Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 984/13
KIO 991/13


WYROK
z dnia 16 maja 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę OPTeam S.A., ul. Tajęcina 113, 36-002
Jasionka
B. w dniu 29 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę SMT Software S.A., ul. Piłsudskiego
13, 50-048 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,

przy udziale:
A. wykonawcy NEWIND Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 991/13 i 984/13 po
stronie odwołującego
B. wykonawcy Ingrifo Sp. z o.o., sp.k. ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 991/13 i
984/13 po stronie zamawiającego
C. wykonawcy OPTeam S.A., ul. Tajęcina 113, 36-002 Jasionka zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 991/13 po stronie
zamawiającego
D. wykonawcy TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
991/13 po stronie zamawiającego i o sygn. 984/13 po stronie odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie o sygn. 984/13
2. Oddala odwołanie o sygn. 991/13

3. kosztami postępowania obciąża OPTeam S.A., ul. Tajęcina 113, 36-002 Jasionka i SMT
Software S.A., ul. Piłsudskiego 13, 50-048 Wrocław i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OPTeam S.A., ul.
Tajęcina 113, 36-002 Jasionka i SMT Software S.A., ul. Piłsudskiego 13, 50-048
Wrocław tytułem wpisów od odwołań,


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

UZASADNIENIE
KIO 984/13

Zamawiający Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „zakup Centralnego Systemu
Monitorowania". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia Dz. U. z 11 grudnia 2012 r. nr S 238-392225.
Odwołujący OPTeam SA wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. (zwanego dalej „Ingrifo"),
od czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu wyjaśnień Wykonawcy Ingrifo w
zakresie elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny jako
potwierdzających, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
Ingrifo, od zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Ingrifo pomimo, iż zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, od czynności Zamawiającego
polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Ingrifo, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w szczególności określony w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 przejawiający się w
wyborze oferty Wykonawcy Ingrifo, która jest sprzeczna z prawem, dobrymi obyczajami oraz
narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego, a dodatkowo utrudnia w sposób
nieuprawniony Odwołującemu dostęp do rynku w szczególności rynku zamówień
publicznych, od zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez OPTeam jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, od zaniechania czynności odtajnienia zastrzeżonych
przez INGRIFO wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oferty stanowiących odpowiedź
na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 marca 2013 r. jako zawierających informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo iż Wykonawca Ingrifo nie potwierdził
istnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, które dawałyby możliwość uznania złożonych wyjaśnień za zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa, od zaniechania czynności wezwania Wykonawcy Ingrifo do
złożenia wyjaśnień dotyczących przyczyn utajnienia wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny stanowiących odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z dnia 28 marca 2013 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w trakcie przedmiotowego Postępowania
następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie
przedmiotowego Postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz dokonanie wybory oferty Wykonawcy Ingrifo niezgodnie z
przepisami ustawy PZP, art. 8 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie

Postępowania z wyłączeniem zasady jawności pomimo braku przesłanek ku temu
przejawiające się w zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy Ingrifo dotyczących
zaoferowanej ceny, które nie zawierały informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz zaniechania uzyskania wyjaśnień dotyczących przyczyn utajnienia złożonych przez
Wykonawcę Ingrifo wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Ingrifo pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione uznanie, że oferta INGRIFO nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji nieprawidłowe
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Ingrifo, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez
nieuzasadnione uznanie wyjaśnień Wykonawcy Ingrifo jako potwierdzających, iż oferta
Wykonawcy Ingrifo nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i
w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty INGRIFO, art. 91 ust. 1 ustawy
PZP poprzez nieuzasadniony wybór oferty Wykonawcy Ingrifo jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oraz zaniechanie dokonania czynności wyboru oferty OPTeam jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
Wykonawcy Ingrifo jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz o dokonanie powtórnego
badania i oceny ofert, dokonanie odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez
Wykonawcę Ingrifo, dokonanie wyboru oferty złożonej przez OPTeam jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący sformułował zarzut nieuprawnionego uznania wyjaśnień Wykonawcy Ingrifo jako
potwierdzających, iż zaoferowana przez Wykonawcę Ingrifo cena nie jest rażąco niska, a
także zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Ingrifo z racji na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż cena oferty złożonej przez Wykonawcę Ingrifo znacząco odbiega od
pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Ceny pozostałych pięciu
wykonawców zostały skalkulowane na znacznie wyższym poziomie. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, cena złożonej przez Wykonawcę Ingrifo oferty nosi znamiona rażąco niskiej i
winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Wykonawcy Ingrifo do złożenia wyjaśnień, jednak ich ocena, zdaniem Odwołującego,
narusza art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż pojęcie „rażąco niskiej" ceny nie zostało zdefiniowane w przepisach

