KIO 796/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 796/13
POSTANOWIENIE
z dnia 22 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 22 kwietnia 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 8 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-
Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 50-066 Wrocław,
ul. Świdnicka 31 w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jelenia Góra,
58-500 Jelenia Góra, Pl. Ratuszowy 58,
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, 50-066 Wrocław, ul. Świdnicka 31 kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość wpisu
uiszczonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie
CASTELLUM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 50-066 Wrocław, ul. Świdnicka 31
Stosownie do art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 796/13
U z a s a d n i e n i e
Miasto Jelenia Góra, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych
„Termy Cieplickie – Dolnośląskie Centrum Rekreacji Wodnej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 lutego 2013 r., nr 2013/S 028-043306.
W dniu 8 kwietnia 2013 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie
CASTELLUM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5
kwietnia 2013 r. - dowód przekazania odwołania zamawiającemu załączono do akt sprawy)
od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawcę „PRE-FABRYKAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, zwanego dalej
„PRE-FABRYKAT”,
2. wadliwej i sprzecznej z obowiązującymi przepisami prawa ocenie oferty wykonawcy
PRE-FABRYKAT,
3. nie wybraniu jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu oferty odwołującego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie
złożył w toku postępowania dokumentów, które potwierdzają brak przesłanek do nie
podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
wykonawcy wykluczonego z postępowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy z powodu
niezgodności tej oferty z ustawą Pzp,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
5. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty przez
wykonawcę, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Jednoczesnie odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie z postępowania oraz w konsekwencji uznanie za podlegającą
odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę PRE-FABRYKAT,
3. nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego
4. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania.
W dniu 9 kwietnia 2013 r. odwołujący, pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r., cofnął
odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4 uzasadnienia odwołania, tj.
dotyczącego nie załączenia przez wykonawcę PRE-FABRYKAT oświadczeń o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania przez (kierowników branżowych) L…………, B………… oraz
P……………., na podstawie art. 24 ust,. 1 ustawy Pzp.
W dniu 12 kwietnia 2013 r. zamawiający złożył pismo procesowe (odpowiedź na
odwołanie), w której oświadczył, iż:
1. uznaje za zasadne zarzuty z punktu 1 i 2 odwołania w zakresie w jakim sprowadzają
się do twierdzenia, iż dokonany przez zamawiającego wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę PRE-FABRYKAT jest wadliwy,
2. pozostałe zarzuty uznaje za niezasadne, gdyż nie zostały udowodnione,
3. wniosek z punktu 3 odwołania, dotyczący żądania uznania oferty odwołującego za
najkorzystniejszą jako przedwczesny.
W dniu 22 kwietnia 2013 r. zamawiający, na posiedzeniu z udziałem stron,
doprecyzował, iż uwzględnił odwołanie w całości. Dokona ponownej czynności badania i
oceny ofert oraz ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie jest tak
skonstruowane, iż uwzględniając zarzuty nie mógł on bowiem stwierdzić już na tym etapie
postępowania, iż za najkorzystniejszą wybierze ofertę odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w złożonym piśmie procesowym złożył
oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 i 2, jak również doprecyzował
na posiedzeniu z udziałem stron, iż uwzględnia odwołanie w całości i dokona ponownej
czynności badania i oceny ofert oraz ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron (...)”. Jednocześnie art. 186 ust.
