KIO 1157/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1157/13
POSTANOWIENIE
z dnia 28 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 28 maja
2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2013
r. przez wykonawcę Z………. J………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „TRANS-ZIEM" Z………. J……….
z siedzibą w Krakowie, Al. Gen. T. Bora-Komorowskiego 43 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w
Katowicach, ul. Poniatowskiego 15
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego MIAZGA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dzierżoniowie, ul. Osiedle Tęczowe 21a zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1157/13 i sygn. akt KIO 1197/13 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze
2 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Z……… J………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „TRANS-ZIEM" Z…………… J……....….
z siedzibą w Krakowie, Al. Gen. T. Bora-Komorowskiego 43 kwoty 9 000 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący………………
Sygn. akt KIO 1157/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wyburzenie niezrealizowanych obiektów Akademickiego Centrum Medycznego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach zlokalizowanych w Zabrzu przy ul. Mielżyńskiego 7
zostało wszczęte przez zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w
Katowicach przy ul. Poniatowskiego 15 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 12 lutego 2013r. za numerem 57274 – 2013.
W dniu 10 maja 2013r. zamawiający przekazał wykonawcy Z………. J………..
prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „TRANS-ZIEM" Z………. J………… z siedzibą w Krakowie, Al. Gen. T. Bora-
Komorowskiego 43 – zwanemu dalej odwołującym informację o wyniku postępowania wraz
z informacją o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na to, że odwołujący, który wykonał dla
zamawiającego projekt rozbiórki obiektów Akademickiego Centrum Medycznego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach zlokalizowanych w Zabrzu uzyskał „zdecydowanie
większą wiedzę dotyczącą przedmiotu zamówienia od wiedzy, jaką mogli posiąść inni
wykonawcy nawet przy zachowaniu przez nich najwyższej staranności". Poza tym
zamawiający stwierdził, iż odwołujący przygotowywał opis przedmiotu zamówienia oraz brał
czynny udział w przygotowaniu odpowiedzi na udzielane w postępowaniu zapytania.
Zdaniem zamawiającego powyższe narusza zasadę równego traktowania wykonawców
oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji. Informacja została przekazana
odwołującemu faksem o godz. 16:200 (to jest, według oświadczenia odwołującego po
godzinach jego pracy).
W dniu 15 maja 2013r. faksem, a w dniu 17 maja 2013r. listem poleconym odwołujący
wniósł odwołanie na czynność wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu, że naruszył on przepisy art. 24 ust.2 pkt 1 i art. 24 ust.4 ustawy. Wskazał,
że zgodnie z powołanym przez zamawiającego przepisem art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, w ocenie odwołującego, żadna z tych
okoliczności nie miała miejsca w tym przypadku. Odwołujący przyznał, że wykonał dla
zamawiającego projekt rozbiórki obiektów Akademickiego Centrum Medycznego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego, ale nie w ramach obecnie prowadzonego postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego ani też nie na jego potrzeby, ale stosownie do zobowiązań
wynikających z umowy z dnia 4.07.2011r. zawartej przez zamawiającego i odwołującego.
Powyższa umowa została zawarta przez strony w wyniku prowadzonego wówczas
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
zgodnie z art., 39 ustawy, w brzmieniu wówczas obowiązującym. Na jej podstawie
odwołujący zobowiązał się wykonać projekt rozbiórki obiektów Akademickiego Centrum
Medycznego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach a następnie wyburzyć te
obiekty. Projekt faktycznie został wówczas przez odwołującego wykonany i przekazany
zamawiającemu, stosownie do protokołu przekazania z dnia 4.07.2011r., natomiast do
rozbiórki faktycznie nie doszło, albowiem na wykonanie rozbiórki nie wyraził zgody Minister
Skarbu Państwa. Tymczasem odwołujący, stosownie do § 4 ust. 2 umowy z dnia
4.07.2011r. miał przystąpić do wyburzenia po uzyskaniu takiej zgody przez zamawiającego.
W związku z brakiem rzeczonej zgody, korzystając z uprawnienia przewidzianego w § 14
ust.4 umowy z zamawiający pismem z dnia 16.01.2012r. odstąpił od umowy z dnia
4.07.2011r. Na powyższe okoliczności odwołujący powołał dowody:
1) umowa z dnia 4.07.2011 r.,
2) protokół przekazania dokumentacji z dnia 25.07.2011 r.
3) pismo zamawiającego do odwołującego z dnia 16.01.2012r., o odstąpieniu od
umowy z dnia 4.07.2011r.