stawy Prawo zamówień publicznych, jednak jego zdefiniowaniem wielokrotnie zajmowało się
orzecznictwo sądowe, które wskazywało m.in., że: pojęcie ceny "rażąco niskiej" pozostaje
pojęciem nieostrym, bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy
użyciu Słownika Języka Polskiego PWN. Odwołujący przywołał opinię Urzędu Zamówień
Publicznych dotyczącą rażąco niskiej ceny, w świetle której „(…) wydaje się, iż za ofertę z
rażąco niska ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień"
Odwołujący stwierdził, że samo porównanie cen pozostałych ofert w postępowaniu
obligowało Zamawiającego do podjęcia niezbędnych działań w celu weryfikacji czy
Wykonawca Ingrifo daje rękojmię wykonania przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną
cenę.
Odwołujący wskazał, że punktem odniesienia dla uznania ceny za rażąco niską powinny być
w szczególności ceny rynkowe przedmiotu zamówienia, jak również szacunkowa wartość
zamówienia oraz ceny innych ofert w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że
doświadczenie Odwołującego w realizacji podobnych zamówień, które przekłada się na
precyzję wykonanej w celu wycenienia niniejszej oferty kalkulacji, jak i ogólna wiedza
Odwołującego na temat branży prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę Ingrifo znacznie odbiega od cen rynkowych za rzeczywiste koszty realizacji
zamówień tożsamych do przedmiotowego zamówienia i należy uznać, iż jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezzasadny dokonał wyboru oferty
Wykonawcy Ingrifo jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w całkowicie nieuprawniony
sposób przyjmując, iż złożone przez Wykonawcę Ingrifo wyjaśnienia potwierdzają, iż cena
zaoferowana przez tego Wykonawcę jest ceną gwarantującą należyte wykonanie niniejszego
zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Okoliczność użycia przez ustawodawcę określenia „odrzuca" bezsprzecznie wskazuje na
fakt, że jest to obowiązek Zamawiającego, a nie przekazana mu do swobodnego stosowania
kompetencja, z której może korzystać według swojego uznania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że wybrany oferent zaoferował takie
rozwiązania, które pozwoliły mu uzyskać przewagę gospodarczą nad innymi Wykonawcami.
Rozwiązanie przyjęte przez Odwołującego jest nieporównywalne w sensie gospodarczym z
najkorzystniejszą ofertą, gdyż Wykonawcy ci działali w różnych uwarunkowaniach
gospodarczo - ekonomicznych. Zgodnie z złożonymi wyjaśnieniami, Wykonawca Ingrifo
wykazał, że jego cena jest realną i wiarygodną ceną rynkową, która gwarantuje należyte
wykonanie zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający badając ofertę Ingrifo i złożone

wyjaśnienia uznał, iż cena zaoferowana przez Ingrifo nie nosi znamion ceny rażąco niskiej
gdyż ma uzasadnienie gospodarcze. Różnica ceny w stosunku do innych Wykonawców
znajduje uzasadnienie w przedmiocie oferty i przyjętych rozwiązaniach.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w obecnej sytuacji rynkowej rozbieżności cenowe pomiędzy
ofertami poszczególnych wykonawców, jak również kwot jakie Zamawiający zamierza
przeznaczyć na dane zamówienia występują bardzo często, co jest wynikiem
przygotowywania zindywidualizowanych ofert w oparciu o wynegocjowane ceny z
producentami oferowanego sprzętu bądź oprogramowania jak również obniżeniu marży na
konkretnych elementach składających się na cenę oferty.
Ponadto Zamawiający argumentował, że celem każdego Wykonawcy przystępującego do
przetargu jest jego wygranie i zdobycie zyskownego kontraktu a nie składanie oferty w celu
pogorszenia swojej sytuacji finansowej a tym samym działanie sprzeczne z podstawowym
interesem gospodarczym każdego Wykonawcy.

Wykonawca Ingrifo, który zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego podniósł w złożonym
piśmie procesowym, że jego wyjaśnienia: „zawierały wszystkie wskazane wyżej elementy, co
spowodowało, iż Zamawiający nie miał podstaw, by ich nie uznać. Wykazano w nich
bezsprzecznie, że oferta Ingrifo zawierała pełną wycenę wszystkich elementów znajdujących
się w SIWZ. Co więcej, cena obliczona została w oparciu o skrupulatnie przygotowaną
kalkulację. Prace związane z opracowaniem oferty cenowej zostały przeprowadzone zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego (obejmuje ona wszelkie wymagania techniczne, prawne i
organizacyjne planowanego systemu) przy uwzględnieniu najkorzystniejszych stawek
rynkowych za wymienione towary i usługi. Zaproponowana cena zawierała w sobie wszystkie
koszty związane z oferowanym świadczeniem oraz obejmowała zysk Ingrifo, pozwalając
jednocześnie na realizację przedmiotu zamówienia z zachowaniem należytej staranności, jakiej
oczekuje się od profesjonalnych uczestników obrotu.
Fakt, iż cena ofertowa jest niższa niż szacunki Zamawiającego, czy ceny ofertowe
zaproponowane przez innych wykonawców, wynika z zastosowania odmiennych rozwiązań
technicznych i przyjęcia optymalnej metody wykonania zamówienia. Co więcej, przy obliczaniu
ceny wzięto pod uwagę wystąpienie wyjątkowo korzystnych dla Wykonawcy warunków
realizacji przedmiotowego zamówienia. Ingrifo, dokonując kalkulacji cenowej na potrzeby ww.
postępowania, opierał się na własnym wieloletnim doświadczeniu w zakresie dostarczania
rozwiązań informatycznych w tym szczególnie na projektach z zakresu budowy Centralnych
Systemów Monitorowania. Praktyka nabyta w projektach opartych na zbliżonych do
przedmiotowego rozwiązaniach (potwierdzona w szczególności w załączonym do oferty
wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw/usług) pozwala Wykonawcy na szybsze i
sprawniejsze wykonanie przedmiotu zamówienia, co bezpośrednio przekłada się na wysokość

ponoszonych kosztów, przyczyniając się w sposób oczywisty do ich obniżenia. Doświadczenia
nabyte w poprzednich projektach pozwoliły zespołowi osiągnąć biegłość w analizie
merytorycznej oraz pracach wdrożeniowych, co skutkuje tym, że Wykonawca posiadł niezbędną
wiedzę i doświadczenie pozwalające mu na osiągnięcie większej skuteczności wdrożeniowej
niż inni konkurenci. Tym samym można uznać, że Ingrifo posiada dzięki własnemu
doświadczeniu, w ramach swojego know-how, szereg „prefabrykatów" przyśpieszających
wykonanie zamówienia, a co za tym idzie obniżających koszty realizacji zamówienia.”

