KIO 812/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 128/08 I ACa 359/12 I CSK 147/12 KIO 1649/12 KIO 406/12 I ACa 183/10 I ACa 231/07 I ACa 601/11 KIO/2369/11 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 812/13
WYROK
z dnia 23 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę Polska Telefonia Komórkowa „Centertel" Spółka z o.o., ul. Skierniewicka
10A, 01-230 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Komendę
Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa S.A., Al. Jerozolimska 181, 02-222
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polska Telefonia Komórkowa „Centertel"
Spółka z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polska Telefonia Komórkowa „Centertel" Spółka z
o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 812/13
Uzasadnienie
Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150 02-624 Warszawa (dalej
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn.
„Zakup usługi transmisji danych GPRS/EDGE/HSDPA do użytkowanych w Policji terminali
mobilnych". Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę większą
niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2013/S 031-049059 z dnia 13 lutego 2013 roku.
W dniu 8 kwietnia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Polska Telefonia Komórkowa „Centertel” Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-
230 Warszawa (dalej „Odwołujący”). Odwołujący wskazywał, że wnosi niniejsze odwołanie
w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i jednocześnie oświadczał, iż jest wykonawcą, którego
interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Zaniechanie odrzucenia oferty
Polskiej Telefonii Cyfrowej SA pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiającemu zarzucał naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polskiej
Telefonii Cyfrowej SA jako zawierającej rażąco niską cenę,
2) art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Polskiej Telefonii Cyfrowej SA, podczas gdy złożone wyjaśnienia nie
potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polskiej
Telefonii Cyfrowej SA, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty Polskiej Telefonii Cyfrowej SA.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego złożone zostały oferty z następującymi cenami:
1) Polska Telefonia Cyfrowa SA - 738.000 zł,
2) PTK Centertel Sp. z o.o. - 2.296.065 zł,
3) AP-Flyer sp. z o.o. - 5.740.164 zł.
Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 7.637.920 zł.
Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia
zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy jest ona rażąco niska jest ustalona przez
zamawiającego wartość zamówienia. Natomiast pojęcie rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia jest definiowane jako „cena odbiegająca od jego wartości, a różnica
nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez
strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 listopada
2011 r., sygn. akt KIO/2369/11). Cena zaoferowana przez Polską Telefonię Cyfrową SA w
przetargu (738.000 zł) była ponad trzykrotnie niższa niż cena zaoferowana w drugiej w
kolejności najkorzystniejszej ofercie, tj. w ofercie Odwołującego (2.296.065 zł) oraz blisko
ośmiokrotnie niższa od ceny zaproponowanej w trzeciej z najkorzystniejszych ofert, złożonej
przez AP-Flyer sp. z o.o. i wynoszącej 5.740.164 zł. Już same różnice w cenach, prima facie
muszą budzić uzasadnione wątpliwości, co do podstaw ich wysokości oraz możliwości
pokrycia kosztów ponoszonych przez Polską Telefonię Cyfrową SA w związku ze
świadczeniem usług transmisji danych z przychodów osiąganych przez tę spółkę z realizacji
zamówienia po wskazanej przez nią w ofercie cenie.
W szczególności, wątpliwości musi budzić daleko idąca rozbieżność w zakresie ceny
oferowanej przez dwa podobne podmioty działające na rynku telekomunikacyjnym,
prowadzące działalność o podobnej skali, strukturze kosztów i osiąganych przychodów.
Blisko trzykrotna różnica w cenie pomiędzy tymi podmiotami nie daje się racjonalnie
uzasadnić, gdyż pomiędzy działalnością Polskiej Telefonii Cyfrowej SA i Odwołującym brak
jest różnic, które mogłyby uzasadniać tak daleko idącą rozbieżność w kosztach działalności.
W szczególności uwagę, rodzaj i specyfikę działalności obu podmiotów, nie jest możliwe aby
świadczenie usług stanowiących przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie według cen
zaproponowanych przez Polską Telefonię Cyfrową SA było rentowne, tj. pokrywało
ponoszone przez usługodawcę koszty oraz zapewniało godziwy zysk z przedsięwzięcia. Jest
tak z następujących względów:
1) Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest najogólniej rzecz ujmując,
świadczenie usług transmisji danych przy pomocy 15.556 kart SIM oraz uruchomienie
dedykowanego łącza międzysystemowego pomiędzy APN wykonawcy a siecią PSTD
Policji. Ponadto Zamawiający przewidział transmisję danych na poziomie 2 GB
miesięcznie dla każdej karty. Uruchomienie i świadczenie usługi związane jest więc z
kosztem zestawienia wyżej opisanego łącza, który to koszt obejmuje także zakup
urządzeń teletransmisyjnych. Zestawienie łącza 20Mb, a następnie świadczenie przy
jego pomocy usługi transmisji danych kosztuje, wliczając koszt routera oraz
jednorazowy koszt instalacji, ponad 6 000 zł netto miesięcznie.
2) Wykonawca musi uwzględnić także koszt zakupu ponad 15 000 kart SIM, a także
koszt opłaty za prawo do wykorzystania zasobów numeracji, naliczony zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2004 r. w sprawie
wysokości, terminów i sposobu uiszczania opłat za prawo do wykorzystywania
zasobów numeracji (Dz. U Nr 283, poz. 2832).
3) Wdrożenie takiej ilości kart SIM, przy zakładanej transmisji na poziomie 1,8 GB na
każdą kartę spowoduje konieczność przesłania dodatkowych 28 Terabajtów danych
miesięcznie. Oprócz samych kosztów bezpośrednich i pośrednich transmisji danych,
skutkuje to zwiększonym obciążeniem sieci, a co za tym idzie koniecznością
powiększenia pojemności tej sieci, w tym w szczególności podwyższenia
przepływności łączy w rdzeniu sieci.
4) Opisując przedmiot zamówienia (rozdz. III OPZ), Zamawiający ustanowił wymóg
pokrycia co najmniej 90 % kraju zasięgiem sieci operatora z tym, że wykonawca
zobowiązany jest zapewnić pokrycie zasięgiem zgodnie z przedstawioną przez siebie
mapą. Powyższe wymogi oznaczają, że w przypadku gdy okaże się, że w miejscu
wskazanym na mapie jako objęte zasięgiem sieci, zasięg nie występuje, Wykonawca
zobowiązany będzie do przeprowadzenia inwestycji mających na celu rozbudowę
infrastruktury. Prawdopodobieństwo wystąpienie takiej sytuacji jest bardzo duże,
jeżeli weźmie się pod uwagę, że mapy zasięgowe nie są sporządzane na podstawie
rzeczywistych pomiarów terenowych, lecz poprzez wyliczenia matematyczne,
uwzględniające modele rozchodzenia się fal w terenie. Obliczenia takie zawsze
objęte są ryzykiem błędu, wynikającego choćby z rozwoju budownictwa
ograniczającego widzialność anten, zmian pogodowych oraz podobnych okoliczności.
Zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia za kwotę 738.000 zł, nie uwzględnia więc
wszystkich wskazanych kosztów, co wskazuje na finansowanie tego przedsięwzięcia z
innych niż wynagrodzenie źródeł.
Mając na względzie wyżej wskazane koszty, jakie zmuszony jest ponieść każdy z
wykonawców w celu świadczenia usługi, należy uznać, że wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na jej cenę, złożone przez Polską Telefonię Cyfrową SA, nie spełnia
wymogów określonych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie może prowadzić do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny, jakie zaistniało wskutek wezwania do wyjaśnień przesłane
przez Zamawiającego dnia 26 marca 2013 r. Pomimo tego, że wyjaśnienia te są zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący ma prawo domagania się kontroli
prawidłowości czynności Zamawiającego związanych z oceną tego dokumentu. Jak
zauważył Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie
C-450/06 Varec „organ powołany do rozpoznania odwołań, powinien zapewnia poufność i
prawo do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku do informacji zawartych w aktach
przedłożonych mu przez strony sporu, w szczególności zaś przez instytucję zamawiającą,
przy czym on sam może zapoznawać się w takimi informacjami i brać je pod uwagę. Do
organu tego należy podjęcie decyzji, w jakim stopniu i według jakich zasad należy zapewnić
poufność i objęcie tajemnicą tych informacji, w świetle wymogów skutecznej ochrony
sądowej oraz poszanowania prawa do obrony stron sporu, a także, w przypadku odwołania
w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny organ będący sądem lub trybunałem w
rozumieniu art. 234 WE, tak by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane
jest prawo do rzetelnego procesu”.
Sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu zaburza możliwość rzetelnego konkurowania przez
przedsiębiorców na rynku i stanowi delikt nieuczciwej konkurencji, wskazany w art. 15 ust. 1
pkt 1 u.z.n.k. W doktrynie wskazano, że zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. może
mieć w szczególności miejsce w przypadku składania ofert przetargach1. Jak wynika z kolei
z utrwalonego orzecznictwa KIO, dopuszczenie się przez oferenta wskazanego wyżej czynu
nieuczciwej konkurencji stanowi z kolei przyczynę uzasadniającą odrzucenie przez
zamawiającego jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (zob. np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2012 r., KIO 406/12). W niniejszej sprawie
Odwołujący wykazał, że wykonując usługi analogiczne do usług realizowanych przez
1 Komentarz do art. 15 ustawy, pkt 12 [w:] E. Nowińska, M. Du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, LexPolonica.
Przystępującego, posiada też podobne warunki prowadzenia działalności. Jak wskazała KIO
w podobnej do niniejszej sprawy:
„Doświadczenie życiowe wskazuje, że działalność na podobnych warunkach prowadzi też
wiele innych podmiotów. Nie wykazano zatem szczególnych, obiektywnych okoliczności,
które pozwalałyby przystępującemu skalkulować ofertę na tak niskim poziomie w porównaniu
do innych wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia” (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2012 r., KIO 1649/12).
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że:
„Celem działania przystępującego nie było konkurowanie rzetelną ofertą, lecz zabieg
stwarzający sztuczną przewagę, któremu ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
pozwala przeciwdziałać także na gruncie ustawy Pzp przez odrzucenie oferty" (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2012 r., KIO 1649/12).
A zatem, do niniejszej sprawy wprost powinno znaleźć zastosowanie orzecznictwo KIO, w
którym wskazano, że:
„istotną z punktu widzenia prawa konkurencji, przesądzającą o naganności postępowania
przystępującego, jest w niniejszej sprawie okoliczność, iż przystępujący wycenił przedmiot
zamówienia na kwotę niższą niż koszt świadczenia usługi. Bez wątpienia, w niniejszej
sprawie zaburzona została ekwiwalentność świadczeń, o której mowa w art. 487 § 2 k.c., a
która znajduje zastosowanie przez art. 14 ustawy Pzp również do umów o zamówienie
publiczne. Działanie takie zagrażało interesom innych wykonawców, bowiem inni
przedsiębiorcy, którzy wycenili przedmiot zamówienia na kwoty rzeczywiste, wynikające z
wartości świadczenia, znaleźli się w znacznie gorszej sytuacji podczas oceny ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
a w konsekwencji:
„Działania przystępującego utrudniały pozostałym wykonawcom dostęp do rynku, mimo tego,
że zaoferowali oni realne ceny mając jednak na uwadze konkurowanie o przedmiotowe
zamówienie" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2012 r., KIO 1649/12).
Jednocześnie trzeba wskazać, że zgodnie z aktualnym i utrwalonym orzecznictwem
Sądu Najwyższego i Sądu Apelacyjnego w Warszawie:
„Konstrukcja art. 15 ust. 1 pkt 1-5 u.z.n.k. dowodzi egzemplifikacji «utrudniania dostępu do
rynku», a więc każde z zachowań spośród opisanych w punktach 1-5 art. 15 ust 1 u.z.n.k.
zawsze utrudnia dostęp innym przedsiębiorcom do rynku. Nie wymaga zatem dowodzenia,
że w wyniku wystąpienia któregokolwiek z opisanych we wskazanych punktach zachowania
nastąpiło utrudnienie przedsiębiorcy dostępu do rynku";
z tego względu dalsze wykazywanie tej okoliczności nie jest potrzebne:
„Stany faktyczne objęte hipotezą norm zawartych wpięciu punktach ust. 1 art. 15 u.z.n.k.
zawsze więc przesądzają o wystąpieniu opisanej w tym przepisie postaci czynu nieuczciwej
konkurencji, co zwalnia już z obowiązku dowodzenia, że konkretne zachowanie skutkowało
utrudnieniem konkretnemu przedsiębiorcy dostępu do rynku.” (wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 25 października 2012 r., I CSK 147/12; podobnie: Wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 2 października 2012 r., I ACa 359/12; Wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 20 grudnia 2011 r., I ACa 601/11; Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z dnia 20 lutego 2009 r. I ACa 128/08, Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5
sierpnia 2010 r., I ACa 183/10).
Nie może również budzić wątpliwości, że działanie Polskiej Telefonii Cyfrowej SA w
niniejszym postępowaniu przetargowym było nakierowane na eliminację innych
przedsiębiorców oraz utrudnienie im dostępu do rynku. Zaoferowanie przez Polską Telefonię
Cyfrową SA ceny poniżej kosztów świadczenia usług, rażąco dobiegającej od realiów
gospodarczych i cen możliwych do osiągnięcia przez równie efektywnych konkurentów nie
znajduje bowiem żadnego innego uzasadnienia w okolicznościach sprawy. W szczególności
stosowanie przez Polską Telefonię Cyfrową SA rażąco niskich cen, nie daje się uzasadnić
wskazywaną w orzecznictwie próbą wejścia na rynek (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 10 stycznia 2008 r., I ACa 231/07), gdyż Polska Telefonia Cyfrowa SA jest
przedsiębiorcą o ugruntowanej pozycji i renomie na rynku usług telekomunikacyjnych,
posiada na tym rynku znaczący udział. Z tych przyczyn stosowanie przez Polską Telefonię
Cyfrową SA rażąco niskich cen, w sposób oczywisty nie służy wejściu na rynek i zdobyciu
pierwszych udziałów rynkowych przez nowy podmiot, który musiałby zmagać się z
konkurencją ze strony zasiedziałych i renomowanych graczy.
Stosowanie cen poniżej kosztów przez przedsiębiorcę od dawna obecnego na rynku,
posiadającego duży udział rynkowy oraz istotną siłę, służy zgoła odmiennym celom, tj.
zaburzeniu uczciwej konkurencji i stanowi konkurencję niemerytoryczną. Polska Telefonia
Cyfrowa SA stosując nieuczciwe ceny, zmierza do zwiększenia swojej obecności na rynku w
segmencie dużych klientów instytucjonalnych i wyeliminowania uczciwych konkurentów z
przetargów dla administracji publicznej. Taka strategia, stosowana konsekwentnie przez
Polską Telefonię Cyfrową SA niewątpliwie może doprowadzić do wyeliminowania skarżącej i
innych konkurentów Polskiej Telefonii Cyfrowej SA z rynku. Biorąc pod uwagę siłę rynkową
Polskiej Telefonii Cyfrowej SA, nie może także budzić wątpliwości, że dysponuje ona
potencjałem wystarczającym dla realizacji polityki cen dumpingowych, czego najlepiej
dowodzą okoliczności niniejszego przetargu oraz skala zaniżenia przez tę spółkę
oferowanych cen w stosunku do kosztów i cen możliwych do zaoferowania przez
konkurentów. Ponadto, jak wskazuje się w doktrynie:
„Nie ulega wątpliwości, że utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce we wszystkich tych
sytuacjach, w których skutki czynów zmaterializowały się w postaci realnej szkody ich
adresatów (np. utrata klientów i zmniejszenie obrotów na skutek zastosowania przez
konkurencje sprzedaży produktów poniżej kosztów). Komentowany przepis nie zawiera
natomiast żadnych określeń sugerujących, że dla dokonania utrudniania dostępu do rynku
konieczne jest osiągnięcie jakiegoś skutku. Co więcej, idea ochrony przysługującej na mocy
komentowanej ustawy polega na "zapobieganiu i zwalczaniu" nieuczciwej konkurencji (art. 1
u.z.n.k.), a sam czyn podlega ustawie nie tylko, jeśli narusza interes przedsiębiorcy lub
klienta, aie także jeśli mu zagraża (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.)."-,
a zatem:
„dla zrealizowania utrudniania dostępu do rynku wystarczające jest samo podjęcie działań,
które zgodnie z doświadczeniem życiowym, zasadami prowadzenia obrotu gospodarczego i
prawidłowościami rynkowymi są zdolne, chociażby potencjalnie, do wywołania zakłóceń (np.
wystawienie na sprzedaż produktów po cenie niższej niż koszty przedsiębiorcy, mato
skuteczne rynkowo wymuszanie na klientach dokonania odpowiedniego wyboru)"2.
