KIO 428/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CKN 304/00 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 428/13
WYROK
z dnia 12 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabieniec 46 (lider) i „Izan+” Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi, 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Powiatowy im. A. Sokołowskiego w Złotowie, 77-400 Złotów, ul. Szpitalna 28,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clar System
S.A. z siedzibą w Poznaniu, 60-542 Poznań, ul. Janickiego 20 B (lider)
i Hospital System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-542 Poznań, ul. Janickiego 20 B
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 428/13
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu (lider) i Hospital
System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu „Wykazu sprzętu do realizacji usługi” (str. 56
oferty) oraz „Wykazu środków przeznaczonych do realizacji zamówienia: środki
myjące, czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne” (str. 57 oferty) jako nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.
2.kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy im. A. Sokołowskiego w Złotowie,
77-400 Złotów, ul. Szpitalna 28 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabieniec 46 (lider) i „Izan+”
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Szpitala Powiatowego im. A. Sokołowskiego w Złotowie,
77-400 Złotów, ul. Szpitalna 28 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie,
31-215 Kraków, ul. śabieniec 46 (lider) i „Izan+” Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi, 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysiące tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 428/13
U z a s a d n i e n i e
Szpital Powiatowy im. A. Sokołowskiego w Złotowie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Świadczenie usług w zakresie utrzymywania czystości oddziałów szpitalnych oraz
transportu wewnątrzszpitalnego 37 ZP 2012”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2012 r., nr 2012/S 249-412564.
W dniu 14 lutego 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie i „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej „odwołującym”, o
wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clar
System S.A. z siedzibą w Poznaniu i Hospital System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
zwanych dalej „konsorcjum Clar System”.
W dniu 25 lutego 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 25 lutego 2013 r.) wobec czynności
lub zaniechania czynności zamawiającego, tj.:
1. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Clar System,
2. zaniechania o wezwania konsorcjum Clar System do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niska cenę,
3. zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum Clar System,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Clar System w sytuacji, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Clar System, w sytuacji gdy złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3. art. 90 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wobec
zaniechania wezwania konsorcjum Clar System do złożenia wyjaśnień, czy jego
oferta zawiera rażąco niską cenę,
4. art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie przez zamawiającego
odtajnienia oferty konsorcjum Clar System w części dotyczącej wykazu środków
myjących, czyszczących, konserwujących dezynfekujących oraz wykazu sprzętu, w
sytuacji gdy zastrzeżona część oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji,
6. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
przepisów prawa.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. odrzucenia oferty konsorcjum Clar System,
2. wezwania konsorcjum Clar System do złożenia wyjaśnień, czy jego oferta zawiera
rażąco niską cenę,
3. dokonania czynności odtajnienia oferty konsorcjum Clar System,
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
5. dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny zamawiający wezwał
konsorcjum Clar System do złożenia wyjaśnień co do zastosowanych stawek podatku od
towarów usług. Konsorcjum Clar System wyjaśniło, że na kwotę brutto złożonej oferty składa
się cena usług obciążonych dwoma różnymi stawkami VAT: - 23% za wykonanie w ramach
usługi czynności dotyczących sprzątania; - „zw” za wykonanie w ramach usługi czystości
stanowiących usługi pomocnicze w opiece nad pacjentami oraz usługi transportu
wewnątrzszpitalnego. W ofercie konsorcjum Clar System zastosowano błędnie zwolnienie od
podatku od towarów i usług. Cały przedmiot zamówienia winien zostać opodatkowany
stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23%. Zastosowanie nieprawidłowej stawki
VAT stanowi oraz sztuczne przypisanie usługom wartości innych niż powinny być im
przypisane, celem takiego skonstruowania oferty, które daje możliwość przewagi
konkurencyjnej należy traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, iż zgodnie z
treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 90 ust 1 ustawy Pzp
odrzucenie oferty winno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień
tym przedmiocie Jeżeli zatem cena wykonawcy różni się diametralnie od wartości
oszacowanej przez zamawiającego i od cen wskazanych przez pozostałych wykonawców
zamawiający winien uruchomić procedury przewidziane w art. 90 ustawy Pzp, a więc żądać
wyjaśnień. W niniejszym postępowaniu cena zaoferowana przez konsorcjum Clar System
jest o 21 % niższa od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia oraz około 20% niższa od oferty odwołującego oraz ponad 20% niższa od ofert
pozostałych wykonawców. Tak wielka różnica może wskazywać, że oferta konsorcjum Clar
System.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący
podniósł, iż konsorcjum Clar System nie wskazała, iż utajnione informacje mają charakter
organizacyjny, technologiczny czy handlowy oraz, że posiadają wartość gospodarczą.