Odwołujący uznał, że złożenie przez Wykonawcę Ingrifo oferty w niniejszym postępowaniu
należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a co za tym idzie Zamawiający, powinien działając na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 i pkt 4 ustawy PZP odrzucić ofertę złożoną przez tego Wykonawcę.
W ocenie Odwołującego, oferta Wykonawcy Ingrifo narusza art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1
pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez: działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy." W
ocenie Odwołującego, działań Wykonawcy Ingrifo nie można uznać za zgodne z prawem i
dobrymi obyczajami. Służą one wyłącznie bezprawnemu uzyskaniu zamówienia publicznego
oraz utrudnieniu Odwołującemu dostępu do rynku w szczególności rynku zamówień
publicznych. Odwołujący w ślad za orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 2004r.,
III CK 15/04 wskazał, że dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne
istnienie zamiaru dokonania czynu o takim charakterze. Wystarczy bezprawność działania,
aby uznać że przedsiębiorca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest
konieczne wykazanie jego winy.

Podnosząc zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy Ingrifo dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Odwołujący wskazał, że
w jego ocenie nieuprawnione było zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny dokonanego przez Wykonawcę Ingrifo, co
naruszyło art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podniósł, że
jawność działań zamawiającego i wykonawców to podstawowa zasada prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz jeden z mechanizmów kontroli
mających na celu ograniczenie ewentualnych nadużyć. Umożliwia on uczestnikom
postępowania wzajemną kontrolę, jednocześnie zwiększając konkurencyjność
postępowania. Odwołujący podniósł, iż Wykonawca Ingrifo w nieuprawniony sposób dokonał

zastrzeżenia jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa swoich wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 marca 2013 r. Odwołujący
argumentował, iż Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować dowolności działań
wykonawców w tym zakresie. Jednocześnie Zamawiający zaniechał uzyskania wyjaśnień od
Wykonawcy Ingrifo wskazujących na przesłanki uprawniające do zastrzeżenia pisma w
zakresie elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny co w ocenie
Odwołującego było nieuprawnione. Tym samym, w ocenie Odwołującego, działania
Zamawiającego naruszają art. 8 ust. 1 i 3 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający dla zapewnienia realizacji nadrzędnej zasady jawności postępowania, a przy
tym także realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców ma obowiązek każdorazowego weryfikowania zastrzeżenia tajności złożonych
przez wykonawców dokumentów. Odwołujący podzielił pogląd zawarty w wyroku KIO z dnia
31 marca 2009 r., (sygn. akt KIO/UZP 338/09): „Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób
co mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Zamawiający nie
może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tej tajemnicy w sposób uprawniony."

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że nie naruszył przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie odtajniając wyjaśnień Wykonawcy Ingrifo, które stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał, że naruszyłby je dopiero, gdyby podjął decyzję o
odtajnieniu. Jak podniósł Zamawiający, wola Wykonawcy Ingrifo, wyrażona w ofercie oraz
wyjaśnieniach z dnia 3 kwietnia 2013 roku (co do zaoferowanej ceny) aby podjęte działania
aby przedłożone w postępowaniu informacje nie trafiły do pewnych kół odbiorców, w tym
konkurentów była wyraźna i precyzyjna. Zamawiający wskazał, że brak jest tzw. zwykłych
możliwości pozyskania zastrzeżonych informacji. Zamawiający wyjaśnił, że sprawdził w
zasobach internetu, w tym na stronie internetowej Ingrifo, czy zastrzeżone w ofercie oraz w
wyjaśnieniach informacje zostały upublicznione. Informacji tych Zamawiający nie znalazł.
Tym samym Zamawiający uznał, że Ingrifo podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji. Powyższe w ocenie Zamawiającego przesądziło o
spełnieniu warunków zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa i nieujawniania informacji
zawartych w wyjaśnieniach. Jak argumentował Zamawiający, dane zawarte w udzielonych
wyjaśnieniach są konkretne, pewne i szczegółowe, zatem rezultatem badania Zamawiającego
była pozytywna weryfikacja zastrzeżenia informacji złożonych przez Wykonawcę Ingrifo jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego ujawnienie zastrzeżonych przez
Wykonawcę wyjaśnień naruszałoby tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż jest to kontynuacja

zastrzeżonych elementów oferty tj. komponentów z jakich Wykonawca planuje zbudowanie
Systemu. Ponadto Zamawiający wskazał, że kalkulacja cenowa stanowi informacje o
charakterze gospodarczym, żaden z elementów kalkulacyjnych kosztów nie jest ujawniony
do wiadomości publicznej a sposób doboru komponentów podlegających wycenie stanowi
know-how firmy, a Wykonawca w pierwotnych wyjaśnieniach podał informacje jakie podjął
czynności w celu zachowania ww. informacji w poufności.

