Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 879/13

WYROK
z dnia 26 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2013 r.
przez wykonawcę: J………. W……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
J………. W………… Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, Bytom
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe oczyszczanie
i utrzymanie czystości na terenie miasta Jaworzna z podziałem na dwa rejony (nr
postępowania SA.271-13/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie,
Jaworzno

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany opisu
sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia przez dopuszczenie wykazania się należytym wykonaniem usług
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
polegającym na zimowym oczyszczaniu dróg, ulic i parkingów, ciągów pieszych,
przystanków komunikacji miejskiej oraz oczyszczaniu koszy ulicznych w ciągu
jednego sezonu zimowego o wartości nie mniejszej niż 1 300 000 zł brutto, przy
czym usługi te nie muszą wynikać z jednej umowy, lecz z większej liczby umów.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg i Mostów
w Jaworznie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Sygn. akt KIO 879/13

J………. W…………. Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych
z Bytomia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Jaworznie
na rzecz odwołującego: J……….. W……….. Zakładu Usługowego Konserwacji
Terenów Zielonych z Bytomia kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………








Sygn. akt KIO 879/13

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Zimowe oczyszczanie i utrzymanie czystości na terenie miasta Jaworzna z podziałem na
dwa rejony (nr postępowania SA.271-13/2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2013/S 068-113479 z 6 kwietnia 2013 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.mzdim.jaworzno.pl), na której od tego dnia udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwanej również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp.

16 kwietnia 2013 r. (pismem z tej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia J……… W………. Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych
z Bytomia (dalej zwany „Odwołującym”), zachowując wymóg przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp (lub aktów wykonawczych):
1. Art. 22 ust. 4 – przez sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
2. Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 36 ust 1 pkt 14 oraz rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817; dalej zwane „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”) – przez zażądanie od wykonawców złożenia dokumentów, które nie są
niezbędne do realizacji zamówienia.
3. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez określenie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Sygn. akt KIO 879/13

4. innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego Odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian
w ogłoszeniu i SIWZ:
1. W pkt III.2.1) ppkt III.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale V pkt 1.2) SIWZ –
zmianę sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w ten sposób, że w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunku dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia, Zamawiający wymaga, aby: Wykonawca wykazał się należytym
wykonaniem w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi lub usług
odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia
polegającej na zimowym oczyszczaniu dróg, ulic i parkingów, ciągów pieszych,
przystanków komunikacji miejskiej oraz oczyszczaniu koszy ulicznych w ciągu jednego
sezonu zimowego o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 300 zł brutto oraz doręczył
dokument potwierdzający jej należyte wykonanie (...). Przez usługę Zamawiający
rozumie świadczenie, które było lub jest realizowane w ramach jednej lub wielu umów.
W przypadku usług wykonywanych – doświadczeniem wykonawcy są usługi
zrealizowane w okresie ostatnich 3 lat przed upływem termin składania ofert, a jeżeli
okres działalności jest krótszy – w tym okresie, do daty składania ofert w niniejszym
postępowaniu. Wykonawca podaje wartość wykonanej usługi w ramach wykonywanej
umowy, a nie łączną wartość umowy.
2. Dopuszczanie możliwości korzystania przez wykonawcę z niezadaszonych magazynów
tymczasowych, wykreślenie wymogu, aby magazyn do przechowywania soli drogowej
był zadaszony oraz dopuszczenie możliwości dysponowania przez wykonawcę
magazynem położonym w odległości nie większej niż 50 km, licząc od granic miasta
Jaworzna.
3. Wykreślenie z treści SIWZ (załącznika nr 12 do Umowy na usługę zimowego
oczyszczania i utrzymania) obowiązku dostarczenia Zamawiającemu potwierdzonej
za zgodność z oryginałem kopii aktu własności lub umowy najmu, dzierżawy ww.
obiektów.
Odwołujący podał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, ze formułując warunki udziału w postępowaniu Zamawiający
winien kierować się celem, jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować
Sygn. akt KIO 879/13

uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Odwołujący przywołał w tym zakresie
następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
• uchwałę z 22 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/KU 83/10): Przede wszystkim opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. „Związany
z przedmiotem zamówienia” – opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat
celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać
zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny
spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany
specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. „Proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia” – opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc
wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy
nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji
zamówienia publicznego. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia
wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.
• wyrok z 24 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1947/10): Izba podkreśla, że opis sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może wykraczać poza cel
jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym postępowaniu, a który
sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego
wykonać przedmiotowe zamówienie.
Według Odwołującego z przywołanego powyżej orzecznictwa wynika, że warunki
udziału w postępowaniu powinny być tak postawione, aby wykonawca wybrany na podstawie
warunków dawał rękojmię należytego wykonania umowy. Jednocześnie, nie mogą one
ograniczać konkurencyjności postępowania – cechy istotnej z punktu widzenia
funkcjonowania całego systemu zamówień publicznych. Liczne regulacje ustawy, łącznie
z naczelną zasadą wyrażoną w art. 7 pzp, ukazują wagę jaką ustawodawca (krajowy, jak
również wspólnotowy), przywiązuje do zapewnienia jak najbardziej otwartego charakteru
prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego warunki
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym określone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
zostały określone w sposób nadmierny i nieadekwatny do powyższego wymogu.
Sygn. akt KIO 879/13

Na konieczność wykazania związku postanowionego warunku udziału
w postępowaniu i sposobu dokonywania jego oceny z przedmiotem zamówienia
i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego przywołano w odwołaniu
następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej:
• wyrok z 6 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1814/10): Sposób prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – ma urzeczywistnić i zapewnić jego przebieg
z poszanowaniem podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Przede wszystkim opis warunków udziału
w postępowaniu i sposób ich oceny, nie może eliminować, czy ograniczać dostępu
do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Potencjał wykonawcy ma być
odnoszony do przedmiotu zamówienia, skoro stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp,
opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, winien pozostawać proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, oraz być związany z przedmiotem zamówienia. (...)
Zamawiający kształtując ten opis, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest
zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych
wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych
wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Wymagania Zamawiającego,
w stosunku do których Izba uwzględniła zarzuty odwołania, należy uznać
za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i wykraczające poza konieczność
osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia. Ponieważ
Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie przedstawił
przekonującego uzasadnienia dla określonego w ogłoszeniu o zamówieniu poziomu
wymagań, skład orzekający Izby stwierdził, że wymogi te zostały określone w sposób
dowolny i uznaniowy.
• wyrok z 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 517/08): Celem procedury zamówień
publicznych jest wyłonienie wykonawcy, który w postępowaniu złoży najkorzystniejszą
ofertę i jest zdolny do wykonania zamówienia. Realizacji tego celu służy możliwość
ustalenia przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
precyzując normę o charakterze blankietowym zawartą w art. 22 ust. 1 Pzp wskazuje,
jakie warunki uznana za wystarczające dla zapewnienia wykonania zamówienia
z należytą starannością. W celu weryfikacji spełniania ustalonych przez siebie warunków
Zamawiający żąda oświadczeń i dokumentów na ich potwierdzenie. Warunki udziału
w postępowaniu nie mogą naruszać zasady równości i uczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 879/13

Wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia nie powinni być eliminowani
z postępowania na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
I. zarzut przeciwko warunkowi udziału dotyczącemu wiedzy i doświadczenia
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne. W pkt III.2.1) ppkt III.2)
ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale V pkt 1.2) SIWZ Zamawiający określił,
że w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia, wymaga aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy
– w tym okresie, 1 usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia polegającej na zimowym oczyszczaniu dróg, ulic i parkingów, ciągów pieszych,
przystanków komunikacji miejskiej oraz oczyszczaniu koszy ulicznych w ciągu jednego
sezonu zimowego o wartości nie mniejszej niż 1 300 000 zł brutto oraz doręczył dokument
potwierdzający jej należyte wykonanie (...). Przez jedna usługę Zamawiający rozumie
świadczenie. które było lub jest realizowane w ramach jednej umowy. W przypadku usług
wykonywanych – doświadczeniem wykonawcy są usługi zrealizowane w okresie ostatnich 3
lat przed upływem termin składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie, do daty składania ofert w niniejszym postępowaniu. Wykonawca podaje wartość
wykonanej usługi w ramach wykonywanej umowy, a nie łączną wartość umowy.
W ocenie Odwołującego opisanie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu w powyższy sposób stanowi nieuzasadnione specyfiką zamówienia
ograniczenie konkurencyjności postępowania. Wskazanie, że wykonawca może wykazać się
doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji tylko jednej usługi, i dodatkowo,
realizowanej w ramach jednej umowy, zawęża krąg wykonawców mogących ubiegać się
o zamówienie. Eliminuje wykonawców, którzy dysponują odpowiednim potencjałem wiedzy
i doświadczenia nabytym poprzez realizowanie usług odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia i spełniających wymogi w zakresie wartości, zakresu i czasu
realizacji.
Odwołujący podniósł, że w szczególności warunek w tej postaci uniemożliwia udział
w postępowaniu wykonawcom, którzy realizowali zadanie odpowiadające wskazanym
wymogom, jednak na podstawie kilku odrębnych umów. Zdaniem Odwołującego fakt objęcia
zadania zimowego oczyszczania i utrzymania czystości miasta kilkoma odrębnymi umowami
ma charakter czysto techniczny, może wynikać z różnych okoliczności prawno-formalnych,
w żaden sposób jednak nie wpływa na zakres czy poziom doświadczenia uzyskanego
w ramach realizacji danej usługi. W opinii Odwołującego brak istotności z punktu widzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu objęcia zakresu czynności jedną lub wieloma
Sygn. akt KIO 879/13

