Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 776/13

WYROK
z dnia 19 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-414 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko - Pomorskie, Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego, Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń,

przy udziale wykonawcy Arriva RP Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30, 00-739 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-
414 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez "Przewozy
Regionalne" Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-414 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 776/13
UZASADNIENIE

Zamawiający Województwo Kujawsko-Pomorskie Urząd Marszałkowski Województwa
Kujawsko-Pomorskiego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług publicznych w zakresie
publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym na terenie województwa
kujawsko-pomorskiego w okresie od 15 grudnia 2013 roku do 12 grudnia 2015 roku”.
Odwołujący Przewozy Regionalne sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegających na bezprawnym wykluczeniu Odwołującego w związku z rzekomym
nieprzedłużeniem przez Odwołującego terminu związania ofertą (dalej „TZO"), podczas gdy
TZO został przez Odwołującego skutecznie przedłużony, co stanowiło naruszenie art. 7 ust.
1 P.z.p., art. 24 ust. 2 pkt 2 P.z.p., art. 85 P.z.p. oraz art. 182 ust. 6 P.z.p.; bezprawnym
zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy - Arriva RP sp. z o.o. (dalej „ Wykonawca Arriva") w
związku z bezskutecznością przedłużenia TZO, wynikającą z podpisania oświadczenia o
przedłużeniu TZO jednoosobowo przez Członka Zarządu Wykonawcy Arriva, podczas gdy
reprezentacja tej spółki jest dwuosobowa, zaś udzielenie mu pełnomocnictwa przez Zarząd
do dokonania tej czynności było niedopuszczalne co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p.,
art. 24 ust. 2 pkt 2 P.z.p., art. 85 P.z.p., art. 205 § 1 Ustawy z dnia 15 września 2000 r.
Kodeks spółek handlowych Dz. U. 2000 Nr 94 poz. 1037 (dalej „k.s.h.") oraz art. 98 Ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny Dz. U. 1964 Nr 16 poz. 93 (dalej „k.c.");
bezprawnym zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Arriva wobec niezłożenia przez tego
wykonawcę prawidłowego certyfikatu bezpieczeństwa do licencji na wykonywanie
przewozów, podczas gdy złożenie tego dokumentu było warunkiem udziału w postępowaniu
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p. w związku z art. 22 ust.
1 pkt 1 P.z.p. oraz art. 43 ust. 1 Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym Dz.
U. 2003 Nr 86 poz. 789 (dalej „Ustawa o transporcie kolejowym") w związku z art. 18 ust. 1
pkt 2 Ustawy o transporcie kolejowym; bezprawnym zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy
Arriva w związku z niezabezpieczeniem oferty zgodną z SIWZ formą wadium, podczas gdy
dokonanie takiego zabezpieczenia było warunkiem udziału w postępowaniu co stanowiło
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 5 P.z.p. oraz art. 7 P.z.p.,
bezprawnym zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Arriva w zakresie „Pakietu A" oraz
„Pakietu B" pomimo niezgodności tej oferty z SIWZ, podczas gdy przedmiot oferty złożonej
przez Wykonawcę Arriva nie odpowiada przedmiotowi zamówienia określonemu w SIWZ, co
stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p.;
bezprawnym prowadzeniu przez Zamawiającego z Wykonawcą Arriva negocjacji
dotyczących złożonej oferty poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień pomimo braku

podstawy prawnej i udzieleniu przez Wykonawcę Arriva odpowiedzi stanowiącej modyfikację
oferty, co stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 zdanie drugie P.z.p. art. 26 ust. 4 P.z.p. w zw. z
art. 25 ust. 1 P.z.p.; bezprawnym zaniechaniu badania przez Zamawiającego prawdziwości
oświadczenia o dysponowaniu taborem i pracownikami niezbędnymi do wykonania
zamówienia, podczas gdy istniały publicznie dostępne, w tym dla Zamawiającego, informacje
świadczące o tym, że Wykonawca Arriva nie dysponował w chwili złożenia oferty taborem i
personelem, co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 P.z.p. w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 P.z.p.; bezprawnym zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy
Arriva pomimo wadliwości tej oferty, polegającej na zaoferowaniu rażąco niskiej ceny,
podczas gdy cena zaoferowana przez Wykonawcę Arriva jest rażąco niska, co stanowiło
naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p.; bezprawnym dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty przed zakończeniem badania i oceny ofert, podczas gdy wybór
najkorzystniejszej oferty może nastąpić najwcześniej po zakończeniu badania i oceny ofert,
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., art. 15 P.z.p. w związku z art. 15 Ustawy z dnia 5
czerwca 1998 r. o samorządzie województwa Dz. U. 1998 Nr 91 poz. 576 (dalej „Ustawa o
samorządzie województwa"), art. 31 ustawy o samorządzie województwa oraz art. 57 ust. 1
ustawy o samorządzie województwa; bezprawnym zaniechaniu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania w zakresie „Pakietu C", podczas gdy Zamawiający był
zobowiązany do unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w zakresie „Pakietu
C" na mocy Wyroku KIO z dnia 18 lutego 2013 r. (Sygn. akt: KIO 241/13), co stanowiło
naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 P.z.p.;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego; powtórzenia czynności badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Arriva i wykluczenia Wykonawcy Arriva;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Wykonawcy Arriva;
unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień co do niezgodności oferty z SIWZ;
powtórzenia czynności badania prawdziwości złożonych przez Wykonawcę Arriva
oświadczeń i wykluczenie Wykonawcy Arriva; unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty - oferty Wykonawcy Arriva w zakresie „Pakietu A" oraz „Pakietu B";
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie „Pakietu A" oraz „Pakietu
B"; unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w zakresie „Pakietu C",
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Arriva,
powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert w zakresie „Pakietu C" oraz
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.

W dniu 21 września 2012 r. Zamawiający ogłosił o wszczęciu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług
publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym na
terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 15 grudnia 2013 roku do 12
grudnia 2015 roku”. Termin składania ofert upływał w dniu 30 października 2012 r., natomiast
termin związania ofertą został przez Zamawiającego określony na 90 dni od upływu terminu
składania ofert. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz
Wykonawca Arriva.
W dniu 25 stycznia 2013 r. Zamawiający unieważnił całe postępowanie, natomiast w dniu 29
stycznia 2013 r. Wykonawca Arriva wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
unieważnienia postępowania.
Po rozpoznaniu wniesionego odwołania, wyrokiem z dnia 18 lutego 2013 r. (sygn. akt: KIO
241/13) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie dokonanej w
dniu 25 stycznia 2013 r. czynności unieważnienia postępowania.
W dniu 20 lutego 2013 r. Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą o 60 dni, oświadczając, że przedłużenie tego terminu ma moc wsteczną od 27
stycznia 2013 r. 26 lutego 2013 r. oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
złożył Wykonawca Arriva.
W dniu 25 marca 2013 r. Sejmik Województwa Kujawsko-Pomorskiego podjął uchwałę Nr
XXXII/563/13 w sprawie ustalenia stawek dotacji przedmiotowych dla przewoźników
świadczących usługi publiczne w zakresie publicznego transportu zbiorowego w transporcie
kolejowym, w której stwierdzono, że oferta Wykonawcy Arriva jest najkorzystniejsza. 26
marca 2013 r. Marszałek Województwa Kujawsko-Pomorskiego wydał Zarządzenie nr 19/13
w sprawie wykluczenia Odwołującego z postępowania ze względu na brak przedłużenia TZO
i wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Jednocześnie zgodnie z treścią
informacji z dnia 26 marca 2013 r., doręczonej Odwołującemu 26 marca 2013 r.,
Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania w zakresie „Pakietu A" oraz
„Pakietu B" i nie unieważnił czynności unieważnienia postępowania w zakresie „Pakietu C";
oraz wykluczył Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 P.z.p.; oraz dokonał wyboru oferty Wykonawcy Arriva jako najkorzystniejszej w
zakresie „Pakietu A" oraz „Pakietu B”. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania wniesione
wadium nie zostało zwrócone Odwołującemu.