Poufność informacji w omawianym aspekcie powinna mieć znaczenie dla majątkowych
interesów przedsiębiorcy, biorąc pod uwagę, zwrot jakim posługuje się ustawodawca
„wartość gospodarcza". Jeśli chodzi o wykaz środków oraz wykaz sprzętu brak jest
podstaw do uznania, że można im przypisać jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Dokument będący informacją o planowanym sposobie realizacji zamówienia podlegający
ocenie zgodne z przyjętymi kryteriami oceny ofert - nie może być dokumentem
skutecznie utajnionym przez wykonawcę. Wykonawcy nie wykazali, że podjęli działania
zmierzające w celu zachowania poufności złożonych wykazów. Samo gołosłowne
wskazanie przez w/w Wykonawców, iż podjęli czynności mające na celu zachowanie
poufności nie stanowi wystarczającej podstawy do przyjęcia złożonych oświadczeń za
prawdziwe.
W dniu 28 lutego 2013 r. (pismem z dnia 25 lutego 2013 r.) zamawiający wezwał
konsorcjum Clar System do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo oraz kopię odwołania, zamieszczając na swej
stronie internetowej.
W dniu 28 lutego 2013 r. (pismem z dnia 26 lutego 2013 r.) konsorcjum Clar System
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum Clar System nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z Protokołu postępowania (Druk ZP-PN), szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez zamawiającego w dniu 21 grudnia 2012 r. na kwotę
1.951.219,52 zł netto, co stanowi równowartość 485.426,29 euro. Wartość ta została
ustalona na podstawie kalkulacji kosztów ponoszonych przez zamawiającego na podstawie
zawartej wcześniej umowy. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, iż na
realizację tego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 2.400.000,00 zł brutto
(Druk ZP-PN).
W przedmiotowym postępowaniu złożono cztery oferty, tj. oferta nr 1 złożona przez
konsorcjum Clar System na kwotę 1.887.539,33 zł brutto; oferta nr 2 złożona przez
wykonawcę JANTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku na kwotę 2.568.960,00 zł brutto; oferta
nr 3 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP
DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz DGP CLEA PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą
w Legnicy na kwotę 2.425.434,84 zł brutto oraz oferta nr 4 złożona przez odwołującego na
kwotę 2.230.420,00zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa nie definiuje przy tym
pojęcia rażąco niskiej ceny ani też nie wskazuje jakie kryteria należy brać pod uwagę
dokonując kwalifikacji pod to pojęcie. Tak więc przyjmuje się, że ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Odrzucenie oferty na tej postawie
(rażąco niskiej ceny) musi być jednak poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ustaw Pzp, przy czym ustawa nie określa przesłanek jakie mają
wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. „Każdorazowo to zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska” (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 3/07).
Zamawiający, w niniejszym stanie faktycznym, nie powziął wątpliwości co do ceny
zaoferowanej przez konsorcjum Clar System jako ceny, za którą nie jest możliwa realizacja
przedmiotu zamówienia. W ofercie tego wykonawcy - co konsekwentnie zamawiający
podnosił na rozprawie - nie zidentyfikował problemu rażąco niskiej ceny. Dokonując bowiem
oceny czy w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z rażąco niską ceną nie można
odwoływać się do wskaźników procentowych i do tych wskaźników on również się nie
odwoływał. Analiza treści złożonych ofert, jak również posiadane przez niego informacje na
temat cen, za które były dotychczas realizowane usługi będące przedmiotem tego
zamówienia, a więc znajomość cen rynkowych, ustalona przez niego wartość szacunkowa
zamówienia oraz porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w tym konkretnym
postępowaniu nie dały mu podstaw nie tylko, że do powzięcia takich wątpliwości, ale i
wezwania konsorcjum Clar System do złożenia wyśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa tego zamówienia wynosi 1.951.219,52 zł netto. Natomiast
konsorcjum Clar System zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia ( w okresie 36
miesięcy) za cenę 1 766 215,84 zł netto. Z zestawienia tych kwot (netto) (1.951.219,52 zł
netto i 1 766 215,84 zł netto) wynika zatem, że różnicy tej nie można uznać za rażącą.
Istotnie, co jest bezsporne, występuje odstępstwo ceny kwestionowanej oferty od wartości
szacunkowej zamówienia. Niemniej jednak w każdym postępowaniu procentowa wartość
odstępstwa danej oferty (oferty z najniższą ceną) od oszacowanej przez zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia będzie inna, gdyż mają na nią wpływ inne czynniki. Tak
więc odnoszenie ceny ofertowej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające i nie może
stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska.
Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. (C-103/88, „Fratelli Constanzo”),
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie
arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu, a do tego właśnie
(odniesienia arytmetycznego) odwołujący się odnosi w treści wniesionego odwołania.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem pewnego rodzaju rynkową
konfrontacją cen oferowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie danego
zamówienia. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach
złożonych przez poszczególnych wykonawców jest więc naturalnym objawem konkurencji i
nie jest wystarczające dla postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny cenie którejś z ofert.
