KIO 420/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1225/10 KIO 1231/10 KIO 2783/12 KIO 2783/13 KIO 349/12 KIO 420/12 KIO 954/10 IV Ca 1299/09 VI Ca 464/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 420/13
WYROK
z dnia 11 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., Zakład
Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Morski w Szczecinie,
PI. Batorego 4, 70-207 Szczecin,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budimex S.A., Ferrovial
Agroman S.A., ul. Stawki 40,01-040 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 420/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., Zakład Robót
Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Korporacja Budowlana Doraco Sp.
z o.o., Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service Sp.
z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 420/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Urząd Morski w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
robót budowlanych pod nazwą „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych
zapewniających dostęp do portu w Dziwnowie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 84-137751 w dniu
2 maja 2012 r.
W dniu 15 lutego 2013 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. jako najkorzystniejszej.
Konsorcjum w składzie: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., Zakład Robót
Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service Sp. z o.o. (dalej: odwołujący) wniosło
odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wobec zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: BUDIMEX S.A., Ferrovial Agraman
S.A. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”:
- art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agraman S.A. złożonych pismem z dnia 25 stycznia 2013 r.,
dotyczących elementów oferty w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
i bezkrytyczne uwzględnienie tych wyjaśnień pomimo tego, że wyjaśnienia te nie spełniają
warunków określonych w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp;
- art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. pomimo, że wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie złożył wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 2 Pzp, a zaoferowana przez niego cena jest ceną rażącą niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
- art. 7 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty z rażącym naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 15 lutego 2013 r. oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIMEX S.A.-
Ferrovial Agroman S.A., a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania.
Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty:
1. Zarzut braku złożenia przez konsorcjum BUDIMEX S.A.-Ferrovial Agroman S.A.
wyjaśnień odpowiadających wymogom wynikającym z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający stosując się do wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2783/12, zwrócił się na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp do konsorcjum BUDIMEX SA - Ferrovial Agroman SA o złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Konsorcjum BUDIMEX SA - Ferrovial Agroman S.A pismem z dnia 25 stycznia 2013 r.
udzieliło odpowiedzi. W ocenie odwołującego ww. pismo nie spełnia wymogów z art. 90 ust.
1 Pzp. Odwołujący wskazał, że dyspozycja art. 90 ust. 2 i 3 Pzp wprost odwołuje się do
takich elementów wyjaśnień jak dostarczone wraz z wyjaśnieniami dowody, a nadto ocena
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień winna brać pod uwagę obiektywne czynniki.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia
6 lipca 2010 roku - sygn. KIO 1225/10; KIO 1231/10, wyrok KIO z dnia 1 marca 2012 roku -
sygn. KIO 349/12) i wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia
9 kwietnia 2010 roku - sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 12 sierpnia 2005 roku - sygn. akt VI Ca 464/05).
Zdaniem odwołującego, pismem z dnia 25 stycznia 2013 r. konsorcjum BUDIMEX
S.A. - Ferrovial Agroman S.A. udzieliło jedynie ogólnikowych wyjaśnień dotyczących oferty.
Wykonawca nie odwołał się do konkretnych elementów oferty, mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W wyjaśnieniach powołano ogólnikowe informacje, iż Budimex S.A. jest
bardzo dużym przedsiębiorstwem budowlanym i korzystając z elementu dużej skali
zamówień, jest w stanie uzyskać od podwykonawców i dostawców ceny znacząco niższe od
cen oferowanych innym wykonawcom. W ww. piśmie nie przedstawiono żadnego wyliczenia
tych rzekomo niższych cen, które konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A.
uzyska od podwykonawców i dostawców wraz ze wskazaniem, w jaki sposób ceny te mają
wpływ na cenę oferty. Nie wskazano robót, które wykonają podwykonawcy ani kosztów
wykonania takich robót. Nie wskazano też wyliczenia kosztów dostawy materiałów na
realizację przedmiotu zamówienia, które są - rzekomo znacząco niższe i mają wpływ na
konkretne pozycje robót objęte zamówieniem publicznym. Konsorcjum BUDIMEX S.A. -
Ferrovial Agroman S.A. nie przedstawiło w ww. zakresie żadnych dowodów.
Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. podało ogólnikową informację
o rzekomej realizacji w pobliżu miejsca wykonania przedmiotowego zamówienia innych
znaczących robót. Konsorcjum BUDIMEX S.A. – Ferrovial Agroman S.A. nie przedstawiło
jednak żadnych liczb i dowodów potwierdzających, w jakim zakresie i w jakiej wysokości ww.
okoliczność ma wpływ na wysokość oferowanej ceny. Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial
Agroman S.A. nie przedstawiło również liczb wskazujących, w jakim zakresie wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny ma okoliczność zakończenia przez Budimex S.A. realizacji
innych inwestycji i wynikająca z tego rzekoma oszczędność kosztów własnych, związanych
z zatrudnieniem kadry. Zdaniem odwołującego, okoliczność ta wskazuje na dumpingowy
charakter oferty.
Zdaniem odwołującego pozostałe elementy wyjaśnień w ogóle nie mają wpływu na
wysokość zaoferowanej ceny, tj. doświadczenie Budimex S.A. lub duże obroty. Odwołujący
zauważył, że zasady uczciwej konkurencji wymagają, aby oferty składane przez podmioty
o dużych obrotach poddać szczegółowej analizie z punktu widzenia tego, czy podmioty te
nie wykorzystują swojej uprzywilejowanej pozycji na rynku i dużego rozmiaru, aby
nieuczciwymi środkami, w tym poprzez oferowanie dumpingowej ceny, eliminować z rynku
konkurencję.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
w razie podejrzenia oferowania rażąco niskiej ceny i wszczęcia w stosunku do wykonawcy
postępowania w trybie przepisu art. 90 Pzp, ciężar wykazania, iż oferowana cena nie jest
rażąco zaniżona, obciąża danego wykonawcę (wyrok KIO z dnia 1 marca 2012 r. o sygn. akt
KIO 349/12, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 954/10). Odwołujący
podkreślił, że w podobnym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż samo
podanie okoliczności, bez podania i udowodnienia szczegółowych wyliczeń i symulacji
wpływu na cenę konkretnej oferty w danym postępowaniu przetargowym, nie może zostać
uznane za obiektywne. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę
umożliwić mają zamawiającemu obiektywną ocenę oferty, co nie jest możliwe bez wskazania
konkretnych liczb, wyliczeń i dowodów.
Zdaniem odwołującego błędne są także twierdzenia Konsorcjum BUDIMEX S.A. -
Ferrovial Agroman S.A. odnoszące się do spadku cen materiałów i usług w budownictwie
w stosunku do cen przyjętych w kosztorysie zamawiającego. Odwołujący stwierdził,
że z uwagi na charakter robót objętych przedmiotowym zamówieniem, podstawowym
materiałem wpływającym na koszt realizacji inwestycji jest paliwo (wpływa na koszt pracy
sprzętu oraz na koszt transportu) oraz stal. Koszty tych materiałów są zasadniczo takie
same dla wszystkich podmiotów i to nie tylko w skali kraju, ale i na świecie. Koszty
podstawowych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia mają charakter stały z
tendencją rosnącą, co kwestionuje podstawowy argument podany przez Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A.