W okolicznościach niniejszej sprawy interes Odwołującego i innych konkurentów
Polskiej Telefonii Cyfrowej SA został realnie zagrożony działaniami Polskiej Telefonii
Cyfrowej SA, a mechanizmy gospodarcze i zasady uczciwej konkurencji zostały zakłócone.
Odwołujący podnosił również realną szkodę w postaci utraty klienta i istotnych przychodów,
gdyż na skutek nieuczciwych działań Polskiej Telefonii Cyfrowej SA został wyeliminowany z
przetargu, który wygrałaby, zaoferowawszy najkorzystniejszą cenę, gdyby Polskiej Telefonii
Cyfrowej SA nie dopuściła się dumpingowania swojej oferty, a także wtedy, gdyby
Zamawiający postąpił prawidłowo i zgodnie z art. 89 ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną z
naruszeniem 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Z powyższych przyczyn, Polska Telefonia Cyfrowa SA niewątpliwie dopuściła się w
toku postępowania przetargowego czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
stosowaniu cen poniżej kosztów świadczenia usług będących przedmiotem przetargu, a
zamiarem tego przedsiębiorcy było utrudnienie dostępu do rynku i eliminacja konkurentów.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 8 kwietnia 2013 roku.
Dnia 9 kwietnia 2013 roku Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
M. Mioduszewski, J. Sroczyński, pkt 28 Komentarza do art. 15 ustawy [w.] M. Zdyb. (red.), A. Michalak, M.
Mioduszewski i inni, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,, LEX, 2011
Dnia 11 kwietnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy AP-Flyer sp. z o.o. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, że ma interes w
przystąpieniu z uwagi na fakt, iż oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza
złożona przez Polską Telefonię Cyfrową SA stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
polegający na stosowaniu przez tego wykonawcę cen poniżej kosztów świadczenia usług
będących przedmiotem przetargu, a zamiarem tego przedsiębiorcy było utrudnienie dostępu
do rynku i eliminacja konkurentów.
Dnia 12 kwietnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA, wnoszącego o oddalenie odwołania.
W toku postępowania przed Izbą Odwołujący złożył pismo procesowe, którego
załączniki zawierające wyliczenie kosztów zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od
niego wpis.
Odwołujący spełnia także określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp materialnoprawne
wymogi wniesienia odwołania. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji (jedyne kryterium - cena). Potwierdzenie się zarzutów zawartych w odwołaniu daje
mu zatem możliwość uzyskania zamówienia, której na skutek zarzucanych nieprawidłowości
został pozbawiony.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wykonawcy AP-Flyer sp. z o.o., uwzględniając w tej mierze opozycję
zgłoszoną przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, że wykonawca AP-Flyer sp. z o.o. nie
posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, gdyż uwzględnienie
odwołania pozostaje bez wpływu na pozycję zgłaszającego przystąpienie w postępowaniu i
możliwość uzyskania przez niego zamówienia. Okoliczności podnoszone przez
zgłaszającego przystąpienie, iż posiada on wiedzę, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie tego postępowania, skoro zgłaszający
przystąpienie nie wniósł w wymaganym terminie własnego odwołania podważającego ofertę
Odwołującego.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby Odwołujący
nie dowiódł, że oferta Przystępującego - Polskiej Telefonii Cyfrowej SA istotnie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a Zamawiający
dopuścił się zarzucanych naruszeń ustawy Pzp.
Podnieść należy, iż Zamawiający pismem z 26 marca 2013 r. zwrócił się do
Przystępującego – Polskiej Telefonii Cyfrowej SA w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o
złożenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający m.in. wskazywał, że na publicznej sesji otwarcia ofert podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. 7 637 920 zł brutto. Zamawiający
zwracał się o wyjaśnienie czynników mających wpływ na oszacowanie złożonej przez
Przystępującego – Polską Telefonię Cyfrową SA oferty. Na wezwanie Zamawiającego
przedmiotowe wyjaśnienia zostały złożone, przy czym Przystępujący – Polska Telefonia
Cyfrowej SA zastrzegł ich treść wraz z załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba wskazuje, że w sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które zostały
przez Zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku
przedstawienia w wyjaśnieniach obiektywnych elementów mających wpływ na wysokość
ceny i złożenia niewystarczających wyjaśnień spoczywa w całości na Odwołującym, który z
tego faktu wywodzi skutki prawne. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, sygn. akt XIX Ga 3/07, w
którym Sąd stwierdził, że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w
sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie
z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki
prawne”. Problem dowodowy w tym zakresie skupia się przede wszystkim na właściwym
wykazaniu przez wezwanego wykonawcę, że zaoferowana cena jest ceną realną, tzn. że
ponoszone na wykonanie zamówienia koszty zostaną pokryte z ceny oferty, oraz wykonawca
jeszcze z tego tytułu osiągnie zysk. Tym samym przedmiotem dowodu Odwołującego winien
być nierealny charakter ceny za świadczone usługi, co potwierdza rażąco niski charakter
zaoferowanej ceny. Prowadzenie takiego dowodu względem wyjaśnień przy skutecznie
zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa może być oczywiście istotnie utrudnione, gdyż
Odwołujący nie uzyskuje wiedzy na temat okoliczności wskazanych przez wykonawcę, co
jednak nie zmienia faktu, że nie jest on pozbawiony możliwości dowodowych co do tego, że
podana cena całkowicie abstrahuje od realiów rynkowych realizacji zamówienia. Odwołujący
może zatem dowodzić, iż realia rynkowe i koszty świadczenia usługi w tychże realiach
rynkowych uniemożliwiają wykonawcy wykonanie zamówienia za podaną cenę. Wykonawca
taki, składając wyjaśnienia, nie może zatem wykazywać, że dysponuje możliwością
świadczenia usługi na tylko sobie dostępnych, szczególnie dogodnych warunkach, gdyż
takie szczególnie dogodne warunki nie istnieją, bądź są dostępne dla pozostałych
wykonawców na podobnych zasadach. Odwołujący może także wykazywać minimalny
rynkowy poziom kosztów świadczenia usług, poniżej którego wykonanie zamówienia
odbywać się musi ze stratą. Zdaniem Izby takiego dowodu na potwierdzenie stawianych
zarzutów Odwołujący nie przeprowadził.