KIO 991/13

Odwołujący SMT Software S.A. (zwany dalej Wykonawca SMT lub Odwołujący SMT) wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert i wyborze oferty
Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3; art. 89, ust. 1, pkt 2,3,4 oraz art. 90, art. 91 ust. 1 i
innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o
unieważnienie wyboru oferty Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. jako najkorzystniejszej; odrzucenie
oferty Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. jako oferty z rażąco niską ceną, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji; odrzucenie oferty OPTeam jako oferty z rażąco niską ceną, jeśli
wyjaśnienia do których uprzednio zamawiający winien OPTeam wezwać nie wykażą
rzetelności ceny; dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z zasadami oceny w świetle
kryteriów podanych w SIWZ; wybór oferty Odwołującego jako naj korzystniejszej.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy Ingrifo nie mogą być uznane za
wiarygodne i tym samym mimo ich złożenia oferta winna być odrzucona na podstawie art 89
ust. 1 pkt 4) ustawy. Zdaniem Odwołującego, porównanie ceny oferty tego Wykonawcy do
pozostałych złożonych ofert, prezentujących wszelkie znane na rynku metodyki wykonania
przedmiotu zamówienia, wskazuje na brak możliwości uznania wyjaśnień za wiarygodne.
Zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaproponowane ceny
zaoferowane w pierwszych dwóch ofertach. Przedmiotem zamówienia jest Centralny System
Monitorowania wszystkich systemów informatycznych i użytkowników Ministerstwa Finansów
(także systemów powiązanych), który obecnie podlega bardzo dynamicznemu rozwojowi.
Odwołujący podniósł okoliczność, że minimalny zakres czynności, który wymuszony jest
wymaganiami SIWZ wyceniany jest w podobnych zamówieniach przy zachowaniu żądań
takich jak sformułowane przez Ministerstwo Finansów na kwoty co najmniej ok 4 800 000 zł
brutto i cena ta musi obejmować szeroko zakrojone działania związane z co-najmniej 7-8
ośmioma etapami, w których bierze udział kilku wysokiej klasy ekspertów i które zawierają
szereg usług i dostaw nie licząc dostaw licencji i oprogramowania.

W ocenie Odwołującego zaoferowana cena może wynikać z zaproponowania rozwiązań
opartych częściowo o open source’owe oprogramowanie, które biorąc pod uwagę
jakościowe wymagania SIWZ co do SLA (poziomu usług) nie pozwolą na wykonanie tego
zamówienia bez znacznych dodatkowych kosztów związanych z poprawianiem błędów w
czasie 48 miesięcznej gwarancji oraz z rozwojem i dopasowaniem tego oprogramowania do
wymagań Zamawiającego w okresie 4 letniego okresu utrzymania. Wobec powyższego,
zachodzi również określona w art. 89, ust. 1 pkt 2 ustawy, podstawa odrzucenia tej oferty.
Odwołujący podniósł także okoliczność, że Wykonawca OPTeam nie został wezwany do
wyjaśnień zaniżonej ceny. Zdaniem Odwołującego, także cena zaproponowana przez tego
wykonawcę nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił, że przyjął kryterium wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny do Wykonawców, którzy zaoferowali ceny
poniżej 50% szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający nie powziął wątpliwości co do
tego, że cena oferty Wykonawcy OPTeam jest rażąco niska i tym samym nie miał obowiązku
wzywania OPTeam do złożenia wyjaśnień. Zamawiający argumentował także, że w
obowiązującym systemie prawnym nie ma definicji rażąco niskiej ceny, zatem przyjęcie
takiego założenia jest dozwolone i celowe dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego.
Wezwania o wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny zostały wysłane do Ingrifo oraz
Henwar. Tym samy Zamawiający uznał, że dochował obowiązku wynikającego z art. 90 ust 1
Ustawy. Zamawiający wyjaśnił także w trakcie rozprawy, że zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem Zamawiającego na przestrzeni innych postępowań przetargowych i realizacji
zamówień, możliwa jest realizacja zamówienia także, gdy ceny zaoferowane w postępowaniu
oscylują wokół 50 % wartości ceny szacowanej przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego w przypadku wykonawców Newind Grupa Apator sp. z o.o. oraz
Tradex System sp. z o.o. Zamawiający dokonał oceny ofert z naruszeniem postanowień
SIWZ. SIWZ zawiera w Rozdziale XI, punkt 3 instrukcję sposobu przygotowania oferty. W
podpunkcie 7) wskazano, że oferta musi zawierać „informacje na temat sposobu
licencjonowania Oprogramowania przeznaczonego do zbudowania Systemu
umożliwiającego wykorzystanie nielimitowanej ilości licencji: a) licencje nielimitowane (model
korporacyjny) dla oferowanego produktu w zakresie warstwy korelacji zdarzeń b) licencje
nielimitowane (model korporacyjny) dla oferowanego produktu w zakresie warstwy
prezentacji i logiki biznesowej aplikacji o ile Wykonawca ubiega się o przyznanie mu punktów
w kryterium Ocena nielimitowanego licencjonowania produktu.” W rozdziale XVI Kryteria
Oceny Ofert Zamawiający podał, że w ramach kryterium „Ocena nielimitowanego
licencjonowania produktu” można uzyskać 30% całej oceny oferty, które można uzyskać za
wypełnienie dwóch składników tego kryterium (podkryteriów): Maksymalna możliwa do