Błędne są też twierdzenia Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. ws.
rzekomego zawyżenia kosztorysu inwestorskiego zamawiającego. Wykonawca nie wykazał,
w jakich pozycjach robót kosztorys inwestorski jest zawyżony, tj. obejmuje do wykonania
prace lub ilość robót, których w istocie nie trzeba będzie wykonać. Twierdzenia te nie są
poparte żadnymi dowodami, gdyż zamawiający nie okazał wykonawcom szczegółowego
kosztorysu inwestorskiego.
Ponadto cena oferowana przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. nie
uwzględnia szeregu elementów wpływających bezpośrednio na koszt wykonania robót
objętych przedmiotowym zamówieniem. Odwołujący powołał się na analizę ww. oferty wraz
z dowodami, które zostały złożone na rozprawie w Krajowej Izbie Odwoławczej w dniu
9 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2783/13). Wskazał, że do analizy dołączono dowody
źródłowe w postaci ofert dostawców usług, materiałów, urządzeń, wykazujące, iż przyjęte
przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. ceny jednostkowe są zaniżone.
2. Zarzut błędnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. z rażącym naruszeniem przepisu art. 90 ust.
2 i 3 Pzp,
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, dokonując wszechstronnej
oceny wyjaśnień wykonawcy, zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki
wpływające na wysokość oferowanej ceny. W uzasadnieniu czynności z dnia 15 lutego 2013
r. zamawiający powołał się na analizę cenową wykonaną przez powołanego eksperta.
Odwołujący analizując treść opracowania eksperta – W………. J………… - „JAN - AS"
Usługi Inwestycyjne z lutego 2013 r. stwierdził, iż opracowanie to nie jest analizą cenową,
gdyż nie zawiera oceny i analizy choćby jednej cyfry z oferty. Opracowanie to ma niewielką
objętość - analiza zawiera się na niecałej jednej stronie i zasadniczo sprowadza się do
jednego zdania autora, iż oferowana przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman
S.A. cena nie jest ceną rażąco niską. W ww. opracowaniu brak jest jakiegokolwiek
uzasadnienia tego twierdzenia lub dowodów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający zobowiązany jest
dokonać wszechstronnej i obiektywnej oceny wyjaśnień wykonawcy, co oznacza, że nie
może ograniczyć swojej oceny do powołania się wyłącznie na analizę „eksperta". W ocenie
odwołującego decyzja zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum BUDIMEX S.A. -
Ferrovial Agroman S.A. wskazuje, iż zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień tego
wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. Zamawiający nie wziął pod uwagę braków
w złożonych wyjaśnieniach, które nakazywały uznać, stosownie do przepisu art. 90 ust. 3
Pzp, iż oferta złożona przez konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. winna
zostać odrzucona.
3. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 oraz przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp.
W ocenie odwołującego cena oferowana przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. -
Ferrovial Agroman S.A. wyczerpuje przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ocenie
odwołującego oferta Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. zawiera rażąco
niską cenę. Kosztorys inwestorski zamawiającego wskazuje, iż koszt wykonania zamówienia
publicznego wynosi 49.890.000 zł. Powyższe oznacza, iż wartość zamówienia ustalona na
podstawie kosztorysu inwestorskiego przewyższa cenę oferowaną przez konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman SA o ponad 100%. Również porównanie wysokości
ceny oferowanej przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. z cenami
pozostałych wykonawców, którzy złożyli ważne oferty, wskazuje na dużą rozbieżność
cenową. Odwołujący wskazał, że w ostatnim okresie powszechnie występowało zjawisko
braku realizacji istotnych dla kraju zamówień publicznych przez wykonawców, którzy
schodzili z budów i ogłaszali upadłość. Przyczyną takiego stanu była realizacja zamówień za
cenę niższą od kosztów wykonania, co narażało ich na wielomilionowe straty. Dokonanie
przez zamawiającego wyboru wykonawcy, który oferuje realną i opłacalną cenę wykonania
zamówienia publicznego leży w interesie publicznym.
W dniu 28 lutego 2013 r. Konsorcjum Budimex S.A. - Ferrovial Agroman S.A. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że złożone w toku postępowania wyjaśnienia w trybie art. 90
ust. 1 Pzp w znacznej części zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, który to
fakt odwołujący pominął w złożonym odwołaniu. Do wyjaśnień zostały załączone także m.in.
oferty podwykonawców i dostawców wraz ze szczegółowym porównaniem oferowanych
przez nich cen z cenami oferty przystępującego, świadczące o tym, że w przedmiotowej
sytuacji nie może być mowy o rażąco niskiej cenie oferty przystępującego. Przystępujący
w złożonych wyjaśnieniach wykazał, że przyjęte w ofercie ceny jednostkowe zostały ustalone
na realnym poziomie (powołując się na konkretne wartości). Podkreślił, że ilość, rodzaj
i skala realizowanych przez wykonawcę przedsięwzięć ma wpływ na możliwość obniżenia
ceny oferty, ponieważ przekłada się w sposób bezpośredni na koszty związane z realizacją
zamówienia. Kontakty handlowe, znajomość rynku, dostępność sprzętu, personelu,
podwykonawców, doświadczenie wyniesione z poprzednich kontraktów mają wymierną
wartość ekonomiczną, co pozwalało zamawiającemu uznać, że cena oferty przystępującego
ma charakter rynkowy i została skalkulowana w sposób rzetelny, zapewniający
przystępującemu zysk z realizacji zamówienia.
Zdaniem przystępującego zamawiający dołożył należytej staranności, aby w sposób
obiektywny (opinia inż. W………….. J………….) ocenić wyjaśnienia przystępującego.
Przystępujący podniósł także, że cenę oferty (w szczególności cenę ryczałtową)
w kontekście ceny rażąco niskiej można oceniać jedynie w całości, po przeanalizowaniu
wszystkich okoliczności i elementów kalkulacyjnych, co potwierdza orzecznictwo KIO (sygn.
akt 2109/11, 916/12).
Przystępujący wskazał również, że pozostałe zarzuty są chybione – nie zostały
poparte przez odwołującego żadnymi dowodami.
Zamawiający w dniu 6 marca 2013 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Stwierdził, że po dokonaniu ponownej oceny ofert i wyjaśnień złożonych przez
przystępującego nie był uprawniony do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podniósł, że w treści wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2013 r. przystępujący
szczegółowo wyjaśnił, iż kalkulacja ceny oferty opiera się na wieloletnim doświadczeniu
w wykonywaniu robót podobnego rodzaju, obniżeniu kosztów stałych w związku z tzw.
„efektem skali”, posiadanych zasobach, zwolnieniu zasobów technicznych w związku
z zakończeniem wykonywania innego kontraktu, kontaktach handlowych. Wykonawca
przedłożył wraz z wyjaśnieniami szczegółowe porównanie cen znaczących elementów oferty
w odniesieniu do ofert podwykonawców i dostawców. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia
w sposób szczegółowy i przekonujący wskazują obiektywne czynniki i okoliczności
wpływające na sposób kalkulacji ceny, a w szczególności na wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy. Podkreślił, że w doktrynie panuje
ugruntowany pogląd dotyczący zaliczenia renomy (klienteli, goodwill) oraz umiejętności
(doświadczenia handlowego) do innych składników przedsiębiorstwa, jako korzystnych
sytuacji faktycznych oraz innych wartości ekonomicznych, obok posiadania rzeczy.