Jak z powyższego, zdaniem odwołującego, jasno wynika, jego działania, związane z
wykonaniem projektu wyburzenia dla zamawiającego nie miały żadnego związku z
przygotowaniem aktualnie prowadzonego postępowania, albowiem w czasie gdy projekt ten
wykonywał realizował zobowiązania wynikające z umowy z dnia 4.07.2011r., jaka wówczas
łączyła go z zamawiającym. W ówczesnym czasie zamawiający w ogóle nie podejmował
jakichkolwiek działań, związanych z przygotowywaniem prowadzonego obecnie
postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem liczył na uzyskanie zgody Ministra Skarbu
Państwa, na dokonanie rozbiórki i wykonanie przez odwołującego obowiązków wynikających
z umowy z dnia 4.07.2011r.
W związku z odstąpieniem zamawiającego od powyższej umowy, jaka łączyła go z
odwołującym, zamawiający organizując nowy przetarg nieograniczony dołączył do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) - jako załącznik nr 6, opracowaną
przez odwołującego w lipcu 2011r., na podstawie wyżej wymienionej umowy z dnia
4.07.2011r. dokumentację projektową, przy czym odwołujący podkreślił. - opracowaną nie
na potrzeby organizowanego obecnie przetargu, ale dla potrzeb zamawiającego - na jej
podstawie zamawiający uzyskał decyzję Prezydenta Miasta Zabrze nr 897/2011 z dnia
3.10.2011r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na rozbiórkę
obiektów Akademickiego Centrum Medycznego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach, potrzebną do wykonywania tej umowy.
Odwołujący podniósł, że powyższa dokumentacja została publicznie udostępniona, a
tym samym była znana każdemu oferentowi, uczestniczącemu w obecnie prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Jako dowód
wskazał decyzję Prezydenta Miasta Zabrze nr 897/2011_z dnia 3.10.2011r., zatwierdzającą
projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na rozbiórkę obiektów Akademickiego Centrum
Medycznego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, wyciąg z SIWZ
zamawiającego z dnia 12.02.2013r., str. 1 i 19, oraz zawnioskował o dopuszczenie dowodu
z zeznań świadków (wezwania na adres odwołującego): - K………. M………; K……..
U………...
Odwołanie w formie pisemnej zostało opatrzone podpisem właściciela firmy. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 15 maja 2013r. faksem i w tym
samym dniu nadana listem poleconym.
W dniu 22 maja 2013r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek
odwołującego aby przesłane do Krajowej Izby Odwoławczej faksem odwołanie w dniu 15
maja 2013r., godz. 1913, a jednocześnie wysłane w formie pisemnej tego samego dnia za
pośrednictwem Poczty Polskiej, jako przesyłka polecona priorytetowa uznać za wniesione
w terminie, a tym samym wpisanie odwołania do repertorium spraw odwoławczych i jego
merytoryczne rozpatrzenie. Odwołujący wyjaśnił, że zawiadomienie o wykluczeniu z
postępowania zostało doręczone przez zamawiającego do jego faksem, w dniu
10.05.2013r., o godz. 1620, a więc już po zakończeniu pracy przez pracowników w jego
przedsiębiorstwie. Faks został odebrany przez automat, a pracownicy odwołującego mogli
się zapoznać z powyższą informacją praktycznie dopiero w poniedziałek rano, w dniu 13
maja 2013r. Tym samym termin do wniesienia odwołania, na skutek „zabiegu" z
doręczeniem rzeczonego zawiadomienia, jaki zastosował zamawiający skrócił się
odwołującemu do trzech dni, a praktycznie termin ten był jeszcze krótszy, jeśli przyjąć, że
odwołanie powinno być złożone na Dzienniku Podawczym Urzędu Zamówień Publicznych
do godz. 17-ej.
Przepis art. 180 ust.4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zmianami) stanowi, iż
odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym. Z kolei przepis § 7 zd. drugie rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.), stanowi, iż w przypadku
korespondencji przesłanej faksem lub drogą elektroniczną domniemywa się, że dzień
przesłania korespondencji faksem lub drogą elektroniczną jest dniem doręczenia, jeżeli
korespondencja została przesłana niezwłocznie również w formie pisemnej. Odwołujący
stwierdził, iż przepis ten nie rozróżnia ani nie ogranicza, o jaką korespondencję tutaj chodzi,
a więc jego zdaniem należałoby przyjąć, iż w taki sposób może być skutecznie doręczone
także odwołanie.