3 ustawy Pzp stanowi, iż „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesienie sprzeciwu (…) Izba umarza
postępowanie (…).” Tak więc biorąc pod uwagę wyłącznie literalne brzmienie wyżej
powołanych przepisów stwierdzić należy, że możliwość umorzenia postępowania w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych przez odwołującego
należałoby odnieść wyłącznie do dwóch enumeratywnie wskazanych w ustawie przypadków,
a mianowicie uwzględnienia zarzutów odwołania przed otwarciem posiedzenia, a więc –
zgodnie z jej literalnym brzmieniem - na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, oraz drugi
przypadek umorzenia postępowania występujący wtedy, gdy mamy do czynienia z
uczestnikiem postępowania (przystępującym) i uzależniający umorzenie postępowania od
jego zachowania (uczestnika postępowania). Poza regulacją ustawową pozostawałoby więc
umorzenie postępowania na skutek uwzględnienia zarzutów na posiedzeniu z udziałem
stron, jak i na rozprawie, gdyż brak jest w obowiązujących przepisach ustawy
jednoznacznego odniesienia się do takich właśnie sytuacji (art. 186 ustawy Pzp kwestii tych
nie reguluje). Niemniej jednak należy przyjąć, iż mamy do czynienia z racjonalnym
ustawodawcą i tym samym uznać, iż powołany wyżej przepis dopuszczający możliwość
umorzenia postępowania przez Izbę obejmuje umorzenie postępowania na każdym jego
etapie, a więc także na etapie posiedzenia – i to tak bez udziału stron, jak i z ich udziałem,
jak i na etapie rozprawy. Skoro art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, zawiera sformułowanie „Izba
może umorzyć postępowanie” oznacza to, iż ustawodawca dopuszcza możliwość umorzenia
postępowania zarówno na etapie posiedzenia - z udziałem stron, bez ich udziału, jak i na
etapie rozprawy. Rozumując inaczej za niedopuszczalne należałoby przyjąć wydanie przez
Izbę postanowienia o umorzeniu postępowania (na posiedzeniu z udziałem stron i na
rozprawie) na skutek uwzględnienia zarzutów odwołania, gdyż ustawa takich przypadków
literalnie nie przewiduje. Podstawy ich wydania nie można bowiem wywieść wprost z
żadnych z uregulowań ustawowych, a brak jest poza wskazaniem przypadków z art. 186 ust.
2 i 3 ustawy Pzp odniesienia się w regulacji ustawowej do sytuacji dotyczących umorzenia
postępowania na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie. Co prawda w treści art. 186
ust. 3 ustawy Pzp wskazano na przypadek umorzenia postępowania, który jednakowoż
odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której w postępowaniu odwoławczym występuje
uczestnik postępowania (przystępujący), który nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego.
Niemniej jednak to jedynie art. 186 ustawy Pzp może stanowić podstawę do wydania
postanowienia o umorzeniu postępowania na skutek uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania i rozliczenia kosztów postępowania. Jego podstawą (wydania postanowienia) nie
może być bowiem rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie kosztów”, którego treść w zakresie dotyczącym
kosztów postępowania, tj. „uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po
otwarciu rozprawy albo rozpoczęcia posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od
zamawiającego na rzecz odwołującego” przekracza zakres delegacji ustawowej, czyniąc go
tym samym niekonstytucyjnym z uwagi na sprzeczność powołanego rozporządzenia z
ustawą. Art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wymienia źródła prawa powszechnie
obowiązującego (konstytucję, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz
rozporządzenia, a także akty prawa miejscowego), jednocześnie wprowadzając ich
hierarchię. Niewątpliwym jest więc, iż rozporządzenie jest aktem niższego rzędu niż ustawa.
Art. 92 Konstytucji określa sposób wskazania delegacji do uregulowania określonych spraw i
dotyczy to także delegacji ustawowych. Wszelkie działania prawotwórcze wymagają więc
podstaw prawnych i wszelkie akty prawotwórcze powinny mieć legitymację w Konstytucji
albo też w aktach prawnych podjętych na jej podstawie, właściwych do przydzielania w
jakimś zakresie kompetencji prawotwórczych. Wyklucza to więc dowolność uzupełniania
regulacji danego aktu prawnego regulacjami zawartymi w akcie niższego rzędu wobec braku
legitymacji do ich dokonania. Nie ma tu więc pola dla decyzji samowolnych ani też
nadmiernego marginesu swobody, a każde przekroczenie granic określonych przez
Konstytucję pozbawia organ państwowy legitymacji działania. Skoro więc rozporządzenie
uzupełnia jedynie system powszechnie obowiązujących aktów prawa, tym samym nie może
naruszać ani zmieniać norm hierarchicznie wyższych (norm ustawowych, a tym bardziej
konstytucyjnych), jak i nie może zawierać uregulowań sprzecznych z obowiązującą ustawą.