Przystępujący dołączył do wyjaśnień szczegółowe dane ilościowe – zestawienie
porównawcze w zakresie najbardziej znaczących elementów oferty w odniesieniu do ofert
podwykonawców i dostawców, co umożliwiło prawidłową i wszechstronną ocenę wyjaśnień
w zakresie realności zaoferowanej ceny. Ponieważ dowody załączone do wyjaśnień zostały
objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, wywody i twierdzenia odwołującego dotyczące
nieprawidłowości tej oceny są nieuzasadnione.
Zamawiający stwierdził, iż dokonał oceny wyjaśnień w sposób rzetelny i zgodny
z przepisami ustawy Pzp (art. 90 ust. 2 Pzp), jako doświadczony inwestor w branży
hydrotechnicznej, co potwierdziła też opinia sporządzona przez eksperta inż. W…………
J………... Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że kosztorys inwestorski został sporządzony
przed wystąpieniem i nasileniem się niekorzystnych zjawisk gospodarczych, które wpłynęły
na ogólne obniżenie cen na rynku branży budowlanej (nadwyżka popytu nad podażą
zleceń). Jak wynika z obserwacji zamawiającego (odnośnie prowadzonych postępowań)
ceny ofert kształtują się obecnie na poziomie 50-60% wartości kosztorysów inwestorskich.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie udowodnił twierdzeń podniesionych
w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną, o której mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba uznała, że Konsorcjum BUDIMEX S. A. - Ferrovial Agraman S.A. skutecznie
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił
przystąpienie w ustawowym terminie, określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz posiada interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta
została wybrana przez zamawiającego, jako najkorzystniejsza.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane, których wartość została ustalona
przez zamawiającego na podstawie kosztorysów inwestorskich w listopadzie 2011 r. na
kwotę 41 000 000,00 zł.
W postępowaniu wpłynęło 6 ofert. Ceny złożonych ofert opiewają na kwoty:
24 626 854,68 zł, 28 400 346,70 zł, 33 236 698,85 zł, 35 176 566,84 zł., 40 560 975,61 zł.
Cena oferty złożonej przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A.–
24 357 405,00 zł, co stanowi 59,40 % wartości kosztorysu inwestorskiego.
Na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO
2783/12 zamawiający został zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wobec oferty złożonej przez Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 stycznia
2013 r. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. pismem z dnia 25 stycznia 2013 r.
złożyło wyjaśnienia, załączając do ww. pisma: wyliczenie wartości kosztorysów inwestorskich
w związku ze zmianami zakresu i ilości robót dokonanymi przez zamawiającego w wyniku
poprawek dokonanych w przedmiarze, kosztorys ofertowy dotyczący przedmiotu
zamówienia, zestawienie porównawcze cen z oferty Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial
Agroman S.A. z cenami z ofert podwykonawców i dostawców otrzymanych przez
wykonawcę przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, kopie aktualnych
(z czerwca i lipca 2012 r.) ofert dostawców materiałów i podwykonawców. Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. wyjaśniło, iż kalkulacja ceny oferty została
dokonana w oparciu o wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu robót podobnego rodzaju.
Jako istotne okoliczności podano możliwość obniżenia kosztów stałych w związku z tzw.
„efektem skali” wykonywanych inwestycji, a także ze względu na posiadane zasoby,
zwolnienie zasobów technicznych w związku z zakończeniem wykonywania innego
kontraktu, stałe kontakty handlowe i zawarte umowy o współpracy z podwykonawcami
i dostawcami. Przystępujący szczegółowo przedstawił w wyjaśnieniach kontrakty
zrealizowane i roboty wykonywane obecnie w sąsiedztwie inwestycji objętej przedmiotowym
postępowaniem, a także inwestycje, które w niedługim czasie będą zakończone i pozwolą na
zagospodarowanie zwalniających się zasobów ludzkich i sprzętowych oraz obniżenie
kosztów własnych. Część ww. informacji handlowych i gospodarczych (oferty, analiza
porównawcza) zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W powyższych okolicznościach Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 90
ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agraman S.A. z tego powodu, że wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie złożył wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 2 Pzp, a zaoferowana przez niego cena jest ceną rażącą niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia
Izba zważyła, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z załączonymi
dowodami mają charakter rzeczowy i wiarygodny, co pozwala na obiektywną ocenę przez
zamawiającego elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca odniósł się do podstawowych materiałów i robót wpływających na koszt
realizacji inwestycji. Wyjaśnienia opierają się na konkretnych danych, w tym w szczególności
cenach robót i materiałów oferowanych przez dostawców i podwykonawców, pochodzących
z otrzymanych przez wykonawcę ofert. Złożone przez przystępującego wyjaśnienia, wbrew
twierdzeniom odwołującego, nie mogą być uznane za „ogólnikowe”. W ocenie Izby fakt,
że członek konsorcjum przystępującego – firma Budimex S.A., jako jedno z największych
przedsiębiorstw budowlanych w kraju, jest w stanie uzyskać od podwykonawców
i dostawców materiałów ceny znacząco niższe od cen oferowanych innym wykonawcom, ma
istotne znaczenie jako czynnik wpływający na wysokość ceny oferty. W załącznikach do
wyjaśnień przedstawiono wyliczenia dotyczące robót, które wykonają podwykonawcy oraz
koszty ich wykonania. Wskazano też wyliczenia kosztów dostawy materiałów potrzebnych
do realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z ofert uzyskanych przez przystępującego
od podwykonawców i dostawców materiałów ceny wybranych robót i materiałów
zaoferowane przystępującemu są w sposób istny niższe od cen przyjętych przez
odwołującego, które posłużyły odwołującemu do analizy załączonej do odwołania.
Ponadto w wyjaśnieniach Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A.
przedstawiło wiarygodne informacje dotyczące zakończenia przez Budimex SA realizacji
innych podobnych rodzajowo inwestycji, która to okoliczność ma wpływ na oszczędność
kosztów własnych, związanych m.in. z zatrudnieniem kadry, wykorzystaniem sprzętu itp.
Izba nie podzieliła twierdzenia odwołującego, że okoliczności takie jak doświadczenie
w wykonywaniu określonych robót lub duże obroty firmy nie mają znaczenia ani wpływu na
cenę oferty. W ocenie Izby powyższe okoliczności stanowią niewątpliwie wartość
gospodarczą, która przekłada się na koszty prowadzonej działalności gospodarczej,
a w związku z tym okoliczności te nie mogą być pomijane przy ocenie czynników mających
znaczenie dla poziomu ceny oferty.