I. Zarzut bezprawnego wykluczenia Odwołującego w związku z nieprzedłużeniem przez
Odwołującego terminu związania ofertą
Podnosząc powyższy zarzut, Odwołujący wskazał, że 90-dniowy termin związania ofertą
rozpoczął bieg w dniu 30 października 2012r. (w którym to dniu upływał termin składania

ofert), a upływał w dniu 28 stycznia 2013 r., co związane było z faktem, iż 90-dniowy okres
kończył się w niedzielę. Zamawiający natomiast przyjął, że termin związania ofertą upływał w
dniu 27 stycznia 2013 r.
Odwołujący podniósł, że w okresie od dnia 25 stycznia 2013 r. (unieważnienie
postępowania) do dnia 18 lutego 2013 r. (wydanie wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą)
bieg terminu związania ofertą był zawieszony. W dniu 20 lutego 2013 r. Odwołujący złożył
Zamawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania oferta o 60 dni, przy czym
oświadczenie to miało mieć moc wsteczną od dnia 27 stycznia 2013 r., z jednoczesnym
przedłużeniem o ten sam okres wadium.
Odwołujący podniósł, że dokonane przez niego przedłużenie terminu związania ofertą było
skuteczne, gdyż: w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert, bieg
terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia, a w
przypadku unieważnienia postępowania bieg terminu ulega zawieszeniu już z momentem
unieważnienia postępowania. Odwołujący podniósł, że w związku z tym jego termin
związania ofertą uległ zawieszeniu w dniu 25 stycznia 2013r. (data unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego), a okres zawieszenia trwał do dnia 18 lutego 2013r.
(data ogłoszenia wyroku przez Izbę). Zdaniem Odwołującego przyjęcie, iż w przypadku
unieważnienia postępowania nie następuje skutek w postaci zawieszenia postępowania
dawałoby Zamawiającemu możliwość dokonywania arbitralnych rozstrzygnięć postępowań
przetargowych. Po wydaniu wyroku przez Izbę nastąpiło wznowienie biegu terminu
związania ofertą i termin ten upływał w dniu 21 lutego 2013 r. Zdaniem Odwołującego
skuteczne było jego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, dokonane w dniu
20 lutego 2013r. Odwołujący argumentował, że nawet gdyby przyjąć, że bieg terminu
związania ofertą nie uległ zawieszeniu, to oświadczenie Odwołującego o przedłużeniu tego
terminu i tak było skuteczne, gdyż do momentu złożenia oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą postępowanie nie zostało zakończone, a Zamawiający nie zwrócił
się do Odwołującego z żądaniem złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą. Ponieważ przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało poprzedzone żądaniem
Zamawiającego przedłużenia tego terminu, zdaniem Odwołującego przedłużenie mogło
nastąpić w dowolnym momencie przed upływem terminu związania ofertą. Jednocześnie
Odwołujący podkreślił, że instytucja terminu związania ofertą ma na celu ochronę
wykonawców. Odwołujący oświadczył, że w dniu złożenia przez niego oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą, co nastąpiło w dniu 20 lutego 2013 r., nadal był
związany ofertą złożoną w postępowaniu, a ciągłość związania ofertą była zachowana, a
więc w ocenie Odwołującego bezpodstawne jest twierdzenie Zamawiającego, jakoby
Odwołujący nie przedłużył skutecznie terminu związania ofertą.

Odwołujący podniósł także, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 wykluczeniu podlega
wykonawca, który odmówił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na żądanie
zamawiającego. W niniejszej sprawie takiego wezwania nie było, brak zatem podstaw do
wykluczenia Odwołującego. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego
terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że istnieją
przesłanki do jego wykluczenia z postępowania.
Dlatego Odwołujący uznał, że wykluczenie go w niniejszym postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 P.z.p. było bezprawne. Ze względu na fakt, iż Zamawiający nie wzywał go do
złożenia takiego oświadczenia, wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
P.z.p. było w ocenie Odwołującego niedopuszczalne.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wykluczając Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 P.z.p.,
art. 24 ust. 2 pkt 2 P.z.p., z art. 85 P.z.p. oraz art. 182 ust. 6 P.z.p.

II. Zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia Wykonawcy Arriva w związku z
bezskutecznością przedłużenia terminu związania ofertą
Odwołujący podniósł, że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą złożone
przez Wykonawcę Arriva w dniu 29 stycznia 2013 r. nie może być uznane za skuteczne.
Oświadczenie zostało podpisane jednoosobowo przez Pana D.............. G............... (członka
Zarządu Wykonawcy Arriva), w sytuacji, gdy reprezentacja spółki jest dwuosobowa. Złożone
przez osobę nieuprawnioną jest bezskuteczne. W treści dokumentu osoba podpisująca
powołuje się na dokument pełnomocnictwa udzielonego przez dwóch pozostałych Członków
Zarządu. W ocenie Odwołującego udzielenie pełnomocnictwa przez Członka lub Członków
Zarządu innemu z członków tego Zarządu stanowi naruszenie ogólnych zasad reprezentacji
spółki, co czyni pełnomocnictwo wadliwym, a czynności dokonane na jego podstawie w
imieniu danej spółki bezskutecznymi.
W ocenie Odwołującego powyższe stanowiło podstawę do wykluczenia Wykonawcy Arriva z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 P.z.p. w związku z art. 205 § 1 k.s.h. i art. 98
k.c. Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Arriva przez Zamawiającego stanowi zatem
naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., art. 24 ust. 2 pkt 2 art. 85 P.z.p. w związku z art. 205 § 1 k.s.h.
i 98 k.c.

III. Zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia Wykonawcy Arriva wobec niezłożenia
przez tego wykonawcę prawidłowego certyfikatu bezpieczeństwa do licencji na wykonywanie
przewozów

Zgodnie z ust. IV.1 lit. b SIWZ, o zamówienie mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy
posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, udokumentowane w szczególności:
certyfikatem bezpieczeństwa uprawniającym przewoźnika kolejowego do uzyskania dostępu
do infrastruktury kolejowej (art. 18 ustawy o transporcie kolejowym). Zgodnie z art. 4 pkt 18a
ustawy o transporcie kolejowym, certyfikat bezpieczeństwa oznacza „dokument
potwierdzający posiadanie przez przewoźnika kolejowego zaakceptowanego systemu
zarządzania bezpieczeństwem oraz zdolność spełniania przez niego wymagań
bezpieczeństwa".
Zgodnie z ust. IV.1. SIWZ: „Ocena spełniania ww. warunków dokonana zostanie zgodnie z
formułą „spełnia - nie spełnia", w oparciu o informacje zawarte w dokumentach
wyszczególnionych w rozdziale V niniejszej SIWZ. Z treści załączonych dokumentów musi
wynikać jednoznacznie, iż ww. warunki wykonawca spełnił. Nie spełnienie chociażby jednego
z ww. warunków skutkować będzie wykluczeniem Wykonawcy z postępowania”. Wśród
dokumentów wymienionych w rozdziale V SIWZ wymieniony został zwłaszcza (w l.1.8.
SIWZ) certyfikat bezpieczeństwa uprawniający przewoźnika kolejowego do uzyskania
dostępu do infrastruktury kolejowej.
Odwołujący podniósł, że załączone do oferty Wykonawcy Arriva certyfikaty bezpieczeństwa
(zarówno „Certyfikat bezpieczeństwa - część A" jak i „Certyfikat bezpieczeństwa - część B")
wystawione zostały dla podmiotu pod nazwą ARRIVA PCC sp. z o.o. Równocześnie
podmiotem posiadającym status wykonawcy w niniejszym postępowaniu jest spółka Arriva
RP sp. z o.o. Odwołujący argumentował, że z informacji zawartych w dokumentach nie
wynika, iż wykonawca w momencie składania oferty legitymował się ważnym i aktualnym
certyfikatem bezpieczeństwa uprawniającym go do wykonywania przewozów, a zatem
spełniał warunek określony w SIWZ. W ocenie Odwołującego, zaniechanie wykluczenia
przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p. w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 P.z.p. oraz art. 43 ustawy o transporcie kolejowym w związku z
art. 18 ust. 1 pkt 2 ustawy o transporcie kolejowym.

IV. Zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia Wykonawcy Arriva w związku z
niezabezpieczeniem oferty formą wadium zgodną z SIWZ
Stosownie do ust. VII.2.2.3 SWIZ, wadium mogło być wniesione przez wykonawców m.in. w
formie gwarancji bankowej. Stosownie do ust. VII.5 SIWZ: „(...) Z treści gwarancji winno
wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w
terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty
wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Z
gwarancji bankowych powinien wynikać termin ich obowiązywania, który dodatkowo

powinien być tożsamy z terminem związania ofertą.
Odwołujący podniósł, że z Gwarancji bankowych złożonych przez Wykonawcę Arriva w
postępowaniu nie wynika termin ich obowiązywania. Dlatego, w ocenie Odwołującego,
gwarancje bankowe złożone przez Wykonawcę Arriva należy uznać za złożone w formie
niezgodnej z postanowieniami SIWZ, a więc w formie nieakceptowalnej. W świetle
powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę
Arriva z postępowania, a ofertę złożoną przez tego wykonawcę uznać za odrzuconą, czego z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 5 P.z.p. oraz art. 7 P.z.p. nie uczynił.