Oferta najkorzystniejsza cenowo jest bowiem z reguły ofertą z ceną niższą niż szacunkowa
wartość zamówienia. Cena zaoferowana przez konsorcjum Clar System jest ceną, która nie
różni się w sposób znaczący ani od cen ofertowych pozostałych wykonawców, ani też od
wartości szacunkowej zamówienia. Taka rozpiętość cen, jak wystąpiła w niniejszym stanie
faktycznym jest naturalna w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Elementem kalkulacji ceny oferty jest niewątpliwie koszt zatrudnienia pracowników,
jednakże w niniejszym stanie faktycznym zamawiający liczbę osób zatrudnionych przy jego
realizacji, jak i sposób ich zatrudnienia pozostawił domenie wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia. Dlatego też z uwagi na brak wymogu zatrudnienia
osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę nie można na obecnym etapie postępowania
postawić wykonawcy zarzutu nieprzestrzegania przepisów prawa w zakresie dotyczącym
wysokości wynagrodzenia, a tym samym błędnego skalkulowania ceny tego elementu
wynagrodzenia wykonawcy, jak i ceny oferty tego wykonawcy. Tym bardziej, że tak
postawiony zarzut, zresztą w kontekście rażąco niskiej ceny, nie został przez odwołującego
wykazany, mimo iż to odwołujący – zgodnie z art. 6 k.c. - winien był udowodnić, że cena
podana przez konsorcjum Clar System jest rażąco niska. W niniejszym stanie faktycznym
odwołujący okoliczności tej nie udowodnił. Tym samym Izba uznała, iż zamawiający
prawidłowo uczynił, uznając iż w niniejszym stanie faktycznym nie może być mowy o rażąco
niskiej cenie, jak również, że brak jest podstaw, aby wzywać konsorcjum Clar System do
składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT, a tym
samym błędu w obliczeniu ceny oferty wykonawcy Clark System nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XVI SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
podał m.in., iż „cenę należy podać tak jak wymaga tego załącznik nr 1” oraz, że „cena oferty
uwzględnia wszystkie zobowiązania wykonawcy wynikające z wymagań prawnych oraz
opisu przedmiotu zamówienia, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem
należnego podatku VAT – jeżeli występuje”.
W załączniku nr 1 zamawiający wymagał podania ceny netto, brutto i VAT.
Konsorcjum Clar System podało w złożonej ofercie cenę ofertową za wykonanie
przedmiotu zamówienia w okresie 36 miesięcy, tj. 1 766 215,84 zł netto, 1 887 589,33 zł
brutto oraz kwotę podatku VAT 121 373,49 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 5 lutego 2013 r., wezwał konsorcjum Clar System do
złożenia wyjaśnień co do wysokości zastosowanej stawki podatku VAT w złożonej ofercie
oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających prawidłowość zastosowanej stawki
podatku VAT.
W dniu 7 lutego 2013 r. (pismem z dnia 6 lutego 2013 r.) konsorcjum Clar System
podał m.in., iż na kwotę brutto złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu składa się
cena usług obciążonych dwoma różnymi stawkami podatku VAT, tj. 23% za wykonywanie w
ramach usługi czynności dotyczących sprzątania oraz „zw” (zwolnione z VAT) za
wykonywanie w ramach usługi czynności stanowiących usługi pomocnicze w opiece nad
pacjentem oraz usługi transportu wewnątrzszpitalnego, do których należy w szczególności
zaliczyć przenoszenie (przewożenie) chorych na wózku siedzącym bądź leżącym do RTG,
USG, Endoskopię, Blok Operacyjny lub na konsultację do lekarza oddziału oraz pomoc w
transporcie chorych z oddziałów szpitalnych do innych komórek na terenie szpitala.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przedmiotem zamówienia, co jest niewątpliwe, poza świadczeniem usług w zakresie
utrzymania czystości oddziałów szpitalnych jest także transport wewnątrzszpitalny,
obejmujący – zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, transport wewnątrzszpitalny”, pkt 1 – „d) przenoszenie (przewożenie) chorych
na wózku siedzącym bądź leżącym do RTG, USG, Endoskopię, Blok Operacyjny lub na
konsultację do lekarza oddziału”, oraz f) „pomoc w transporcie chorych z oddziałów
szpitalnych do innych komórek na terenie szpitala”. Usługi te (wyszczególnione w
podpunkcie d) i f)) jako świadczone na rzecz zakładu opieki zdrowotnej lecz wykonywane
przez podmioty inne niż zakłady opieki zdrowotnej podlegają zwolnieniu na podstawie art.