Przystępujący przedstawił dowody potwierdzające, iż zaoferowana cena została
skalkulowana na podstawie rzetelnych danych. Jak wynika z informacji handlowych
przedłożonych przez przystępującego na rozprawie, przykładowe materiały, mające duże
znaczenie przy wykonywaniu przedmiotowej inwestycji, takie jak kruszywa, były oferowane w
2012 r. po cenach znacznie niższych niż w 2011 r. Biorąc pod uwagę zatem spadek cen
materiałów i usług w budownictwie w powyższym okresie, należy zauważyć, że ceny przyjęte
w kosztorysie inwestorskim do wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia nie
odzwierciedlają w pełni aktualnych cen rynkowych. Ponadto, Izba zważyła, że wartość
przedmiotu zamówienia obliczona przez zamawiającego na podstawie kosztorysu
inwestorskiego opiera się na uśrednionych cenach robót i materiałów występujących na
rynku. Zatem racjonalne podejście wymaga, aby ceny ofertowe były porównywane do tak
ustalonej wartości szacunkowej zamówienia zawsze z uwzględnieniem indywidulanych
warunków właściwych dla danego wykonawcy.
Odnosząc się natomiast do argumentacji podnoszonej przez odwołującego, Izba
stwierdziła, że wahania ceny paliw nie mają decydującego wpływu na podwyższenie kosztu
wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wyjaśnił przystępujący, a odwołujący tym
okolicznościom nie zaprzeczył, w latach 2011 – 2012 koszt pracy sprzętu zwiększył się tylko
w nieznacznym stopniu w porównaniu do stopnia wzrostu ceny paliwa w tym okresie.
W zakresie kosztów transportu przystępujący wyjaśnił, co potwierdza treść przedłożonych
ofert, że oferta przystępującego uwzględnia koszty transportu, które zostały wliczone w ceny
oferowane przez podwykonawców lub dostawców materiałów.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, albo gdy złożone wyjaśnienia potwierdzają,
iż złożona oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ustalonym stanie faktycznym żadna z przesłanek, określonych w tym przepisie nie
została wypełniona. Biorąc pod uwagę obszerność i rzeczowość złożonych wyjaśnień nie
sposób przyznać za odwołującym, iż wyjaśnienia nie zostały złożone. Nie ma również
podstaw, aby na podstawie złożonych wyjaśnień uznać, że potwierdzają one fakt, iż cena
oferty przystępującego jest ceną rażąco niską.
Uwzględniając powyższe Izba uznała także, że cena zaoferowana przez Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. nie jest ceną rażąco niską, stanowiącą podstawę
odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Cena zaoferowana przez
przystępującego w świetle złożonych wyjaśnień jest wiarygodna. Odwołujący nie przedstawił
dowodów, które potwierdzałyby fakt, że cena ta została oszacowana poniżej kosztów
wykonania zamówienia, koniecznych do poniesienia przez wykonawcę. Fakt, że wartość
zamówienia wg. kosztorysu inwestorskiego zamawiającego wynosi 49.890.000 zł (po
korekcie przedmiarów - 35 251 472,96 zł) przewyższa cenę zaoferowaną przez Konsorcjum
BUDIMEX SA - Ferrovial Agroman SA nie dowodzi tego, że cena oferty została
skalkulowana poniżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Takiemu twierdzeniu
przeczy też porównanie wysokości ceny oferty konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial
Agroman S.A. do cen pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Jest to
cena najniższa spośród złożonych ofert, jednak nie można uznać, że cena ta odbiega
w sposób rażący od poziomu średniej ceny wszystkich złożonych ofert.
Zarzut, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman
S.A. nie uwzględnia szeregu elementów wpływających bezpośrednio na koszt wykonania
robót objętych przedmiotowym zamówieniem w ocenie Izby nie został udowodniony przez
odwołującego. Odwołujący przedłożył na poparcie swojego stanowiska własną analizę oferty
przystępującego, na potrzeby której przyjęto dane (ceny materiałów i robót) z ofert
uzyskanych przez odwołującego. Już ta okoliczność przesądza, że danej wyjściowe do
przedstawionych analiz nie są w pełni obiektywne. Nie są to dane, które można wprost
odnosić do sposobu kalkulacji ceny oferty przystępującego. Podkreślić należy, że wskazane
przez odwołującego w ramach przedstawionej analizy ceny jednostkowe pochodzą z ofert
pozyskanych przez odwołującego (tj. inny podmiot) oraz zostały pozyskane od innych
podmiotów (podwykonawcy, dostawcy). Ponadto, oferty przedstawione przez odwołującego
zawierają odmienne warunki (mniej korzystne) niż oferty pozyskane przez przystępującego –
oparte na zasadach stałej współpracy.
Należy zwrócić uwagę, iż odwołujący nie wykazał, że powoływane przez niego ceny
jednostkowe są najniższe z cen możliwych do uzyskania na rynku. Ceny przedstawione
przez odwołującego, jako podstawa do analizy oferty przystępującego, należy uznać
wyłącznie za ceny przykładowe. Z faktu, że ceny powyższe występują na rynku, nie można
wywodzić, że przystępujący powinien przyjąć do kalkulacji takie ceny oraz że nie mógł
uzyskać cen bardziej korzystnych. Odwołujący nie udowodnił zatem swoich twierdzeń
zawartych w odwołaniu podnoszonych w odniesieniu do oferty Konsorcjum BUDIMEX S.A. -
Ferrovial Agroman S.A.
Izba uznała, że nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp,
poprzez błędną ocenę przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agraman S.A. dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A., tj. zgodnie z wymogami art. 90
ust. 2 Pzp. Zamawiający uwzględnił wyjaśnienia, biorąc pod uwagę wskazane
w wyjaśnieniach obiektywne czynniki uzasadniające w przypadku tego wykonawcy wysokość
zaoferowanej ceny. Zamawiający w celu weryfikacji prawidłowości swojej oceny skorzystał
dodatkowo z opinii eksperta, który potwierdził rzetelność kalkulacji ceny oferty. Podkreślić
należy, że zamawiający jest uprawniony do korzystania w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z opinii i ekspertyz, które mogą być pomocne przy ocenie ofert
przez zamawiającego. Opinia powyższa potwierdza, że:
- wysokie roczne przychody, które umożliwiają obniżenie wysokości narzutów przy
kształtowaniu cen ofertowych,
- korzystna lokalizacja przedmiotowej inwestycji w stosunku do innych budów
realizowanych w tym rejonie, co ma wpływ na obniżanie kosztów ogólnych budowy oraz
kosztów dostaw materiałowych i sprzętowych,
- posiadanie zawartych umów z podwykonawcami specjalistycznymi w wielkościach
cenowych gwarantujących nie przekroczenie ceny ofertowej,
- współpraca z dostawcami materiałowymi umożliwia zakupy materiałów z upustami,
- doświadczenie w wykonywaniu budowli hydrotechnicznych,
kształtują sytuację wykonawcy, jako wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, uzasadniające poziom ceny zawartej w ofercie.
W opinii wskazano również na dokonanie korekty kosztorysu inwestorskiego przez
uprawnionych projektantów w oparciu o przedmiary zawarte w siwz, co obniżyło wartość
kosztorysu inwestorskiego do kwoty 35 251 472,96 zł.