zdobycia liczba punktów za ocenę spełnienia nielimitowanego licencjonowania
Oprogramowania przeznaczonego do zbudowania Systemu wynosi 10 pkt, co po
przemnożeniu przez podaną wagę (30%) daje szansę zyskania 30 pkt w całości (100
procentach) oceny. Taką też liczbę punktów przyznano ofertom Wykonawców Newind oraz
Tradex. Zdaniem Odwołującego jest to ocena nieprawidłowa. W Załączniku B do SIWZ,
Zamawiający podał tabelkę według, której Wykonawca miał zawrzeć „Opis oferowanych
komponentów” w tym „Informacje na temat sposobu licencjonowania komponentów Systemu
w następującym zakresie: W kolumnie oznaczonej literą „A” punkty (3) można było uzyskać
za sposób licencjonowania w zakresie korelacji zdarzeń. Aby uzyskać w tej kolumnie trzy (3)
punkty zaproponowane rozwiązanie na liście komponentów musiały być tylko takie, które
albo „pozwalały na przetwarzanie nieograniczonej liczby źródeł zdarzeń” albo nie brały
udziału w przetwarzaniu zdarzeń. Wystarczyło więc, aby jeden z komponentów na liście nie
spełniał tego warunku, aby otrzymać zero punktów.
Odwołujący wskazał na okoliczność, że Wykonawcy Newind i Tradex zaproponowali
rozwiązanie oparte na technologii firmy IBM. Jednocześnie aby zaproponować rozwiązanie
w warstwie korelacji zdarzeń, konieczne jest zaproponowanie co najmniej następujących
komponentów i licencji na ich użytkowanie, (nazwy własne): Netcool network management
base install (jest to oprogramowanie i licencja, która uprawnia do instalacji oprogramowania
na jednym serwerze) oraz Netcool network management event EMS License (licencja ta
uprawnia do integracji powyższego komponentu Netcool z jednym zewnętrznym systemem
klasy EMS). Komponent 1 zgodnie z postanowieniami udzielanej przez producenta licencji
może być zainstalowany i uruchomiony na jednym serwerze. Licencja numer 2 pozwala na
przetwarzanie zdarzeń z zewnętrznego systemu klasy EMS i nielimitowanej liczby urządzeń
monitorowanych przez ten konkretny system EMS.
Wymaganie Zamawiającego pozwalające na uzyskanie punktów w tym podkryterium
sprowadza się do możliwości nieograniczonego a więc zarówno np. w sensie liczbowym jak i
czasowym monitorowania nieskończonej liczby źródeł zdarzeń. Wymaganie to, zdaniem
Odwołującego nie jest spełnione, ponieważ rozwiązanie takie jest ograniczane liczbą
zakupionych licencji 2. Niezbędne byłoby, zaoferowanie przez Wykonawców Newind i
Tradex nieograniczonej liczby takich licencji 2, co nie miało miejsca. Z powyższego wywodu
zdaniem Odwołującego wynika, że Zamawiający nie powinien przydzielić trzech punktów
firmom Newind i Tradex.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niesłusznie przyznał Wykonawcy SMT niższą niż
maksymalna liczbę punktów za spełnienie kryterium „Sposób licencjonowania w ramach
zaproponowanego rozwiązania będzie pozwalał na przetwarzanie zdarzeń z nieograniczonej
ilości źródeł zdarzeń środowiska Zamawiającego (warstwa korelacji zdarzeń).” Odwołujący w
tym zakresie wskazał na okoliczność, że oferowany przez niego produkt pozwala na

przetwarzanie zdarzeń z nieograniczonej liczby źródeł zdarzeń. Odpowiedź „NIE” zawarta w
tabeli w kolumnie A w wierszu 4 temu nie przeczy, gdyż pytanie w nagłówku tej tabeli odnosi
się do ograniczenia liczby licencji. Oferowana liczba licencji jest ograniczona, jednak nie
występuje ograniczenie co do liczby źródeł zdarzeń, a to było oceniane w ramach kryterium
(roz XVI. Ust. 2 wiersz pierwszy tabeli).
Zamawiający w rozdziale XI ust. 3 punkt 7) zawarł żądanie, że Wykonawca dla uzyskania
maksymalnej oceny w ramach tego kryterium powinien zawrzeć informację na temat
sposobu licencjonowania Oprogramowania przeznaczonego do zbudowania Systemu
umożliwiającego wykorzystanie nielimitowanej ilości licencji. Kryterium oceny była nie
„nielimitowana ilość licencji” lecz ’’sposób” licencjonowania pozwalający na przetwarzanie
zdarzeń z nieograniczonej ilości źródeł”, co zdaniem Odwołującego nie budzi żadnych
wątpliwości w ofercie SMT.

KIO 884/13
KIO 991/13

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.
Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu zostało złożonych 6 ofert: Oferta Wykonawcy
Ingrifo, zawierająca najniższą cenę wynoszącą 1472 679,00 zł, oferta Wykonawcy Henwar
2105 938,35 zł (2 590 304,17zł zVAT)), oferta Wykonawcy OPTeam 3 628 500,00 zł, oferta
Wykonawcy SMT 5 166 000,00 zł, oferta Wykonawcy Newind 5 311 549,59 zł, oferta
Wykonawcy Tradex 8 775 681,00 zł. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę
7000000zł brutto. Ustalono ponadto, że Zamawiający wezwał 28 marca 2013 roku
wykonawcę Ingrifo oraz Henwar do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny.
Jak wyjaśnił Zamawiający, skierował wezwanie do tych wykonawców, których zaoferowane
ceny wynosiły mniej niż 50% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego.
Wykonawcy, w tym Ingrifo, złożyli wyjaśnienia.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły
się zarzuty stawiane w odwołaniach, mieliby szansę uzyskać zamówienie.