V. Zarzut bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Arriva w zakresie
„Pakietu A" oraz „Pakietu B" pomimo niezgodności tej oferty z SIWZ
Odwołujący podniósł, że oferta Wykonawcy Arriva jest niezgodna z treścią SIWZ, a
niezgodność ta przejawia się na dwa sposoby. Niezgodność wynika z rozbieżności pomiędzy
przedmiotem zamówienia, który określił Zamawiający, a tym zaoferowanym przez
Wykonawcę Arriva.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w dziale II SIWZ, umowach stanowiących
załączniki nr 2A, 2B, 2C do SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt. 11.1.5. Ponadto
posłużył się kodem Wspólnego Słownika Zamówień CPV, przy czym w ogłoszeniu o
zamówieniu jest to kod 60210000 - Usługi publicznego transportu kolejowego, natomiast w
SIWZ jest to kod 60111000-9 - Pasażerski transport kolejowy (według Wspólnego Słownika
Zamówień w brzmieniu sprzed 15 września 2008 r.). Zgodnie z treścią SIWZ oraz ogłoszenia
o zamówieniu, przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu jest świadczenie
usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym.
Wykonawca Arriva złożył „Wykaz części zamówienia powierzonych do wykonania
podwykonawcom”. W wykazie oświadczył, iż zamierza powierzyć podwykonawcom
wykonanie następujących części zamówienia: sprzedaż biletów, kontrola biletów, działania
marketingowe i promocyjne usług pasażerskich, utrzymanie taboru w czystości, utrzymanie
techniczne i naprawy taboru, usługi rewidenckie, zapowiedzi megafonowe, organizacja i
wykonywanie przewozów na obsługiwanych liniach, organizacja i realizacja przewozów
zastępczą komunikacją kolejową i autobusową.
Odwołujący podniósł okoliczność, że z treści złączonego do oferty oświadczenia Wykonawcy
Arriva wynika, że oferta obok usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego obejmuje
również świadczenie szeregu innych usług (pkt. 1-7), które nie są objęte przedmiotem
zamówienia określonym przez Zamawiającego. Nie ma podstaw by uznać, iż usługi te
mieszczą się w zakresie usługi opisanej przez Zamawiającego. Wynika to z faktu, że we
Wspólnym Słowniku Zamówień wymienionym powyżej usługom przyporządkowane zostały
bardzo odległe kody w stosunku do kodu wskazanego przez Zamawiającego, tj. kodu

60210000. Usługi marketingowe mają przyporządkowany kod 79342000-3, usługi w zakresie
promocji - 79342200-5, usługi sprzedaży biletów podróżnych - 63512000-1, usługi sprzątania
- 90910000-9, usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego - 50222000-7,
usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz podobne usługi dotyczące kolei (tu można
zaliczyć usługi rewidenckie) - 50220000-3. Odległe położenie poszczególnych usług w
klasyfikacji CPV wskazuje, iż nie są one powiązane funkcjonalnie z usługami publicznego
transportu kolejowego i mogą stanowić samodzielny przedmiot zamówienia. W takiej
sytuacji, zdaniem Odwołującego, objęcie ich przedmiotem zamówienia wymagałoby
wyraźnego zapisu w dokumentacji przetargowej.
W odpowiedzi udzielonej w dniu 22 października 2012 r. na zapytanie wykonawcy z dnia 08
października 2012 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał: „Zamawiający (...) zamawia
świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego w transporcie
kolejowym. Przedmiotem zamówienia nie są usługi sprzedaży, czyszczenia itp.” Odwołujący
podniósł okoliczność, że z treści oświadczenia, jakie złożył Wykonawca Arriva w wykazie
podwykonawców wynika, że usługi wskazane w pkt. 1-7 stanowią części zaoferowanego
świadczenia i objęte są jej ofertą, a tym samym oferta ta wykracza poza przedmiot
zamówienia w rozumieniu P.z.p. i opisany w SIWZ, a co za tym idzie nie odpowiada treści
SIWZ.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż oferta Wykonawcy Arriva jest niezgodna z treścią SIWZ
także w zakresie zamiaru korzystania z podwykonawstwa. W odpowiedzi udzielonej w dniu
22 października 2012 r. Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, że przedmiotem
zamówienia nie są usługi sprzedaży, czyszczenia itp., „podwykonawstwo może dotyczyć
wyłącznie świadczenia usług przewozowych.". W ocenie Odwołującego, Wykonawca Arriva,
deklarując powierzenie podwykonawstwa w innym zakresie niż wskazany przez
Zamawiającego, złożył ofertę niezgodną w tym zakresie z treścią SIWZ.
Odwołujący argumentował, że wskazane niezgodności oferty z treścią SIWZ, w ocenie
Odwołującego, nie mogą zostać poprawione przez Zamawiającego. Wskazanie
podwykonawców w zakresie sprzecznym z treścią z SIWZ, a tym samym zadeklarowanie
znacznie szerszego zakresu zamówienia niż żądany, nie może być zakwalifikowanie jako
omyłka niepowodująca zmiany treści oferty. Takie działanie stanowiłoby rażące naruszenie
przez Zamawiającego art. 7 ustawy P.z.p. nakazującego przygotowanie i prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencyjności oraz równe
traktowanie wykonawców.

VI. Zarzut bezprawnego prowadzenia przez Zamawiającego z Wykonawca Arriva negocjacji
dotyczących złożonej oferty poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień
Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadził negocjacje z Wykonawcą Arriva, dotyczące

oferty tego wykonawcy, co jest zakazane w świetle artykułu 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Za prowadzenie takich negocjacji Odwołujący uznał wezwanie
Wykonawcy Arriva do udzielenia wyjaśnień. Wykonawca Arriva złożył wyjaśnienia, które w
ocenie Odwołującego, należy uznać za próbę modyfikacji treści oferty.
Zamawiający wezwał Wykonawcę Arriva do udzielenia wyjaśnień, m.in. odnośnie do
zgodności oferty Wykonawcy Arriva z SIWZ, w szczególności w zakresie zamierzonego
podwykonawstwa. Jak podniósł Odwołujący, wezwanie takie nie mogło być sformułowane na
podstawie art. 26 ust. 3 P.z.p. ani na podstawie art. 26 ust. 4. Wykaz podwykonawców nie
jest żadnym z dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 P.z.p., a co za tym idzie nie jest
objęty hipotezą art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p. Tym samym Zamawiający nie może wezwać do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że „Wykonawca Arriva nie wyjaśnił, dlaczego w wykazie usług, które
zamierza powierzać podwykonawcom, znajduje się wiele usług niebędących przedmiotem
zamówienia (zapowiedzi megafonowe, usługi marketingowe i promocyjne przewozów
pasażerskich itd.). Odpowiedź należy interpretować jako zmierzającą do zmiany treści
oświadczenia poprzez ograniczenie zakresu usług, które mają być powierzane
wykonawcom, do organizacji i realizacji przewozów. Zgodnie z art. 87 ust. 1 P.z.p.
wyjaśnienia dotyczące treści oferty nie mogą prowadzić do jej zmiany. W wyjaśnieniach
Arriva nie może skutecznie zmienić treści swojego oświadczenia i stwierdzić, że wskazane
przez nią podwykonawstwo dotyczy tylko usług przewozowych, skoro co innego wynika z
literalnego brzmienia oświadczenia. Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa złożone z
ofertą jest jasne i jednoznaczne i jako takie w ogóle nie wymaga wyjaśnień. Wyjaśnienia
należy uznać za elementy nielegalnych negocjacji, a więc naruszenie art. 87 ust. 1 zdanie
drugie P.z.p., 26 ust. 4 P.z.p w związku z 25 ust. 1 P.z.p.”