umowami znajduje potwierdzenie w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, przy
czym w odwołaniu przywołano następujące orzeczenia:
• ponownie wyrok z 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 517/08): W badanym
postępowaniu Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego się, iż roboty
budowlane pozwalające na uznanie, iż wykonawca posiada niezbędne doświadczenie
powinny być wykonane na podstawie jednej umowy i fakt, iż wykonawca
KURNATOWSKI zrealizował roboty budowlane o wymazanej przez Zamawiającego
wartości na odstawie kilku stosunków cywilno-prawnych skutkuje brakiem wymaganego
doświadczenia. (...) Skoro wszystkie kolejno zawierane umowy były realizowane przez
wykonawcę KURNATOWSKI z należyta starannością i zawierały prace o charakterze
termomodemizacyjnym, co potwierdzone zostało w referencjach, to nie ma podstaw
do przyjęcia, że przy ich realizacji nie nabył wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia.
• wyrok z 4 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 653/09): Podstawowa bowiem kwestia
jest ocena możliwości podjęcia się przez wykonawcę realizacji zamówienia, przede
wszystkim zakresu rzeczowego, z uwiarygodnieniem, iż jest zdolny należycie
i terminowo wykonać roboty, a nie to czy zadanie referencyjne było finansowane
w ramach jednej umowy, czy też na kontrakt składało się kilka umów realizacyjnych.
Sposób zlecania, prowadzenia robót (etapowania) i ich finansowania, a szczególności
obiektów przemysłowych o długoletnim okresie realizacji, z reguły leży w gestii
zamawiających, co pozostaje poza sferą wpływu wykonawcy. (...) W myśl
ugruntowanych poglądów doktryny i orzecznictwa np. wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP
517/08 i KIO/UZP 561/08, doświadczenie wykonawcy to wprawa, umiejętności zdobyte
i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia, niezależnie od tego czy były one wykonywane
w ramach jednego czy kilku kontraktów. Sam fakt, że istnieją wykonawcy, którzy są
w stanie spełnić warunki ustalone przez zamawiającego odnośnie przedstawienia
odpowiedniej roboty budowlanej wykonanej na podstawie jednego kontraktu,
nie przesadza o prawidłowości tych kryteriów oceny spełnienia warunków udziału
w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał, iż są one niezbędne dla przedmiotowego
postępowania.
Zdaniem Odwołującego podkreślić należy, że istotą wykazania przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
jest zapewnienie, że wykonawca ubiegający się o zamówienie dysponuje wystarczającymi
umiejętnościami, zarówno na poziomie technicznym – daje rękojmię realizacji zamówienia
Sygn. akt KIO 879/13

obejmującego dany poziom trudności i skomplikowania, jak i o charakterze organizacyjnym –
dysponuje potencjałem umożliwiającym mu realizację przedsięwzięcia o danej skali.
W ocenie Odwołującego dla oceny posiadania przez wykonawcę powyższych umiejętności
w stopniu adekwatnym do przedmiotu zamówienia nie jest konieczne wykazywanie się
posiadaniem wiedzy i doświadczenia nabytego w ramach wykonywania jednej usługi.
Wprowadzenie takiego ograniczenia uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom,
którzy nabyli wymaganą wiedzę i doświadczenie realizując równolegle kilka zadań dla tego
samego zamawiającego lub różnych zamawiających, spełniających wymagania postawione
przez Zamawiającego co do zakresu czasowego i rodzaju usług, oraz łącznie – w zakresie
minimalnej wartości wykonanych usług. Zdaniem Odwołującego dla wykazania posiadania
przez wykonawców potencjału odpowiedniego do realizacji przedmiotu zamówienia o danej
skali i trudności wystarczające jest wykazanie się realizacją nie tylko jednej usługi, ale
również kilku usług, które – będąc realizowane równolegle (w jednym sezonie) i obejmując
podobny do przedmiotu zamówienia zakres zadań – łącznie posiadają co najmniej wartość
wskazaną przez Zamawiającego jako minimalną. Według Odwołującego realizacja kilku
usług polegających na zimowym oczyszczaniu i utrzymaniu czystości miasta w tym samym
sezonie oznacza, że wykonawca dysponuje potencjałem wiedzy i doświadczenia
wystarczającym (o ile nawet nie większym, szczególnie na poziomie organizacyjnym)
do zrealizowania jednej usługi odpowiadającej swoją wartością i zakresem sumie wartości
i zakresów poszczególnych usług. W ocenie Odwołująco o ile postawienie wymagań
dotyczących wartości, okresu realizacji i zakresu czynności charakteryzujących usługi
wskazywane w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu stanowi
uprawnienie Zamawiającego, o tyle ograniczenie możliwości wykazywania się wiedzą
i doświadczeniem do realizacji tylko jednej usługi o tych parametrach nie znajduje
uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia. Ograniczenie takie nie służy wyłonieniu
wykonawców dających w większym stopniu rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz
nie wynika z uzasadnionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego, natomiast istotnie
ogranicza konkurencyjność postępowania i narusza zasadę równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców dotyczy w tym przypadku szczególnie podmiotów ubiegających się
wspólnie o realizację zamówienia na podstawie art. 23 pzp. Przewidziana w ustawie
możliwość łączenia potencjałów i odpowiedzialności za realizację zamówienia poprzez
utworzenie konsorcjum wykonawców wspólnie biorących udział w postępowaniu, oznacza,
że Zamawiający kształtując warunki udziału w postępowaniu jest zobowiązany do równego
Sygn. akt KIO 879/13

traktowania wszystkich wykonawców biorących w nim udział, bez różnicy czy podmioty te
występują w postępowaniu indywidualnie czy w formie konsorcjum. Odwołujący stwierdził,
że wyraźnie potwierdza to m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2012 r. (sygn.
KIO 2765/11): art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 PrZamPubl, w zakresie dotyczącym
warunków udziału w postępowaniu wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 PrZamPubl,
dopuszczalnym jest co do zasady wykazywanie ich spełnienia łącznie przez wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Taka wykładnia wynika z samej istoty
konsorcjum tworzonego w celu wspólnej realizacji zamówienia, za którą wszyscy członkowie
konsorcjum odpowiadają solidarnie (art. 141 PrZamPubl). Dlatego też i potencjały
wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu. Odwołujący
kontynuując wywód wskazał, że ukształtowanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunku
udziału w postępowaniu przez ograniczenie możliwości wykazania się zdobytymi wiedzą
i doświadczeniem do świadczeń wykonanych w ramach realizacji tylko jednej usługi,
wyklucza możliwość udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w celu realizacji
przedmiotu zamówienia zamierzają połączyć swoje potencjały. Stanowi to naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz stawia
bariery w ubieganiu się o uzyskanie zamówienia dla wykonawców zdolnych do jego
realizacji. Odwołujący powołał się w tym zakresie ponownie na uchwałę Krajowej Izby
Odwoławczej z 22 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/KU 83/10): Należy podkreślić, że zasadą
wykonawców konsorcjalnych jest łączenie ich doświadczeń zawodowych. śądanie przez
zamawiającego, aby jeden z wykonawców występujących wspólnie wykonał żądaną ilość
usług o podobnym charakterze jest całkowicie bezzasadne. Zamawiający ma obowiązek,
w przypadku podmiotów występujących wspólnie, sumować potencjał techniczny, a także
doświadczenie wykonawców występujących wspólnie. Wymogi określone w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp wykonawcy mogą spełniać wspólnie tak, jakby byli jednym wykonawcą.
Potencjał wiedzy, doświadczenia i potencjał ekonomiczny określone w art. 22 ust. 1 mogą
się wzajemnie uzupełniać, tworząc całość odpowiadającą wymogom zamówienia. Mimo
lakoniczności przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy), jest rzeczą naturalną,
że doświadczenie wykonawców – uczestników konsorcjum oceniane jest łącznie
na podstawie doświadczenia członków konsorcjum. Wynika to z istoty i celu przepisu, który
umożliwia podmiotom, które nie są w stanie samodzielnie spełnić warunków podmiotowych
udziału w postępowaniu, skorzystać z możliwości złożenia wspólnej oferty z jednoczesnym
legitymowaniem się wiedzą, doświadczeniem oraz dysponowaniem wymaganym
potencjałem technicznym i osobowym ocenianym łącznie.
Sygn. akt KIO 879/13

Odwołujący podsumował, że postanowione przez Zamawiającego ograniczenie
możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ma charakter dowolny
i uznaniowy, a Zamawiający dopuścił się w ten sposób naruszenia zasady konkurencyjności
postępowania i równego traktowania wykonawców, gdyż w nieuzasadniony sposób preferuje
wąskie grono wykonawców, którzy nabyli wymaganą wiedze i doświadczenie realizując
jedna usługę w ramach jednego kontraktu.
II. zarzut przeciwko warunkowi udziału dotyczącego potencjału technicznego
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie z pkt III.2.3) ppkt 3)
ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem V ust. 1 pkt 3) lit. p) SIWZ o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, tj. Zamawiający wymaga,
aby wykonawca dysponował m.in.: Magazyn (zgodnie z załącznikiem nr 12 do projektu
umowy) – 1 szt.
– znajdujący się w granicach administracyjnych miasta Jaworzna lub w odległości do 6 km,
licząc od granic miasta Jaworzna;
– zadaszony, do składowania środków chemicznych, o pojemności co najmniej 1000 Mg.
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku wykonawca zobowiązany jest
złożyć uzupełniony załącznik nr 4 do SIWZ Wykaz narzędzi i urządzeń (potencjał
techniczny), w którym w odniesieniu do magazynu (pkt 16. wykazu) należy podać numer
działki, obręb i miasto, w którym znajduje się magazyn, a następnie – jak wynika
z załącznika nr 12 do Umowy na usługę zimowego oczyszczania i utrzymania pn. Wytyczne
zimowego utrzymania – 15 października 2013 r. (data rozpoczęcia realizacji zamówienia)
oraz na każde wezwanie Zamawiającego udostępniać bazę lub teren – magazyn do kontroli
Zamawiającemu.
W ocenie Odwołującego sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału
w postępowaniu dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym jest
nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza konieczność
osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia. Co więcej
warunek ten ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są w stanie zrealizować
zamówienie w sposób należyty, jednakże nie posiadają magazynu spełniającego wymagania
postawione przez Zamawiającego, i w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje lokalnego
wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego, po pierwsze – nieuzasadniony jest wymóg, aby magazyn
do składowania środków chemicznych (soli drogowej) był zadaszony. Odwołujący stwierdził,
że zarówno powszechnie obowiązujące przepisy, jak i technologie stosowane
Sygn. akt KIO 879/13