Regulacje zawarte w przepisach rozporządzenia w sprawie kosztów, jako regulacje
aktu prawnego niższego rzędu, powinny być zgodne z treścią przepisów ustawy (ustawy
Pzp), a rozporządzenie powinno być wydane w granicach upoważnienia ustawowego.
Rozporządzenie musi bowiem zmierzać do wykonania ustawy, a zatem nie może być
sprzeczne z ustawą, jak i wykraczać poza jej delegację. Natomiast ukształtowana przez to
rozporządzenie procedura dotycząca wydania orzeczenia o kosztach postępowania
odwoławczego w sytuacji umarzania postępowania na posiedzeniu z udziałem stron i na
rozprawie, w tym zakresie jest sprzeczna z uregulowaniami ustawowymi, gdyż ustawa takich
przypadków, jak wskazany w § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie kosztów, nie
przewiduje, a wręcz wskazuje na sprzeczność tej regulacji z art. 186 ust. 6 ustawy Pzp.
Przywołany przepis rozporządzenia w sprawie kosztów stanowi bowiem, iż „w przypadku
umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: 1) (…) uwzględnienie w całości
zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy albo rozpoczęcia posiedzenia z
udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego”. Przepisy
aktu niższego rzędu, a takim aktem niewątpliwie jest powołane wyżej rozporządzenie, nie
mogą zmieniać zasad ustanowionych ustawą, a ta ostatnia mówi wyłącznie o wzajemnym
zniesieniu kosztów oraz uzależnieniu ich poniesienia w zależności od momentu
uwzględnienia zarzutów, a więc „po otwarciu rozprawy” bądź „przed otwarciem rozprawy”.
Rozporządzenie rozszerza więc ten enumeratywnie wymieniony katalog możliwości
umorzenia postępowania na skutek uwzględnienia w całości zarzutów odwołania o
przypadek „po rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron”. Natomiast delegacja ustawowa
(art. 198 pkt 2 ustawy Pzp) upoważniała do wydania aktu, który miał regulować jedynie
wskazane w nim kwestie i nie zawierała upoważnienia do uregulowania kwestii wydawania,
w określonych sytuacjach (przypadkach), postanowień o umorzeniu postępowania, wiążąc z
nimi określone skutki prawne. Nie można bowiem traktować wybiórczo zawartych w ustawie
sformułowań, odnoszących się do konkretnie wskazanego przypadku i w oparciu o to
regulować aktem niższego rzędu niezawartych tam treści. Nie można również w sposób
nieuzasadniony różnicować sytuacji prawnej danego wykonawcy na danym etapie
postępowania, uzależniając możliwość jego czynnego udziału w postępowaniu od
nieokreślonych ustawowo przypadków (na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie).
Każdy organ orzekający, w tym także Izba, dostrzegając sprzeczność pomiędzy
rozporządzeniem a ustawą nie powinna stosować przepisów rozporządzenia w tym
(sprzecznym) zakresie.
Niemożliwym jest także wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania w oparciu
o przepisy k.p.c., gdyż do postępowania odwoławczego w zakresie nieuregulowanym stosuje
się odpowiednio przepisy k.p.c. o sądzie polubownym (art. 1154-1217), przy czym
odpowiednie stosowanie oznacza, że w zależności od celu i innych okoliczności
wynikających z danych przepisów stosuje się je wprost, ze zmianami albo wcale się ich nie
stosuje. Postępowanie odwoławcze jest uregulowane w ustawie Pzp, w tym w zakresie
wydawania orzeczeń, z wyjątkiem jedynie zakresu dotyczącego wydawania postanowień o
umorzeniu postępowania na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie na skutek
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, które wprost z tych przepisów nie wynika, ale
można je wywieść z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Nie jest więc możliwe zastosowanie do
postępowania odwoławczego pozostałych przepisów k.p.c., w tym dotyczących cofnięcia
pozwu w sytuacji, gdy dotyczyłoby to kwestii uregulowanych z wyjątkiem jednego z
przypadków wydania takiego postanowienia i skutków z nim związanych, a więc kosztów
postępowania i było następstwem faktycznego braku tej regulacji w ustawie Pzp (jej
literalnego brzmienia) Należy bowiem pamiętać, iż można powoływać się na ogólne zasady
k.p.c., niemniej jednak nie wtedy, gdy w istocie dane kwestie są uregulowane a tak w istocie
jest. Ustawa przewiduje bowiem możliwość umorzenia postępowania na skutek
uwzględniania w całości zarzutów odwołania, w tym określone treści wywodząc z art. 186
ust. 2 ustawy Pzp. Nie można natomiast braków legislacyjnych poprawiać przez sztuczne
przechodzenie poprzez przepisy k.p.c. dotyczące sądu polubownego na grunt stricte
cywilistyczny.