Zarzut rażąco niskiej ceny (podniesiony w obydwu odwołaniach).
Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało sprecyzowane w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Zatem okoliczność, czy oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, powinna
zostać zweryfikowana indywidulanie, z uwzględnieniem szczególnych okoliczności danego
zamówienia. Orzecznictwo sądowe jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
wskazywało na szereg sposobów oceny, porównania zaoferowanej ceny celem określenia,
czy jest ona rażąco niska. Można zweryfikować zaoferowaną cenę np. poprzez porównanie
jej do wartości zamówienia szacowanej przez Zamawiającego lub też poprzez porównanie
cen ofert złożonych w konkretnym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, porównując oferty złożone w niniejszym postępowaniu należy
zauważyć, że były one zróżnicowane. Różnica pomiędzy najtańszą ofertą złożoną w
postępowaniu, a ofertą najdroższą wynosiła 7303002 złote.
Odnosząc cenę oferty Wykonawcy z najniższą ceną do ceny szacowanej przez
Zamawiającego, należy podkreślić, że niezależnie od ceny zaoferowanej w ofercie
Wykonawcy Ingrifo, oferty dwóch innych wykonawców zawierały ceny, których wysokość
była zbliżona do 50% szacownej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Nie można
więc uznać, że jedynie wykonawca Ingrifo zaoferował cenę znacząco niższą niż cena
wynikającą z szacunków Zamawiającego.
Podstawowe znaczenie w niniejszej sprawie ma fakt, że sposób realizacji zamówienia
(przyjęte rozwiązania) w znacznym stopniu pozostawiony został do uznania wykonawców.
To wykonawcy mogli decydować o ilości osób zatrudnianych na poszczególnych etapach
przedsięwzięcia (Zamawiający w SIWZ określił jedynie minimum w tym zakresie). Także
sposób wykonania części prac (u Zamawiającego lub zdalnie) pozostawiony został
wykonawcom. Zamawiający podkreślał, że sporządzanie dokumentów czy ich analiza mogły
odbywać się poza siedzibą Zamawiającego.. To wykonawcy także decydowali o doborze
komponentów, zaś ceny tych komponentów są zróżnicowane i zależą od możliwości, pozycji
na rynku, zasad współpracy z dostawcami oprogramowania i innych szczególnych
okoliczności dotyczących danego wykonawcy. Wykonawcy w niniejszym postępowaniu
działali zatem w różnych uwarunkowaniach gospodarczo – ekonomicznych, tym samym ceny
w ich ofertach są zróżnicowane, zatem trudne do porównania.
Z powyższych względów także porównanie do szacowanej przez Zamawiającego wartości
zamówienia nie może być miarodajne dla ustalenia, czy cena zaoferowana przez
wykonawcę Ingrifo ma charakter ceny rażąco niskiej, gdyż na cenę ofertową decydujący
wpływ miał przyjęty przez danego wykonawcę sposób realizacji zamówienia, w
szczególności co do doboru komponentów, a sposób doboru zależał wyłącznie od danego
wykonawcy. Tym samym na cenę znaczący wpływ miały okoliczności dotyczące

indywidualnie każdego z wykonawców.
W trakcie rozprawy sam Odwołujący SMT podniósł, że zamówienie można zrealizować za
cenę 4-5 mln zł, a kwota ta znacznie odbiega od szacowanej przez Zamawiającego ceny 7
mln zł. Tym samym samo porównywanie cen ofertowych do szacowanej przez
Zamawiającego wartości zamówienia nie może stanowić o tym, czy cena jest rażąco niska.

Przede wszystkim jednak, przy ocenie, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, należy mieć na
uwadze złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, które stanowią podstawę oceny (wskazaną
także w ustawie).
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia wykonawcy Ingrifo i uznając, że
uzasadniają one wysokość zaoferowanej ceny.
Stwierdzić należy, że wyjaśnienia te obejmują elementy zamówienia wyszczególnione w
SIWZ, zawierają kalkulacje tych elementów, wskazują także, że wykonawca ten uwzględniał
co najmniej minimalne wymogi Zamawiającego. W zakresie wynagrodzeń osób
zatrudnionych przy wykonaniu zamówienia, nie odbiegały od średnich cen rynkowych. W
treści wyjaśnień, wykonawca Ingrifo wskazał, że w złożonej ofercie zaproponował odmienne
rozwiązania techniczne od rozwiązań zaproponowanych przez pozostałych wykonawców i
przyjął optymalną metodę wykonania zamówienia. Wykonawca Ingrifo podkreślił również fakt
posiadania przez tego wykonawcę wieloletniego doświadczenia z zakresu budowy
Centralnych systemów Monitorowania, które umożliwia szybsze i sprawniejsze wykonanie
zamówienia. Szybkość i sprawność w realizacji zamówienia pozwala na obniżenie kosztów
wykonawcy, a tym samym – zaoferowanie wykonania zamówienia za niższą cenę.
W ocenie Izby zastosowanie przez Wykonawcę Ingrifo odmiennych rozwiązań technicznych
powoduje, że ocena kryterium rażąco niskiej ceny nie może zostać dokonana przez proste
porównanie ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę z cenami zaoferowanymi przez
pozostałych wykonawców. Różnica ceny w stosunku do innych Wykonawców znajduje
uzasadnienie w przedmiocie oferty i przyjętych rozwiązaniach. Zamawiający, w ocenie Izby,
był więc uprawniony ocenić, że z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że jego cena jest realną i
wiarygodną ceną rynkową, która gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Wobec
powyższego Zamawiający badając ofertę Ingrifo i złożone wyjaśnienia mógł uznać, iż cena
zaoferowana przez Wykonawcę Ingrifo nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, gdyż ma
uzasadnienie gospodarcze.
Odwołujący przedstawiali w trakcie rozprawy symulacje cenowe, przyjmując jednak założenia i
rozwiązania zaproponowane przez samych Odwołujących, które nie muszą znajdować
odzwierciedlenia w rozwiązaniach zaproponowanych przez Wykonawcę Ingrifo. Symulacje te
mogłyby stanowić podstawę do oceny rażąco niskiej ceny przy założeniu, że zaproponowany
przez wszystkich wykonawców sposób realizacji zamówienia jest identyczny w zakresie

przyjętych rozwiązań także co do komponentów lub innych czynników cenotwórczych i takie
same są także potencjalne możliwości wykonawców w zakresie realizacji zamówienia.
Jednakże założenie takie jest założeniem zbyt daleko idącym, biorąc pod uwagę dużą
dowolność pozostawioną wykonawcom przy wyborze sposobu realizacji zamówienia oraz
zróżnicowany potencjał, jakim dysponują poszczególni wykonawcy. Dlatego też przedstawione
przez Odwołujących symulacje mogą świadczyć o potencjalnych możliwościach Odwołujących
w zakresie realizacji zamówienia, ale możliwości tych nie można odnosić do pozostałych
wykonawców.