Izba zauważa, że w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego stwierdzić należy, iż Zamawiający ustalił ją na 6 209 691,06 zł, a z
powiększeniem o należny podatek VAT na poziomie 7 637 920 zł, którą to kwotę podał przy
otwarciu ofert. Wskazywał, że ustalenie powyższe dokonane zostało w oparciu o cenę
najdroższej oferty w poprzednim postępowaniu oraz ofertę realizacji zamówienia przez
Odwołującego, które to wartości następnie zostały uśrednione. Izba zauważa, iż w realiach
niniejszej sprawy wartość szacunkowa zamówienia nie powinna być brana pod uwagę przy
ocenie trafności zarzutu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wykazał bowiem, że
odzwierciedla ona faktyczną aktualną rynkową wartość usług, skoro najdroższa spośród ofert
złożonych w postępowaniu i tak jest znacząco niższa od wartości szacunkowej powiększonej
o VAT, a złożona została przez wykonawcę nie dysponującego własną infrastrukturą
niezbędną do świadczenia usługi, co z pewnością znacząco wpływa na wzrost kosztów
względem wykonawców, którzy taką infrastrukturę posiadają. Ponadto Zamawiający nie
wykazał, że zakres przedmiotowy usług uznanych za referencyjne istotnie kryterium
referencyjności spełnia. Sam zresztą Odwołujący w treści odwołania zdawał się nie
przydawać ustalonemu przez Zamawiającego szacunkowi nadmiernie istotnego znaczenia,
gdyż przede wszystkim odwoływał się do zaoferowanej przez siebie ceny jako wykonawcy
świadczącego usługi na zbliżonych zasadach i o podobnej skali jak Przystępujący - Polska
Telefonia Cyfrowa SA. Odwołujący podnosił, że blisko trzykrotna różnica w cenie pomiędzy
Odwołującym a Przystępującym nie da się racjonalnie uzasadnić, gdyż między działalnością
obu podmiotów brak jest różnic, które tak znaczącą rozbieżność w kosztach działalności by
uzasadniały.
W ocenie Izby jest twierdzeniem zbyt daleko idącym, aby cena zaoferowana przez
Odwołującego była wystarczającym wyznacznikiem cen rynkowych będących przedmiotem
zamówienia. W niniejszym postępowaniu złożono bowiem tylko 3 oferty, przy czym ofertę
wykonawcy AP-Flyer sp. z o.o. jako wykonawcy nie posiadającego własnej infrastruktury
oraz nie świadczącego usług na zasadach zbliżonych do Odwołującego i Przystępującego
dla powyższego porównania "rynkowości" ceny Przystępującego należałoby uznać za
niemiarodajną. W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu
również porównanie ceny oferty Odwołującego i Przystępującego, na co Odwołujący
powoływał się w treści odwołania i na rozprawie, nie byłoby miarodajne. Zwrócić bowiem
należy uwagę na fakt, że o ile w postępowaniach, w których składanych jest wiele ofert, w
celu ustalenia średniego poziomu ceny eliminuje się oferty skrajne, o tyle w przedmiotowym
postępowaniu, ze względu na fakt złożenia jedynie trzech ofert, nie jest to faktycznie
możliwe. Oferta Odwołującego nie może stanowić samodzielnego wyznacznika cen
rynkowych. Odwołujący w żaden bowiem sposób nie wykazał, że ceny oferowane na rynku
przez oba podmioty zwykle (co do zasady) są do siebie zbliżone albo zwykle (co do zasady)
oscylują na tym samym poziomie. Odwołujący wskazał w treści odwołania koszty, które jego
zdaniem powinny być ujęte w cenie oferty. Podnosił, że koszty obejmowały m.in. zestawienie
łącza, który to koszt obejmuje zakup urządzeń transmisyjnych – zestawienie łącza 20Mb
oraz świadczenie usług transmisji danych, co kosztuje, zdaniem Odwołującego, wliczając
koszt routera oraz jednorazowy koszt instalacji, ponad 6000 netto miesięcznie. Odwołujący
nie wykazał jednak, z czego wnosi taki poziom kosztów, ani nie uzasadnił, że faktycznie,
biorąc pod uwagę ceny rynkowe, nie ma możliwości wykonania zamówienia w tym zakresie
za niższą cenę. Wskazywał także na koszt zakupu kart SIM oraz koszt opłaty za prawo do
wykorzystania zasobów numeracji, naliczony zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2004 r. w sprawie wysokości, terminów i sposobu uiszczania
opłat za prawo do wykorzystywania zasobów numeracji (Dz. U Nr 283, poz. 2832). W treści
odwołania nie wskazał na poziom tych kosztów, dopiero w piśmie procesowym podał
szacowane przez siebie wartości. Nie zdołał jednak zdaniem Izby wykazać, że koszt ten ma
na tyle znaczący charakter, że przesądza, decyduje o rażąco niskiej cenie całej oferty.
Ponadto Odwołujący, zdaniem Izby, nie dowiódł, iż istotnie ceny dostaw sprzętu nie
odbiegają od siebie poziomem, zwłaszcza że w zakresie ceny kart SIM Przystępujący ujawnił
założony przez siebie koszt, przedstawiając otrzymaną ofertę zakupu kart SIM. W treści
odwołania Odwołujący wskazał też na konieczność modernizacji i rozbudowy infrastruktury,
jednak ani nie podawał ich wartości, ani nie uzasadnił wymogu ich poniesienia w ramach
przedmiotowego zamówienia. W piśmie procesowym przedstawił zakładane przez siebie
wartości, jednak wyliczenie to oparte zostało jedynie o wartości szacowane przez
Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że sposób kalkulacji kosztów musi
być dla każdego wykonawcy świadczącego usługi transmisji danych tożsamy, podobnie jak i
poziom kosztów do poniesienia. Wykonawcy mają różne źródła zaopatrzenia i koszty te nie
muszą by tożsame. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że istnieje dla każdego wykonawcy
tego typu usług ujednolicona metodologia ustalania kosztów, w szczególności aby koszt
rozbudowy czy unowocześniania infrastruktury każdorazowo był alokowany do konkretnego
zamówienia, względnie, aby w jednolity sposób rozliczane były koszty stałe. Ponadto
Odwołujący nie wskazał jednoznacznie, jaki poziom kosztów w zakresie unowocześnienia
infrastruktury jest niezbędnie wymagany do poniesienia przez każdego wykonawcę.
Odwoływał się do własnych kosztów, a te nie mogą być uznane za miarodajne jako koszty
rynkowe. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do sytuacji podmiotowej
Przystępującego, ograniczając się do arbitralnego stwierdzenia, iż pomiędzy działalnością
Polskiej Telefonii Cyfrowej SA i Odwołującym brak jest różnic, które mogłyby uzasadniać tak
daleko idącą rozbieżność w kosztach działalności. Zdaniem Izby podobny charakter i pozycja
rynkowa podmiotów nie muszą świadczyć o analogicznym modelu biznesowym działalności
ani strukturze i metodologii ustalania kosztów jej prowadzenia, a co za tym idzie i metodzie
szacowania cen ofertowych.
Oceniając z kolei zastrzeżone przez Przystępującego wyjaśnienia, Izba stwierdza, że
odnoszą się one do kosztów świadczenia usługi zgodnie z przedmiotem zamówienia oraz
uwzględniają zysk. Są na tyle wyczerpujące, że Zamawiający na ich podstawie nie mógł
uznać, iż zachodzi konieczność odrzucenia oferty Przystępującego zgodnie z art. 90 ust.3
ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż Odwołujący w toku
postępowania przed Izbą w żaden sposób nie wykazał, że nie istnieje możliwość wykonania
zamówienia na warunkach rynkowych za podaną przez Przystępującego cenę, ograniczając
się do kosztów własnych oraz własnej metodologii kalkulacji ceny jako wyznaczników tychże
rynkowych warunków, co z pewnością należy uznać za niewystarczające dla potwierdzenia
zarzutu rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji i złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji. Izba uznała zatem, że podnoszone w odwołaniu zarzuty nie zostały przez
Odwołującego wykazane.
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła
wniosku o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3600 zł, uznając, że złożony do akt sprawy dokument "rachunek/zestawienie kosztów" nie
spełnia wymogów rachunku wymaganego § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie konkretyzuje on bowiem nazwy podmiotu, dla którego jest
wystawiany. Określa jedynie sygnaturę sprawy oraz nazwę kosztu – koszty zastępstwa.
Stwierdzić zatem należy, iż w istocie dokument ten stanowi wyłącznie zestawienie kosztów
do przedmiotowej sprawy odwoławczej, a nie wymagany rachunek stanowiący podstawę do
zasądzenia zwrotu kosztów wynagrodzenia z tytułu reprezentacji prawnej Zamawiającego.