VII. Zarzut bezprawnego zaniechania badania przez Zamawiającego prawdziwości
oświadczenia o dysponowaniu taborem i pracownikami niezbędnymi do wykonania
zamówienia
W niniejszym postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oświadczenia o tym,
że dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz zasobami kadrowymi koniecznymi
do wykonania zamówienia. Wykonawca Arriva złożył oświadczenie: „Przystępując do udziału
w postępowaniu o zamówienie publiczne dla Województwa Kujawsko-Pomorskiego (...)
oświadczamy, że: (...) 3) dysponujemy odpowiednim potencjałem technicznym, tj.
dysponujemy taborem kolejowym w odpowiedniej ilości, spełniającym warunki określone w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie warunków
technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.), 4)

dysponujemy osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. m.in. dysponujemy osobami,
które w pełni zapewnią obsługę przewozów regionalnych”. Odwołujący ocenił, że
sformułowanie oświadczenia nie pozostawia wątpliwości, że oferent był zobowiązany do
złożenia oświadczenia i oświadczył, że już składając ofertę dysponuje on zarówno
wystarczającymi zasobami ludzkimi, jak i odpowiednią liczbą taboru (wraz z tzw. rezerwą
taborową). Odwołujący wyraził w odwołaniu wątpliwości, czy Wykonawca Arriva rzeczywiście
spełnia opisany w oświadczeniu warunek (biorąc pod uwagę aspekt rozwinięcia działalności
gospodarczej w tak znacznym zakresie, w sytuacji, gdy według wiedzy Odwołującego
wszystkie zasoby Wykonawcy Arriva zaangażowane są obecnie w wykonywanie 10-letniej
umowy o świadczenie usług publicznych i nie posiada ona innych istotnych,
niezaangażowanych zasobów). Wątpliwości, zdaniem Odwołującego, pogłębiają wypowiedzi
prasowe Prezesa Wykonawcy Arriva, który sugeruje, że nie dysponował w dniu
formułowania tych wypowiedzi (a więc długi czas po złożeniu oferty) odpowiednimi zasobami
kadrowymi i taborem, jak również ogłoszenia publikowane na stronie Wykonawcy Arriva
dotyczące naboru personelu. Ocena spełniania przed danego wykonawcę warunków w
postępowaniu powinna być dokonywana na dzień złożenia oferty. W związku z powyższym
Odwołujący stwierdził, że zachowanie Zamawiającego naruszało art. 7 ust. 1 P.z.p, art. 24
ust. 2 pkt 2 P.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 P.z.p.

VIII. Zarzut bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Arriva, pomimo
wadliwości tej oferty, polegającej na zaoferowaniu rażąco niskiej ceny

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p., zamawiający jest obowiązany odrzucić ofertę, której
treść zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oferta Wykonawcy Arriva zawiera w ocenie Odwołującego rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego istnieje uzasadnione podejrzenie, że cena
zaoferowana przez Wykonawcę Arriva w „Pakiecie A” i „Pakiecie B” nie pokryje kosztów
związanych z realizacją zamówienia, a przez to nie zagwarantuje jego realizacji w sposób
bezpieczny i niezakłócony - i jest ceną rażąco niską.
Cena zaoferowana w „Pakiecie A”, „Pakiecie B” i „Pakiecie C” przez Wykonawcę Arriva
może zostać uznana za nierealną w relacji do cen rynkowych, oferowanych w podobnych
postępowaniach. Jest ona w szczególności rażąco zaniżona w stosunku do ceny oferowanej
przez Wykonawcę Arriva w postępowaniu na wykonywanie przewozów w Województwie
Kujawsko-Pomorskim z 2010 r., które zakończyło się podpisaniem 10-letniej umowy na
wykonywanie usług. W ramach tej umowy Wykonawca Arriva w roku 2014 będzie uzyskiwał
stawkę (zakładając coroczną waloryzację stawki o wskaźnik inflacji wynoszący 3%) 19,66 zł
za pociągokilometr - przy czym stawka ta już w pierwszym roku obowiązywania umowy

wynosiła aż 17,99 zł. Okoliczność ta nakazuje przyjąć, że stawki zaproponowane w obecnym
postępowaniu w „Pakiecie A” i „Pakiecie B” na poziomie 10,38 zł (a tym bardziej 7,38 zł) oraz
11,82 zł na wykonywanie przewozów o porównywalnym zakresie w tym samym
województwie, są rażąco niskie.
Jak ocenił Odwołujący, cena zaoferowana w „Pakiecie A” i „Pakiecie B” znacząco odbiega od
ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Arriva w „Pakiecie C”, która wynosi 16,18 zł. Zdaniem
Odwołującego, brak jest podstaw mogących uzasadnić wprowadzenie takiego zróżnicowania
ceny, zwłaszcza w kontekście faktu, że pakiety te są porównywalne. Rodzi to obawy, że
intencją Wykonawcy Arriva mogło być pokrycie obniżonej ceny w „Pakiecie A” i „Pakiecie B”
podwyższoną opłatą uzyskaną z realizacji „Pakietu C”. W przypadku jednak, gdyby w
„Pakiecie C” oferta Wykonawcy Arriva nie została wybrana jako najkorzystniejsza, mogłoby
zaistnieć poważne ryzyko niewykonania zadań z „Pakietu A” i „Pakietu B”, przy cenach 10,38
zł i 11,82 zł, gdyż koszty realizacji zamówienia mogą przewyższać łączne przychody.
W ocenie Odwołującego, zasadnym było w pierwszej kolejności zwrócenie się przez
Zamawiającego do Wykonawcy Arriva o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
potwierdzających prawidłowość wyceny oferty złożonej na „Pakiet A”, „Pakiet B” i „Pakiet C”,
z uwzględnieniem elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny tj. kosztów,
przychodów oraz rozsądnego zysku - ogółem oraz w odniesieniu do jednego
pociagokilometra. Odwołujący argumentował, że mając na względzie wskazany przez
Zamawiającego w SIWZ poziom pracy eksploatacyjnej - zasadne było dokonanie
sprawdzenia czy wszystkie koszty, które ponosić będzie przewoźnik świadczący usługi na
trasach określonych w „Pakiecie A” i „Pakiecie B”, zostały uwzględnione przez Arriva przy
kalkulacji oferowanej ceny - dotyczy to przede wszystkim: kosztów dostępu do infrastruktury
kolejowej (innych niż opłata podstawowa za minimalny dostęp do infrastruktury kolejowej);
kosztów energii, paliwa, ogrzewania pojazdów, środków smarowych, części zamiennych
związanych z bieżącą eksploatacją; kosztów związanych z utrzymaniem odpowiedniej liczby
drużyn trakcyjnych i konduktorskich; kosztów taboru - w tym kosztów, które musi ponieść
przewoźnik w celu nabycia, dzierżawy lub leasingu taboru, w sytuacji, w której aktualnie nie
dysponuje on wystarczającym taborem do świadczenia usług objętych zamówieniem;
kosztów eksploatacyjnych; kosztów handlowych; kosztów zarządzania; czy przychody
zostały zaplanowane na poziomie adekwatnym do liczby przewożonych pasażerów (z
uwzględnieniem struktury taryfowej); czy rozsądny zysk został zaplanowany zgodnie z pkt.6
Załącznika do Rozporządzenia (WE) 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r.; czy dla
„Pakietu A” i „Pakietu B” cena ofertowa jest równa kosztom pomniejszonym o przychody i
powiększonym o rozsądny zysk (w odniesieniu do jednego pociągokilometra).

Ponadto Odwołujący zwracał uwagę na fakt, że w „Pakiecie A” różnica pomiędzy ceną

zaoferowaną przez Wykonawcę Arriva, a ceną zaoferowaną przez drugiego Wykonawcę
wynosi 2,91 zł, co stanowi aż 28,03% ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Arriva. Tak
wysoka różnica między cenami zaoferowanymi przez Wykonawców dodatkowo uzasadniała
konieczność zbadania oferty Arriva w przedmiotowym postępowaniu.

IX. Zarzut bezprawnego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przed zakończeniem
badania i oceny złożonych ofert
W przedmiotowym postępowaniu, czynności kierownika Zamawiającego podejmował
Marszałek Województwa. Odwołujący podniósł, że przed formalnym zakończeniem
postępowania zamówieniowego, w dniu 19 marca 2013 r., Komisja Polityki Regionalnej,
Rozwoju Województwa i Infrastruktury Sejmiku Województwa debatowała nad skierowaniem
do podjęcia przez Sejmik uchwały (projekt z dnia 13 marca 2013 r.), przygotowanej przez
Zarząd Województwa, którego członkiem jest Marszałek Województwa. W uzasadnieniu tego
projektu stwierdzono, że „W odpowiedzi na postępowanie przetargowe złożone zostały 2
oferty. Najkorzystniejsza oferta na świadczenie usług w zakresie przewozów osób na
odcinkach linii kolejowych ujętych w pakiecie toruńskim i bydgoskim wpłynęła od
przewoźnika Arriva RP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z wysokością stawki podstawowej
dopłaty do jednego pociągokilometra odpowiednio 10,38 zł (brutto) i 11,82 zł (brutto)”.
Uchwałę tę Sejmik Województwa Kujawsko-Pomorskiego podjął w dniu 25 marca 2013 r., a
więc jeszcze przed ogłoszeniem wyniku postępowania.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający formalnie zakończył badanie i ocenę ofert w dniu
26 marca 2013 r., kiedy do wydał zarządzenie i przesłał Odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł, że wybór najkorzystniejszej oferty został
przez Zamawiającego dokonany przed zakończeniem badania i oceny ofert, co oznacza,
zdaniem Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 P.z.p, art. 91 ust. 1 P.z.p. oraz
art. 87 ust. 1 P.z.p.