W sprawie niniejszej doręczenie nastąpiło w taki właśnie sposób, albowiem
kilkanaście minut po przesłaniu faksem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej przy UZP,
przesyłka została także nadana w Urzędzie Pocztowym, priorytetowym listem poleconym, a
więc można uznać, że przesłanie odwołania w formie pisemnej nastąpiło niezwłocznie
(faktycznie przesyłka listowna została doręczona do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17.05.2013r.).
W dniu 17 maja 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20 maja 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego drogą
elektroniczną zgłosił swój udział wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane MIAZGA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dzierżoniowie, ul. Osiedle Tęczowe 21a.
Zgłaszający wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
zamawiający dokonał wyboru jego oferty w sposób zgodny z siwz i dokumentacją
postępowania. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez M……..
M……… podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego w dacie wnoszenia
zgłoszenia certyfikatu. Do zgłoszenia nie załączono dowodów przekazania kopii zgłoszenia
zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 20 maja 2013r. do Izby wpłynęło drogą elektroniczną zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego pochodzące od Przedsiębiorstwa Budowlanego MIAZGA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dzierżoniowie, ul. Osiedle Tęczowe 21a.
Opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym za pomocą ważnego w dacie
wniesienia certyfikatu pochodzącym od pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 20 maja 2013r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w
KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z
KRS. Z dołączonego odpisu KRS wynika, że M…….. M……… jest członkiem zarządu
upoważnionym do jednoosobowej reprezentacji zamawiającego. Dołączono stanowisko
zgłaszającego z wnioskiem o oddalenie odwołania i zasądzenia kosztów postępowania,
zgodnie ze spisem kosztów, który zgłaszający ma zamiar złożyć na rozprawie. Zgłaszający
przystąpienie wskazał, że odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 1 i art. 24 ust. 4 ustawy poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
udziału w postępowaniu. Zgłaszający podobnie jak odwołujący przywołał treść art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy. Wywiódł jednak z jego brzmienia odmienne stanowisko wskazując, że zgodnie
z ugruntowanym w doktrynie i judykaturze. poglądzie na tle tego przepisu, należy wskazać,
że dla zaistnienia obowiązku wykluczenia wykonawcy, konieczne jest łączne wystąpienie
wskazanych w przepisie przesłanek. Obowiązek wykluczenia wykonawcy aktualizuje się
zatem, po pierwsze gdy wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z
prowadzonym postępowaniem albo posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym postępowaniem.
Powołał wyrok z dnia 21 lutego 2012r,, sygn. akt. KIO 252/12. Podniósł, że w świetle
dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, dla obowiązku wykluczenia wykonawcy z
postępowania musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu
uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca nie
odnosi się natomiast ani do okresu czasowego, kiedy miałyby być wykonane prace, których
rezultat ma zostać wykorzystany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ani
stosunku prawnego, w jakim ten rezultat miałby powstać. W ocenie zgłaszającego
przystąpienie okoliczność, iż dokumentacja projektowa została sporządzona na podstawie
innej umowy w 2011r., a nie w okresie stricte poprzedzającym postępowanie. Należy
wskazać, że „bezpośredni związek", na który wskazuje ustawodawca nie odnosi się do
związku czasowego a do związku merytorycznego pomiędzy wykonywaniem określonych
czynności a przedmiotem zamówienia, interpretacje taką wskazuje też doktryna np. E J.
Nowicki (M.Zam.Pub.2010.11.32, Komisja przetargowa we wszystkich trybach).