W ocenie Izby brak było podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy Ingrifo w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, oferta Wykonawcy Ingrifo
narusza art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy."
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich sprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.
W ocenie Izby w niniejszym postepowaniu nie może być mowy o celowym i zawinionym
działaniu Wykonawcy Ingrifo, które byłoby nastawione na utrudnienie dostępu do rynku
innym wykonawcom. Fakt, iż oferta Wykonawcy Ingrifo nie zawiera rażąco niskiej ceny
powoduje, że niezasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący działań wykonawcy Ingrifo w
zakresie ustalenia ceny, które to działania miałyby mieć na celu utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku poprzez wymuszenie na klientach wyboru kontrahenta.
Wykazanie przez wykonawcę Ingrifo, iż jego oferta została skalkulowana z uwzględnieniem
wszystkich elementów na jakie wskazywała SIWZ, w tym także z uwzględnieniem zapewnienia
zysku i zastosowaniem stawek nieodbiegających od rynkowych powoduje, iż działanie
wykonawcy Ingrifo nie nosi znamion działań sprzecznych z prawem i dobrymi obyczajami, a
jedynie jest ofertą konkurencyjną. Nie może zatem jej złożenie być uznane za czyn
nieuczciwej konkurencji.
Ponieważ nie stwierdzono, że Wykonawca Ingrifo zaoferował rażąco niską cenę, więc w

ocenie Izby brak jest podstaw do uznania że Wykonawca ten popełnił czyn nieuczciwej
konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez nie odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy Ingrifo.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że Wykonawca Ingrifo w złożonej ofercie wskazał, iż
zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje stanowiące wykaz dostaw wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób, opis oferowanych
komponentów, informacje na temat sposobu licencjonowania. Wykonawca oświadczył w
ofercie, iż ww. informacje nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych publicznie
materiałach, system informatyczny został zabezpieczony. W złożonych w dniu 3 kwietnia 2013
r. wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny zastrzegł utajnienie przekazanych
informacji. Jak podniósł Zamawiający, a jego zdanie podziela Izba, złożone wyjaśnienia
stanowią rozwinięcie ww. zastrzeżonych informacji z oferty. Dotyczą one bowiem
komponentów Systemu, oraz szczegółowej kalkulacji ceny z ujawnieniem stosowanej marży,
wynagrodzeń pracowników, innych kosztów oraz rozwiązań organizacyjnych.
Należy zauważyć, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny nie
miały ogólnego charakteru. Stanowiły szczegółowe i kompleksowe zestawienie informacji na
temat okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę, w tym także wiele obliczeń
składających się na sposób kalkulacji ceny oferty. W ocenie Izby, z uwagi na fakt, że
przedstawione wyliczenia kompleksowo składały się na określenie wysokości zaoferowanej
ceny, uprawnione było zachowanie ich poufności w pełnym zakresie.
Wykonawca Ingrifo wskazał, że dane objęte wyjaśnieniami nie były i nie są również powszechnie
dostępne, a zatem podjęto stosowne kroki, by w dalszym ciągu zachowywane były w tajemnicy
(jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zamawiający wyjaśnił, że sprawdził w zasobach internetu,
w tym na stronie www Ingrifo, czy zastrzeżone w ofercie oraz w wyjaśnieniach informacje
zostały upublicznione. Informacji tych Zamawiający nie znalazł. Tym samym Zamawiający
uznał, że Ingrifo podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych
Informacji
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z ww. regulacją, przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy
rozumieć nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy łącznie zaistnieją trzy
przesłanki: informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości
publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Okoliczność, czy zakres informacji powinien zostać objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa należy oceniać indywidulanie wobec każdego podmiotu. W ocenie Izby
informacje zawarte w wyjaśnieniach Wykonawcy Ingrifo spełniły powyżej wymienione przesłanki
niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy Ingrifo. Jak wskazano
wyżej, wyjaśnienia te zawierają informacje dotyczące rozwiązań technicznych i organizacyjnych
(dotyczących zaoferowanych komponentów, co stanowiło rozwinięcie informacji wskazanych w
ofercie) oraz szczegółową kalkulację ceny. Wykonawcy w niniejszym postępowaniu byli
uprawnieni do zachowania poufności w zakresie przyjętych rozwiązań, z tej możliwości
skorzystał także sam Odwołujący OPTeam. Należy także zauważyć, że nie zostało
dowiedzione, aby informacje w zakresie przyjętych rozwiązań przez Wykonawcę Ingrifo były
udostępnione publicznie, tak więc należy uznać, że Wykonawca ten podjął niezbędne działania
celem zachowania poufności tych informacji. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku
KIO/UZP 6/10 z dnia 1 marca 2010 r.: „opracowane przez wykonawcą na potrzeby zamówienia
takie elementy oferty jak np. opis funkcjonalny systemu, opis techniczny, zastosowana
metodologia, zawierające "know-how" wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji zastosowanych
do budowy systemu w ramach oferowanego rozwiązania oraz sposób kalkulacji ceny oferty,
uwzględniający szczegółowe elementy kosztowe, stanowią informację, która moje podlegać
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe informacje stanowią zbiór informacji,
który jest objęty ochroną prawną na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji".
W związku z faktem, że Zamawiający, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, nie naruszył
wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zachowane zostały
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie doszło wobec tego do
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby nie został
naruszony art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prawidłowo
dokonał wyboru oferty Ingrifo jako najkorzystniejszej, w oparciu o przyjęte kryteria.