43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Powyższe jednoznacznie wynika
bowiem z dokumentacji przedłożonej przez konsorcjum Clar System, w tym przede
wszystkim z interpretacji indywidualnych dotyczących usług obejmujących przedmiot tego
postępowania (interpretacja indywidualna z dnia 22 lipca 2011 r., nr ILPP1/443-721/11-4/NS
oraz interpretacja indywidualna z dnia 22 stycznia 2013 r., nr PPP1/443-1117/12-2/JL). A
ponadto interpretacja indywidualna z dnia 22 lipca 2011 r., nr ILPP1/443-721/11-4/NS
została wydana na rzecz tego właśnie wykonawcy. Tym samym stwierdzić należy, wbrew
twierdzeniom odwołującego, iż konsorcjum Clar System wykazało uprawnienie do
zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Nie potwierdził się więc zarzut
zastosowania przez tego wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT, a tym samym brak
jest podstaw do uznania, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny.
Zarzut dotyczący nieprawidłowego zastrzeżenia informacji w treści oferty
konsorcjum Clar System jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż konsorcjum Clar System w treści swojej oferty zastrzegło „Wykaz
sprzętu do realizacji usługi” (str. 56 oferty) oraz „Wykaz środków przeznaczonych do
realizacji zamówienia: środki myjące, czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne” (str. 57
oferty) jako stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2013 r. zwróciło się do konsorcjum Clar
System o wyjaśnienie wątpliwości zamawiającego co do skuteczności ich zastrzeżenia, jak i
wyjaśnienie faktycznych okoliczności, które przesądziły o uznaniu informacji za tajemnicę.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 11 lutego 2013 r., konsorcjum Clar
System wyjaśniło m.in., iż „każda z zastrzeżonych przez niego, i wskazana część oferty,
winna być przez zamawiającego potraktowana jako wyczerpująca pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. „Objęte
zastrzeżeniem poufności informacje stanowią przede wszystkim know-how przedsiębiorstw
wykonawcy świadczącego usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia. (...) jako
tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać know-how wynikające z dokonanych prób
wykorzystania substancji, a zatem i środków czystości i urządzeń lub narzędzi służących do
sprzątania, do określonego celu. Wynikające stąd informacje redukują bowiem koszty
dalszych poszukiwań, co rozstrzyga o ich gospodarczym charakterze i ekonomicznej
wartości”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność. Jednak nie
każdą informację można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Aby daną informację uznać
za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności”,
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4,
poz.59), przy czym warunki te muszą być interpretowane ściśle.
W kontekście powyższego stwierdzić należy, iż informacje zawarte w załączonych do
oferty konsorcjum Clar System wykazach, tj. „Wykazie sprzętu do realizacji usługi” (str. 56
oferty) oraz „Wykazie środków przeznaczonych do realizacji zamówienia: środki myjące,
czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne” (str. 57 oferty) nie stanowią informacji
technicznych, technologicznych i organizacyjnych przedsiębiorstwa oraz nie posiadają
wartości gospodarczej. Zarówno bowiem wykaz sprzętu do realizacji przedmiotowego
zamówienia (sprzętu niewątpliwie typowego i powszechnie dostępnego), jak i wykaz
środków czystości powszechnie dostępnych na rynku, a więc środków o znanych nazwach,
składzie oraz sposobie działania nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa mającej dla
wykonawcy określoną wartość gospodarczą i być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Dane
te nie zawierają bowiem żadnych informacji, które za takowe mogłyby być uznane. Wykazy
te stanowią jedynie zestawienie ilości i rodzaju typowego sprzętu i ogólnie dostępnych na
rynku środków czystości niezbędnych do realizacji przedmiotu tego zamówienia. A ponadto
są one sporządzone przez wykonawców ściśle według wymagań zamawiającego zawartych
w SIWZ. Nie mają więc indywidualnego charakteru, a tym samym nie mogą stanowić know –
how konsorcjum Clar System. Tak więc fakt, że konkurujący wykonawca, będzie mógł
skontrolować, czy wyspecyfikowany w wykazie sprzęt i środki czystości spełniają wymogi
zamawiającego, a tym samym zapewniają prawidłową realizację zamówienia, nie uzasadnia
zastrzeżenia tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Naczelną zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem jawność postępowania. Dlatego też
wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Samo złożenie
wyjaśnień nie może być więc podstawą do jej ograniczenia. W niniejszym stanie faktycznym
zamawiający, mimo iż postąpił w sposób prawidłowy, wzywając konsorcjum Clar System do
wyjaśnienia wątpliwości co do skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa to jednak ocenił je w sposób nieprawidłowy.
Zamawiający nie może bowiem bezkrytycznie akceptować złożonych wyjaśnień, zwłaszcza
tak ogólnych, jak miało to miejsce w niniejszym stanie faktycznym, iż można by je przypisać
do każdego wezwania. Złożone wyjaśnienia szczegółowo powinny się odnosić do treści
zastrzeżonych informacji, a więc wyspecyfikowanego sprzętu i środków czystości. Zasada
jawności jest bowiem podstawową zasadą zamówień publicznych i wyjątki od niej powinny
być ściśle interpretowane. Tym samym Izba uznała, iż wykazy („Wykaz sprzętu do realizacji
usługi” oraz „Wykaz środków przeznaczonych do realizacji zamówienia: środki myjące,
czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne”) nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………
WYROK
z dnia 12 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabieniec 46 (lider) i „Izan+” Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi, 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Powiatowy im. A. Sokołowskiego w Złotowie, 77-400 Złotów, ul. Szpitalna 28,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clar System
S.A. z siedzibą w Poznaniu, 60-542 Poznań, ul. Janickiego 20 B (lider)
i Hospital System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-542 Poznań, ul. Janickiego 20 B
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 428/13
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu (lider) i Hospital
System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu „Wykazu sprzętu do realizacji usługi” (str. 56
oferty) oraz „Wykazu środków przeznaczonych do realizacji zamówienia: środki
myjące, czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne” (str. 57 oferty) jako nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.