W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów odwołania należało uznać, że nie
nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu naruszenie przepisu art. 7 ust 1 Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
WYROK
z dnia 11 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., Zakład
Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Morski w Szczecinie,
PI. Batorego 4, 70-207 Szczecin,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budimex S.A., Ferrovial
Agroman S.A., ul. Stawki 40,01-040 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 420/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., Zakład Robót
Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Korporacja Budowlana Doraco Sp.
z o.o., Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service Sp.
z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 420/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Urząd Morski w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
robót budowlanych pod nazwą „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych
zapewniających dostęp do portu w Dziwnowie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 84-137751 w dniu
2 maja 2012 r.
W dniu 15 lutego 2013 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. jako najkorzystniejszej.
Konsorcjum w składzie: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., Zakład Robót
Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service Sp. z o.o. (dalej: odwołujący) wniosło
odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wobec zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: BUDIMEX S.A., Ferrovial Agraman
S.A. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”:
- art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agraman S.A. złożonych pismem z dnia 25 stycznia 2013 r.,
dotyczących elementów oferty w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
i bezkrytyczne uwzględnienie tych wyjaśnień pomimo tego, że wyjaśnienia te nie spełniają
warunków określonych w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp;
- art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. pomimo, że wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie złożył wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 2 Pzp, a zaoferowana przez niego cena jest ceną rażącą niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
- art. 7 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty z rażącym naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 15 lutego 2013 r. oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIMEX S.A.-
Ferrovial Agroman S.A., a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania.
Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty:
1. Zarzut braku złożenia przez konsorcjum BUDIMEX S.A.-Ferrovial Agroman S.A.
wyjaśnień odpowiadających wymogom wynikającym z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający stosując się do wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2783/12, zwrócił się na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp do konsorcjum BUDIMEX SA - Ferrovial Agroman SA o złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Konsorcjum BUDIMEX SA - Ferrovial Agroman S.A pismem z dnia 25 stycznia 2013 r.
udzieliło odpowiedzi. W ocenie odwołującego ww. pismo nie spełnia wymogów z art. 90 ust.
1 Pzp. Odwołujący wskazał, że dyspozycja art. 90 ust. 2 i 3 Pzp wprost odwołuje się do
takich elementów wyjaśnień jak dostarczone wraz z wyjaśnieniami dowody, a nadto ocena
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień winna brać pod uwagę obiektywne czynniki.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia
6 lipca 2010 roku - sygn. KIO 1225/10; KIO 1231/10, wyrok KIO z dnia 1 marca 2012 roku -
sygn. KIO 349/12) i wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia
9 kwietnia 2010 roku - sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 12 sierpnia 2005 roku - sygn. akt VI Ca 464/05).
Zdaniem odwołującego, pismem z dnia 25 stycznia 2013 r. konsorcjum BUDIMEX
S.A. - Ferrovial Agroman S.A. udzieliło jedynie ogólnikowych wyjaśnień dotyczących oferty.
Wykonawca nie odwołał się do konkretnych elementów oferty, mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W wyjaśnieniach powołano ogólnikowe informacje, iż Budimex S.A. jest
bardzo dużym przedsiębiorstwem budowlanym i korzystając z elementu dużej skali
zamówień, jest w stanie uzyskać od podwykonawców i dostawców ceny znacząco niższe od
cen oferowanych innym wykonawcom. W ww. piśmie nie przedstawiono żadnego wyliczenia
tych rzekomo niższych cen, które konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A.
uzyska od podwykonawców i dostawców wraz ze wskazaniem, w jaki sposób ceny te mają
wpływ na cenę oferty. Nie wskazano robót, które wykonają podwykonawcy ani kosztów
wykonania takich robót. Nie wskazano też wyliczenia kosztów dostawy materiałów na
realizację przedmiotu zamówienia, które są - rzekomo znacząco niższe i mają wpływ na
konkretne pozycje robót objęte zamówieniem publicznym. Konsorcjum BUDIMEX S.A. -
Ferrovial Agroman S.A. nie przedstawiło w ww. zakresie żadnych dowodów.
Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. podało ogólnikową informację
o rzekomej realizacji w pobliżu miejsca wykonania przedmiotowego zamówienia innych
znaczących robót. Konsorcjum BUDIMEX S.A. – Ferrovial Agroman S.A. nie przedstawiło
jednak żadnych liczb i dowodów potwierdzających, w jakim zakresie i w jakiej wysokości ww.
okoliczność ma wpływ na wysokość oferowanej ceny. Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial
Agroman S.A. nie przedstawiło również liczb wskazujących, w jakim zakresie wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny ma okoliczność zakończenia przez Budimex S.A. realizacji
innych inwestycji i wynikająca z tego rzekoma oszczędność kosztów własnych, związanych
z zatrudnieniem kadry. Zdaniem odwołującego, okoliczność ta wskazuje na dumpingowy
charakter oferty.
Zdaniem odwołującego pozostałe elementy wyjaśnień w ogóle nie mają wpływu na
wysokość zaoferowanej ceny, tj. doświadczenie Budimex S.A. lub duże obroty. Odwołujący
zauważył, że zasady uczciwej konkurencji wymagają, aby oferty składane przez podmioty
o dużych obrotach poddać szczegółowej analizie z punktu widzenia tego, czy podmioty te
nie wykorzystują swojej uprzywilejowanej pozycji na rynku i dużego rozmiaru, aby
nieuczciwymi środkami, w tym poprzez oferowanie dumpingowej ceny, eliminować z rynku
konkurencję.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
w razie podejrzenia oferowania rażąco niskiej ceny i wszczęcia w stosunku do wykonawcy
postępowania w trybie przepisu art. 90 Pzp, ciężar wykazania, iż oferowana cena nie jest
rażąco zaniżona, obciąża danego wykonawcę (wyrok KIO z dnia 1 marca 2012 r. o sygn. akt
KIO 349/12, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 954/10). Odwołujący
podkreślił, że w podobnym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż samo
podanie okoliczności, bez podania i udowodnienia szczegółowych wyliczeń i symulacji
wpływu na cenę konkretnej oferty w danym postępowaniu przetargowym, nie może zostać
uznane za obiektywne. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę
umożliwić mają zamawiającemu obiektywną ocenę oferty, co nie jest możliwe bez wskazania
konkretnych liczb, wyliczeń i dowodów.
Zdaniem odwołującego błędne są także twierdzenia Konsorcjum BUDIMEX S.A. -
Ferrovial Agroman S.A. odnoszące się do spadku cen materiałów i usług w budownictwie
w stosunku do cen przyjętych w kosztorysie zamawiającego. Odwołujący stwierdził,
że z uwagi na charakter robót objętych przedmiotowym zamówieniem, podstawowym
materiałem wpływającym na koszt realizacji inwestycji jest paliwo (wpływa na koszt pracy
sprzętu oraz na koszt transportu) oraz stal. Koszty tych materiałów są zasadniczo takie
same dla wszystkich podmiotów i to nie tylko w skali kraju, ale i na świecie. Koszty
podstawowych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia mają charakter stały z
tendencją rosnącą, co kwestionuje podstawowy argument podany przez Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A.