Przewodniczący: ………….……
WYROK
z dnia 23 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę Polska Telefonia Komórkowa „Centertel" Spółka z o.o., ul. Skierniewicka
10A, 01-230 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Komendę
Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa S.A., Al. Jerozolimska 181, 02-222
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polska Telefonia Komórkowa „Centertel"
Spółka z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polska Telefonia Komórkowa „Centertel" Spółka z
o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 812/13
Uzasadnienie
Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150 02-624 Warszawa (dalej
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn.
„Zakup usługi transmisji danych GPRS/EDGE/HSDPA do użytkowanych w Policji terminali
mobilnych". Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę większą
niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2013/S 031-049059 z dnia 13 lutego 2013 roku.
W dniu 8 kwietnia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Polska Telefonia Komórkowa „Centertel” Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-
230 Warszawa (dalej „Odwołujący”). Odwołujący wskazywał, że wnosi niniejsze odwołanie
w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i jednocześnie oświadczał, iż jest wykonawcą, którego
interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Zaniechanie odrzucenia oferty
Polskiej Telefonii Cyfrowej SA pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiającemu zarzucał naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polskiej
Telefonii Cyfrowej SA jako zawierającej rażąco niską cenę,
2) art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Polskiej Telefonii Cyfrowej SA, podczas gdy złożone wyjaśnienia nie
potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polskiej
Telefonii Cyfrowej SA, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty Polskiej Telefonii Cyfrowej SA.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego złożone zostały oferty z następującymi cenami:
1) Polska Telefonia Cyfrowa SA - 738.000 zł,
2) PTK Centertel Sp. z o.o. - 2.296.065 zł,
3) AP-Flyer sp. z o.o. - 5.740.164 zł.
Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 7.637.920 zł.
Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia
zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy jest ona rażąco niska jest ustalona przez
zamawiającego wartość zamówienia. Natomiast pojęcie rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia jest definiowane jako „cena odbiegająca od jego wartości, a różnica
nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez
strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 listopada
2011 r., sygn. akt KIO/2369/11). Cena zaoferowana przez Polską Telefonię Cyfrową SA w
przetargu (738.000 zł) była ponad trzykrotnie niższa niż cena zaoferowana w drugiej w
kolejności najkorzystniejszej ofercie, tj. w ofercie Odwołującego (2.296.065 zł) oraz blisko
ośmiokrotnie niższa od ceny zaproponowanej w trzeciej z najkorzystniejszych ofert, złożonej
przez AP-Flyer sp. z o.o. i wynoszącej 5.740.164 zł. Już same różnice w cenach, prima facie
muszą budzić uzasadnione wątpliwości, co do podstaw ich wysokości oraz możliwości
pokrycia kosztów ponoszonych przez Polską Telefonię Cyfrową SA w związku ze
świadczeniem usług transmisji danych z przychodów osiąganych przez tę spółkę z realizacji
zamówienia po wskazanej przez nią w ofercie cenie.
W szczególności, wątpliwości musi budzić daleko idąca rozbieżność w zakresie ceny
oferowanej przez dwa podobne podmioty działające na rynku telekomunikacyjnym,
prowadzące działalność o podobnej skali, strukturze kosztów i osiąganych przychodów.
Blisko trzykrotna różnica w cenie pomiędzy tymi podmiotami nie daje się racjonalnie
uzasadnić, gdyż pomiędzy działalnością Polskiej Telefonii Cyfrowej SA i Odwołującym brak
jest różnic, które mogłyby uzasadniać tak daleko idącą rozbieżność w kosztach działalności.
W szczególności uwagę, rodzaj i specyfikę działalności obu podmiotów, nie jest możliwe aby
świadczenie usług stanowiących przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie według cen
zaproponowanych przez Polską Telefonię Cyfrową SA było rentowne, tj. pokrywało
ponoszone przez usługodawcę koszty oraz zapewniało godziwy zysk z przedsięwzięcia. Jest
tak z następujących względów:
1) Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest najogólniej rzecz ujmując,
świadczenie usług transmisji danych przy pomocy 15.556 kart SIM oraz uruchomienie
dedykowanego łącza międzysystemowego pomiędzy APN wykonawcy a siecią PSTD
Policji. Ponadto Zamawiający przewidział transmisję danych na poziomie 2 GB
miesięcznie dla każdej karty. Uruchomienie i świadczenie usługi związane jest więc z
kosztem zestawienia wyżej opisanego łącza, który to koszt obejmuje także zakup
urządzeń teletransmisyjnych. Zestawienie łącza 20Mb, a następnie świadczenie przy
jego pomocy usługi transmisji danych kosztuje, wliczając koszt routera oraz
jednorazowy koszt instalacji, ponad 6 000 zł netto miesięcznie.
2) Wykonawca musi uwzględnić także koszt zakupu ponad 15 000 kart SIM, a także
koszt opłaty za prawo do wykorzystania zasobów numeracji, naliczony zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2004 r. w sprawie
wysokości, terminów i sposobu uiszczania opłat za prawo do wykorzystywania
zasobów numeracji (Dz. U Nr 283, poz. 2832).
3) Wdrożenie takiej ilości kart SIM, przy zakładanej transmisji na poziomie 1,8 GB na
każdą kartę spowoduje konieczność przesłania dodatkowych 28 Terabajtów danych
miesięcznie. Oprócz samych kosztów bezpośrednich i pośrednich transmisji danych,
skutkuje to zwiększonym obciążeniem sieci, a co za tym idzie koniecznością
powiększenia pojemności tej sieci, w tym w szczególności podwyższenia
przepływności łączy w rdzeniu sieci.
4) Opisując przedmiot zamówienia (rozdz. III OPZ), Zamawiający ustanowił wymóg
pokrycia co najmniej 90 % kraju zasięgiem sieci operatora z tym, że wykonawca
zobowiązany jest zapewnić pokrycie zasięgiem zgodnie z przedstawioną przez siebie
mapą. Powyższe wymogi oznaczają, że w przypadku gdy okaże się, że w miejscu
wskazanym na mapie jako objęte zasięgiem sieci, zasięg nie występuje, Wykonawca
zobowiązany będzie do przeprowadzenia inwestycji mających na celu rozbudowę
infrastruktury. Prawdopodobieństwo wystąpienie takiej sytuacji jest bardzo duże,
jeżeli weźmie się pod uwagę, że mapy zasięgowe nie są sporządzane na podstawie
rzeczywistych pomiarów terenowych, lecz poprzez wyliczenia matematyczne,
uwzględniające modele rozchodzenia się fal w terenie. Obliczenia takie zawsze
objęte są ryzykiem błędu, wynikającego choćby z rozwoju budownictwa
ograniczającego widzialność anten, zmian pogodowych oraz podobnych okoliczności.
Zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia za kwotę 738.000 zł, nie uwzględnia więc
wszystkich wskazanych kosztów, co wskazuje na finansowanie tego przedsięwzięcia z
innych niż wynagrodzenie źródeł.
Mając na względzie wyżej wskazane koszty, jakie zmuszony jest ponieść każdy z
wykonawców w celu świadczenia usługi, należy uznać, że wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na jej cenę, złożone przez Polską Telefonię Cyfrową SA, nie spełnia
wymogów określonych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie może prowadzić do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny, jakie zaistniało wskutek wezwania do wyjaśnień przesłane
przez Zamawiającego dnia 26 marca 2013 r. Pomimo tego, że wyjaśnienia te są zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący ma prawo domagania się kontroli
prawidłowości czynności Zamawiającego związanych z oceną tego dokumentu. Jak
zauważył Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie
C-450/06 Varec „organ powołany do rozpoznania odwołań, powinien zapewnia poufność i
prawo do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku do informacji zawartych w aktach
przedłożonych mu przez strony sporu, w szczególności zaś przez instytucję zamawiającą,
przy czym on sam może zapoznawać się w takimi informacjami i brać je pod uwagę. Do
organu tego należy podjęcie decyzji, w jakim stopniu i według jakich zasad należy zapewnić
poufność i objęcie tajemnicą tych informacji, w świetle wymogów skutecznej ochrony
sądowej oraz poszanowania prawa do obrony stron sporu, a także, w przypadku odwołania
w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny organ będący sądem lub trybunałem w
rozumieniu art. 234 WE, tak by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane
jest prawo do rzetelnego procesu”.
Sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu zaburza możliwość rzetelnego konkurowania przez
przedsiębiorców na rynku i stanowi delikt nieuczciwej konkurencji, wskazany w art. 15 ust. 1
pkt 1 u.z.n.k. W doktrynie wskazano, że zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. może
mieć w szczególności miejsce w przypadku składania ofert przetargach1. Jak wynika z kolei
z utrwalonego orzecznictwa KIO, dopuszczenie się przez oferenta wskazanego wyżej czynu
nieuczciwej konkurencji stanowi z kolei przyczynę uzasadniającą odrzucenie przez
zamawiającego jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (zob. np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2012 r., KIO 406/12). W niniejszej sprawie
Odwołujący wykazał, że wykonując usługi analogiczne do usług realizowanych przez
1 Komentarz do art. 15 ustawy, pkt 12 [w:] E. Nowińska, M. Du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, LexPolonica.
Przystępującego, posiada też podobne warunki prowadzenia działalności. Jak wskazała KIO
w podobnej do niniejszej sprawy:
„Doświadczenie życiowe wskazuje, że działalność na podobnych warunkach prowadzi też
wiele innych podmiotów. Nie wykazano zatem szczególnych, obiektywnych okoliczności,
które pozwalałyby przystępującemu skalkulować ofertę na tak niskim poziomie w porównaniu
do innych wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia” (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2012 r., KIO 1649/12).
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że:
„Celem działania przystępującego nie było konkurowanie rzetelną ofertą, lecz zabieg
stwarzający sztuczną przewagę, któremu ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
pozwala przeciwdziałać także na gruncie ustawy Pzp przez odrzucenie oferty" (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2012 r., KIO 1649/12).
A zatem, do niniejszej sprawy wprost powinno znaleźć zastosowanie orzecznictwo KIO, w
którym wskazano, że:
„istotną z punktu widzenia prawa konkurencji, przesądzającą o naganności postępowania
przystępującego, jest w niniejszej sprawie okoliczność, iż przystępujący wycenił przedmiot
zamówienia na kwotę niższą niż koszt świadczenia usługi. Bez wątpienia, w niniejszej
sprawie zaburzona została ekwiwalentność świadczeń, o której mowa w art. 487 § 2 k.c., a
która znajduje zastosowanie przez art. 14 ustawy Pzp również do umów o zamówienie
publiczne. Działanie takie zagrażało interesom innych wykonawców, bowiem inni
przedsiębiorcy, którzy wycenili przedmiot zamówienia na kwoty rzeczywiste, wynikające z
wartości świadczenia, znaleźli się w znacznie gorszej sytuacji podczas oceny ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
a w konsekwencji:
„Działania przystępującego utrudniały pozostałym wykonawcom dostęp do rynku, mimo tego,
że zaoferowali oni realne ceny mając jednak na uwadze konkurowanie o przedmiotowe
zamówienie" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2012 r., KIO 1649/12).
Jednocześnie trzeba wskazać, że zgodnie z aktualnym i utrwalonym orzecznictwem
Sądu Najwyższego i Sądu Apelacyjnego w Warszawie:
„Konstrukcja art. 15 ust. 1 pkt 1-5 u.z.n.k. dowodzi egzemplifikacji «utrudniania dostępu do
rynku», a więc każde z zachowań spośród opisanych w punktach 1-5 art. 15 ust 1 u.z.n.k.
zawsze utrudnia dostęp innym przedsiębiorcom do rynku. Nie wymaga zatem dowodzenia,
że w wyniku wystąpienia któregokolwiek z opisanych we wskazanych punktach zachowania
nastąpiło utrudnienie przedsiębiorcy dostępu do rynku";
z tego względu dalsze wykazywanie tej okoliczności nie jest potrzebne:
„Stany faktyczne objęte hipotezą norm zawartych wpięciu punktach ust. 1 art. 15 u.z.n.k.
zawsze więc przesądzają o wystąpieniu opisanej w tym przepisie postaci czynu nieuczciwej
konkurencji, co zwalnia już z obowiązku dowodzenia, że konkretne zachowanie skutkowało
utrudnieniem konkretnemu przedsiębiorcy dostępu do rynku.” (wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 25 października 2012 r., I CSK 147/12; podobnie: Wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 2 października 2012 r., I ACa 359/12; Wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 20 grudnia 2011 r., I ACa 601/11; Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z dnia 20 lutego 2009 r. I ACa 128/08, Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5
sierpnia 2010 r., I ACa 183/10).
Nie może również budzić wątpliwości, że działanie Polskiej Telefonii Cyfrowej SA w
niniejszym postępowaniu przetargowym było nakierowane na eliminację innych
przedsiębiorców oraz utrudnienie im dostępu do rynku. Zaoferowanie przez Polską Telefonię
Cyfrową SA ceny poniżej kosztów świadczenia usług, rażąco dobiegającej od realiów
gospodarczych i cen możliwych do osiągnięcia przez równie efektywnych konkurentów nie
znajduje bowiem żadnego innego uzasadnienia w okolicznościach sprawy. W szczególności
stosowanie przez Polską Telefonię Cyfrową SA rażąco niskich cen, nie daje się uzasadnić
wskazywaną w orzecznictwie próbą wejścia na rynek (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 10 stycznia 2008 r., I ACa 231/07), gdyż Polska Telefonia Cyfrowa SA jest
przedsiębiorcą o ugruntowanej pozycji i renomie na rynku usług telekomunikacyjnych,
posiada na tym rynku znaczący udział. Z tych przyczyn stosowanie przez Polską Telefonię
Cyfrową SA rażąco niskich cen, w sposób oczywisty nie służy wejściu na rynek i zdobyciu
pierwszych udziałów rynkowych przez nowy podmiot, który musiałby zmagać się z
konkurencją ze strony zasiedziałych i renomowanych graczy.
Stosowanie cen poniżej kosztów przez przedsiębiorcę od dawna obecnego na rynku,
posiadającego duży udział rynkowy oraz istotną siłę, służy zgoła odmiennym celom, tj.
zaburzeniu uczciwej konkurencji i stanowi konkurencję niemerytoryczną. Polska Telefonia
Cyfrowa SA stosując nieuczciwe ceny, zmierza do zwiększenia swojej obecności na rynku w
segmencie dużych klientów instytucjonalnych i wyeliminowania uczciwych konkurentów z
przetargów dla administracji publicznej. Taka strategia, stosowana konsekwentnie przez
Polską Telefonię Cyfrową SA niewątpliwie może doprowadzić do wyeliminowania skarżącej i
innych konkurentów Polskiej Telefonii Cyfrowej SA z rynku. Biorąc pod uwagę siłę rynkową
Polskiej Telefonii Cyfrowej SA, nie może także budzić wątpliwości, że dysponuje ona
potencjałem wystarczającym dla realizacji polityki cen dumpingowych, czego najlepiej
dowodzą okoliczności niniejszego przetargu oraz skala zaniżenia przez tę spółkę
oferowanych cen w stosunku do kosztów i cen możliwych do zaoferowania przez
konkurentów. Ponadto, jak wskazuje się w doktrynie:
„Nie ulega wątpliwości, że utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce we wszystkich tych
sytuacjach, w których skutki czynów zmaterializowały się w postaci realnej szkody ich
adresatów (np. utrata klientów i zmniejszenie obrotów na skutek zastosowania przez
konkurencje sprzedaży produktów poniżej kosztów). Komentowany przepis nie zawiera
natomiast żadnych określeń sugerujących, że dla dokonania utrudniania dostępu do rynku
konieczne jest osiągnięcie jakiegoś skutku. Co więcej, idea ochrony przysługującej na mocy
komentowanej ustawy polega na "zapobieganiu i zwalczaniu" nieuczciwej konkurencji (art. 1
u.z.n.k.), a sam czyn podlega ustawie nie tylko, jeśli narusza interes przedsiębiorcy lub
klienta, aie także jeśli mu zagraża (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.)."-,
a zatem:
„dla zrealizowania utrudniania dostępu do rynku wystarczające jest samo podjęcie działań,
które zgodnie z doświadczeniem życiowym, zasadami prowadzenia obrotu gospodarczego i
prawidłowościami rynkowymi są zdolne, chociażby potencjalnie, do wywołania zakłóceń (np.
wystawienie na sprzedaż produktów po cenie niższej niż koszty przedsiębiorcy, mato
skuteczne rynkowo wymuszanie na klientach dokonania odpowiedniego wyboru)"2.