X. Zarzut bezprawnego zaniechania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
w zakresie „Pakietu C”
W petitum wyroku sygn. akt KIO 241/13 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że „uwzględnia
odwołane i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania”. Odwołujący podniósł okoliczność, że przedmiotowe postępowanie zostało
podzielone na trzy części - „Pakiet A”, „Pakiet B” oraz „Pakiet C”, co oznacza, zdaniem
Odwołującego, że Izba w tym wyroku nakazała unieważnić czynność unieważnienia całego
postępowania, tj. w zakresie wszystkich pakietów, a nie w części dotyczącej „Pakietu A” i
„Pakietu B”. Powyższe uzasadnione jest nie tylko wykładnią językową petitum, treścią
uzasadnienia wyroku, ale także specyfiką postępowania odwoławczego oraz stanem

faktycznym.
Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Jak ocenił
Odwołujący, czynnością, od której Wykonawca Arriva wniósł odwołanie dnia 4 lutego 2013 r.,
jest unieważnienie postępowania. Zamawiający dokonał tej czynności w drodze „Informacji o
unieważnieniu postępowania" z dnia 25 stycznia 2013 r.: „(...) ceny zawarte w złożonych
ofertach znacznie przekraczają możliwości budżetowe zamawiającego, z uwagi na co na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia
przedmiotowe postępowanie". Zatem Odwołujący wskazał, że w drodze jednej czynności
Zamawiający dokonał unieważnienia całego postępowania (obejmującego de facto trzy
pakiety). Odwołujący podkreślił, że na całe postępowanie (obejmujące wszystkie pakiety),
przeznaczone były te same środki, a ich wysokość była badana w odniesieniu do całego
postępowania zamówieniowego.
W ocenie Odwołującego, nie ma możliwości stwierdzenia nieważności czynności
unieważnienia postępowania tylko w zakresie „Pakietu A” i „Pakietu B”, gdyż nie jest znana
kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na te dwa pakiety.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt. 4 P.z.p., art. 192 ust. 3 pkt
1 P.z.p., a także zasady prowadzenia postępowania wskazane w art. 7 P.z.p., tj. równego
traktowania wszystkich wykonawców oraz uczciwej konkurencji.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Zamawiający
wykluczył Odwołującego i odrzucił jego ofertę. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał
tej czynności - oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.

I.
Rozpatrując zarzut dotyczący terminu związania ofertą, nie sposób nie odnieść się do treści
art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonując analizy prawnej w niniejszej
sprawie, nie można pominąć istnienia tego artykułu. Przepis ten wskazuje, iż oferty, jakie

składają wykonawcy, są wiążące przez określony czas. Wykonawca jest związany ofertą do
upływu terminu określonego w SIWZ i przez czas nie dłuższy niż wskazany w ustawie.
Artykuł ten jest niezbędny dla zamawiającego, chroniąc go przed możliwością
przedwczesnej rezygnacji przez wykonawców z udziału w postępowaniu. Z drugiej strony
przepis ten chroni również wykonawców, gdyż są oni związani swoimi ofertami jedynie przez
określony czas, a po jego upływie mogą zrezygnować z udziału w postępowaniu bez
żadnych negatywnych dla siebie konsekwencji. Przepis ten chroni więc wykonawców w
sytuacji, gdy przedłużające się postępowanie i zmiany na rynku czynią niekorzystnym dalsze
pozostawanie wykonawców w postępowaniu.
W tym miejscu warto również zwrócić uwagę, że zarówno ustawa Prawo zamówień
publicznych, jak i przepisy kodeksu cywilnego mówią, iż oferta wiąże przez czas określony.
Zatem przepisy prawa, zarówno ogólne, jak i szczególne, wprowadzają zasadę, iż oferta nie
wiąże w nieskończoność, ale wiąże przez czas oznaczony: w treści oferty albo wynikający z
ustawy, albo wynikający z zachowania stron potencjalnego stosunku zobowiązaniowego (np.
art. 66 § 2 kodeksu cywilnego). Oferta zatem nie wiąże w nieskończoność, a prawo
przewiduje konieczność określonego zachowania się. Ustawa Prawo zamówień publicznych
umożliwia zamawiającemu zwrócenie się do wykonawców z prośbą o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o określony w ustawie czas, zaś dla wykonawcy
przewiduje możliwość przedłużenia terminu związania ofertą.
W przypadku wykonawcy, jego działanie polegać powinno na złożeniu jednoznacznego
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Z całą pewnością nie można jedynie
domniemywać, że wykonawca złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Oświadczenie to powinno zostać złożone w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i
w formie pisemnej. Milczenie wykonawcy w tym zakresie oznacza brak przedłużenia przez
niego terminu związania ofertą. W świetle naczelnej zasady ustawy Prawo zamówień
publicznych wyrażonej w art. 9 ustawy, oświadczenie to powinno zostać złożone w formie
pisemnej lub przewidzianej w art. 27 ust. 1. Ustawa nie przewiduje innych form składania
oświadczeń w postępowaniu.
W niniejszej sprawie na uwagę zasługuje fakt, że jeden z wykonawców - Arriva przedłużył
termin związania ofertą, wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na
unieważnieniu postępowania, dążąc tym samym do pozostania w postępowaniu. Odwołujący
nie dokonał czynności przedłużenia terminu związania ofertą, przed upływem tego terminu,
co więcej, wystąpił z wnioskiem do Zamawiającego o zwrot wadium. Powyższe wyraźnie
wskazuje, że różne było stanowisko obydwu wykonawców co do pozostawania w
postępowaniu przetargowym, a tym samym co do związania ofertą. Odwołujący nie
podejmował działań, które zmierzałyby wprost do pozostawania w postępowaniu
przetargowym. Nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Co więcej,

jeśli takie działanie już zdecydował się podjąć (zgłaszając przystąpienie po stronie
zamawiającego do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 241/13), były to działania,
które zmierzały do unieważnienia, unicestwienia postępowania, a więc w kierunku dokładnie
odwrotnym niż wybór oferty, czy zawarcie umowy. Nadto, Odwołujący zdecydował się
wycofać wadium, które jest uważane za nieodłączny element pozostawania w procedurze
przetargowej. Wadium, będąc konsekwencją związania ofertą (a więc tak jak termin
związania ofertą), powinno w sposób nieprzerwany znajdować się u Zamawiającego.
Powyżej wymienione okoliczności mają znaczenie, gdyż ukazują, jak odmienne może być
stanowisko jednego wykonawcy na przestrzeni czasu, w tym samym postępowaniu.
W ocenie Izby, termin związania ofertą powinien być nieprzerwany. Wiąże się to nie tylko z
zasadą równego traktowania wykonawców, ale i z sytuacją pozostałych wykonawców w
postępowaniu, którzy chcieliby wiedzieć, czy konkurujący podmiot pozostaje w
postępowaniu, czy wycofał się z niego. W przypadku Odwołującego, termin związania ofertą
został przerwany na okres blisko miesiąca.
Sprzecznym z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji byłoby
jednakowe traktowanie wykonawców związanych złożoną ofertą (wobec których
zamawiający zachowywałby wszelkie roszenia wynikające ze związania ofertą) oraz
wykonawców ofertą swoją nie związanych, którzy mogą zawrzeć umowę wyłącznie na
zasadzie dobrowolności, co do których zamawiający nie ma żadnej pewności, że ofertą są
związani, i którzy mogą w tym przedmiocie wielokrotnie zmieniać zdanie.
W zaistniałym stanie faktycznym nie może być mowy o zawieszeniu terminu związania ofertą
Odwołującego z uwagi na fakt, iż termin związania ofertą Odwołującego upłynął przed
wniesieniem odwołania przez Wykonawcę Arriva. Instytucja zawieszenia terminu związania
ofert może dotyczyć wyłącznie sytuacji, w której termin związania ofertą jeszcze nie upłynął.
W ocenie Izby bez znaczenia pozostaje okoliczność, że termin związania ofertą upłynął po
ogłoszeniu przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania. Decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania mogła zostać skutecznie zaskarżona i
unieważniona (i tak też się stało w niniejszym postępowaniu). Wykonawca Przewozy
Regionalne miał pełną świadomość co do toczącego się postępowania odwoławczego w
sprawie ww. decyzji Zamawiającego. Tym samym doskonale wiedział, że sytuacja w
postępowaniu może ulec zmianie, a także, że decyzja Zamawiającego do czasu
rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego nie była decyzją ostateczną w postępowaniu.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 109/13, zgodnie z którym „(…)
art. 85 ust. 2 Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku dokonania wezwania do
przedłużenia terminu związania ofertą. Używając czasownika „może” oraz ograniczając
aktywność zamawiającego do jednokrotnego wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą, ustawodawca powierzył utrzymanie stanu związania ofertą przede
wszystkim wykonawcy. Istotna przy tym jest okoliczność, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcami są przedsiębiorcy, a więc podmioty, których istotą
działania jest prowadzenie działalności gospodarczej. Działania takich podmiotów powinny
podlegać ocenie z zastosowaniem podwyższonych wymogów w zakresie staranności, z
uwzględnieniem faktu zawodowego wykonywania przez te podmioty działalności
gospodarczej. Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga należytej
staranności wykonawcy obejmującej zapobiegliwość dla ochrony swoich praw w
postępowaniu i polega m.in. na utrzymaniu ciągłości stanu związania ofertą. W ustawowej
konstrukcji terminu związania ofertą i jego przedłużania, a więc utrzymania wzajemnego
stosunku obligacyjnego oferenta i oblata, zważone i uwzględnione zostają, interesy i
potrzeby obu stron stosunku przetargowego. Z jednej strony zamawiający może zobowiązać
wykonawcę do utrzymania stosunku związania ofertą tylko w czasie ograniczonym i z góry
określonym, z drugiej strony wykonawca z własnej inicjatywy, w związku z upływem okresu
związania ofertą, może ten termin dowolnie przedłużać według własnej woli i uznania, jeżeli
chce utrzymać ważność swojej oferty.”