do przechowywania tego typu materiałów nie wymagają przechowywania środków
chemicznych, w szczególności takich jak NaCl (sól drogowa) w magazynach zadaszonych.
Wystarczy, aby takie składowisko posiadało utwardzony plac obramowany dookoła
krawężnikami. Odwołujący wywiódł, że wbrew temu na co wskazuje Zamawiający w pkt 3.
załącznika nr 12 do umowy, obecnie dostępna sól drogowa nie zbryla się pod wpływem
wilgoci, ponieważ zawiera domieszkę antyzbrylacza (żelazocyjankupotasu – soli galmana).
Odwołujący stwierdził również, że wbrew pozorom sól dużo szybciej zbryla się z powodu
wysuszenia, niż z powodu wilgoci, która rozpuszcza sól, a nie skleja. Zdaniem Odwołującego
wystarczającą ochroną zarówno przed wilgocią jak i przed wysuszeniem jest krycie pryzmy
soli plandeką, folią lub warstwą piasku. Ponadto sposób magazynowania można
zorganizować tak, że sól drogowa i inne środki chemiczne znajdują się tylko
w opakowaniach np. bigbag-ach (1 Mg), wówczas przechowywanie ich pod zadaszeniem
jest zbędne.
Odwołujący podsumował, że tym samym wymóg, aby magazyn (miejsce składowania
soli) drogowej był zadaszony, nie znajduje uzasadnienia merytorycznego. Cel w postaci
zabezpieczenia środków chemicznych przed wpływem czynników zewnętrznych oraz
zapobiegania degradacji środowiska naturalnego może zostać bowiem osiągnięty przy
zastosowaniu innych technologii niż zadaszenie, przykładowo poprzez okrycie pryzmy soli
plandeką, folią lub warstwą piasku.
Ponadto w opinii Odwołującego również wymóg, aby magazyn znajdował się w
granicach administracyjnych miasta Jaworzna lub w odległości do 6 km, licząc od granic
miasta Jaworzna – nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Za wystarczające należy uznać
zlokalizowanie bazy w odległości nie większej niż 50 km, licząc od granic miasta Jaworzna.
Taka odległość jest możliwa do pokonania w warunkach zimowych w ciągu 1 godziny,
co zapewnia szybkie i skuteczne wykonanie usługi. Według Odwołującego przedmiotowy
wymóg narzuca wykonawcy sposób realizacji zamówienia. Podczas gdy możliwe jest takie
logistyczne zorganizowanie realizacji usług, że sól z magazynu stałego jest codziennie
dostarczana niezależnymi środkami transportowymi (tir – transport drogowy) do magazynu
tymczasowego, w którym ładowana jest bezpośrednio na piaskarki, a nie magazynowana.
Zdaniem Odwołującego taki sposób organizacji nie wpływa negatywnie na jakość
świadczonych przez wykonawcę usług, gdyż cel jakiemu ma służyć ten wymóg –
zapewnienie stałego dostępu do środków chemicznych – jest osiągnięty. Odwołujący poniósł
również, że w przypadku poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowań,
m.in. postępowania na Zimowe oczyszczanie i utrzymanie czystości dróg i ulic, ciągów
Sygn. akt KIO 879/13

pieszych, administrowanych przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie,
prowadzonego w czerwcu 2011 r., Zamawiający nie wprowadzał tak restrykcyjnych
wymogów w zakresie magazynu (w zakresie magazynu został sformułowany w następujący
sposób w rozdziale V. ust. 1. pkt 3. ppkt 21. SIWZ: Magazyn stały do przechowywania
i składowania środków chemicznych i niechemicznych – posiadający postanowienie
Sanepidu w zakresie wymagań higienicznych i zdrowotnych lub Magazyn tymczasowy do
przechowywania i składowania środków chemicznych i niechemicznych – posiadający
postanowienie Sanepidu w zakresie wymagań higienicznych i zdrowotnych – 1 szt.).
III. zarzut dotyczący formalności po wyborze oferty najkorzystniejszej
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne. W pkt 2.1. załącznika nr 12
do umowy Zamawiający wskazał, że: w dniu 15 października 2013 r., oraz na każdorazowe
wezwanie Zamawiającego, Wykonawca udostępni fizycznie bazę lub teren, magazyn oraz
gotowość techniczną jednostek taborowo-sprzętowych do przeprowadzenia oględzin wraz
spisaniem protokołu w obecności obu stron. Na potwierdzenie realizacji niniejszego
obowiązku w terminie do 7 dni kalendarzowych, licząc od dnia podpisania umowy
Wykonawca dostarczy Zamawiającemu potwierdzona za zgodność z oryginałem kopię aktu
własności lub umowy najmu, dzierżawy ww. obiektów.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 14) pzp SIWZ zawiera
co najmniej informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego należy
zaznaczyć, że ustawodawca posługuje się sformułowaniem formalności, co oznacza,
że Zamawiający na tym etapie postępowania nie może żądać od wykonawców złożenia
szeregu dokumentów, których nie wymagał na etapie składania ofert. Zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z 7 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 384/12): W odniesieniu do tej
sytuacji Izba zwraca uwagę, że, zgodnie z procedurą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ocena przez Zamawiającego poprawności przygotowanych przez wykonawców
kosztorysów należy do czynności dokonywanych na etapie badania ofert – zwłaszcza
w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za wykonanie robót budowlanych i nie powinna
być przenoszona na etap „przed zawarciem umowy”, nie bez powodu bowiem w art. 36 ust.
1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że na tym etapie mogą być
załatwiane jedynie „formalności” („formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy”). Formalność zaś to, zgodnie z definicją
słownikową, „czynność wykonywana według przepisów, sprawa łatwa do załatwienia”, jak
np. przedstawienie umowy konsorcjalnej, przedstawienie oryginałów dokumentów,
przedstawienie pełnomocnictw do zawarcia umowy itp.
Sygn. akt KIO 879/13

Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pzp w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. A oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zakres dokumentów, których może żądać zamawiający został
określony w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Zgodnie z tym rozporządzeniem
Zamawiający nie może żądać od wykonawcy złożenia potwierdzonej za zgodność
z oryginałem kopii aktu własności lub umowy najmu, dzierżawy bazę lub teren i magazynu.

24 kwietnia 2013 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Na wstępie Zamawiający stwierdził, że podniesione przez Odwołującego zarzuty
dotyczące sporządzania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – uznaje za niezasadne.
ad I. zarzut przeciwko warunkowi udziału dotyczącemu wiedzy i doświadczenia
Zamawiający podał, że przedmiotem prowadzonego przez niego postępowania
są usługi w zakresie zimowego oczyszczania i utrzymania czystości na terenie miasta
Jaworzna z podziałem na dwa rejony w okresie jednego sezonu zimowego tj. od 15
października 2013 r. do 15 kwietnia 2014 r.
Zamawiający powołał się na to, że w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się,
że określenie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego zależy od rodzaju
prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych
wiadomości czy umiejętności specjalnych. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie
do wykonania zamówienia. Zatem warunki udziału w postępowaniu są konkretyzowane
w indywidualnych uwarunkowaniach danego postępowania i winny być formułowane
w sposób odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotowi
zamówienia. Jednocześnie art. 7 ust. 1 pzp nakazuje Zamawiającemu przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Zdaniem Zamawiającego mając
na uwadze powyższe wymagania dotyczące opisu sposobu dokonania spełnienia warunków
Sygn. akt KIO 879/13

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie zostały określone jako
nadmierne do przedmiotu zamówienia i utrudniające uczciwą konkurencję.
Zamawiający podniósł, że określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia adekwatnie do przedmiotu zamówienia, którym są usługi w zakresie
zimowego oczyszczania i utrzymania czystości na terenie miasta Jaworzna z podziałem
na dwa rejony. Zdaniem Zamawiającego warunek ten określił również proporcjonalnie
do przedmiotu zamówienia, tj. do jego zakresu, okresu realizacji i wartości – aby wybrać
wykonawcę, który w sposób optymalny spełni jego oczekiwania i należycie wykona
zamówienie. W związku z powyższym Zamawiający wymaga przede wszystkim
doświadczenia w wykonaniu 1 usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia, polegającej na zimowym oczyszczaniu dróg, ulic i parkingów, ciągów
pieszych, przystanków komunikacji miejskiej oraz oczyszczaniu koszy ulicznych w ciągu
jednego sezonu zimowego o wartości nie mniejszej niż 1 300 000 zł brutto.
W ocenie Zamawiającego zarzut, że postawiony w ten sposób warunek udziału
narusza zasadę konkurencyjności postępowania i równego traktowania wykonawców – nie
znajduje potwierdzenia w dorobku orzecznictwa. Według Zamawiającego nie mógł
w przedmiotowym postępowaniu dopuścić sumowania wartości usług realizowanych
w wyniku zawarcia różnych umów. Pogląd ten Zamawiający oparł na treści wyroku Izby z 22
sierpnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 818/08, KIO/UZP 819/08), w którym stwierdziła
niedopuszczalność sumowania wartości usług, świadczonych na podstawie różnych umów,
w celu wykazania się doświadczeniem o skali usługi na żądanym wysokim poziomie. W
ocenie składu orzekającego Izby dopuszczenie takiej możliwości oznaczałoby
w konsekwencji sprowadzenie warunku wykazania posiadanego doświadczenia
do wykazania, że wykonawca świadczył w okresie trzyletnim przed dniem wszczęcia
postępowania usługi odpowiadające rodzajowo przedmiotowi zamówienia i w tym okresie
uzyskał z tego tytułu wynagrodzenie co najmniej równe wartości granicznej, żądanej przez
Zamawiającego w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Bez znaczenia w takim
przypadku pozostawałaby skala poszczególnych usług, jak i początkowa data wykonywania
usługi. Nadto nie do przyjęcia, z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, byłoby założenie, że dopuszcza się sumowania tych tylko usług, które
miałyby być świadczone na rzecz tego samego odbiorcy.
Zdaniem Zamawiającego słusznie wskazano w wyroku Izby z 6 kwietnia 2011 r.
(sygn. akt KIO/UZP 668/11), że przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający jest uprawniony a nawet zobowiązany uwzględniać wszystkie czynniki
i okoliczności, pozwalające na wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia, także
Sygn. akt KIO 879/13