Odnosząc się do uregulowań ustawowych dotyczących kosztów postępowania
stwierdzić należy, iż art. 192 ust. 10 ustawy Pzp stanowi, iż strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6
ustawy. Oznacza to więc, iż ustawa przewiduje dwa sposoby ponoszenia kosztów przez
strony postępowania, uzależniając je od charakteru rozstrzygnięcia. Pierwszy, a więc
orzeczenie o kosztach stosownie do wyniku postępowania, wskazujący iż koszty ponosi ten,
który w rzeczywistości przegrał prowadzony przez Izbą spór. Będą to więc wszelkie koszty
orzeczone w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym), jak i postanowieniu o
odrzuceniu odwołania – w myśl zasady – „stosownie do wyniku postępowania”, gdyż
odrzucenie odwołania następuje w istocie z winy je wnoszącego na skutek wystąpienia
enumeratywnie wskazanych w ustawie przesłanek.
Tym samym sformułowanie „z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy Pzp” oznacza, iż
kwestie związane z kosztami postępowania w przypadku uwzględnienia zarzutów w całości
reguluje ten właśnie przepis, w którym odróżniono przypadki związane z umorzeniem
postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uzależniając
poniesienie kosztów jedynie od występowania w tym postępowaniu przystępującego, bądź
jego braku. I tak w przypadku określonym w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca
przewidział, że koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, zaś w przypadku
określonym w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp – koszty ponoszone są przez zamawiającego, jeśli
uwzględnienie zarzutów nastąpiło po otwarciu rozprawy, albo znosi się wzajemnie, jeśli
uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy.
Obowiązujące w tym zakresie przepisy ustawy Pzp okoliczność ponoszenia przez
zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w sytuacji umorzenia postępowania z
powodu uwzględniania w całości zarzutów odwołania, uzależniają od tego, czy w
postępowaniu odwoławczym występuje przystępujący, czy też nie występuje i od tego, czy
uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy, czy też po jej otwarciu.
W przedmiotowej sprawie brak było przystępującego, a doprecyzowanie
uwzględnionych zarzutów odwołania nastąpiło na posiedzeniu z udziałem stron, ale przed
otwarciem rozprawy. Sytuację tę należy oceniać zatem w kontekście regulacji zawartej w art.
186 ust. 2 ustawy Pzp i odnoszącego się do niej regulacji dotyczącej kosztów postępowania
odwoławczego z art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp, na podstawie której koszty znosi się
wzajemnie. Stanowisko odmienne byłoby nieuprawnione, biorąc pod uwagę argumentację
dotyczącą podstaw prawnych do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania na
skutek uwzględnienia odwołania w całości, a zaprezentowaną powyżej. A ponadto w sposób
nieuprawniony różnicowało sytuację zamawiającego, w zależności od tego czy na danym
etapie mamy do czynienia z przystępującym, czy też nie, zrównując w tym jedynym
przypadku postanowienie zapadłe na posiedzeniu z orzeczeniem zapadłym na rozprawie.