Błędne są też twierdzenia Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. ws.
rzekomego zawyżenia kosztorysu inwestorskiego zamawiającego. Wykonawca nie wykazał,
w jakich pozycjach robót kosztorys inwestorski jest zawyżony, tj. obejmuje do wykonania
prace lub ilość robót, których w istocie nie trzeba będzie wykonać. Twierdzenia te nie są
poparte żadnymi dowodami, gdyż zamawiający nie okazał wykonawcom szczegółowego
kosztorysu inwestorskiego.
Ponadto cena oferowana przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. nie
uwzględnia szeregu elementów wpływających bezpośrednio na koszt wykonania robót
objętych przedmiotowym zamówieniem. Odwołujący powołał się na analizę ww. oferty wraz
z dowodami, które zostały złożone na rozprawie w Krajowej Izbie Odwoławczej w dniu
9 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2783/13). Wskazał, że do analizy dołączono dowody
źródłowe w postaci ofert dostawców usług, materiałów, urządzeń, wykazujące, iż przyjęte
przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. ceny jednostkowe są zaniżone.
2. Zarzut błędnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. z rażącym naruszeniem przepisu art. 90 ust.
2 i 3 Pzp,
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, dokonując wszechstronnej
oceny wyjaśnień wykonawcy, zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki
wpływające na wysokość oferowanej ceny. W uzasadnieniu czynności z dnia 15 lutego 2013
r. zamawiający powołał się na analizę cenową wykonaną przez powołanego eksperta.
Odwołujący analizując treść opracowania eksperta – W………. J………… - „JAN - AS"
Usługi Inwestycyjne z lutego 2013 r. stwierdził, iż opracowanie to nie jest analizą cenową,
gdyż nie zawiera oceny i analizy choćby jednej cyfry z oferty. Opracowanie to ma niewielką
objętość - analiza zawiera się na niecałej jednej stronie i zasadniczo sprowadza się do
jednego zdania autora, iż oferowana przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman
S.A. cena nie jest ceną rażąco niską. W ww. opracowaniu brak jest jakiegokolwiek
uzasadnienia tego twierdzenia lub dowodów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający zobowiązany jest
dokonać wszechstronnej i obiektywnej oceny wyjaśnień wykonawcy, co oznacza, że nie
może ograniczyć swojej oceny do powołania się wyłącznie na analizę „eksperta". W ocenie
odwołującego decyzja zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum BUDIMEX S.A. -
Ferrovial Agroman S.A. wskazuje, iż zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień tego
wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. Zamawiający nie wziął pod uwagę braków
w złożonych wyjaśnieniach, które nakazywały uznać, stosownie do przepisu art. 90 ust. 3
Pzp, iż oferta złożona przez konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. winna
zostać odrzucona.
3. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 oraz przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp.
W ocenie odwołującego cena oferowana przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. -
Ferrovial Agroman S.A. wyczerpuje przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ocenie
odwołującego oferta Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. zawiera rażąco
niską cenę. Kosztorys inwestorski zamawiającego wskazuje, iż koszt wykonania zamówienia
publicznego wynosi 49.890.000 zł. Powyższe oznacza, iż wartość zamówienia ustalona na
podstawie kosztorysu inwestorskiego przewyższa cenę oferowaną przez konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman SA o ponad 100%. Również porównanie wysokości
ceny oferowanej przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. z cenami
pozostałych wykonawców, którzy złożyli ważne oferty, wskazuje na dużą rozbieżność
cenową. Odwołujący wskazał, że w ostatnim okresie powszechnie występowało zjawisko
braku realizacji istotnych dla kraju zamówień publicznych przez wykonawców, którzy
schodzili z budów i ogłaszali upadłość. Przyczyną takiego stanu była realizacja zamówień za
cenę niższą od kosztów wykonania, co narażało ich na wielomilionowe straty. Dokonanie
przez zamawiającego wyboru wykonawcy, który oferuje realną i opłacalną cenę wykonania
zamówienia publicznego leży w interesie publicznym.
W dniu 28 lutego 2013 r. Konsorcjum Budimex S.A. - Ferrovial Agroman S.A. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że złożone w toku postępowania wyjaśnienia w trybie art. 90
ust. 1 Pzp w znacznej części zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, który to
fakt odwołujący pominął w złożonym odwołaniu. Do wyjaśnień zostały załączone także m.in.
oferty podwykonawców i dostawców wraz ze szczegółowym porównaniem oferowanych
przez nich cen z cenami oferty przystępującego, świadczące o tym, że w przedmiotowej
sytuacji nie może być mowy o rażąco niskiej cenie oferty przystępującego. Przystępujący
w złożonych wyjaśnieniach wykazał, że przyjęte w ofercie ceny jednostkowe zostały ustalone
na realnym poziomie (powołując się na konkretne wartości). Podkreślił, że ilość, rodzaj
i skala realizowanych przez wykonawcę przedsięwzięć ma wpływ na możliwość obniżenia
ceny oferty, ponieważ przekłada się w sposób bezpośredni na koszty związane z realizacją
zamówienia. Kontakty handlowe, znajomość rynku, dostępność sprzętu, personelu,
podwykonawców, doświadczenie wyniesione z poprzednich kontraktów mają wymierną
wartość ekonomiczną, co pozwalało zamawiającemu uznać, że cena oferty przystępującego
ma charakter rynkowy i została skalkulowana w sposób rzetelny, zapewniający
przystępującemu zysk z realizacji zamówienia.
Zdaniem przystępującego zamawiający dołożył należytej staranności, aby w sposób
obiektywny (opinia inż. W………….. J………….) ocenić wyjaśnienia przystępującego.
Przystępujący podniósł także, że cenę oferty (w szczególności cenę ryczałtową)
w kontekście ceny rażąco niskiej można oceniać jedynie w całości, po przeanalizowaniu
wszystkich okoliczności i elementów kalkulacyjnych, co potwierdza orzecznictwo KIO (sygn.
akt 2109/11, 916/12).
Przystępujący wskazał również, że pozostałe zarzuty są chybione – nie zostały
poparte przez odwołującego żadnymi dowodami.
Zamawiający w dniu 6 marca 2013 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Stwierdził, że po dokonaniu ponownej oceny ofert i wyjaśnień złożonych przez
przystępującego nie był uprawniony do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podniósł, że w treści wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2013 r. przystępujący
szczegółowo wyjaśnił, iż kalkulacja ceny oferty opiera się na wieloletnim doświadczeniu
w wykonywaniu robót podobnego rodzaju, obniżeniu kosztów stałych w związku z tzw.
„efektem skali”, posiadanych zasobach, zwolnieniu zasobów technicznych w związku
z zakończeniem wykonywania innego kontraktu, kontaktach handlowych. Wykonawca
przedłożył wraz z wyjaśnieniami szczegółowe porównanie cen znaczących elementów oferty
w odniesieniu do ofert podwykonawców i dostawców. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia
w sposób szczegółowy i przekonujący wskazują obiektywne czynniki i okoliczności
wpływające na sposób kalkulacji ceny, a w szczególności na wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy. Podkreślił, że w doktrynie panuje
ugruntowany pogląd dotyczący zaliczenia renomy (klienteli, goodwill) oraz umiejętności
(doświadczenia handlowego) do innych składników przedsiębiorstwa, jako korzystnych
sytuacji faktycznych oraz innych wartości ekonomicznych, obok posiadania rzeczy.