w ekstremalnych warunkach. Zadaniem Zamawiającego jest ukształtowanie opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunku, tak aby Wykonawcy, którzy spełnili opisane
wymagania dawali pewność, że w przypadku udzielenia im zamówienia podołają
przedsięwzięciu i jednocześnie wykonają je należycie.
Zamawiający wywiódł, że ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu
oceny sposobu spełniania tych warunków, jest jedną z najważniejszych czynności
Zamawiającego, który zobowiązany jest do określenia tych warunków w sposób dostatecznie
jasny i precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie zainteresowani udziałem
w postępowaniu, jak i sam Zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków, mogli
ją przeprowadzić na zasadzie zero-jedynkowej (inaczej określanej jako zasada spełnia–nie
spełnia). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez
Zamawiającego i wymagane przez niego dokumenty na potwierdzenie tych warunków
wpływają na krąg wykonawców, którzy mogą się ubiegać o zamówienie – zawężając go w
mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez
dyspozycję przepisu art. 22 ust. 4 pzp, wskazującego na konieczność powiązania i
proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem
zamówienia. Na Zamawiającym ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, aby te warunki
podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady
uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zakres, rodzaj
i forma żądanych w tym celu dokumentów muszą zostać opisane przez Zamawiającego w
sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny w dokumentach postępowania udostępnianych
potencjalnym wykonawcom. Natomiast zasada równego traktowania, wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu wskazują, iż przy ich interpretowaniu
należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o
zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich
spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zasadności
zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu (opisu sposobu dokonywania ich
spełnienia) w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym jest szczególny rodzaj usługi, wykonywanej w sposób ciągły,
polegającej na zapewnieniu zimowego oczyszczania dróg, ulic i parkingów, ciągów pieszych,
przystanków komunikacji miejskiej oraz oczyszczaniu koszy ulicznych – w ciągu jednego
sezonu zimowego. Realizacja powyższej usługi ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa
Sygn. akt KIO 879/13

uczestnikom ruchu drogowego oraz pieszym w czasie zmieniających się warunków
pogodowych. W ocenie Zamawiającego postawienie warunku udziału w taki sposób,
że wykonawca mógłby wykazać się realizacją nie tylko jednej usługi, ale również kliku usług,
które byłyby realizowane w ciągu jednego sezonu zimowego, obejmujące przedmiot
zamówienia, łącznie posiadające co najmniej wartość wskazaną przez Zamawiającego jako
minimalną – mogłoby prowadzić do wyłonienia wykonawcy niezdolnego do realizacji usługi
w sposób rzetelny i z należytą starannością. Zamawiający stwierdził, że formułując warunki
udziału w postępowaniu miał na celu zapewnienie realnej kontroli nad realizacją zamówienia,
której przyświecała troska, aby usługi w zakresie zimowego utrzymania oraz oczyszczania
świadczone były na odpowiednim poziomie stosownie do wymagań określonych w SIWZ
i Załącznikach. Wykonawcy winni więc wykazać się posiadaniem doświadczenia w realizacji
konkretnych zadań jako pewnej umiejętności zdobytej i ugruntowanej w trakcie praktyki.
W opinii Zamawiającego istotność objęcia zakresu czynności jedną a nie wieloma
umowami z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu znajduje
potwierdzenie w wyroku Izby z 29 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO/UZP 2471/11): W świetle
treści opisu sposobu oceny spełniania warunku całkowicie nieuprawnione jest działanie
zamawiającego polegające na wybiórczym zakwalifikowaniu czterech umów (po dwie) jako
dwóch usług, w celu osiągnięcia poziomu wymaganej wartości tych usług. W powyższym
zakresie zamawiający, wbrew treści warunku i swojemu twierdzeniu na rozprawie,
że wartość 700 000,00 zł nie odnosi się do każdej usługi, dokonywał sumowania wartości
poszczególnych usług. Tak zsumowane usługi traktował jako jedną usługę w danym sezonie
zimowym o wartości 700 000,00 zł. Zamawiający przyjął jednocześnie, że wymagane jest
wykazanie dwóch usług (łączonych w sobie faktycznie różne usługi) o wartości 700 000,00 zł
każda. Zamawiający przyjął nadto, że usługi wykonane przez różnych wykonawców na rzecz
różnych zamawiających w różnych terminach (ale w jednym sezonie zimowym) stanowią
jedną usługę z punktu widzenia wymogu w zakresie wartości. W tym zakresie Izba zgodziła
się z odwołującym, iż na potrzeby przyjętej przez zamawiającego interpretacji warunku
wartość usług nie może być sumowana w sytuacji, gdy w rzeczywistości stanowią one
zupełnie odrębne zamówienia, realizowane w różnym czasie, przez różne podmioty, co
dotyczy zarówno oferty przystępującego jak i odwołującego.
Zamawiający podsumował, że winien mieć pewność, że Odwołujący
ma doświadczenie w wykonaniu usług o wartości nie mniejszej niż 1 300 000 złotych brutto,
odpowiadających swoim zakresem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, przy czym
istotny jest tutaj zarówno rodzaj usług, jak również ich zakres i częstotliwość ich
wykonywania w odniesieniu do jednego sezonu zimowego.
Sygn. akt KIO 879/13

ad II. zarzut przeciwko warunkowi udziału dotyczącemu potencjału technicznego
Zamawiający podał, że w części V ust. 1 pkt. 3 SIWZ wymaga, aby wykonawca
dysponował takimi urządzeniami jak: m.in.
p) Magazyn (zgodnie z załącznikiem nr 12 do projektu umowy) - 1 szt.
- znajdujący się w granicach administracyjnych miasta Jaworzna lub w odległości do 6 km,
licząc od granic miasta Jaworzna;
- zadaszony, do składowania:, środków chemicznych, o pojemności co najmniej 1000 Mg
Z kolei zgodnie z określonym warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający w części VI
pkt 1 ppkt 14 SIWZ żąda przedłożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych, dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami (załącznik nr 4 do SIWZ). Wykonawca powinien
wykazać, iż spełnia warunek określony w cz. V ust. 1 pkt 3) SIWZ.
W Załączniku nr 12 do projektu umowy Wytyczne zimowego utrzymania, w części 2.1.
Zamawiający wskazał wymóg: dysponowania w granicach administracyjnych miasta
Jaworzna lub w odległości do 6 km, licząc od granic miasta Jaworzna bazą lub terenem
przeznaczonym na bazę taborowo-sprzętową z zapleczem warsztatowym: 1. z możliwością
do przechowywania odpowiedniej ilości jednostek taborowo-sprzętowych (pojazdów
(nośników), urządzeń, sprzętu, osprzętu) wskazanych w ofercie wykonawcy, 2. wyposażoną
w punkt dyspozytorski (pomieszczenie dla dyspozytora w celu pełnienia całodobowego
dyżuru dyspozytorskiego), 3. zadaszonym magazynem składowania środków chemicznych
o pojemności co na mniej 1 000 Mg. W dniu 15 października 2013 roku (termin rozpoczęcia
realizacji umowy zgodnie z projektem umowy – zał. do SIWZ) oraz na każde wezwanie
Zamawiającego, Wykonawca udostępni fizycznie bazę lub teren, magazyn oraz gotowość
techniczną jednostek taborowo-sprzętowych (stan gotowości do podjęcia działań)
do przeprowadzenia oględzin wraz spisaniem protokołu w obecności obu stron.
Na potwierdzenie realizacji niniejszego obowiązku w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia
podpisania umowy, Wykonawca dostarczy stosowne kopie dokumentów aktu własności lub
umowy najmu, dzierżawy ww. obiektów.
Zamawiający nie zgodził się z stwierdzeniem Odwołującego, że tak sformułowany
warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym jest nadmierny,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza konieczność osiągnięcia
zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia i ogranicza dostęp
do zamówienia wykonawcom, którzy nie są w stanie zrealizować zamówienia w sposób
należyty, jednakże nie posiadają magazynu spełniającego wymagania postawione przez
Zamawiającego, i w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje lokalnego wykonawcę.
Sygn. akt KIO 879/13

Zdaniem Zamawiającego postawienie takiego wymogu jest zasadne, gdyż Zamawiający
odpowiedzialny jest za sprawne i skuteczne prowadzenie działań związanych z zimowym
utrzymaniem miasta Jaworzna. Jednym z istotnych czynników mających zapewnić należyte
wywiązywanie się z tego obowiązku jest właśnie odległość bazy wykonawcy. Zamawiający
stwierdził, że miał na celu to, aby usługi zimowego utrzymania i oczyszczania świadczone
były w sposób rzetelny i z należytą starannością, a także na odpowiednim poziomie,
zapewniającym osiągnięcie standardów. Postawiony wymóg nie stanowi dowodu preferencji
lokalnych, lecz służy uzyskaniu faktycznych efektów z tytułu świadczonych usług, które nie
byłyby należycie wykonywane, gdyby dopuszczone było tworzenie baz w odległościach
powyżej 6 km, licząc od granic miasta Jaworzna. W praktyce wydłużałby się bowiem czas
dojazdu sprzętu z baz położonych dalej, tym samym osiągnięcie standardów byłoby
utrudnione lub w ogóle niemożliwe do spełnienia. Według Zamawiającego w żaden sposób
nie dopuszcza się preferowania przedsiębiorców lokalnych, gdyż bazę sprzętowo-
materiałową na terenie miasta bądź we wskazanej odległości od granic miasta może
zorganizować każdy wykonawca, który wygra zorganizowany przetarg, choćby swoją
siedzibę miał np. w Szczecinie. Jest to całkowicie zależne od umiejętności i zdolności
organizacyjnych wykonawcy. Zamawiający podniósł, że określając warunki udziału
w postępowaniu nie wymaga, aby wykonawca posiadał taką bazę już na etapie składania
ofert.
Zamawiający podał następujące informacje dotyczące miasta. Jaworzno, miasto
na prawach powiatu, o łącznej powierzchni około 153 km2 i zamieszkiwane przez około 95
tys. mieszkańców, ma do utrzymania nawierzchnie dróg i ulic w podziale na trzy standardy
zimowego oczyszczania – drogi gminne, powiatowe oraz drogę krajową o łącznej długości
333,32 km oraz ciągi piesze (chodniki) w dwóch standardach zimowego oczyszczania
o łącznej powierzchni 197 345,00 m2. Miasto położone jest w aglomeracji śląskiej o dużym
natężeniu ruchu kołowego. Dlatego też zdaniem Zamawiającego dysponowanie bazą
i magazynem na terenie Jaworzna lub w odległości do 6 km, licząc od granic miasta jest
niezbędne.
Zamawiający podał, że jako niezbędne dla prawidłowego realizowania zamówienia
wymaga zapewnienia następujących elementów (zgodnie z załącznikiem nr 1 do projektu
umowy – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie oczyszczania dróg, ulic i
parkingów w okresie zimowym oraz załącznikiem nr 12 do projektu umowy – Wytyczne
zimowego utrzymania):
1. Lokalizacji infrastruktury magazynowo-sprzętowej w odległości, która gwarantuje
odpowiedni i bezpieczny czas reakcji – rozpoczęcia działań nie dłużej niż od stwierdzenia
Sygn. akt KIO 879/13