Za nieuzasadniony także Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty
Wykonawcy OPTeam SA z postępowania z uwagi na rażąco niską cenę zaoferowaną przez
tego wykonawcę.

Jak uprzednio zostało wskazane, ceny ofert w niniejszym postępowaniu są zróżnicowane,
gdyż każdy z wykonawców oparł swoją ofertę o indywidualnie przyjęte rozwiązanie produktu
(co ma wpływ na cenę z uwagi na indywidualnie wynegocjowane upusty), czy założenia.
Ponownie należy zauważyć, że w trakcie rozprawy sam Odwołujący SMT podniósł, że
zamówienie można zrealizować za cenę 4-5 mln zł, a kwota ta znacznie odbiega od
szacowanej przez Zamawiającego ceny 7 mln zł. Z powyższego wynika, że sam fakt, że
zaoferowana cena była niższa od ceny szacowanej przez Zamawiającego nie oznacza, że
cena była rażąco niska. Sam Odwołujący oszacował realizację zamówienia na cenę
znacząco poniżej wyceny Zamawiającego. Nie zostało także w żaden sposób przez
Odwołującego udowodnione, co należy w przypadku przedmiotowego postępowania
rozumieć przez rażąco nisko cenę. Wykonawca SMT nie wykazał, aby nie było możliwe
zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną przez Wykonawcę OPTeam SA.

W ocenie Izby niezasadny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, podnoszony przez Odwołującego SMT. Zgodnie z
tym artykułem Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W niniejszym postepowaniu Odwołujący SMT nie wykazał,
w jakim zakresie oferta Wykonawcy Ingrifo nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Niższa cena oferty Wykonawcy Ingrifo nie oznacza automatycznie, że
nie uwzględniono jakiejś części zamówienia, albo że nie ma możliwości zaoferowania
rozwiązania o „standardach i parametrach" wskazanych przez Zamawiającego. Należy
podkreślić także, że w trakcie rozprawy wyjaśniono, że rozwiązanie zaoferowane przez
Wykonawcę Ingrifo nie opiera się na oprogramowaniu open source’owym, tym samym
niezasadne okazało się przypuszczenie Odwołującego co do konieczności ponoszenia
dodatkowych znacznych kosztów związanych z poprawianiem błędów w czasie 48
miesięcznej gwarancji oraz z rozwojem i dopasowaniem tego oprogramowania do wymagań
Zamawiającego w okresie 4 letniego okresu utrzymania. Zamawiający, zdaniem Izby, był
uprawniony, aby ocenić, że wszystkie elementy zamówienia zostały ujęte przez Wykonawcę
Ingrifo w ofercie, gdyż wskazywały na to złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 3
kwietnia 2013 r.

W ocenie Izby Odwołujący SMT nie ma interesu w podniesieniu zarzutu niewłaściwej oceny
ofert Wykonawców SMT, Tradex Systems sp. z o.o. i Newind sp. z o.o., gdyż odwołanie
może być tylko uwzględnione, jeżeli naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Ustawy).
Odwołujący uplasował się na pozycji 5. Zamawiający wskazał, że nawet gdyby uwzględniono
punktację zgodnie z sugestią Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej pozostałby ten

sam, gdyż Odwołujący plasuje się na dalszych pozycjach, co nie daje mu możliwości
uzyskania zamówienia. Jego oferta nie zajęłaby ani pierwszego ani nawet drugiego miejsca;
tej okoliczności Odwołujący nie zakwestionował. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 4 marca 2013 r, (sygn. akt; V Ca 3270/12 uwzględnienie odwołania może
nastąpić tylko w przypadku, gdy naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym przypadku nie została spełniona przesłanka do uwzględnienia odwołania
wyrażona w art 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w postaci istotności wpływu
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych na wynik postępowania.
Na marginesie jedynie Izba zauważa, że Zamawiający wskazał w treści SIWZ, że dodatkowo
będzie premiowane przyjęte przez wykonawcę rozwiązanie posiadające opcję nielimitowanego
licencjonowania i takie rozwiązania premiował w oparciu o treść tabeli wypełnianą przez
Wykonawców. W SIWZ zawarto postanowienie, że: „(...) Suma otrzymanych punktów
stanowić będzie wartość parametru ocenianej oferty, Maksymalna możliwa do zdobycia
liczba punktów za ocenę spełnienia nielimitowanego licencjonowania Oprogramowania
przeznaczonego do zbudowania Systemu wynosi 10pkt i jest to wartość parametru Kmax.(...).
Aby móc otrzymać dodatkowe punkty należało zaoferować nielimitowane licencje i wpisać w
tabeli załącznika B do SIWZ słowo TAK. Każdy z Wykonawców, który wpisał w ww. załączniku
TAK, otrzymywał dodatkowe punkty. Tabele stanowiące treść SIWZ jak również sposób ich
wypełnienia nie były przedmiotem odwołania na etapie wcześniejszym postępowania. Zatem
tak przyjęty sposób ich wypełnienia stał się podstawą dokonania oceny przez Zamawiającego.
Na marginesie także należy zauważyć, że Wykonawca Tradex Systems sp. z o.o. nie
zaoferował rozwiązania wskazanego przez Odwołującego. Tym samym, w ocenie Izby nie
zostało dowiedzione, aby ocena dokonana przez Zamawiającego poprzez przyznanie 30
punktów w kryterium nielimitowanego licencjonowania oprogramowania była nieprawidłowa.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

…………..……………