2.kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy im. A. Sokołowskiego w Złotowie,
77-400 Złotów, ul. Szpitalna 28 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabieniec 46 (lider) i „Izan+”
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Szpitala Powiatowego im. A. Sokołowskiego w Złotowie,
77-400 Złotów, ul. Szpitalna 28 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie,
31-215 Kraków, ul. śabieniec 46 (lider) i „Izan+” Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi, 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysiące tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 428/13
U z a s a d n i e n i e
Szpital Powiatowy im. A. Sokołowskiego w Złotowie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Świadczenie usług w zakresie utrzymywania czystości oddziałów szpitalnych oraz
transportu wewnątrzszpitalnego 37 ZP 2012”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2012 r., nr 2012/S 249-412564.
W dniu 14 lutego 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie i „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej „odwołującym”, o
wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clar
System S.A. z siedzibą w Poznaniu i Hospital System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
zwanych dalej „konsorcjum Clar System”.
W dniu 25 lutego 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 25 lutego 2013 r.) wobec czynności
lub zaniechania czynności zamawiającego, tj.:
1. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Clar System,
2. zaniechania o wezwania konsorcjum Clar System do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niska cenę,
3. zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum Clar System,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Clar System w sytuacji, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Clar System, w sytuacji gdy złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3. art. 90 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wobec
zaniechania wezwania konsorcjum Clar System do złożenia wyjaśnień, czy jego
oferta zawiera rażąco niską cenę,
4. art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie przez zamawiającego
odtajnienia oferty konsorcjum Clar System w części dotyczącej wykazu środków
myjących, czyszczących, konserwujących dezynfekujących oraz wykazu sprzętu, w
sytuacji gdy zastrzeżona część oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji,
6. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
przepisów prawa.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. odrzucenia oferty konsorcjum Clar System,
2. wezwania konsorcjum Clar System do złożenia wyjaśnień, czy jego oferta zawiera
rażąco niską cenę,
3. dokonania czynności odtajnienia oferty konsorcjum Clar System,
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
5. dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny zamawiający wezwał
konsorcjum Clar System do złożenia wyjaśnień co do zastosowanych stawek podatku od
towarów usług. Konsorcjum Clar System wyjaśniło, że na kwotę brutto złożonej oferty składa
się cena usług obciążonych dwoma różnymi stawkami VAT: - 23% za wykonanie w ramach
usługi czynności dotyczących sprzątania; - „zw” za wykonanie w ramach usługi czystości
stanowiących usługi pomocnicze w opiece nad pacjentami oraz usługi transportu
wewnątrzszpitalnego. W ofercie konsorcjum Clar System zastosowano błędnie zwolnienie od
podatku od towarów i usług. Cały przedmiot zamówienia winien zostać opodatkowany
stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23%. Zastosowanie nieprawidłowej stawki
VAT stanowi oraz sztuczne przypisanie usługom wartości innych niż powinny być im
przypisane, celem takiego skonstruowania oferty, które daje możliwość przewagi
konkurencyjnej należy traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, iż zgodnie z
treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 90 ust 1 ustawy Pzp
odrzucenie oferty winno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień
tym przedmiocie Jeżeli zatem cena wykonawcy różni się diametralnie od wartości
oszacowanej przez zamawiającego i od cen wskazanych przez pozostałych wykonawców
zamawiający winien uruchomić procedury przewidziane w art. 90 ustawy Pzp, a więc żądać
wyjaśnień. W niniejszym postępowaniu cena zaoferowana przez konsorcjum Clar System
jest o 21 % niższa od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia oraz około 20% niższa od oferty odwołującego oraz ponad 20% niższa od ofert
pozostałych wykonawców. Tak wielka różnica może wskazywać, że oferta konsorcjum Clar
System.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący
podniósł, iż konsorcjum Clar System nie wskazała, iż utajnione informacje mają charakter
organizacyjny, technologiczny czy handlowy oraz, że posiadają wartość gospodarczą.