zagrożenia lub od zgłoszenia służb uprawnionych przez Prezydenta Miasta Jaworzna.
Konieczne jest, aby wykonawca dysponował bazą lub terenem przeznaczonym na bazę
odpowiednio wyposażoną z możliwościami spełnienia wszystkich wymagań
techniczno-funkcjonalnych, a w szczególności likwidacji skutków zagrożenia ruchu
drogowego oraz pieszego.
2. Przygotowania jednostek taborowo-sprzętowych (pojazdów (nośników), urządzeń, sprzętu
i osprzętu) w takim stopniu, aby warunki techniczne i konstrukcyjne w zakresie niezbędnego
ich wyposażenia, oznaczenia i oznakowania zgodnie z obowiązującymi przepisami (ustawa z
dnia 2 czerwca 2005 r. Prawo o ruchu drogowym - tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., Nr 0 poz.
1137 oraz rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia – Dz. U.
z 2003 r., Nr 32 poz. 262 z póz. zm.) mogły być gotowe do użycia w ciągu 30 minut
(gotowość do podjęcia działań),
3. Aby materiały i środki chemiczne, stosowane do usuwania i zapobiegania śliskości
zimowej były magazynowane i składowane oraz zabezpieczone przed wpływem wilgoci
w specjalnie do tego przygotowanych magazynach oraz zbiornikach tak, aby nie prowadziły
do degradacji środowiska naturalnego.
Zamawiający stwierdził, że potwierdzeniem jego stanowiska jest wyrok Izby z 12
listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1177/08), w którym Izba nie dopatrzyła się
zastosowania przez Zamawiającego preferencji lokalnych, uznając, zważywszy przedmiot
i okoliczności zamówienia, za usprawiedliwiające żądanie posiadania bazy sprzętowo-
materiałowej na terenie miasta bądź we wskazanej od niego odległości. W warunkach
gospodarki rynkowej urządzenie takiej bazy w określonym miejscu nie powinno sprawiać
profesjonalnemu uczestnikowi obrotu szczególnych trudności, zwłaszcza, że takie
przedsięwzięcie nie wymaga zmiany siedziby przedsiębiorcy. W tym zakresie skład podziela
pogląd Zamawiającego, że jest to zależne od zdolności logistycznych Wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego również zarzut przeciwko wymaganiu, aby magazyn
do składowania środków chemicznych (soli drogowej) był zadaszony, nie zasługuje
na uwzględnienie. Zgodnie z Polską Normą dla soli (chlorek sodu) PN-C-84081-2 oraz
PN-86/C-84081/02 (chlorek sodowy) ustanowioną przez Polski Komitet Normalizacyjny jako
normy obowiązujące, na którą powołuje się Zamawiający w SIWZ (załącznik nr 12 do
projektu umowy), chlorek sodu winien być przechowywany w przystosowanym do tego
pomieszczeniu magazynowym spełniającym wymagane normy i standardy. Pomieszczenie
powinno być czyste, suche i bez obcych zapachów, w celu utrzymania właściwej jakości
stosowanych środków chemicznych, Ze względu na higroskopijność środków chemicznych
Sygn. akt KIO 879/13

przechowywanie winno się odbywać w warunkach gwarantujących niezmienność cech
organoleptycznych i fizykochemicznych produktu, zgodnie z instrukcją magazynową.
Stosowaną „solankę” (tj. wodny, nasycony roztwór chlorku sodu, wapnia lub
magnezu) należy przechowywać w zbiornikach zapewniających dobre zabezpieczenie,
zarówno zbiornika jak i otoczenia przed agresywnym działaniem roztworów.
Zamawiający zauważył, że jeden z większych producentów soli drogowej w Polsce,
kopalnia soli w Kłodawie wskazuje w karcie produktu – sól drogowa następujące warunki
przechowywania, tj. w pomieszczeniach czystych, suchych w magazynach z utwardzoną
powierzchnią (podłożem), forma opakowania „luzem” (dopuszcza opakowania dla soli
wysokogatunkowej). Producent jednocześnie informuje, że przy właściwym stosowaniu nie
stanowi ona zagrożenia środowiska.
Zamawiający podniósł, że również w szczegółowej specyfikacji technicznej
Generalnej Dyrekcji Dróg i Autostrad pn. Wytyczne zimowego utrzymania dróg (załącznik do
zarządzenia nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg i Autostrad z dnia 30 czerwca 2006 r.
opracowany w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów na zlecenie GDDiA w Warszawie)
wskazane są warunki przechowywania soli drogowej, tj. w magazynie zamkniętym zgodnie
z instrukcją magazynową, wykonanym z różnych materiałów – podłoga (podłoże) pokryte
nawierzchnią bitumiczną, ściany odpowiednio zabezpieczone przed korozją, więźba
wykonana z drewna lub z tworzywa sztucznego, drzwi o wymiarach umożliwiającym wjazd
i wyjazd pojazdom dostarczających środki chemiczne. Musi posiadać instalacje elektryczną
do oświetlenia i zasilania urządzeń do wytwarzania solanki i załadunku soli, Powierzchnia
i wysokość magazynu powinna umożliwić swobodną pracę sprzętu wewnątrz magazynu
potrzebną do rozładunku i załadunku soli oraz do zgromadzenia odpowiedniego zapasu soli.
Magazyny powinny być lokalizowane na terenie należącym do administracji drogowej lub
w innym miejscu w pobliżu dróg.
Dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie podano, że wielkość i usytuowanie oraz
rodzaj magazynów dla skutecznego i sprawnego wykonania zamówienia, gwarantującą
zapewnienie bezpieczeństwa uczestników ruchu powinna wynikać z:
1. ilości – wielkości infrastruktury – sieci drogowej i chodnikowej,
2. czasu reakcji do podjęcia działań,
3. standardu utrzymania powierzchni – stanu nawierzchni opisane standardem z określeniem
czasu, w jakim skutki danego zjawiska atmosferycznego powinny być usunięte
(zlikwidowane),
4. przyjętej technologii wykonywania zamówienia (posypywanie chlorkiem sodu,
posypywanie chlorkiem sodu z wodnym nasyconym roztworem chlorku sodu, wapnia lub
Sygn. akt KIO 879/13

magnezu tzw. „solanka”, skrapianie samym wodnym nasyconym roztworem – solanką,
posypywanie mieszaniną środków chemicznych tj. chlorku sodu z chlorkiem wapnia lub
chlorkiem magnezu),
5. występowania warunków atmosferycznych tj.:
a) występowania zjawisk atmosferycznych (na podstawie średniej dobowej temperatury –
zima termiczna),
b) terminu rozpoczęcia i czasu trwania sezonu zimowego (na podstawie różnych średnich
dat początku zimy termicznej i czasu trwania sezonu zimowego), dla poszczególnych
obszarów ujętych w strefach klimatycznych zgodnie z mapą stref rozpoczęcia sezonu
zimowego w Polsce wg Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej (określonej na podstawie
obserwacji z wielolecia IMiGW).
Zamawiający podał, że Jaworzno zlokalizowane jest w obszarze III strefy sezonu
zimowego z 60 dniami trwania sezonu zimowego, zgodnie z ww. mapą stref. Na podstawie
obserwacji Zamawiającego ustalono jednakże, że średni czas trwania sezonu zimowego w
Jaworznie wynosi 78 dni. Zamawiający stwierdził, że materiały i środki chemiczne powinny
być zgromadzone w ilości wystarczającej na prowadzenie zimowego oczyszczania i
utrzymania czystości przez co najmniej na dwa tygodnie przy występowaniu średnich
warunków zimowych.
ad III. zarzut dotyczący formalności po wyborze oferty najkorzystniejszej
Zdaniem Zamawiającego zarzut ten należy uznać za całkowicie chybiony, gdyż
wymóg przedstawienia przez wykonawcę – nie na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty,
a w terminie do 7 dni kalendarzowych, licząc od dnia podpisania umowy, potwierdzonej
za zgodność z oryginałem kopii aktu własności lub umowy najmu, dzierżawy bazy lub terenu
i magazynu – nie dotyczy etapu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu. W związku z powyższym do żądania określonych przez Zamawiającego
dokumentów po zawarciu umowy nie znajduje zastosowania rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający, nie tylko dlatego, że nie jest już rozporządzeniem obowiązującym. Jeśli nawet
Odwołujący powołałby się w swoim uzasadnieniu na aktualne rozporządzenie, tj. z dnia 19
lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013r. poz. 231) nie zmieniłoby to faktu, że znajduje ono
zastosowanie jedynie do żądanych przez zamawiających dokumentów w celu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w art. 22 ust. 1 pzp, co w tym
przypadku nie ma miejsca.

17 kwietnia 2013 r. Zamawiający zamieścił informację o wniesieniu odwołania oraz
Sygn. akt KIO 879/13

kopię odwołania na swojej stronie internetowej . Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
że nie została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp (przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków
na posiedzeniu) i wobec braku podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego – Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 6 kwietnia 2013 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie 20 lutego
2013 r. ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada
2012 r., poz.1271).

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
o którego udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania
naruszenia przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego mogą narażać Odwołującego na
szkodę.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. (z załącznikami)
oraz z protokołu postępowania.
Sygn. akt KIO 879/13

Izba wzięła również pod uwagę dokumenty i wydruki złożone przez Odwołującego na
rozprawie, dokonując odpowiedniej oceny ich znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów
podniesionych w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.