W okolicznościach niniejszej sprawy interes Odwołującego i innych konkurentów
Polskiej Telefonii Cyfrowej SA został realnie zagrożony działaniami Polskiej Telefonii
Cyfrowej SA, a mechanizmy gospodarcze i zasady uczciwej konkurencji zostały zakłócone.
Odwołujący podnosił również realną szkodę w postaci utraty klienta i istotnych przychodów,
gdyż na skutek nieuczciwych działań Polskiej Telefonii Cyfrowej SA został wyeliminowany z
przetargu, który wygrałaby, zaoferowawszy najkorzystniejszą cenę, gdyby Polskiej Telefonii
Cyfrowej SA nie dopuściła się dumpingowania swojej oferty, a także wtedy, gdyby
Zamawiający postąpił prawidłowo i zgodnie z art. 89 ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną z
naruszeniem 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Z powyższych przyczyn, Polska Telefonia Cyfrowa SA niewątpliwie dopuściła się w
toku postępowania przetargowego czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
stosowaniu cen poniżej kosztów świadczenia usług będących przedmiotem przetargu, a
zamiarem tego przedsiębiorcy było utrudnienie dostępu do rynku i eliminacja konkurentów.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 8 kwietnia 2013 roku.
Dnia 9 kwietnia 2013 roku Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
M. Mioduszewski, J. Sroczyński, pkt 28 Komentarza do art. 15 ustawy [w.] M. Zdyb. (red.), A. Michalak, M.
Mioduszewski i inni, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,, LEX, 2011
Dnia 11 kwietnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy AP-Flyer sp. z o.o. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, że ma interes w
przystąpieniu z uwagi na fakt, iż oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza
złożona przez Polską Telefonię Cyfrową SA stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
polegający na stosowaniu przez tego wykonawcę cen poniżej kosztów świadczenia usług
będących przedmiotem przetargu, a zamiarem tego przedsiębiorcy było utrudnienie dostępu
do rynku i eliminacja konkurentów.
Dnia 12 kwietnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA, wnoszącego o oddalenie odwołania.
W toku postępowania przed Izbą Odwołujący złożył pismo procesowe, którego
załączniki zawierające wyliczenie kosztów zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od
niego wpis.
Odwołujący spełnia także określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp materialnoprawne
wymogi wniesienia odwołania. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji (jedyne kryterium - cena). Potwierdzenie się zarzutów zawartych w odwołaniu daje
mu zatem możliwość uzyskania zamówienia, której na skutek zarzucanych nieprawidłowości
został pozbawiony.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wykonawcy AP-Flyer sp. z o.o., uwzględniając w tej mierze opozycję
zgłoszoną przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, że wykonawca AP-Flyer sp. z o.o. nie
posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, gdyż uwzględnienie
odwołania pozostaje bez wpływu na pozycję zgłaszającego przystąpienie w postępowaniu i
możliwość uzyskania przez niego zamówienia. Okoliczności podnoszone przez
zgłaszającego przystąpienie, iż posiada on wiedzę, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie tego postępowania, skoro zgłaszający
przystąpienie nie wniósł w wymaganym terminie własnego odwołania podważającego ofertę
Odwołującego.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby Odwołujący
nie dowiódł, że oferta Przystępującego - Polskiej Telefonii Cyfrowej SA istotnie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a Zamawiający
dopuścił się zarzucanych naruszeń ustawy Pzp.
Podnieść należy, iż Zamawiający pismem z 26 marca 2013 r. zwrócił się do
Przystępującego – Polskiej Telefonii Cyfrowej SA w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o
złożenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający m.in. wskazywał, że na publicznej sesji otwarcia ofert podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. 7 637 920 zł brutto. Zamawiający
zwracał się o wyjaśnienie czynników mających wpływ na oszacowanie złożonej przez
Przystępującego – Polską Telefonię Cyfrową SA oferty. Na wezwanie Zamawiającego
przedmiotowe wyjaśnienia zostały złożone, przy czym Przystępujący – Polska Telefonia
Cyfrowej SA zastrzegł ich treść wraz z załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba wskazuje, że w sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które zostały
przez Zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku
przedstawienia w wyjaśnieniach obiektywnych elementów mających wpływ na wysokość
ceny i złożenia niewystarczających wyjaśnień spoczywa w całości na Odwołującym, który z
tego faktu wywodzi skutki prawne. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, sygn. akt XIX Ga 3/07, w
którym Sąd stwierdził, że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w
sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie
z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki
prawne”. Problem dowodowy w tym zakresie skupia się przede wszystkim na właściwym
wykazaniu przez wezwanego wykonawcę, że zaoferowana cena jest ceną realną, tzn. że
ponoszone na wykonanie zamówienia koszty zostaną pokryte z ceny oferty, oraz wykonawca
jeszcze z tego tytułu osiągnie zysk. Tym samym przedmiotem dowodu Odwołującego winien
być nierealny charakter ceny za świadczone usługi, co potwierdza rażąco niski charakter
zaoferowanej ceny. Prowadzenie takiego dowodu względem wyjaśnień przy skutecznie
zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa może być oczywiście istotnie utrudnione, gdyż
Odwołujący nie uzyskuje wiedzy na temat okoliczności wskazanych przez wykonawcę, co
jednak nie zmienia faktu, że nie jest on pozbawiony możliwości dowodowych co do tego, że
podana cena całkowicie abstrahuje od realiów rynkowych realizacji zamówienia. Odwołujący
może zatem dowodzić, iż realia rynkowe i koszty świadczenia usługi w tychże realiach
rynkowych uniemożliwiają wykonawcy wykonanie zamówienia za podaną cenę. Wykonawca
taki, składając wyjaśnienia, nie może zatem wykazywać, że dysponuje możliwością
świadczenia usługi na tylko sobie dostępnych, szczególnie dogodnych warunkach, gdyż
takie szczególnie dogodne warunki nie istnieją, bądź są dostępne dla pozostałych
wykonawców na podobnych zasadach. Odwołujący może także wykazywać minimalny
rynkowy poziom kosztów świadczenia usług, poniżej którego wykonanie zamówienia
odbywać się musi ze stratą. Zdaniem Izby takiego dowodu na potwierdzenie stawianych
zarzutów Odwołujący nie przeprowadził.