Poufność informacji w omawianym aspekcie powinna mieć znaczenie dla majątkowych
interesów przedsiębiorcy, biorąc pod uwagę, zwrot jakim posługuje się ustawodawca
„wartość gospodarcza". Jeśli chodzi o wykaz środków oraz wykaz sprzętu brak jest
podstaw do uznania, że można im przypisać jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Dokument będący informacją o planowanym sposobie realizacji zamówienia podlegający
ocenie zgodne z przyjętymi kryteriami oceny ofert - nie może być dokumentem
skutecznie utajnionym przez wykonawcę. Wykonawcy nie wykazali, że podjęli działania
zmierzające w celu zachowania poufności złożonych wykazów. Samo gołosłowne
wskazanie przez w/w Wykonawców, iż podjęli czynności mające na celu zachowanie
poufności nie stanowi wystarczającej podstawy do przyjęcia złożonych oświadczeń za
prawdziwe.
W dniu 28 lutego 2013 r. (pismem z dnia 25 lutego 2013 r.) zamawiający wezwał
konsorcjum Clar System do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo oraz kopię odwołania, zamieszczając na swej
stronie internetowej.
W dniu 28 lutego 2013 r. (pismem z dnia 26 lutego 2013 r.) konsorcjum Clar System
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum Clar System nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z Protokołu postępowania (Druk ZP-PN), szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez zamawiającego w dniu 21 grudnia 2012 r. na kwotę
1.951.219,52 zł netto, co stanowi równowartość 485.426,29 euro. Wartość ta została
ustalona na podstawie kalkulacji kosztów ponoszonych przez zamawiającego na podstawie
zawartej wcześniej umowy. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, iż na
realizację tego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 2.400.000,00 zł brutto
(Druk ZP-PN).
W przedmiotowym postępowaniu złożono cztery oferty, tj. oferta nr 1 złożona przez
konsorcjum Clar System na kwotę 1.887.539,33 zł brutto; oferta nr 2 złożona przez
wykonawcę JANTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku na kwotę 2.568.960,00 zł brutto; oferta
nr 3 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP
DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz DGP CLEA PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą
w Legnicy na kwotę 2.425.434,84 zł brutto oraz oferta nr 4 złożona przez odwołującego na
kwotę 2.230.420,00zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa nie definiuje przy tym
pojęcia rażąco niskiej ceny ani też nie wskazuje jakie kryteria należy brać pod uwagę
dokonując kwalifikacji pod to pojęcie. Tak więc przyjmuje się, że ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Odrzucenie oferty na tej postawie
(rażąco niskiej ceny) musi być jednak poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ustaw Pzp, przy czym ustawa nie określa przesłanek jakie mają
wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. „Każdorazowo to zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska” (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 3/07).
Zamawiający, w niniejszym stanie faktycznym, nie powziął wątpliwości co do ceny
zaoferowanej przez konsorcjum Clar System jako ceny, za którą nie jest możliwa realizacja
przedmiotu zamówienia. W ofercie tego wykonawcy - co konsekwentnie zamawiający
podnosił na rozprawie - nie zidentyfikował problemu rażąco niskiej ceny. Dokonując bowiem
oceny czy w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z rażąco niską ceną nie można
odwoływać się do wskaźników procentowych i do tych wskaźników on również się nie
odwoływał. Analiza treści złożonych ofert, jak również posiadane przez niego informacje na
temat cen, za które były dotychczas realizowane usługi będące przedmiotem tego
zamówienia, a więc znajomość cen rynkowych, ustalona przez niego wartość szacunkowa
zamówienia oraz porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w tym konkretnym
postępowaniu nie dały mu podstaw nie tylko, że do powzięcia takich wątpliwości, ale i
wezwania konsorcjum Clar System do złożenia wyśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa tego zamówienia wynosi 1.951.219,52 zł netto. Natomiast
konsorcjum Clar System zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia ( w okresie 36
miesięcy) za cenę 1 766 215,84 zł netto. Z zestawienia tych kwot (netto) (1.951.219,52 zł
netto i 1 766 215,84 zł netto) wynika zatem, że różnicy tej nie można uznać za rażącą.
Istotnie, co jest bezsporne, występuje odstępstwo ceny kwestionowanej oferty od wartości
szacunkowej zamówienia. Niemniej jednak w każdym postępowaniu procentowa wartość
odstępstwa danej oferty (oferty z najniższą ceną) od oszacowanej przez zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia będzie inna, gdyż mają na nią wpływ inne czynniki. Tak
więc odnoszenie ceny ofertowej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające i nie może
stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska.
Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. (C-103/88, „Fratelli Constanzo”),
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie
arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu, a do tego właśnie
(odniesienia arytmetycznego) odwołujący się odnosi w treści wniesionego odwołania.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem pewnego rodzaju rynkową
konfrontacją cen oferowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie danego
zamówienia. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach
złożonych przez poszczególnych wykonawców jest więc naturalnym objawem konkurencji i
nie jest wystarczające dla postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny cenie którejś z ofert.