I.
Podstawą uwzględnienia odwołania jest uznanie przez Izbę zasadności zarzutu
skierowanego przeciwko określonemu przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
i s.i.w.z. opisowi sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia. Konkretnie przedmiotem zarzutu stało się wynikające z tego opisu
ograniczenie, aby wiedza i doświadczenie – w zimowym oczyszczaniu dróg, ulic i parkingów,
ciągów pieszych, przystanków komunikacji miejskiej oraz oczyszczania koszy ulicznych
w ciągu jednego sezonu zimowego o wartości nie mniejszej niż 1 300 000 zł brutto –
wynikała z jednej usługi rozumianej jako jedna umowa.
Izba zważyła, że obie Strony podniosły szereg niesprzecznych argumentów natury
ogólnej, które choć ze wszech miar słuszne, nie dotykają bezpośrednio specyfiki
rozstrzyganej sprawy. W szczególności Izba podziela stanowisko Zamawiającego, które
sama uprzednio wielokrotnie prezentowała, że właściwe sprecyzowanie warunków udziału, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp (w aktualnym stanie prawnym nazywane opisem
sposobu dokonania oceny spełniania warunków) – ma kluczowe znaczenie
dla postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie
zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający mogli ocenę ich spełniania
przeprowadzić na zasadzie spełnia – nie spełnia. Jest to istotne, gdyż warunki udziału
w postępowaniu ustalone przez zamawiającego wpływają na krąg wykonawców, którzy
mogą się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu. Jest to
działanie dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez dyspozycję art. 22 ust. 4 pzp, który
wskazuje na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału z przedmiotem zamówienia postępowania o udzielenie
zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, aby te warunki
podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady
Sygn. akt KIO 879/13

uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zakres, rodzaj
i forma żądanych w tym celu dokumentów muszą zostać opisane przez zamawiających
w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny w dokumentach postępowania udostępnianych
potencjalnym wykonawcom na równych zasadach. Z kolei Odwołujący adekwatnie przywołał
za orzecznictwem Izby co kryje się za terminami związany z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie ma zatem pomiędzy stronami sporu o to,
jakie generalne zasady rządzą kształtowaniem warunków udziału w postępowaniu, gdyż obie
strony deklarują konieczność poszanowania art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp, istnieje
natomiast spór, czy w okolicznościach sprawy sformułowany przez Zamawiającego opis
sposobu oceny, w przypadku warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz potencjału
technicznego, odpowiada tym przepisom, które wytyczają nieostre granice.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że nie znajduje uzasadnienia
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego zawężenie możliwości spełnienia
warunku udziału do wiedzy i doświadczenia odpowiadającego przedmiotowi zamówienia,
lecz uzyskanemu wyłącznie przy realizacji jednej umowy. Postawione ograniczenie nie ma
podwójnego charakteru, jak to dramatycznie przedstawiono w odwołaniu, gdyż na potrzeby
opisu sposobu oceny spełniania warunku Zamawiający zakwalifikował rodzaje opisanych
przez siebie świadczeń jako usługę, którą z kolei utożsamił z umową. Równie dobrze
(a nawet wydaje się to bardziej naturalne) można nazwać te świadczenia w liczbie mnogiej
usługami, co nie zmienia zakresu działania ograniczenia wymagania, aby analogiczne
świadczenia w przeszłości były wykonane na podstawie jednej umowy. Tymczasem
Zamawiający, pomimo obszerności wywodów natury ogólnej, nie przedstawił w odpowiedzi
na odwołanie żadnego konkretnego argumentu przemawiającego za niezbędnością takiego
ograniczenia. Bezprzedmiotowe są przy tym wywody na obronę wymaganego zakresu
rzeczowego świadczeń, ich wartości, jak również tego, że mają dotyczyć jednego sezonu
zimowego, gdyż Odwołujący tych elementów oceny sposobu spełniania warunku nie
kwestionował. W konsekwencji okazuje się, że Zamawiający oparł ukształtowany przez
siebie opis na orzeczeniach wydanych na tle specyficznych stanów faktycznych, a przede
wszystkim – w sprawach, które nie rozstrzygały odwołań wniesionych od postanowień
s.i.w.z., lecz o poprawności dokonanej przez zamawiającego oceny spełniania warunków
przez konkretnego wykonawcę. Nawet z zacytowanych w odpowiedzi na odwołanie
fragmentów (w rzeczywistości początkowe zdanie cytatu jest fragmentem zdania, które
w uzasadnieniu pada pod jego koniec jako podsumowanie, zupełnie odrębnie w stosunku
do drugiego zdania z cytatu) uzasadnienia wyroku z 22 sierpnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP
Sygn. akt KIO 879/13

818/08, KIO/UZP 819/08) widać, że dotyczy szczególnej sytuacji, a Izba położyła nacisk
na nieadekwatność dopuszczenia sumowania doświadczenia zdobytego w całym okresie
trzyletnim, za jaki można wykazywać się wiedzą i doświadczeniem. Ponadto przytoczona
przez Zamawiającego teza nie ma waloru ogólnego co do sposobu ustalenia warunku
udziału, gdyż jest wyrazem negatywnej oceny następującego stanowiska odnotowanego
w zdaniu poprzednim o następującym brzmieniu: Odwołujący się, wykazując wartość usług
wykonywanych na rzecz ZGN oraz na rzecz PKP PLN S.A. ZLK we Wrocławiu, zsumowali
wartości usług realizowanych w ramach różnych umów, uzasadniając to faktem, iż pomimo,
że usługa była wykonywana za pomocą kilku umów, to stanowi jedną tożsamą, ciągłą
i nierozerwalną usługę, za której tożsamością przemawia to, że była wykonywana na rzecz
tego samego podmiotu, w tym samym zakresie. Równie nieadekwatne jest podpieranie się
przez Zamawiającego fragmentem uzasadnienia wyroku z 29 listopada 2011 r.
(w rzeczywistości o sygn. akt KIO 2471/11), co uświadamia zapoznanie się
z poprzedzającymi zacytowany fragment następującymi ustaleniami i rozważaniami Izby
w tamtej sprawie: W Rozdziale VII siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” zamawiający wskazał m.in., iż w zakresie
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca wykazać się musi, w okresie trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie, co najmniej 2 usługami odpowiadającymi swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia o wartości 700 tys. zł brutto za jeden sezon zimowy. Wykonawca
musiał wykazać, że utrzymywał zarówno pas jezdny, jak i ciągi piesze. Izba zgodziła się
z wyjaśnieniem złożonym przez zamawiającego na rozprawie, że w treści opisu sposobu
oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wynika, iż wymóg dotyczący
wartości usług na poziomie 700 000,00 zł za jeden sezon zimowy nie został określony wobec
każdej z (dwóch) wymaganych usług. Próg wartościowy należy zatem odnosić do wartości
dwóch usług zrealizowanych w jednym sezonie zimowym. (…) Zamawiający nie zawarł
również w postanowieniach siwz sposobu rozumienia pojęcia „usługa” użytego w treści
warunku, w szczególności nie określił, czy usługę należy utożsamiać z umową o świadczenie.
Wobec braku określenia przez zamawiającego jak rozumieć usługę, należy przyjąć, że
pojecie to zostało użyte w znaczeniu szerokim. Jak wynika z art. 2 pkt 10 Pzp przez pojęcie
usługi – należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty
budowlane lub dostawy. Opierając się na encyklopedycznej definicji należy przyjąć,
że „usługa” to działanie podejmowane w celu zaspokojenia określonej potrzeby (lub potrzeb)
klienta lub inaczej – to zespół czynności wykonywanych przez jedne podmioty na rzecz
innych podmiotów w celu zaspokojenia ich potrzeb (konsumpcyjnych lub produkcyjnych).
Sygn. akt KIO 879/13

Każda usługa może być określona przy pomocy kilku indywidualnych elementów,
w szczególności są to: podmiot usługi, nazywany też usługodawcą, adresat lub użytkownik
usługi, czyli usługobiorca, treść usługi, czyli zakres działań usługodawcy w stosunku
do usługobiorcy, środki (np. narzędzia) za pomocą których usługodawca realizuje treść
usługi wobec usługobiorcy, sposób, w jaki obsługujący używa środków by realizować treść
usługi, czas i miejsce usługi. Usługa nie zawsze jest równoznaczna z umową. W ramach
jednej umowy może być wykonanych kilka usług. Nie ma jednak wątpliwości, że usługi
realizowane przez różnych wykonawców na rzecz różnych zamawiających w ramach
odrębnych umów nie mogą stanowić jednej i tej samej usługi, tylko z tego względu, że treść
takich usług jest podobna. W świetle powyższego należy uznać, że zadania zrealizowane jako
„Kompleksowe utrzymanie dróg wojewódzkich – zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich
i chodników wg standardu II w sezonie 2010/2011 127,317” przez przystępującego
i wskazane w poz. nr 1 wykazu wykonanych usług, wykonane w ramach czterech umów, jak
wynika z treści referencji załączonych do oferty, stanowią cztery usługi wykonane na rzecz
tego samego zamawiającego w różnych rejonach i miejscowościach. Odrębne umowy zostały
bowiem zawarte w związku z podziałem przez zamawiającego zamówienia na części z uwagi
na różne miejsca wykonania usług.
Raz jeszcze należy podkreślić, że w powyższych sprawach Izba nie badała
zasadności i poprawności ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, gdyż
przedmiotem rozstrzygnięcia było prawidłowe zastosowanie wobec konkretnych wykonawców
ustalonych uprzednio warunków, których ocena nie mieściła się w granicach kognicji Izby.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, poza podkreśleniem,
że jego zdaniem dopuszczenie doświadczenia zdobytego w ramach większej liczby umów
mogłoby prowadzić do wyłonienia wykonawcy niezdolnego do realizacji przedmiotu
zamówienia w sposób rzetelny i z należytą starannością, nie przedstawił żadnych ważkich
argumentów przemawiających za takim stanowiskiem. Natomiast w oczywisty sposób
prowadzi ono do wniosku, że poza prawdopodobnym obniżeniem wymaganej wartości
(Zamawiający w protokole postępowania zdecydował się na razie nie ujawniać wartości
szacunkowej zamówienia, a ponieważ ustalony próg nie był zaskarżony, Izba nie dążyła do
ujawnienia tej informacji), w istocie Zamawiający zmierza do egzekwowania doświadczenia
tożsamego z przedmiotem zamówienia, co niezwykle rzadko można uznać za uzasadnione,
gdyż w znacznym stopniu ogranicza konkurencję. W szczególności nie wiadomo, dlaczego
wykonywanie usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia – polegających na zimowym
oczyszczaniu dróg, ulic i parkingów, ciągów pieszych, przystanków komunikacji miejskiej
oraz oczyszczaniu koszy ulicznych – na podstawie większej liczby umów miałoby negatywnie
Sygn. akt KIO 879/13