Izba zauważa, że w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego stwierdzić należy, iż Zamawiający ustalił ją na 6 209 691,06 zł, a z
powiększeniem o należny podatek VAT na poziomie 7 637 920 zł, którą to kwotę podał przy
otwarciu ofert. Wskazywał, że ustalenie powyższe dokonane zostało w oparciu o cenę
najdroższej oferty w poprzednim postępowaniu oraz ofertę realizacji zamówienia przez
Odwołującego, które to wartości następnie zostały uśrednione. Izba zauważa, iż w realiach
niniejszej sprawy wartość szacunkowa zamówienia nie powinna być brana pod uwagę przy
ocenie trafności zarzutu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wykazał bowiem, że
odzwierciedla ona faktyczną aktualną rynkową wartość usług, skoro najdroższa spośród ofert
złożonych w postępowaniu i tak jest znacząco niższa od wartości szacunkowej powiększonej
o VAT, a złożona została przez wykonawcę nie dysponującego własną infrastrukturą
niezbędną do świadczenia usługi, co z pewnością znacząco wpływa na wzrost kosztów
względem wykonawców, którzy taką infrastrukturę posiadają. Ponadto Zamawiający nie
wykazał, że zakres przedmiotowy usług uznanych za referencyjne istotnie kryterium
referencyjności spełnia. Sam zresztą Odwołujący w treści odwołania zdawał się nie
przydawać ustalonemu przez Zamawiającego szacunkowi nadmiernie istotnego znaczenia,
gdyż przede wszystkim odwoływał się do zaoferowanej przez siebie ceny jako wykonawcy
świadczącego usługi na zbliżonych zasadach i o podobnej skali jak Przystępujący - Polska
Telefonia Cyfrowa SA. Odwołujący podnosił, że blisko trzykrotna różnica w cenie pomiędzy
Odwołującym a Przystępującym nie da się racjonalnie uzasadnić, gdyż między działalnością
obu podmiotów brak jest różnic, które tak znaczącą rozbieżność w kosztach działalności by
uzasadniały.
W ocenie Izby jest twierdzeniem zbyt daleko idącym, aby cena zaoferowana przez
Odwołującego była wystarczającym wyznacznikiem cen rynkowych będących przedmiotem
zamówienia. W niniejszym postępowaniu złożono bowiem tylko 3 oferty, przy czym ofertę
wykonawcy AP-Flyer sp. z o.o. jako wykonawcy nie posiadającego własnej infrastruktury
oraz nie świadczącego usług na zasadach zbliżonych do Odwołującego i Przystępującego
dla powyższego porównania "rynkowości" ceny Przystępującego należałoby uznać za
niemiarodajną. W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu
również porównanie ceny oferty Odwołującego i Przystępującego, na co Odwołujący
powoływał się w treści odwołania i na rozprawie, nie byłoby miarodajne. Zwrócić bowiem
należy uwagę na fakt, że o ile w postępowaniach, w których składanych jest wiele ofert, w
celu ustalenia średniego poziomu ceny eliminuje się oferty skrajne, o tyle w przedmiotowym
postępowaniu, ze względu na fakt złożenia jedynie trzech ofert, nie jest to faktycznie
możliwe. Oferta Odwołującego nie może stanowić samodzielnego wyznacznika cen
rynkowych. Odwołujący w żaden bowiem sposób nie wykazał, że ceny oferowane na rynku
przez oba podmioty zwykle (co do zasady) są do siebie zbliżone albo zwykle (co do zasady)
oscylują na tym samym poziomie. Odwołujący wskazał w treści odwołania koszty, które jego
zdaniem powinny być ujęte w cenie oferty. Podnosił, że koszty obejmowały m.in. zestawienie
łącza, który to koszt obejmuje zakup urządzeń transmisyjnych – zestawienie łącza 20Mb
oraz świadczenie usług transmisji danych, co kosztuje, zdaniem Odwołującego, wliczając
koszt routera oraz jednorazowy koszt instalacji, ponad 6000 netto miesięcznie. Odwołujący
nie wykazał jednak, z czego wnosi taki poziom kosztów, ani nie uzasadnił, że faktycznie,
biorąc pod uwagę ceny rynkowe, nie ma możliwości wykonania zamówienia w tym zakresie
za niższą cenę. Wskazywał także na koszt zakupu kart SIM oraz koszt opłaty za prawo do
wykorzystania zasobów numeracji, naliczony zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2004 r. w sprawie wysokości, terminów i sposobu uiszczania
opłat za prawo do wykorzystywania zasobów numeracji (Dz. U Nr 283, poz. 2832). W treści
odwołania nie wskazał na poziom tych kosztów, dopiero w piśmie procesowym podał
szacowane przez siebie wartości. Nie zdołał jednak zdaniem Izby wykazać, że koszt ten ma
na tyle znaczący charakter, że przesądza, decyduje o rażąco niskiej cenie całej oferty.
Ponadto Odwołujący, zdaniem Izby, nie dowiódł, iż istotnie ceny dostaw sprzętu nie
odbiegają od siebie poziomem, zwłaszcza że w zakresie ceny kart SIM Przystępujący ujawnił
założony przez siebie koszt, przedstawiając otrzymaną ofertę zakupu kart SIM. W treści
odwołania Odwołujący wskazał też na konieczność modernizacji i rozbudowy infrastruktury,
jednak ani nie podawał ich wartości, ani nie uzasadnił wymogu ich poniesienia w ramach
przedmiotowego zamówienia. W piśmie procesowym przedstawił zakładane przez siebie
wartości, jednak wyliczenie to oparte zostało jedynie o wartości szacowane przez
Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że sposób kalkulacji kosztów musi
być dla każdego wykonawcy świadczącego usługi transmisji danych tożsamy, podobnie jak i
poziom kosztów do poniesienia. Wykonawcy mają różne źródła zaopatrzenia i koszty te nie
muszą by tożsame. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że istnieje dla każdego wykonawcy
tego typu usług ujednolicona metodologia ustalania kosztów, w szczególności aby koszt
rozbudowy czy unowocześniania infrastruktury każdorazowo był alokowany do konkretnego
zamówienia, względnie, aby w jednolity sposób rozliczane były koszty stałe. Ponadto
Odwołujący nie wskazał jednoznacznie, jaki poziom kosztów w zakresie unowocześnienia
infrastruktury jest niezbędnie wymagany do poniesienia przez każdego wykonawcę.
Odwoływał się do własnych kosztów, a te nie mogą być uznane za miarodajne jako koszty
rynkowe. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do sytuacji podmiotowej
Przystępującego, ograniczając się do arbitralnego stwierdzenia, iż pomiędzy działalnością
Polskiej Telefonii Cyfrowej SA i Odwołującym brak jest różnic, które mogłyby uzasadniać tak
daleko idącą rozbieżność w kosztach działalności. Zdaniem Izby podobny charakter i pozycja
rynkowa podmiotów nie muszą świadczyć o analogicznym modelu biznesowym działalności
ani strukturze i metodologii ustalania kosztów jej prowadzenia, a co za tym idzie i metodzie
szacowania cen ofertowych.
Oceniając z kolei zastrzeżone przez Przystępującego wyjaśnienia, Izba stwierdza, że
odnoszą się one do kosztów świadczenia usługi zgodnie z przedmiotem zamówienia oraz
uwzględniają zysk. Są na tyle wyczerpujące, że Zamawiający na ich podstawie nie mógł
uznać, iż zachodzi konieczność odrzucenia oferty Przystępującego zgodnie z art. 90 ust.3
ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż Odwołujący w toku
postępowania przed Izbą w żaden sposób nie wykazał, że nie istnieje możliwość wykonania
zamówienia na warunkach rynkowych za podaną przez Przystępującego cenę, ograniczając
się do kosztów własnych oraz własnej metodologii kalkulacji ceny jako wyznaczników tychże
rynkowych warunków, co z pewnością należy uznać za niewystarczające dla potwierdzenia
zarzutu rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji i złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji. Izba uznała zatem, że podnoszone w odwołaniu zarzuty nie zostały przez
Odwołującego wykazane.
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła
wniosku o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3600 zł, uznając, że złożony do akt sprawy dokument "rachunek/zestawienie kosztów" nie
spełnia wymogów rachunku wymaganego § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie konkretyzuje on bowiem nazwy podmiotu, dla którego jest
wystawiany. Określa jedynie sygnaturę sprawy oraz nazwę kosztu – koszty zastępstwa.
Stwierdzić zatem należy, iż w istocie dokument ten stanowi wyłącznie zestawienie kosztów
do przedmiotowej sprawy odwoławczej, a nie wymagany rachunek stanowiący podstawę do
zasądzenia zwrotu kosztów wynagrodzenia z tytułu reprezentacji prawnej Zamawiającego.
Przewodniczący: ………….……