Oferta najkorzystniejsza cenowo jest bowiem z reguły ofertą z ceną niższą niż szacunkowa
wartość zamówienia. Cena zaoferowana przez konsorcjum Clar System jest ceną, która nie
różni się w sposób znaczący ani od cen ofertowych pozostałych wykonawców, ani też od
wartości szacunkowej zamówienia. Taka rozpiętość cen, jak wystąpiła w niniejszym stanie
faktycznym jest naturalna w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Elementem kalkulacji ceny oferty jest niewątpliwie koszt zatrudnienia pracowników,
jednakże w niniejszym stanie faktycznym zamawiający liczbę osób zatrudnionych przy jego
realizacji, jak i sposób ich zatrudnienia pozostawił domenie wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia. Dlatego też z uwagi na brak wymogu zatrudnienia
osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę nie można na obecnym etapie postępowania
postawić wykonawcy zarzutu nieprzestrzegania przepisów prawa w zakresie dotyczącym
wysokości wynagrodzenia, a tym samym błędnego skalkulowania ceny tego elementu
wynagrodzenia wykonawcy, jak i ceny oferty tego wykonawcy. Tym bardziej, że tak
postawiony zarzut, zresztą w kontekście rażąco niskiej ceny, nie został przez odwołującego
wykazany, mimo iż to odwołujący – zgodnie z art. 6 k.c. - winien był udowodnić, że cena
podana przez konsorcjum Clar System jest rażąco niska. W niniejszym stanie faktycznym
odwołujący okoliczności tej nie udowodnił. Tym samym Izba uznała, iż zamawiający
prawidłowo uczynił, uznając iż w niniejszym stanie faktycznym nie może być mowy o rażąco
niskiej cenie, jak również, że brak jest podstaw, aby wzywać konsorcjum Clar System do
składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT, a tym
samym błędu w obliczeniu ceny oferty wykonawcy Clark System nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XVI SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”
podał m.in., iż „cenę należy podać tak jak wymaga tego załącznik nr 1” oraz, że „cena oferty
uwzględnia wszystkie zobowiązania wykonawcy wynikające z wymagań prawnych oraz
opisu przedmiotu zamówienia, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem
należnego podatku VAT – jeżeli występuje”.
W załączniku nr 1 zamawiający wymagał podania ceny netto, brutto i VAT.
Konsorcjum Clar System podało w złożonej ofercie cenę ofertową za wykonanie
przedmiotu zamówienia w okresie 36 miesięcy, tj. 1 766 215,84 zł netto, 1 887 589,33 zł
brutto oraz kwotę podatku VAT 121 373,49 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 5 lutego 2013 r., wezwał konsorcjum Clar System do
złożenia wyjaśnień co do wysokości zastosowanej stawki podatku VAT w złożonej ofercie
oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających prawidłowość zastosowanej stawki
podatku VAT.
W dniu 7 lutego 2013 r. (pismem z dnia 6 lutego 2013 r.) konsorcjum Clar System
podał m.in., iż na kwotę brutto złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu składa się
cena usług obciążonych dwoma różnymi stawkami podatku VAT, tj. 23% za wykonywanie w
ramach usługi czynności dotyczących sprzątania oraz „zw” (zwolnione z VAT) za
wykonywanie w ramach usługi czynności stanowiących usługi pomocnicze w opiece nad
pacjentem oraz usługi transportu wewnątrzszpitalnego, do których należy w szczególności
zaliczyć przenoszenie (przewożenie) chorych na wózku siedzącym bądź leżącym do RTG,
USG, Endoskopię, Blok Operacyjny lub na konsultację do lekarza oddziału oraz pomoc w
transporcie chorych z oddziałów szpitalnych do innych komórek na terenie szpitala.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przedmiotem zamówienia, co jest niewątpliwe, poza świadczeniem usług w zakresie
utrzymania czystości oddziałów szpitalnych jest także transport wewnątrzszpitalny,
obejmujący – zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, transport wewnątrzszpitalny”, pkt 1 – „d) przenoszenie (przewożenie) chorych
na wózku siedzącym bądź leżącym do RTG, USG, Endoskopię, Blok Operacyjny lub na
konsultację do lekarza oddziału”, oraz f) „pomoc w transporcie chorych z oddziałów
szpitalnych do innych komórek na terenie szpitala”. Usługi te (wyszczególnione w
podpunkcie d) i f)) jako świadczone na rzecz zakładu opieki zdrowotnej lecz wykonywane
przez podmioty inne niż zakłady opieki zdrowotnej podlegają zwolnieniu na podstawie art.
43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Powyższe jednoznacznie wynika
bowiem z dokumentacji przedłożonej przez konsorcjum Clar System, w tym przede
wszystkim z interpretacji indywidualnych dotyczących usług obejmujących przedmiot tego
postępowania (interpretacja indywidualna z dnia 22 lipca 2011 r., nr ILPP1/443-721/11-4/NS
oraz interpretacja indywidualna z dnia 22 stycznia 2013 r., nr PPP1/443-1117/12-2/JL). A
ponadto interpretacja indywidualna z dnia 22 lipca 2011 r., nr ILPP1/443-721/11-4/NS
została wydana na rzecz tego właśnie wykonawcy. Tym samym stwierdzić należy, wbrew
twierdzeniom odwołującego, iż konsorcjum Clar System wykazało uprawnienie do
zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Nie potwierdził się więc zarzut
zastosowania przez tego wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT, a tym samym brak
jest podstaw do uznania, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny.