Nie można bowiem łączyć określonych skutków prawnych określonego działania
zamawiającego, na które posiada ona przyzwolenie w obowiązujących przepisach prawa ze
skutkami, w tym przypadku znaczną dolegliwością finansową, w sytuacji gdy określone treści
faktycznie można wywieść z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż na skutek uwzględnienia w całości
zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające
umorzenie postępowania, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, iż koszty
te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp, orzekając
jednocześnie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na
rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 22 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 22 kwietnia 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 8 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-
Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 50-066 Wrocław,
ul. Świdnicka 31 w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jelenia Góra,
58-500 Jelenia Góra, Pl. Ratuszowy 58,
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, 50-066 Wrocław, ul. Świdnicka 31 kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość wpisu
uiszczonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie
CASTELLUM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 50-066 Wrocław, ul. Świdnicka 31
Stosownie do art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 796/13
U z a s a d n i e n i e
Miasto Jelenia Góra, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych
„Termy Cieplickie – Dolnośląskie Centrum Rekreacji Wodnej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 lutego 2013 r., nr 2013/S 028-043306.
W dniu 8 kwietnia 2013 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie
CASTELLUM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5
kwietnia 2013 r. - dowód przekazania odwołania zamawiającemu załączono do akt sprawy)
od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawcę „PRE-FABRYKAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, zwanego dalej
„PRE-FABRYKAT”,
2. wadliwej i sprzecznej z obowiązującymi przepisami prawa ocenie oferty wykonawcy
PRE-FABRYKAT,
3. nie wybraniu jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu oferty odwołującego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie
złożył w toku postępowania dokumentów, które potwierdzają brak przesłanek do nie
podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
wykonawcy wykluczonego z postępowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy z powodu
niezgodności tej oferty z ustawą Pzp,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
5. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty przez
wykonawcę, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Jednoczesnie odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie z postępowania oraz w konsekwencji uznanie za podlegającą
odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę PRE-FABRYKAT,
3. nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego
4. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania.
W dniu 9 kwietnia 2013 r. odwołujący, pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r., cofnął
odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4 uzasadnienia odwołania, tj.
dotyczącego nie załączenia przez wykonawcę PRE-FABRYKAT oświadczeń o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania przez (kierowników branżowych) L…………, B………… oraz
P……………., na podstawie art. 24 ust,. 1 ustawy Pzp.
W dniu 12 kwietnia 2013 r. zamawiający złożył pismo procesowe (odpowiedź na
odwołanie), w której oświadczył, iż:
1. uznaje za zasadne zarzuty z punktu 1 i 2 odwołania w zakresie w jakim sprowadzają
się do twierdzenia, iż dokonany przez zamawiającego wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę PRE-FABRYKAT jest wadliwy,
2. pozostałe zarzuty uznaje za niezasadne, gdyż nie zostały udowodnione,
3. wniosek z punktu 3 odwołania, dotyczący żądania uznania oferty odwołującego za
najkorzystniejszą jako przedwczesny.
W dniu 22 kwietnia 2013 r. zamawiający, na posiedzeniu z udziałem stron,
doprecyzował, iż uwzględnił odwołanie w całości. Dokona ponownej czynności badania i
oceny ofert oraz ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie jest tak
skonstruowane, iż uwzględniając zarzuty nie mógł on bowiem stwierdzić już na tym etapie
postępowania, iż za najkorzystniejszą wybierze ofertę odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający w złożonym piśmie procesowym złożył
oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 i 2, jak również doprecyzował
na posiedzeniu z udziałem stron, iż uwzględnia odwołanie w całości i dokona ponownej
czynności badania i oceny ofert oraz ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron (...)”. Jednocześnie art. 186 ust.
