawcy) nie naruszają przepisu
art. 38 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……