Przystępujący dołączył do wyjaśnień szczegółowe dane ilościowe – zestawienie
porównawcze w zakresie najbardziej znaczących elementów oferty w odniesieniu do ofert
podwykonawców i dostawców, co umożliwiło prawidłową i wszechstronną ocenę wyjaśnień
w zakresie realności zaoferowanej ceny. Ponieważ dowody załączone do wyjaśnień zostały
objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, wywody i twierdzenia odwołującego dotyczące
nieprawidłowości tej oceny są nieuzasadnione.
Zamawiający stwierdził, iż dokonał oceny wyjaśnień w sposób rzetelny i zgodny
z przepisami ustawy Pzp (art. 90 ust. 2 Pzp), jako doświadczony inwestor w branży
hydrotechnicznej, co potwierdziła też opinia sporządzona przez eksperta inż. W…………
J………... Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że kosztorys inwestorski został sporządzony
przed wystąpieniem i nasileniem się niekorzystnych zjawisk gospodarczych, które wpłynęły
na ogólne obniżenie cen na rynku branży budowlanej (nadwyżka popytu nad podażą
zleceń). Jak wynika z obserwacji zamawiającego (odnośnie prowadzonych postępowań)
ceny ofert kształtują się obecnie na poziomie 50-60% wartości kosztorysów inwestorskich.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie udowodnił twierdzeń podniesionych
w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną, o której mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba uznała, że Konsorcjum BUDIMEX S. A. - Ferrovial Agraman S.A. skutecznie
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił
przystąpienie w ustawowym terminie, określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz posiada interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta
została wybrana przez zamawiającego, jako najkorzystniejsza.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane, których wartość została ustalona
przez zamawiającego na podstawie kosztorysów inwestorskich w listopadzie 2011 r. na
kwotę 41 000 000,00 zł.
W postępowaniu wpłynęło 6 ofert. Ceny złożonych ofert opiewają na kwoty:
24 626 854,68 zł, 28 400 346,70 zł, 33 236 698,85 zł, 35 176 566,84 zł., 40 560 975,61 zł.
Cena oferty złożonej przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A.–
24 357 405,00 zł, co stanowi 59,40 % wartości kosztorysu inwestorskiego.
Na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO
2783/12 zamawiający został zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wobec oferty złożonej przez Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 stycznia
2013 r. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. pismem z dnia 25 stycznia 2013 r.
złożyło wyjaśnienia, załączając do ww. pisma: wyliczenie wartości kosztorysów inwestorskich
w związku ze zmianami zakresu i ilości robót dokonanymi przez zamawiającego w wyniku
poprawek dokonanych w przedmiarze, kosztorys ofertowy dotyczący przedmiotu
zamówienia, zestawienie porównawcze cen z oferty Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial
Agroman S.A. z cenami z ofert podwykonawców i dostawców otrzymanych przez
wykonawcę przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, kopie aktualnych
(z czerwca i lipca 2012 r.) ofert dostawców materiałów i podwykonawców. Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. wyjaśniło, iż kalkulacja ceny oferty została
dokonana w oparciu o wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu robót podobnego rodzaju.
Jako istotne okoliczności podano możliwość obniżenia kosztów stałych w związku z tzw.
„efektem skali” wykonywanych inwestycji, a także ze względu na posiadane zasoby,
zwolnienie zasobów technicznych w związku z zakończeniem wykonywania innego
kontraktu, stałe kontakty handlowe i zawarte umowy o współpracy z podwykonawcami
i dostawcami. Przystępujący szczegółowo przedstawił w wyjaśnieniach kontrakty
zrealizowane i roboty wykonywane obecnie w sąsiedztwie inwestycji objętej przedmiotowym
postępowaniem, a także inwestycje, które w niedługim czasie będą zakończone i pozwolą na
zagospodarowanie zwalniających się zasobów ludzkich i sprzętowych oraz obniżenie
kosztów własnych. Część ww. informacji handlowych i gospodarczych (oferty, analiza
porównawcza) zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W powyższych okolicznościach Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 90
ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agraman S.A. z tego powodu, że wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie złożył wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 2 Pzp, a zaoferowana przez niego cena jest ceną rażącą niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia
Izba zważyła, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z załączonymi
dowodami mają charakter rzeczowy i wiarygodny, co pozwala na obiektywną ocenę przez
zamawiającego elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca odniósł się do podstawowych materiałów i robót wpływających na koszt
realizacji inwestycji. Wyjaśnienia opierają się na konkretnych danych, w tym w szczególności
cenach robót i materiałów oferowanych przez dostawców i podwykonawców, pochodzących
z otrzymanych przez wykonawcę ofert. Złożone przez przystępującego wyjaśnienia, wbrew
twierdzeniom odwołującego, nie mogą być uznane za „ogólnikowe”. W ocenie Izby fakt,
że członek konsorcjum przystępującego – firma Budimex S.A., jako jedno z największych
przedsiębiorstw budowlanych w kraju, jest w stanie uzyskać od podwykonawców
i dostawców materiałów ceny znacząco niższe od cen oferowanych innym wykonawcom, ma
istotne znaczenie jako czynnik wpływający na wysokość ceny oferty. W załącznikach do
wyjaśnień przedstawiono wyliczenia dotyczące robót, które wykonają podwykonawcy oraz
koszty ich wykonania. Wskazano też wyliczenia kosztów dostawy materiałów potrzebnych
do realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z ofert uzyskanych przez przystępującego
od podwykonawców i dostawców materiałów ceny wybranych robót i materiałów
zaoferowane przystępującemu są w sposób istny niższe od cen przyjętych przez
odwołującego, które posłużyły odwołującemu do analizy załączonej do odwołania.
Ponadto w wyjaśnieniach Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A.
przedstawiło wiarygodne informacje dotyczące zakończenia przez Budimex SA realizacji
innych podobnych rodzajowo inwestycji, która to okoliczność ma wpływ na oszczędność
kosztów własnych, związanych m.in. z zatrudnieniem kadry, wykorzystaniem sprzętu itp.
Izba nie podzieliła twierdzenia odwołującego, że okoliczności takie jak doświadczenie
w wykonywaniu określonych robót lub duże obroty firmy nie mają znaczenia ani wpływu na
cenę oferty. W ocenie Izby powyższe okoliczności stanowią niewątpliwie wartość
gospodarczą, która przekłada się na koszty prowadzonej działalności gospodarczej,
a w związku z tym okoliczności te nie mogą być pomijane przy ocenie czynników mających
znaczenie dla poziomu ceny oferty.