II.
W ocenie Izby zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia Wykonawcy Arriva w związku z
bezskutecznością terminu związania ofertą jest całkowicie nieuzasadniony i jako taki nie
zasługuje na uwzględnienie. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało
podpisane jednoosobowo przez Pana D………… G…………. – członka Zarządu Wykonawcy
Arriva. Jednakże podkreślenia wymaga, że podstawą działania Pana G…………. w imieniu
Wykonawcy Arriva było udzielenie mu pełnomocnictwa do reprezentacji tego podmiotu, a nie
fakt, iż jest on członkiem Zarządu Wykonawcy Arriva. Udzielone mu pełnomocnictwo swoim
zakresem obejmowało złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związana ofertą, a
pełnomocnictwa udzielili dwaj członkowie Zarządu Wykonawcy Arriva – zgodnie z zasadami
reprezentacji Wykonawcy Arriva. Tym samym na podstawie przedmiotowego
pełnomocnictwa Pan Grabowski uprawniony był do jednoosobowej reprezentacji Wykonawcy
Arriva. Bezpodstawne są twierdzenia Odwołującego, jakoby udzielnie pełnomocnictwa
jednemu z członków Zarządu stanowiło naruszenie ogólnych zasad reprezentacji spółki.
śaden obowiązujący przepis prawa nie zakazuje udzielania pełnomocnictwa członkowi
Zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (w tym pełnomocnictwa do jednoosobowej
reprezentacji spółki) – nawet w sytuacji, gdy umowa spółki przewiduje dwuosobową
reprezentację spółki. Tym samym brak jest podstaw do uznania, że pełnomocnictwo
udzielone Panu G……………. było wadliwe lub pełnomocnik przekroczył zakres udzielonego

pełnomocnictwa. Stanowisko Izby potwierdził Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 23
sierpnia 2006 roku (III CZP 68/06) lex nr 190509, zgodnie z którą członek zarządu spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, uprawniony umową spółki do jej reprezentowania łącznie z
drugim członkiem zarządu może być ustanowiony pełnomocnikiem do poszczególnych
czynności.

III.
Nie znalazł potwierdzenia także zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia Wykonawcy
Arriva wobec niezłożenia przez tego wykonawcę prawidłowego certyfikatu bezpieczeństwa
do licencji na wykonywanie przewozów.
Izba ustaliła, że załączony do oferty Wykonawcy Arriva certyfikat bezpieczeństwa
wystawiony został na podmiot Arriva PCC sp. z o.o. Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie tej
okoliczności i w odpowiedzi Wykonawca Arriva wskazał, że jest bezpośrednim następcą
prawnym podmiotu Arriva PCC sp. z o.o., który przekształcił się w Arriva RP sp. z o.o. z
zachowaniem dotychczasowej działalności. Na potwierdzenie powyższego został załączony
pełny odpis z KRS.
Jak wynika z odpisu pełnego KRS, Wykonawca Arriva zmienił firmę z Arriva PCC sp. z o.o.
na Arriva RP sp. z o.o. Tym samym Arriva PCC sp. z o.o. i Arriva RP sp. z o.o. są tym
samym podmiotem. Zmiana brzmienia firmy spółki nie prowadzi do powstania nowego
podmiotu. Spółka występująca pod zmieniona firmą jest tym samym podmiotem, który
występował przed dokonana zmianą firmy. Ponadto, jak wynika z pisma Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego z dnia 14 października 2012 roku, zmiana firmy Wykonawcy Arriva
nie spowodowała konieczności zmiany treści certyfikatu bezpieczeństwa wystawionego dla
tej spółki z podaniem firmy w poprzednim brzmieniu.

IV.
Odwołujący złożył oświadczenie, że nie podtrzymuje (wycofuje) zarzutu bezprawnego
zaniechania wykluczenia Wykonawcy Arriva w związku z niezabezpieczeniem oferty formą
wadium zgodną z SIWZ (zarzut nr IV w odwołaniu). Wbrew bowiem ustaleniom
Odwołującego, z treści złożonego wadium – gwarancji bankowej - wynikał termin jej
obowiązywania, który pokrywał się z terminem związania ofertą.

V.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy
Arriva w zakresie pakietu A oraz pakietu B, pomimo niezgodności tej oferty z SIWZ, Izba
ustaliła, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ogólny, poprzez odniesienie
zakresu zobowiązania wykonawcy do ustaw regulujących obowiązki przewoźnika. Tym

samym, skoro brak było wyszczególnienia usług wymaganych przez Zamawiającego w
postaci wykazu, a znalazło się jedynie odwołanie do ustaw, które szeroko odnoszą się do
usługi będącej przedmiotem zamówienia, należało uznać, że nie jest zawinione przez
wykonawcę wskazanie usług – jak w wykazie stanowiącym załącznik nr 3 do oferty. Zakres
zobowiązania wykonawcy wynikał bowiem zarówno z zapisów treści SIWZ, jak i przepisów
prawa określających sposób wykonywania usług przewozowych, wymogi związane z
wykonywaniem takich usług oraz obowiązki obciążające podmioty świadczące usługi tego
rodzaju.
Zgodnie z treścią wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, zakres zobowiązania
wykonawcy nie obejmuje wyłącznie świadczenia usług przewozu pasażerów, ale także
wykonywanie czynności i usług nie związanych bezpośrednio z samym przewozem, ale o
charakterze immanentnie związanym z usługami przewozowymi. Jednoznacznie wskazuje
na to treść § 4 ust. 1 wzoru umowy. Zgodnie z tym zapisem wzoru umowy, wykonawca
zobowiązany jest m.in. do:
1) Zapewnienia podróżnym warunków bezpieczeństwa i higieny oraz wygody i należytej
obsługi, jak również podejmowania działań, ułatwiających korzystanie osobom
niepełnosprawnym (w tym poruszającym się na wózkach inwalidzkich) nie tylko ze środków
transportowych, ale także z punktów odprawy, przystanków i peronów (§ 4 ust. 1 pkt 1 wzoru
umowy),
2) Zapewnienia informacji o warunkach przewozu (§ 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy),
3) Podawania do publicznej wiadomości rozkładów jazdy pociągów (§ 4 ust. 1 pkt 3 wzoru
umowy),
4) Zorganizowania sprzedaży biletów (§ 4 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy),
5) Podawania do publicznej wiadomości taryfy przewozowej i wysokości stosowanych opłat (§ 4
ust. 1 pkt 5 wzoru umowy).
Wykonawca zobowiązany jest także do przeprowadzania przeglądów i napraw taboru, jaki
zgodnie z umową zostanie mu użyczony przez Zamawiającego (§ 6 ust. 5 wzoru umowy).
Powołane zapisy wzoru umowy wskazują, że przewidziany umową zakres zobowiązania
wykonawcy wykracza poza świadczenie usług wyłącznie przewozu pasażerów. Ponadto
podkreślenia wymaga, że określony w § 4 ust. 1 katalog obowiązków wykonawcy jest
katalogiem otwartym, na co jednoznacznie wskazuje użycie przez Zamawiającego wyrażenia
„w szczególności”, odnoszącego się do zakresu obowiązków wykonawcy. Tym samym
wykonawca zobowiązany jest do świadczenia także innych usług niż wprost wymienione w
umowie, jeżeli obowiązek ich świadczenia wynika z obowiązujących przepisów prawa lub są
niezbędne w celu prawidłowego wykonywania przez wykonawcę usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym na terenie województwa
kujawsko – pomorskiego.