rzutować na zdobyte doświadczenie w realizacji tych świadczeń, rozumiane jako zdobycie
pewnej umiejętności i ugruntowanie w toku praktyki. Zamawiający wprowadził przecież
istotne i niekwestionowane przez Odwołującego obostrzenia, które muszą być spełnione
jednocześnie: po pierwsze – wymaga doświadczenia zdobytego w toku jednego sezonu
zimowego, a nie w toku całego 3-letniego okresu przed terminem składania ofert, po drugie –
wymaga doświadczenia na skalę wyrażoną kwotą 1,3 mln zł. W ocenie Izby przy
wykonywaniu usług starannego działania, których przedmiot został na tyle sprecyzowany,
nie ma wpływu na adekwatność zdobytego doświadczenia okoliczność, czy były one
świadczone równolegle na podstawie jednej czy większej liczby umów. Odwołujący dowiódł
(składając na rozprawie dokumenty związane z postępowaniem prowadzonym przez Zabrze,
w którym uzyskał zamówienie na obie części wspólnie z innym wykonawcą), że inni
zamawiający mogą dzielić zamówienie na dwie części nie terytorialnie, lecz rzeczowo
(uogólniając, w przypadku Zabrza oddzielono świadczenia związane z utrzymaniem ulic
i świadczenia związane z utrzymaniem chodników), co nie przeszkadza – w razie uzyskania
i wykonywania zamówienia w obu takich częściach – w zdobyciu praktycznych umiejętności
w jednoczesnym wykonywaniu całego spektrum świadczeń związanych z zimowym
utrzymaniem w czystości i odśnieżaniem ulic, chodników, placów etc. W przekonaniu Izby
z punktu widzenia możliwości wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia nie ma znaczenia, czy praktyczne
umiejętności w wykonywaniu takich świadczeń wynikają z umów świadczonych na rzecz tego
samego czy też różnych zamawiających. Jeżeli nawet wymagany poziom wartościowy lub
nawet zakres rzeczowy świadczonych usług wynika z wykonywania przez wykonawcę umów
w kliku miejscach (np. w różnych miejscowościach), ale równolegle i podczas jednego
sezonu zimowego, legitymuje się on wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do ich
prawidłowego wykonania w jednym miejscu (na terenie jednego miasta). Nie ma podstaw
do uznania za gorsze doświadczenia zdobytego przy równoległym wykonywaniu w wielu
miejscach usług związanych z zimowym utrzymaniem miasta, w szczególności nie wymaga
to mniejszego potencjału organizacyjnego, gdyż pod tym względem może to być raczej
bardziej skomplikowane. Z tego względu za nieprzekonujące Izba uznała wywody
Zamawiającego na rozprawie, że wykonywanie jednej umowy o określonym wolumenie
wartościowym i zakresie rzeczowym na terenie jednego miasta, czyli świadczenie
kompleksowych usług w jednym miejscu, niesie ze sobą jakiś szczególny walor w zakresie
wykazania umiejętności koordynacji całości zimowego utrzymania miasta. Ponadto Izba
zważyła, że w treści warunku nie wyszczególniono doświadczenia w koordynacji całości prac
związanych z zimowym utrzymaniem miasta, a samo wykonywanie pełnego spektrum prac w
Sygn. akt KIO 879/13

jednym miejscu nie oznacza samo przez się, że taką koordynacją nie zajmował się
zamawiający lub inny wyłoniony w tym celu podmiot.
W ocenie Izby Zamawiający powinien dopuścić wykazanie się należytym wykonaniem
usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
polegającym na zimowym oczyszczaniu dróg, ulic i parkingów, ciągów pieszych,
przystanków komunikacji miejskiej oraz oczyszczaniu koszy ulicznych w ciągu jednego
sezonu zimowego, o wartości nie mniejszej niż 1 300 000 zł brutto, przy czym usługi te nie
muszą wynikać z jednej umowy, lecz z większej liczby umów wykonywanych równolegle.
W ten sposób nie dojdzie również do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu
do zamówienia dla wykonawców, którzy wspólnie będą ubiegać się o udzielenie zamówienia,
łącząc w tym celu swoje zasoby dotyczące wiedzy i doświadczenia. Izba zważyła,
że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie odniósł się do zarzutu
odwołania w tym zakresie, w szczególności nie uzasadnił wymagania, aby de facto jeden
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dysponował wymaganą
wiedzą i doświadczeniem. Przy wprowadzonym przez Zamawiającego opisie sposobu oceny
warunku dopuszczenie wspólnego ubiegania się o zamówienie sprowadzało by się
do dopuszczenia wykonawców, którzy w przeszłości w ten sposób wykonali zamówienie jako
strona tej samej umowy.
Ponadto Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że usługi związane
z utrzymaniem w czystości miasta w okresie zimowym odróżniają się od usług związanych
z utrzymaniem czystości w okresie letnim w zakresie wymaganego sposobu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Tymczasem w odniesieniu do tych drugich Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie
wniesione przez Odwołującego, które zawierało analogiczny zarzut na analogiczny warunek
dotyczący wiedzy i doświadczenia. Stało się to podstawą do umorzenia postępowania
odwoławczego postanowieniem z 18 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 299/13.
Z tych względów Izba podzieliła w powyższym zakresie stanowisko Odwołującego,
choć przywołane orzeczenia, z których niektóre dotyczyły nawet rozstrzygnięć odwołań
na ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia,
nie były adekwatne, gdyż dotyczyły zamówień na roboty budowlane, a nie świadczeń
okresowych związanych z realizacją umowy starannego działania, jak to ma miejsce
w rozstrzyganej sprawie.
II.
Natomiast Izba, rozpatrując sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu,
nie stwierdziła, aby Zamawiający ustalił w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia
Sygn. akt KIO 879/13

i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia opis sposobu oceny warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego niezbędnego do wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła, że zakwestionowane w odwołaniu wymaganie jest ostatnim z elementów
podlegających ocenie w ramach oceny spełniania przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia warunku dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym (w poprzedzających literach od a do o wymieniono
sprzęt i pojazdy wymagane do realizacji zamówienia). Zarówno opis sposobu oceny tego
wymagania oraz rodzaj i treść dokumentu zażądanego na jego potwierdzenie zostały
adekwatnie przytoczone w odwołaniu. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie przytoczono w
całości brzmienie pkt 2.1. Przygotowanie organizacyjne, zamieszczonego w załączniku nr 12
do umowy pn. Wytyczne zimowego utrzymania. Ponadto odpowiedź na odwołanie zdaje się
również odwoływać do pkt 2.2. Przygotowanie jednostek {Jednostki winne być przygotowane
w takim stopniu, aby mogły być gotowe do użycia w ciągu 30 minut od stwierdzenia
zagrożenia lub od zgłoszenia przez uprawnione służby. Jednostki używane do wykonywania
prac przy odśnieżaniu dróg, zapobieganiu i usuwaniu śliskości zimowej powinny być
wyposażone zgodnie z ustawą „Prawo o ruchu drogowym” z dn. 2.06.2005 (jednolity tekst
Dz. U. z 2012 r., Nr 0 poz. 1137) oraz oznaczone zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dn. 31.12.2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu
ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2003 r. Nr 32, poz. 262 z późniejszymi zmianami)
oraz na pkt 2.3. Przygotowanie i składowanie materiałów i środków chemicznych {Materiały
stosowane do usuwania i zapobiegania śliskości zimowej powinny być składowane
i zabezpieczone przed wpływem wilgoci w specjalnie do tego przygotowanych magazynach
tak, aby nie prowadziły do degradacji środowiska naturalnego. Wielkość i ich usytuowanie
powinny wynikać z wielkości sieci drogowej i przyjętej technologi prac.} Ponadto Izba ustaliła,
że zgodnie z brzmieniem pkt 3.1. Chlorki sodu wapnia i magnezu: Środki chemiczne należy
składować w magazynie zamkniętym ze względu na higroskopijność. Chlorek sodu (NaCl)
należy składować w stanie luźnym (niezbrylonym), a chlorki wapnia (CaCl2) i magnezu
(MgCl2), należy przechowywać w szczelnych workach foliowych lub zamkniętych bębnach
ustawianych w pryzmach zgodnie z instrukcją magazynową.
Ponadto Izba ustaliła, że w załączniku nr 12 do umowy zamieszczono następujące
postanowienia:
3.4. Gromadzenie materiałów i środków chemicznych.
Odpowiedni zapas materiałów i środków chemicznych przed sezonem zimowym,
wystarczający co najmniej na dwa tygodnie pracy, należy zgromadzić w terminie – 15
Sygn. akt KIO 879/13

października 2013 r. W czasie sezonu zimowego zapasy należy uzupełniać na bieżąco, do
wielkości wystarczającej na prowadzenie zimowego utrzymania przez co najmniej dwa
tygodnie przy występowaniu średnich warunków zimowych.
(…)
6.2. Środki chemiczne i materiały do usuwania śliskości zimowej.
Do usuwania śliskości zimowej należy stosować następujące środki chemiczne i materiały
uszorstniające:
1) środki chemiczne: a) sól (chlorek sodowy) wg PN-86/C-84081/02 oraz wg PN-C-84081-
2:1998 Sól (Chlorek sodu) Sól spożywcza (…)
BADANIE I KONTROLA ŚRODKÓW CHEMICZNYCH I USZORSTNIAJĄCYCH
STOSOWANYCH W ZIMOWYM UTRZYMANIU.
1. Wymagania dla środków chemicznych.
1.2. Główne parametry oceny soli
Jakość soli (NaCl) i innych środków chemicznych oceniana jest na podstawie badania
następujących głównych parametrów:
- zawartości skutecznie działającej substancji (np. NaCl),
- składu ziarnowego,
- zawartości substancji nierozpuszczalnych w wodzie.
- zawartości wody,
- zawartości żelazocyjanku potasowego.
Główne wymagania dla soli drogowej stosowanej w Polsce określa norma „PN-86/C-
84081/02 - Sól (chlorek sodowy). Wymagania.”*) oraz normy pokrewne. Są to następujące
wymagania:
- zawartość chlorku sodu NaCl - co najmniej 90%,
- zawartość substancji nierozpuszczalnych w wodzie - 8,0% maksymalnie,
- zawartość wody - 3,0% maksymalnie,
- zawartość żelazocyjanku potasowego - 20 mg/kg.
Skład ziarnowy soli wg w/w normy podaje tablica 1. Wielkość odsiewu na sicie górnym 6,0
mm wynosi maksymalnie 10% oraz przesiewu na sicie dolnym 1,0 mm - maksymalnie 20%.
(…)
Zarzutem odwołania objęty jest warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w części odnoszącej się
do zadaszonego magazynu do składowania środków chemicznych, który ma się znajdować
nie dalej niż 6 km od granic Jaworzna. W ocenie Izby skoro przedmiot zamówienia dotyczy
zapewnienia zimowego utrzymania Jaworzna w standardzie opisanym w s.i.w.z.,
Sygn. akt KIO 879/13