Przystępujący przedstawił dowody potwierdzające, iż zaoferowana cena została
skalkulowana na podstawie rzetelnych danych. Jak wynika z informacji handlowych
przedłożonych przez przystępującego na rozprawie, przykładowe materiały, mające duże
znaczenie przy wykonywaniu przedmiotowej inwestycji, takie jak kruszywa, były oferowane w
2012 r. po cenach znacznie niższych niż w 2011 r. Biorąc pod uwagę zatem spadek cen
materiałów i usług w budownictwie w powyższym okresie, należy zauważyć, że ceny przyjęte
w kosztorysie inwestorskim do wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia nie
odzwierciedlają w pełni aktualnych cen rynkowych. Ponadto, Izba zważyła, że wartość
przedmiotu zamówienia obliczona przez zamawiającego na podstawie kosztorysu
inwestorskiego opiera się na uśrednionych cenach robót i materiałów występujących na
rynku. Zatem racjonalne podejście wymaga, aby ceny ofertowe były porównywane do tak
ustalonej wartości szacunkowej zamówienia zawsze z uwzględnieniem indywidulanych
warunków właściwych dla danego wykonawcy.
Odnosząc się natomiast do argumentacji podnoszonej przez odwołującego, Izba
stwierdziła, że wahania ceny paliw nie mają decydującego wpływu na podwyższenie kosztu
wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wyjaśnił przystępujący, a odwołujący tym
okolicznościom nie zaprzeczył, w latach 2011 – 2012 koszt pracy sprzętu zwiększył się tylko
w nieznacznym stopniu w porównaniu do stopnia wzrostu ceny paliwa w tym okresie.
W zakresie kosztów transportu przystępujący wyjaśnił, co potwierdza treść przedłożonych
ofert, że oferta przystępującego uwzględnia koszty transportu, które zostały wliczone w ceny
oferowane przez podwykonawców lub dostawców materiałów.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, albo gdy złożone wyjaśnienia potwierdzają,
iż złożona oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ustalonym stanie faktycznym żadna z przesłanek, określonych w tym przepisie nie
została wypełniona. Biorąc pod uwagę obszerność i rzeczowość złożonych wyjaśnień nie
sposób przyznać za odwołującym, iż wyjaśnienia nie zostały złożone. Nie ma również
podstaw, aby na podstawie złożonych wyjaśnień uznać, że potwierdzają one fakt, iż cena
oferty przystępującego jest ceną rażąco niską.
Uwzględniając powyższe Izba uznała także, że cena zaoferowana przez Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A. nie jest ceną rażąco niską, stanowiącą podstawę
odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Cena zaoferowana przez
przystępującego w świetle złożonych wyjaśnień jest wiarygodna. Odwołujący nie przedstawił
dowodów, które potwierdzałyby fakt, że cena ta została oszacowana poniżej kosztów
wykonania zamówienia, koniecznych do poniesienia przez wykonawcę. Fakt, że wartość
zamówienia wg. kosztorysu inwestorskiego zamawiającego wynosi 49.890.000 zł (po
korekcie przedmiarów - 35 251 472,96 zł) przewyższa cenę zaoferowaną przez Konsorcjum
BUDIMEX SA - Ferrovial Agroman SA nie dowodzi tego, że cena oferty została
skalkulowana poniżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Takiemu twierdzeniu
przeczy też porównanie wysokości ceny oferty konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial
Agroman S.A. do cen pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Jest to
cena najniższa spośród złożonych ofert, jednak nie można uznać, że cena ta odbiega
w sposób rażący od poziomu średniej ceny wszystkich złożonych ofert.
Zarzut, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman
S.A. nie uwzględnia szeregu elementów wpływających bezpośrednio na koszt wykonania
robót objętych przedmiotowym zamówieniem w ocenie Izby nie został udowodniony przez
odwołującego. Odwołujący przedłożył na poparcie swojego stanowiska własną analizę oferty
przystępującego, na potrzeby której przyjęto dane (ceny materiałów i robót) z ofert
uzyskanych przez odwołującego. Już ta okoliczność przesądza, że danej wyjściowe do
przedstawionych analiz nie są w pełni obiektywne. Nie są to dane, które można wprost
odnosić do sposobu kalkulacji ceny oferty przystępującego. Podkreślić należy, że wskazane
przez odwołującego w ramach przedstawionej analizy ceny jednostkowe pochodzą z ofert
pozyskanych przez odwołującego (tj. inny podmiot) oraz zostały pozyskane od innych
podmiotów (podwykonawcy, dostawcy). Ponadto, oferty przedstawione przez odwołującego
zawierają odmienne warunki (mniej korzystne) niż oferty pozyskane przez przystępującego –
oparte na zasadach stałej współpracy.
Należy zwrócić uwagę, iż odwołujący nie wykazał, że powoływane przez niego ceny
jednostkowe są najniższe z cen możliwych do uzyskania na rynku. Ceny przedstawione
przez odwołującego, jako podstawa do analizy oferty przystępującego, należy uznać
wyłącznie za ceny przykładowe. Z faktu, że ceny powyższe występują na rynku, nie można
wywodzić, że przystępujący powinien przyjąć do kalkulacji takie ceny oraz że nie mógł
uzyskać cen bardziej korzystnych. Odwołujący nie udowodnił zatem swoich twierdzeń
zawartych w odwołaniu podnoszonych w odniesieniu do oferty Konsorcjum BUDIMEX S.A. -
Ferrovial Agroman S.A.
Izba uznała, że nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp,
poprzez błędną ocenę przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agraman S.A. dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum BUDIMEX S.A. - Ferrovial Agroman S.A., tj. zgodnie z wymogami art. 90
ust. 2 Pzp. Zamawiający uwzględnił wyjaśnienia, biorąc pod uwagę wskazane
w wyjaśnieniach obiektywne czynniki uzasadniające w przypadku tego wykonawcy wysokość
zaoferowanej ceny. Zamawiający w celu weryfikacji prawidłowości swojej oceny skorzystał
dodatkowo z opinii eksperta, który potwierdził rzetelność kalkulacji ceny oferty. Podkreślić
należy, że zamawiający jest uprawniony do korzystania w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z opinii i ekspertyz, które mogą być pomocne przy ocenie ofert
przez zamawiającego. Opinia powyższa potwierdza, że:
- wysokie roczne przychody, które umożliwiają obniżenie wysokości narzutów przy
kształtowaniu cen ofertowych,
- korzystna lokalizacja przedmiotowej inwestycji w stosunku do innych budów
realizowanych w tym rejonie, co ma wpływ na obniżanie kosztów ogólnych budowy oraz
kosztów dostaw materiałowych i sprzętowych,
- posiadanie zawartych umów z podwykonawcami specjalistycznymi w wielkościach
cenowych gwarantujących nie przekroczenie ceny ofertowej,
- współpraca z dostawcami materiałowymi umożliwia zakupy materiałów z upustami,
- doświadczenie w wykonywaniu budowli hydrotechnicznych,
kształtują sytuację wykonawcy, jako wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, uzasadniające poziom ceny zawartej w ofercie.
W opinii wskazano również na dokonanie korekty kosztorysu inwestorskiego przez
uprawnionych projektantów w oparciu o przedmiary zawarte w siwz, co obniżyło wartość
kosztorysu inwestorskiego do kwoty 35 251 472,96 zł.
W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów odwołania należało uznać, że nie
nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu naruszenie przepisu art. 7 ust 1 Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……