Izba wzięła także pod uwagę okoliczność, że przewoźnik nie będzie otrzymywał
wynagrodzenia od Zamawiającego, ale rekompensatę (utraconych przychodów oraz
poniesionych kosztów). Wykonawcy na podstawie wzoru umowy (załącznika do SIWZ) będą
zobowiązani do składania kwartalnych raportów informacyjnych i wykazywać w nich
przychody i koszty, w tym także koszty promocji i reklamy czy utrzymania pociągów. Skoro
więc ww. koszty są elementem rekompensaty (otrzymywanej przez wykonawcę od
Zamawiającego), należało uznać, że Wykonawca Arriva był uprawniony do wykazania takich
świadczeń jako elementu przedmiotu zamówienia.
Z tego też względu Izba uznała zarzut niezgodności oferty Wykonawcy Arriva w zakresie
SIWZ za nieuzasadniony.
Odnosząc się do zarzutu powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom
podnieść należy, że treść SIWZ wskazuje, na części zamówienia, które muszą być
wykonane przez wykonawcę. Oświadczenie wiedzy o podwykonawcach nie łączy
zobowiązania dla wykonawcy.
VI. Nie potwierdził się zarzut prowadzenia negocjacji przez Zamawiającego z Wykonawcą
Arriva.
Zamawiający w oparciu o art. 87 ust. 1 uprawniony jest do wezwania wykonawców do
wyjaśnienia treści złożonych przez nich ofert. W niniejszej sprawie wyjaśnienie treści oferty,
jaką złożył Wykonawca Arriva nie doprowadziło do żadnej modyfikacji tej oferty. Ponadto
wskazać należy, że usługi, które Odwołujący uważa za niemieszczące się w zakresie
przedmiotu zamówienia, takie jak np. zapowiedzi megafonowe, jak wyżej wskazano mogą
zostać uznane za wchodzące w zakres zobowiązania wykonawcy.
W ocenie Izby za bezzasadny należy uznać zarzut negocjacji, jakie Zamawiający miałby
prowadzić z Wykonawcą Arriva na temat zmiany oferty tego Wykonawcy. W świetle
twierdzeń Odwołującego każda próba wyjaśnienia treści oferty uznana być powinna za
negocjacje zmierzające do zmiany treści oferty. Zamawiający ma prawo wynikające z art. 87
ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty.

VII.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaniechał badania prawdziwości oświadczenia o
dysponowaniu taborem i pracownikami niezbędnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu: dysponowania niezbędnym
potencjałem technicznym do wykonywania zamówienia, tj. dysponowania odpowiednim
taborem kolejowym w odpowiedniej ilości, spełniającym warunki określone w rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków
technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. nr 212, poz. 1771) oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, tj. m.in. dysponowania

osobami, które w pełni zapewnią obsługę przewozów regionalnych. Na potwierdzenie
spełnienia tych warunków Zamawiający żądał od wykonawców oświadczenia.
W ocenie Izby Zamawiający miał prawo dokonać oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w oparciu o złożone przez Wykonawcę Arriva oświadczenie. W treści SIWZ
właśnie tego rodzaju dokument wskazał jako stanowiący podstawę do oceny ofert.
Zamawiający zobligowany byłby do wyjaśnienia oświadczenia złożonego przez Wykonawcę
Arriva jedynie w sytuacji, gdyby oświadczenie to budziło jego wątpliwości. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie przyznał, że treść oświadczenia nie budziła jego wątpliwości. W
szczególności także dlatego, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, zaliczanych
do usług licencjonowanych. Wymogi udziału w postępowaniu spełnia więc wyłącznie
wykonawca prowadzący działalność licencjonowaną w zakresie publicznego transportu
zbiorowego w transporcie kolejowym. Uzyskanie licencji na prowadzenie tej działalności
wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiednich certyfikatów bezpieczeństwa, co
poprzedzone jest badaniem m.in. zasobów kadrowych i taborowych. Ponadto już po
uzyskaniu licencji, wykonawca podlega kontroli przez Urząd Transportu Kolejowego.
Wykonawca Arriva posiada zarówno licencję na prowadzenie działalności w zakresie
zbiorowego transportu kolejowego, jak i wszystkie wymagane w tym zakresie certyfikaty. Na
dysponowanie przez Wykonawcę odpowiednim potencjałem technicznym i kadrowym
wskazuje także okoliczność, iż Wykonawca Arriva należy do grupy kapitałowej Deutsche
Bahn, który jest największym w Europie przewoźnikiem kolejowym. Stąd też w ocenie Izby
Zamawiający, dysponując powyższymi informacjami, nie był zobligowany do wyjaśniania
treści oświadczenia złożonego przez Wykonawcę Arriva, dotyczącego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie powinno mieć miejsca
szukanie przez Odwołującego analogii z sytuacją zaistniałą w roku ubiegłym w województwie
śląskim, gdzie obsługę pasażerskich kolejowych przewozów regionalnych powierzono
nowemu podmiotowi nie mającemu żadnego doświadczenia w prowadzeniu tego typu
działalności. W przedmiotowym postępowaniu, jak wskazał Zamawiający i czemu nie
zaprzeczył Odwołujący, występuje podmiot, który świadczy usługi pasażerskich kolejowych
przewozów regionalnych na około 40% tras w województwie kujawsko-pomorskim od 2007
roku. Trudno więc postawić takiemu podmiotowi zarzut braku doświadczenia w zakresie
świadczenia usług przewozowych.
Fakt, że Wykonawca Arriva poszukuje osób celem zatrudnienia na stanowisku maszynisty
świadczyć może o rozwoju firmy. Nie jest jednak bezpośrednim dowodem na to, że w chwili
składania oferty oświadczenie Wykonawcy Arriva o dysponowaniu odpowiednią ilością
personelu było nieprawdziwe. Izba zauważa również, że Zamawiający wymagał, aby
wybrany wykonawca dysponował odpowiednią ilością personelu. Jednakże Zamawiający nie

wskazał, jaką ilość uważa za odpowiednią, nie wskazał również minimalnej ilości personelu,
którą bezwzględnie powinien dysponować wykonawca.
Ponadto Odwołujący nie przedstawił dowodu, że na chwilę składania ofert Wykonawca
Arriva nie dysponował odpowiednim taborem do realizacji zamówienia. Zarzut
przedstawienia nieprawdziwych informacji wymaga dowodów. Nie jest wystarczające dla
uznania takiego zarzutu za uzasadniony wyrażenie przypuszczenia, jak czyni to Odwołujący.
W związku z powyższym, Izba uznała zarzut nieprawdziwych informacji zawartych w ofercie
Wykonawcy Arriva w oświadczeniu o dysponowaniu taborem i pracownikami niezbędnymi do
wykonania zamówienia za nieuzasadniony.

VIII.
Odwołujący postawił także zarzut rażąco niskiej ceny jaka w jego ocenie zastosowana
została przez Wykonawcę Arriva. W ocenie Izby zarzut ten jest nieuprawniony.
Zamawiający wezwał tego wykonawcę do wskazania dla części A i B przedmiotowego
zamówienia wszelkich elementów oferty i okoliczności mających wpływ na wysokość ceny
dla poszczególnych części przedmiotowego zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca
przedłożył Zamawiającemu kalkulacje wszystkich elementów składowych cen
zaproponowanych w jego ofercie na pakiety A i B.
Z przedłożonych wyliczeń wynika, iż w przedmiotowej sprawie nie można mówić o
zastosowaniu rażąco niskiej ceny przez Wykonawcę Arriva. Wskazać należy w
szczególności, iż wbrew sugestiom Odwołującego Wykonawca Arriva skalkulował w swojej
ofercie koszt amortyzacji udostępnionego w ramach przedmiotowego postępowania przez
Zamawiającego taboru. Kalkulacja uwzględnia między innymi: koszt dostępu do infrastruktury
niepokrywany przez Zamawiającego, koszt drużyn trakcyjnych, koszt drużyn konduktorskich,
koszt paliwa, koszt energii, koszty dostępu do obcego taboru, koszty administracyjne,
przychody z biletów i przychody pozostałe, pozostały koszty eksploatacyjne, a więc koszty, o
których wyszczególnienie domagał się w odwołaniu Odwołujący.
Odwołujący jako jeden z punktów odniesienia wskazuje ofertę złożoną przez tego samego
wykonawcę w postępowaniu na świadczenie usług przewozu osób na tzw. liniach
spalinowych. Przede wszystkim należy zauważyć, że w obu tych postępowaniach występują
znaczące różnice, związane z zakresem zobowiązań wykonawcy. Różnice te powodują, że
nie jest uprawnione porównywanie wprost cen oferowanych w postępowaniu na świadczenie
usług przewozu osób na tzw. liniach spalinowych i w niniejszym postępowaniu. Umowa
zawarta w postępowaniu na świadczenie usług przewozu osób na tzw. liniach spalinowych
zobowiązywała wykonawcę do zastosowania dla cen biletów tzw. stawki wojewódzkiej.
Niniejsze postępowanie nie zawiera takiego ograniczenia co daje Wykonawcy swobodę w
określaniu cen biletów dla podróżnych. W obu postępowaniach występują odmienne koszty