uzasadnione jest wymaganie, aby służące do tego celu środki chemiczne zmagazynowane
były na terenie miasta lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie. Wymaganie to jest skorelowane
z określonym na mocy wzoru umowy (z uwzględnieniem załączników do umowy) sposobem
realizacji zamówienia, który przewiduje, że sprzęt ma być gotowy do użycia w ciągu 30 minut
od zgłoszenia. Aby było to możliwe, umowa nakłada na wykonawcę obowiązek
dysponowania nie dalej niż 6 km od Jaworzna wyposażoną w całodobowy punkt
dyspozytorski bazą materiałowo-sprzętową, na której terenie będą zgromadzone zarówno
pojazdy i sprzęt, jak i środki chemiczne służące do realizacji przedmiotu umowy. Przy czym
wymagane jest zgromadzenie materiałów i środków chemicznych wystarczających na co
najmniej 2 tygodnie pracy. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający uznał taki
zapas za optymalny z uwagi na obserwowany 68-dniowy średni czas trwania sezonu
zimowego w Jaworznie. Ponieważ Odwołujący wskazywał na rozprawie, że kwestionuje tylko
wymaganie odnoszące się do magazynu, Izba przyjęła to co najmniej za wyraz woli
ograniczenia zarzutu w stosunku do odwołania, w którego uzasadnieniu znalazła się
argumentacja za dopuszczeniem lokalizacji całej bazy w odległości do 50 km od Jaworzna.
Tym niemniej Odwołujący kwestionując jeden z trzech wymaganych elementów bazy,
podważa sens całości rozwiązania przewidzianego i wymaganego przez Zamawiającego.
Nieprzekonująca jest koncepcja Odwołującego, która zmierza do zastąpienia stałego
magazynu o pojemności wystarczającej na dwa tygodnie działań tzw. magazynem
tymczasowym, do którego sól musiałaby być dowożona codziennie. W przeciwieństwie
do całościowej koncepcji Zamawiającego nie zapewnia to 2-tygodniowej możliwości
nieprzerwanego prowadzenia działań z użyciem soli. Zamiast tego uzależnia możliwość
dowozu soli od stanu dróg niepozostających w gestii Zamawiającego, gdyż do tego prowadzi
domaganie się możliwości dowozu soli według dobowych potrzeb z magazynu oddalonego
o 50 km. Odwołujący kieruje się przy tym własnym interesem, gdyż jest to odległość dzieląca
Jaworzno od Bytomia, w którym ma siedzibę i stały magazyn. Izba zważyła, że miejsce
wykonywania tego typu usług zimowego utrzymania determinuje również położenie bazy
materiałowo-sprzętowej, która ma umożliwiać ich wykonywanie, gdy tylko zajdzie taka
potrzeba, co w warunkach klimatu umiarkowanego-zmiennego często ma charakter nagły
i nieoczekiwany. Izba podzieliła zatem pogląd wyrażony uprzednio na tle zbliżonych
okoliczności faktycznych w uzasadnieniu wyroku z 12 listopada 2008 r., że wymaganie
posiadania bazy materiałowo-sprzętowej na terenie, na którym mają być świadczone usługi
zimowego utrzymania, nie stanowi wyrazu preferencji lokalnych, lecz jest uzasadnione
specyfiką zamówienia, a jego spełnienie przez profesjonalnego wykonawcę działającego
w warunkach gospodarki rynkowej nie powinno nastręczać nadmiernych trudności.
Sygn. akt KIO 879/13

Na marginesie Izba zauważa, że w sprawie tej (o sygn. akt KIO/UZP 1177/08) Odwołujący
występował jako przystępujący po stronie zamawiającego, popierając jego prawo
do wymagania posiadania takiej bazy na terenie Bytomia, a zatem wówczas nie dostrzegał
w tym przejawu niedopuszczalnych preferencji lokalnych. Ponadto Odwołujący przyznał
na rozprawie, że wymaganie położenia bazy materiałowo-sprzętowej jest stosowane przez
Zamawiającego w prowadzonych postępowaniach już od kilku lat.
W przekonaniu Izby Zamawiający ma również prawo określić wymagany standard
przechowywania środków chemicznych w aktualnie prowadzonym postępowaniu, a ich
składowanie w zadaszonym magazynie jest uzasadnione wobec obiektywnego faktu, że sól
jest rozpuszczalna w wodzie. Rozwiązania polegające na przykryciu soli plandeką lub
warstwą piasku czy przechowywaniu soli w opakowaniach zbiorczych, których dopuszczenia
domaga się Odwołujący – w oczywisty sposób nie odpowiadają temu standardowi. Nie ma
wątpliwości, że zadaszony magazyn w większym stopniu zabezpiecza zarówno sól przed
działaniem czynników zewnętrznych, jak i środowisko naturalne przed zanieczyszczeniem
solą. Ponadto na rozprawie Odwołujący przedstawił niespójną argumentację, gdyż z jednej
strony powoływał się na wysoki koszt budowy magazynu (około 1,5 mln zł), z drugiej strony
sam przedstawił wydruki ze stron internetowych producentów oferujących tańsze i prostsze
rozwiązania w postaci silosów do przechowywania soli drogowej. Jak się okazało największy
z tych silosów ma pojemność niemal taką jak wymagana przez Zamawiającego, a według
przedstawionych materiałów można je łączyć w zestawy o różnych konfiguracjach. Izba
zważyła, że na etapie wnoszenia odwołania najwyraźniej takie rozwiązanie nie było nawet
rozważane przez Odwołującego. Natomiast jeżeli ma on wątpliwości, co zdawał się
prezentować na rozprawie, czy spełnia ono wymaganie zadaszonego magazynu, powinien
zadać pytanie Zamawiającemu, korzystając z dobrodziejstwa art. 38 pzp. Ponadto na
rozprawie Odwołujący szeroko wywodził o systemie magazynów stałych i tymczasowych
stosowanych przez GDDKiA, z których te pierwsze (budowle) są rozstawione w większych
odległościach, a te drugie (mobilne silosy) pomiędzy tymi pierwszymi w mniejszych
odstępach, wzdłuż dróg, na których zgromadzone środki chemiczne mają być użyte. Izba
zważyła, że niewątpliwie specyfika zimowego utrzymania dróg skupionych na obszarze
jednego miasta jest odmienna, niż utrzymanie sieci dróg na rozległym obszarze, jednak
Zamawiający wymaga dysponowania tylko jednym zadaszonym magazynem, a nie ich
siecią. Ponadto argumentacyjne powołanie się przez Zamawiającego na wytyczne GDDKiA,
nie oznacza, że mają one zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, gdyż odpowiedź
na odwołanie w sporze toczonym przez Strony nie stanowi zmiany, ani wyjaśnień
postanowień s.i.w.z. Bezprzedmiotowe są zatem argumenty Odwołującego, który na
Sygn. akt KIO 879/13

rozprawie podnosił, że magazyn przygotowany według wytycznych GDDKiA, to jest wylany
powłokami bitumicznymi, nie spełniłby oczekiwań co do braku obcych zapachów.
Niewątpliwie w wielu aspektach Zamawiający wzorował się na tych wytycznych, tym niemniej
ponieważ nie mają one charakteru wiążącego, obowiązuje tylko to, co wprost inkorporował
do treści załączników do s.i.w.z. Ponadto poza granicami kognicji Izby pozostają
zastrzeżenia Odwołującego co do poprawności i spójności systemu norm dotyczących soli
drogowej czy kuchennej, do których odwołał się w s.i.w.z. Zamawiający, gdyż nie było to
przedmiotem zarzutów odwołania. Jeżeli Odwołujący ma w tym zakresie jakieś wątpliwości,
winien zwrócić się w trybie art. 38 pzp do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień.
III.
Izba uznała również, że niezasadny jest ostatni z zarzutów zawartych w odwołaniu,
według Odwołującego dotyczący formalności po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła, że s.i.w.z. w pkt 1. rozdziału XII. pn. Informacje o formalnościach, jakie
powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy – przewiduje
przekazanie przed podpisaniem umowy przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana
wyłącznie informacji dotyczących: po pierwsze – formy i sposobu wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, po drugie – danych osób podpisujących umowę, po trzecie –
wskazania banku oraz numeru rachunku, na jaki ma być przekazane świadczenie pieniężne
należne za wykonanie zamówienia. Natomiast zakwestionowane w odwołaniu postanowienie
znajduje się w załączniku nr 12 do umowy pn. Wytyczne zimowego utrzymania i stanowi
drugi akapit pkt 2.1. Przygotowanie organizacyjne, który w całości adekwatnie został
przytoczony w odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Izby z postanowienia objętego zarzutem odwołania wprost wynika,
że wykonawca – strona umowy ma obowiązek w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia
dostarczyć drugiej stronie – Zamawiającemu dokumenty potwierdzające tytuł prawny
do obiektów wymaganych na mocy umowy do jej realizacji. Jest to zatem element, jak
to nazwano, przygotowania organizacyjnego wykonywania umowy, a nie warunek formalny,
od którego dopełnienia Zamawiający uzależnia jej zawarcie z wykonawcą. W konsekwencji
bezprzedmiotowe są wywody odwołania wskazujące na przepisy ustawy pzp dotyczące
formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy.
Tym bardziej nieadekwatne w tych okolicznościach jest podnoszenie zarzutu, że tego typu
obowiązek umowny stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 pzp, uprawniającego zamawiającego
do żądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których
zamknięty, co do zasady, katalog został uregulowany w wydanym na mocy delegacji
zawartej w art. 25 ust. 2 pzp rozporządzeniu wykonawczym (przy czym trafnie zauważył
Sygn. akt KIO 879/13

Zamawiający, że w odwołaniu błędnie przywołano niemający zastosowania w tym
postępowaniu poprzednie rozporządzenie w sprawie dokumentów). Odwołujący nie
uzasadnił z czego wywodzi, że dokument żądany na mocy postanowień umowy
od wykonawcy, z którym została ona zawarta – należy uznać za wykroczenie poza
zamknięty katalog dokumentów, których zamawiający może żądać na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Na marginesie należy zauważyć, że w konsekwencji niezasadności
poprzedniego zarzutu dla wykonawcy, który potwierdzi spełnianie warunku dotyczącego
dysponowania wymaganym potencjałem technicznym, przedstawienie tytułu prawnego
do obiektów bazy materiałowo-sprzętowej, powinno mieć charakter formalności. śadnym
z dwóch zarzutów odwołania nie został bowiem objęty poziom szczegółowości danych,
których podania Zamawiający domaga się w pkt 16. wykazu narzędzi i urządzeń
(w szczególności nie stanowi takiego zarzutu samo przywołanie brzmienia postanowienia
określającego wymaganą treść tego dokumentu).

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp i – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………