3 ustawy Pzp stanowi, iż „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesienie sprzeciwu (…) Izba umarza
postępowanie (…).” Tak więc biorąc pod uwagę wyłącznie literalne brzmienie wyżej
powołanych przepisów stwierdzić należy, że możliwość umorzenia postępowania w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych przez odwołującego
należałoby odnieść wyłącznie do dwóch enumeratywnie wskazanych w ustawie przypadków,
a mianowicie uwzględnienia zarzutów odwołania przed otwarciem posiedzenia, a więc –
zgodnie z jej literalnym brzmieniem - na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, oraz drugi
przypadek umorzenia postępowania występujący wtedy, gdy mamy do czynienia z
uczestnikiem postępowania (przystępującym) i uzależniający umorzenie postępowania od
jego zachowania (uczestnika postępowania). Poza regulacją ustawową pozostawałoby więc
umorzenie postępowania na skutek uwzględnienia zarzutów na posiedzeniu z udziałem
stron, jak i na rozprawie, gdyż brak jest w obowiązujących przepisach ustawy
jednoznacznego odniesienia się do takich właśnie sytuacji (art. 186 ustawy Pzp kwestii tych
nie reguluje). Niemniej jednak należy przyjąć, iż mamy do czynienia z racjonalnym
ustawodawcą i tym samym uznać, iż powołany wyżej przepis dopuszczający możliwość
umorzenia postępowania przez Izbę obejmuje umorzenie postępowania na każdym jego
etapie, a więc także na etapie posiedzenia – i to tak bez udziału stron, jak i z ich udziałem,
jak i na etapie rozprawy. Skoro art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, zawiera sformułowanie „Izba
może umorzyć postępowanie” oznacza to, iż ustawodawca dopuszcza możliwość umorzenia
postępowania zarówno na etapie posiedzenia - z udziałem stron, bez ich udziału, jak i na
etapie rozprawy. Rozumując inaczej za niedopuszczalne należałoby przyjąć wydanie przez
Izbę postanowienia o umorzeniu postępowania (na posiedzeniu z udziałem stron i na
rozprawie) na skutek uwzględnienia zarzutów odwołania, gdyż ustawa takich przypadków
literalnie nie przewiduje. Podstawy ich wydania nie można bowiem wywieść wprost z
żadnych z uregulowań ustawowych, a brak jest poza wskazaniem przypadków z art. 186 ust.
2 i 3 ustawy Pzp odniesienia się w regulacji ustawowej do sytuacji dotyczących umorzenia
postępowania na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie. Co prawda w treści art. 186
ust. 3 ustawy Pzp wskazano na przypadek umorzenia postępowania, który jednakowoż
odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której w postępowaniu odwoławczym występuje
uczestnik postępowania (przystępujący), który nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego.
Niemniej jednak to jedynie art. 186 ustawy Pzp może stanowić podstawę do wydania
postanowienia o umorzeniu postępowania na skutek uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania i rozliczenia kosztów postępowania. Jego podstawą (wydania postanowienia) nie
może być bowiem rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie kosztów”, którego treść w zakresie dotyczącym
kosztów postępowania, tj. „uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po
otwarciu rozprawy albo rozpoczęcia posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od
zamawiającego na rzecz odwołującego” przekracza zakres delegacji ustawowej, czyniąc go
tym samym niekonstytucyjnym z uwagi na sprzeczność powołanego rozporządzenia z
ustawą. Art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wymienia źródła prawa powszechnie
obowiązującego (konstytucję, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz
rozporządzenia, a także akty prawa miejscowego), jednocześnie wprowadzając ich
hierarchię. Niewątpliwym jest więc, iż rozporządzenie jest aktem niższego rzędu niż ustawa.
Art. 92 Konstytucji określa sposób wskazania delegacji do uregulowania określonych spraw i
dotyczy to także delegacji ustawowych. Wszelkie działania prawotwórcze wymagają więc
podstaw prawnych i wszelkie akty prawotwórcze powinny mieć legitymację w Konstytucji
albo też w aktach prawnych podjętych na jej podstawie, właściwych do przydzielania w
jakimś zakresie kompetencji prawotwórczych. Wyklucza to więc dowolność uzupełniania
regulacji danego aktu prawnego regulacjami zawartymi w akcie niższego rzędu wobec braku
legitymacji do ich dokonania. Nie ma tu więc pola dla decyzji samowolnych ani też
nadmiernego marginesu swobody, a każde przekroczenie granic określonych przez
Konstytucję pozbawia organ państwowy legitymacji działania. Skoro więc rozporządzenie
uzupełnia jedynie system powszechnie obowiązujących aktów prawa, tym samym nie może
naruszać ani zmieniać norm hierarchicznie wyższych (norm ustawowych, a tym bardziej
konstytucyjnych), jak i nie może zawierać uregulowań sprzecznych z obowiązującą ustawą.