Zarzut dotyczący nieprawidłowego zastrzeżenia informacji w treści oferty
konsorcjum Clar System jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż konsorcjum Clar System w treści swojej oferty zastrzegło „Wykaz
sprzętu do realizacji usługi” (str. 56 oferty) oraz „Wykaz środków przeznaczonych do
realizacji zamówienia: środki myjące, czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne” (str. 57
oferty) jako stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2013 r. zwróciło się do konsorcjum Clar
System o wyjaśnienie wątpliwości zamawiającego co do skuteczności ich zastrzeżenia, jak i
wyjaśnienie faktycznych okoliczności, które przesądziły o uznaniu informacji za tajemnicę.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 11 lutego 2013 r., konsorcjum Clar
System wyjaśniło m.in., iż „każda z zastrzeżonych przez niego, i wskazana część oferty,
winna być przez zamawiającego potraktowana jako wyczerpująca pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. „Objęte
zastrzeżeniem poufności informacje stanowią przede wszystkim know-how przedsiębiorstw
wykonawcy świadczącego usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia. (...) jako
tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać know-how wynikające z dokonanych prób
wykorzystania substancji, a zatem i środków czystości i urządzeń lub narzędzi służących do
sprzątania, do określonego celu. Wynikające stąd informacje redukują bowiem koszty
dalszych poszukiwań, co rozstrzyga o ich gospodarczym charakterze i ekonomicznej
wartości”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność. Jednak nie
każdą informację można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Aby daną informację uznać
za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności”,
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4,
poz.59), przy czym warunki te muszą być interpretowane ściśle.
W kontekście powyższego stwierdzić należy, iż informacje zawarte w załączonych do
oferty konsorcjum Clar System wykazach, tj. „Wykazie sprzętu do realizacji usługi” (str. 56
oferty) oraz „Wykazie środków przeznaczonych do realizacji zamówienia: środki myjące,
czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne” (str. 57 oferty) nie stanowią informacji
technicznych, technologicznych i organizacyjnych przedsiębiorstwa oraz nie posiadają
wartości gospodarczej. Zarówno bowiem wykaz sprzętu do realizacji przedmiotowego
zamówienia (sprzętu niewątpliwie typowego i powszechnie dostępnego), jak i wykaz
środków czystości powszechnie dostępnych na rynku, a więc środków o znanych nazwach,
składzie oraz sposobie działania nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa mającej dla
wykonawcy określoną wartość gospodarczą i być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Dane
te nie zawierają bowiem żadnych informacji, które za takowe mogłyby być uznane. Wykazy
te stanowią jedynie zestawienie ilości i rodzaju typowego sprzętu i ogólnie dostępnych na
rynku środków czystości niezbędnych do realizacji przedmiotu tego zamówienia. A ponadto
są one sporządzone przez wykonawców ściśle według wymagań zamawiającego zawartych
w SIWZ. Nie mają więc indywidualnego charakteru, a tym samym nie mogą stanowić know –
how konsorcjum Clar System. Tak więc fakt, że konkurujący wykonawca, będzie mógł
skontrolować, czy wyspecyfikowany w wykazie sprzęt i środki czystości spełniają wymogi
zamawiającego, a tym samym zapewniają prawidłową realizację zamówienia, nie uzasadnia
zastrzeżenia tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Naczelną zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem jawność postępowania. Dlatego też
wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Samo złożenie
wyjaśnień nie może być więc podstawą do jej ograniczenia. W niniejszym stanie faktycznym
zamawiający, mimo iż postąpił w sposób prawidłowy, wzywając konsorcjum Clar System do
wyjaśnienia wątpliwości co do skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa to jednak ocenił je w sposób nieprawidłowy.
Zamawiający nie może bowiem bezkrytycznie akceptować złożonych wyjaśnień, zwłaszcza
tak ogólnych, jak miało to miejsce w niniejszym stanie faktycznym, iż można by je przypisać
do każdego wezwania. Złożone wyjaśnienia szczegółowo powinny się odnosić do treści
zastrzeżonych informacji, a więc wyspecyfikowanego sprzętu i środków czystości. Zasada
jawności jest bowiem podstawową zasadą zamówień publicznych i wyjątki od niej powinny
być ściśle interpretowane. Tym samym Izba uznała, iż wykazy („Wykaz sprzętu do realizacji
usługi” oraz „Wykaz środków przeznaczonych do realizacji zamówienia: środki myjące,
czyszczące, konserwujące, dezynfekcyjne”) nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………