eksploatacyjne świadczenia usług na liniach spalinowych i zelektryfikowanych. Na liniach
spalinowych dochodowość działalności jest niższa niż na liniach zelektryfikowanych, co
związane jest z faktem, iż linie spalinowe w Województwie Kujawsko- Pomorskim
przebiegają przez niewielkie ośrodki miejskie i wsie, co oznacza mniejszą linię pasażerów
korzystających z tych linii.
Istotna jest także okoliczność, iż wcześniejsza umowa z Zamawiającym (na którą powołuje
się Odwołujący) zobowiązywała Wykonawcę Arriva do zakupu fabrycznie nowego taboru,
podczas gdy obecne postępowanie nie zawiera takiego wymogu. Jak wyjaśnił Zamawiający,
wykonując swoje zobowiązanie wynikające z umowy na tzw. pakiet spalinowy, Wykonawca
Arriva zakupił cztery jednostki taborowe o łącznej wartości przekraczającej 30 mln zł.
Dodatkowo, Wykonawca Arriva musiał wkalkulować w cenę ofertową koszt przeprowadzenia
przeglądów utrzymania taboru poziomów od 1 do 5, w tym przeglądów poziomu 4 i 5, co
dotyczy 13 autobusów szynowych oraz 5 wagonów doczepnych. Tabor ten stanowi własność
Województwa Kujawsko-Pomorskiego.
Powyższe okoliczności powodują, że nie jest możliwe proste porównywanie cen
oferowanych w obu postępowaniach. Zakres zobowiązań wykonawcy oraz szacowane
wartości przychodów wykonawcy są na tyle różne, że uzasadnione jest zaoferowanie w obu
postępowaniach różnych cen, poprzedzonych różnymi kalkulacjami. W porównaniu z
postępowaniem na pakiet spalinowy, koszty realizacji niniejszej umowy są niższe, brak jest
bowiem wymagań w zakresie dodatkowych zakupów, które w sposób znaczący powiększają
cenę realizacji zamówienia. Ponadto należy zwrócić uwagę, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający będzie dodatkowo pokrywał koszty infrastruktury w wysokości 6-7 złotych w
zależności od pakietu. Tym samym znajduje uzasadnienie zaoferowanie w niniejszym
postępowaniu niższej ceny.
Izba wzięła także pod uwagę fakt, że ceny za pociągokilometr są zróżnicowane.
Potwierdzają to przedstawione przez Wykonawcę Arriva umowy na realizację przewozów
przez Odwołującego po różnych i zbliżonych cenach za pociągokilometr, tj. kwoty: 10,78 zł,
9,45 zł, 14, 05 zł.
Nadto powyższe potwierdza, że umowy są nieporównywalne, zatem cena zaoferowana w
poprzedniej umowie do ceny w niniejszym postępowaniu jest nieporównywalna.
Reasumując, uznać należy, iż oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu i
postępowaniu na tzw. pakiet spalinowy są nieporównywalne łączy je jedynie fakt, że ich
przedmiotem jest świadczeniu usług kolejowych przewozów pasażerskich.
Podobnie nietrafionym jest porównywanie cen między poszczególnymi pakietami z uwagi na
fakt, iż każdy z pakietów różni się kosztem dostępu do infrastruktury kolejowej oraz
wielkością obecnego oraz potencjalnego potoku podróżnych, co ma istotny wpływ na poziom
potencjalnego przychodu uzyskanego przez Przewoźników z biletów.

Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, iż zarzut ten w całości jest bezpodstawny.
Izba uznała, że złożony przez Odwołującego dowód w postaci tabelarycznego zestawienia
dotyczącego kalkulacji cenowej w zakresie przedsiębiorstwa Odwołującego, jak również
symulacji cenowej, dotyczącej Wykonawcy Arriva, nie dowodzi, iż zaoferowana przez
Wykonawcę Arriva cena jest ceną rażąco niską. Dowód ten obejmuje bowiem jedynie
symulację cenową dokonaną przez samego Odwołującego w zakresie jego przedsiębiorstwa
(nie zaś Wykonawcy Arriva, którego oferta i zawarta w niej cena jest przedmiotem
rozstrzygnięcia), zaś symulacja cenowa Odwołującego w zakresie Wykonawcy Arriva
stanowi jedynie jego wyobrażenie, nie zaś rzeczywistą kalkulację, jakiej dokonał Wykonawca
Arriva.

IX.
Odwołujący podniósł zarzut bezprawnego wyboru najkorzystniejszej oferty przed
zakończeniem badania i oceny złożonych ofert. Izba uznała ten zarzut za bezpodstawny.
Przede wszystkim podnieść należy, że uchwała Sejmiku Województwa nie decydowała o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Decyzja w tym zakresie należała do Marszałka
Województwa. Sama uchwała Sejmiku, bez odpowiedniej decyzji Marszałka Województwa
(poprzedzonej badaniem i oceną złożonych ofert), nie przesądzała o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego, iż
konieczność podjęcia uchwały przez Sejmik Województwa wynikała z wewnętrznych
uregulowań związanych z działalnością Zamawiającego, związanych m.in. z gospodarką
środkami finansowymi i potwierdzaniem zmian w budżecie w celu sfinansowania
zamówienia. Uregulowania wewnętrzne Zamawiającego związane z wyborem
najkorzystniejszej oferty, nie mają wpływu na określenie chwili, w której nastąpił wybór
najkorzystniejszej oferty, ani też podmiotu, który takiego wyboru dokonał. Fakt, że 25 marca
2013 r. wydane zostały uchwały o charakterze wewnątrzorganizacyjnym przez Sejmik
Województwa, a informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana 26
marca 2013 r. nie ma wpływu na wynik postępowania. Nie zmieniała się sytuacja prawna
wykonawców, w związku z tym dla wyników postępowania były to okoliczności całkowicie
indyferentne. Uchwała Nr XXXII/563/13 Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego
ograniczała się jedynie do zatwierdzenia dopuszczalnego poziomu stawek dopłaty do
świadczenia usług przewozowych, co było warunkiem niezbędnym do rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania przez Marszałka Województwa.

X.
W ocenie Izby żaden z wykonawców nie przedłużył terminu związania ofertą w zakresie
pakietu C, co oznacza brak możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym brak interesu w

podnoszeniu zarzutu w zakresie tego pakietu. Jednoznacznie wskazuje na to treść art. 179 §
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który dopuszcza wniesienie środków ochrony
prawnej przez wykonawcę, który miał lub ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Skoro
żaden z wykonawców (w tym także Odwołujący) nie przedłużył terminu związania ofertą w
odniesieniu do pakietu C, to nie jest możliwe udzielenie zamówienia w zakresie tego pakietu.
Oznacza to, iż żaden z wykonawców (w tym także Odwołujący) nie jest uprawniony do
podnoszenia zarzutów dotyczących pakietu C, gdyż żaden z wykonawców nie ma interesu w
uzyskaniu zamówienia w zakresie tego pakietu. Tym samym Izba postanowiła oddalić zarzut
Odwołującego dotyczący zaniechania unieważnienia przez Zamawiającego czynności
unieważnienia postępowania w zakresie pakietu C.
Na marginesie należy podnieść, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Wykonawca Arriva w sprawie sygn. akt KIO 241/13 wniósł odwołanie
jedynie w zakresie pakietu A i B. Tym samym wyrok Izby dotyczyć mógł wyłącznie czynności
Zamawiającego dotyczących tych dwóch pakietów. Z tego względu nie została skutecznie
podważona czynność unieważnienia w zakresie pakietu C.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………