Regulacje zawarte w przepisach rozporządzenia w sprawie kosztów, jako regulacje
aktu prawnego niższego rzędu, powinny być zgodne z treścią przepisów ustawy (ustawy
Pzp), a rozporządzenie powinno być wydane w granicach upoważnienia ustawowego.
Rozporządzenie musi bowiem zmierzać do wykonania ustawy, a zatem nie może być
sprzeczne z ustawą, jak i wykraczać poza jej delegację. Natomiast ukształtowana przez to
rozporządzenie procedura dotycząca wydania orzeczenia o kosztach postępowania
odwoławczego w sytuacji umarzania postępowania na posiedzeniu z udziałem stron i na
rozprawie, w tym zakresie jest sprzeczna z uregulowaniami ustawowymi, gdyż ustawa takich
przypadków, jak wskazany w § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie kosztów, nie
przewiduje, a wręcz wskazuje na sprzeczność tej regulacji z art. 186 ust. 6 ustawy Pzp.
Przywołany przepis rozporządzenia w sprawie kosztów stanowi bowiem, iż „w przypadku
umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: 1) (…) uwzględnienie w całości
zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy albo rozpoczęcia posiedzenia z
udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego”. Przepisy
aktu niższego rzędu, a takim aktem niewątpliwie jest powołane wyżej rozporządzenie, nie
mogą zmieniać zasad ustanowionych ustawą, a ta ostatnia mówi wyłącznie o wzajemnym
zniesieniu kosztów oraz uzależnieniu ich poniesienia w zależności od momentu
uwzględnienia zarzutów, a więc „po otwarciu rozprawy” bądź „przed otwarciem rozprawy”.
Rozporządzenie rozszerza więc ten enumeratywnie wymieniony katalog możliwości
umorzenia postępowania na skutek uwzględnienia w całości zarzutów odwołania o
przypadek „po rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron”. Natomiast delegacja ustawowa
(art. 198 pkt 2 ustawy Pzp) upoważniała do wydania aktu, który miał regulować jedynie
wskazane w nim kwestie i nie zawierała upoważnienia do uregulowania kwestii wydawania,
w określonych sytuacjach (przypadkach), postanowień o umorzeniu postępowania, wiążąc z
nimi określone skutki prawne. Nie można bowiem traktować wybiórczo zawartych w ustawie
sformułowań, odnoszących się do konkretnie wskazanego przypadku i w oparciu o to
regulować aktem niższego rzędu niezawartych tam treści. Nie można również w sposób
nieuzasadniony różnicować sytuacji prawnej danego wykonawcy na danym etapie
postępowania, uzależniając możliwość jego czynnego udziału w postępowaniu od
nieokreślonych ustawowo przypadków (na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie).
Każdy organ orzekający, w tym także Izba, dostrzegając sprzeczność pomiędzy
rozporządzeniem a ustawą nie powinna stosować przepisów rozporządzenia w tym
(sprzecznym) zakresie.
Niemożliwym jest także wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania w oparciu
o przepisy k.p.c., gdyż do postępowania odwoławczego w zakresie nieuregulowanym stosuje
się odpowiednio przepisy k.p.c. o sądzie polubownym (art. 1154-1217), przy czym
odpowiednie stosowanie oznacza, że w zależności od celu i innych okoliczności
wynikających z danych przepisów stosuje się je wprost, ze zmianami albo wcale się ich nie
stosuje. Postępowanie odwoławcze jest uregulowane w ustawie Pzp, w tym w zakresie
wydawania orzeczeń, z wyjątkiem jedynie zakresu dotyczącego wydawania postanowień o
umorzeniu postępowania na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie na skutek
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, które wprost z tych przepisów nie wynika, ale
można je wywieść z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Nie jest więc możliwe zastosowanie do
postępowania odwoławczego pozostałych przepisów k.p.c., w tym dotyczących cofnięcia
pozwu w sytuacji, gdy dotyczyłoby to kwestii uregulowanych z wyjątkiem jednego z
przypadków wydania takiego postanowienia i skutków z nim związanych, a więc kosztów
postępowania i było następstwem faktycznego braku tej regulacji w ustawie Pzp (jej
literalnego brzmienia) Należy bowiem pamiętać, iż można powoływać się na ogólne zasady
k.p.c., niemniej jednak nie wtedy, gdy w istocie dane kwestie są uregulowane a tak w istocie
jest. Ustawa przewiduje bowiem możliwość umorzenia postępowania na skutek
uwzględniania w całości zarzutów odwołania, w tym określone treści wywodząc z art. 186
ust. 2 ustawy Pzp. Nie można natomiast braków legislacyjnych poprawiać przez sztuczne
przechodzenie poprzez przepisy k.p.c. dotyczące sądu polubownego na grunt stricte
cywilistyczny.
Odnosząc się do uregulowań ustawowych dotyczących kosztów postępowania
stwierdzić należy, iż art. 192 ust. 10 ustawy Pzp stanowi, iż strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6
ustawy. Oznacza to więc, iż ustawa przewiduje dwa sposoby ponoszenia kosztów przez
strony postępowania, uzależniając je od charakteru rozstrzygnięcia. Pierwszy, a więc
orzeczenie o kosztach stosownie do wyniku postępowania, wskazujący iż koszty ponosi ten,
który w rzeczywistości przegrał prowadzony przez Izbą spór. Będą to więc wszelkie koszty
orzeczone w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym), jak i postanowieniu o
odrzuceniu odwołania – w myśl zasady – „stosownie do wyniku postępowania”, gdyż
odrzucenie odwołania następuje w istocie z winy je wnoszącego na skutek wystąpienia
enumeratywnie wskazanych w ustawie przesłanek.
Tym samym sformułowanie „z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy Pzp” oznacza, iż
kwestie związane z kosztami postępowania w przypadku uwzględnienia zarzutów w całości
reguluje ten właśnie przepis, w którym odróżniono przypadki związane z umorzeniem
postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uzależniając
poniesienie kosztów jedynie od występowania w tym postępowaniu przystępującego, bądź
jego braku. I tak w przypadku określonym w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca
przewidział, że koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, zaś w przypadku
określonym w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp – koszty ponoszone są przez zamawiającego, jeśli
uwzględnienie zarzutów nastąpiło po otwarciu rozprawy, albo znosi się wzajemnie, jeśli
uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy.
Obowiązujące w tym zakresie przepisy ustawy Pzp okoliczność ponoszenia przez
zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w sytuacji umorzenia postępowania z
powodu uwzględniania w całości zarzutów odwołania, uzależniają od tego, czy w
postępowaniu odwoławczym występuje przystępujący, czy też nie występuje i od tego, czy
uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy, czy też po jej otwarciu.
W przedmiotowej sprawie brak było przystępującego, a doprecyzowanie
uwzględnionych zarzutów odwołania nastąpiło na posiedzeniu z udziałem stron, ale przed
otwarciem rozprawy. Sytuację tę należy oceniać zatem w kontekście regulacji zawartej w art.
186 ust. 2 ustawy Pzp i odnoszącego się do niej regulacji dotyczącej kosztów postępowania
odwoławczego z art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp, na podstawie której koszty znosi się
wzajemnie. Stanowisko odmienne byłoby nieuprawnione, biorąc pod uwagę argumentację
dotyczącą podstaw prawnych do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania na
skutek uwzględnienia odwołania w całości, a zaprezentowaną powyżej. A ponadto w sposób
nieuprawniony różnicowało sytuację zamawiającego, w zależności od tego czy na danym
etapie mamy do czynienia z przystępującym, czy też nie, zrównując w tym jedynym
przypadku postanowienie zapadłe na posiedzeniu z orzeczeniem zapadłym na rozprawie.
Nie można bowiem łączyć określonych skutków prawnych określonego działania
zamawiającego, na które posiada ona przyzwolenie w obowiązujących przepisach prawa ze
skutkami, w tym przypadku znaczną dolegliwością finansową, w sytuacji gdy określone treści
faktycznie można wywieść z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż na skutek uwzględnienia w całości
zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające
umorzenie postępowania, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, iż koszty
te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp, orzekając
jednocześnie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na
rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………