Zgłaszający przystąpienie podziela stanowisko odwołującego, że obowiązek wykluczenia z
postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy nie jest absolutny. Konieczna jest bowiem
analiza wystąpienia przesłanki negatywnej wykluczenia z postępowania. Wystąpienie
powyższych okoliczności nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Kierunek
wykładni tej przesłanki wyraził Europejski Trybunału Sprawiedliwości jeszcze na gruncie
poprzednio obowiązującej dyrektywy - wyrok Trybunału z dnia 3 marca 2005 r. (w sprawach
połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A. przeciwko Państwu
belgijskiemu. Zgłaszający przystąpienie odwołując się do tego wyroku wskazał, że
dokumentacja projektowa (w tym opisy i rysunki) wykonana przez odwołującego stanowi
załącznik nr 6 do SIWZ. Był to jedyny merytoryczny załącznik, który stanowi najważniejszy
dokument dla prowadzenia robót budowlanych. Wzór umowy załączony do siwz oraz sam
siwz wprost wskazuje, że „zakres rozbiórki - wyburzenia, obejmuje całkowitą rozbiórkę
obiektów budowlanych w oparciu o projekt" (pkt 3.1. SIWZ, par. 1 ust. 2 drugi akapit wzoru
umowy). Wykonawca zobowiązany jest wykonać roboty zgodnie z technologią wskazaną w
dokumentacji projektowej (par. 1 ust. 2 zd. 1. wzoru umowy). Wykonawca podpisując
umowę oświadcza także, że zapoznał się z dokumentacją projektową będącą w posiadaniu
zamawiającego (par. 1 ust. 3 wzoru umowy). Wykonawca zobowiązany jest wykonywać
roboty zgodnie z dokumentacją projektową będącą w posiadaniu zamawiającego,
warunkami i uzgodnieniami, przy czym Wykonawca przed przystąpieniem do wykonania
robót w zakresie określonym w par. 1 ust. 2 Umowy dokona weryfikacji dokumentacji i
zaleceń zamawiającego celem ustalenia, czy nie posiada ona wad (par. 2 ust. 2 lit. a wzoru
umowy). Jako dowód powołał - SIWZ z załącznikami nr 6 i 7
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie te postanowienia siwz ewidentnie wskazują, iż
wykonawca, który stworzył dokumentację projektową jest w uprzywilejowanej sytuacji w
porównaniu do pozostałych oferentów, miał on wpływ na załącznik do SIWZ i ma go nadal
(jako projektant). Z jednej strony można wskazać, iż każdy z oferentów otrzymał załącznik nr
6 do SIWZ i mógł zapoznać się z dokumentacją. Jednakże po pierwsze czas na zapoznanie
się z materiałem dla oferentów-nie autorów był faktycznie krótszy (czas na złożenie oferty).
Po drugie, dokumentacja budziła pośród oferentów-nie autorów liczne wątpliwości, co
skutkowało skierowaniem do zamawiającego licznych pytań i przesunięciem terminu na
składanie ofert (co nie oznacza, że wątpliwości zostały rozwiane). Pytania dotyczyły
dokumentacji projektowej, stąd odwołujący jako autor projektu, udzielał na nie odpowiedzi.
Przystępujący jako dowód powołał dokumentację postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia w zakres/e zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi.
W ocenie przystępującego okoliczność, iż oferent odpowiadał na pytania innych oferentów
świadczy bezspornie, iż posiadał większą wiedzę aniżeli pozostali uczestnicy postępowania,
co ma przełożenie na utrudnienie uczciwej konkurencji, odwołujący miał zatem przewagę
nad pozostałymi oferentami już na etapie analizowania dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego,
Przystępujący wskazał również, że do przygotowania ofert wykonawcy otrzymali
dokumentację „będącą w posiadaniu zamawiającego". Co do zasady zamawiający powinien
mieć komplet dokumentacji, jednakże nie ma pewności, czy jakichś materiałów nie posiada
np. materiałów roboczych, obliczeniowych, wytrzymałościowych, które nie znalazły się
finalnie w projekcie, a które były zbierane i zrobione dla wykonania projektu, ale posiada je
jedynie projektant. W tym zakresie odwołujący miał przewagę nad pozostałymi oferentami.
Kolejną kwestią wskazującą na spełnienie przesłanek, na które powołał się zamawiający jest
zapis we wzorze umowy, iż wykonawca dokona weryfikacji dokumentacji i zaleceń
zamawiającego celem ustalenia, czy nie posiada ona wad (par. 2 ust. 2 lit, a wzoru umowy).
Zapis ten oznacza, że po podpisaniu umowy, należy ponownie gruntownie zapoznać się z
dokumentacją, aby ustalić, czy posiada wady czy nie. Wykonawca bierze bowiem na siebie
pełną odpowiedzialność za realizację przedmiotu umowy i przeniesienie ewentualnych wad.
projektu, po wykonaniu rozbiórki, obciąży jego. W tym aspekcie odwołujący również ma
znaczącą przewagę nad oferentami - albo ma wiedzę o wadach projektu (zapis par. 7 ust. 9
umowy przedłożonej do odwołania daje ewentualność, że powstały jakieś inne dokumenty, o
których wie projektant, a nie wiedzą oferenci) albo ma wiedzę, że projekt wad nie ma. Nie
potrzebuje zatem spożytkować części terminu przeznaczonego na rozbiórkę na dogłębną
analizę dokumentacji pod kątem wad. Niewątpliwie analiza dokumentacji pod kątem
przygotowania oferty różni się od analizy pod kątem wykrycia wad. Zatem każdy inny
wykonawca niż odwołujący część czasu przeznaczonego na wyburzenia i rozbiórkę będzie
musiał przeznaczyć na analizę dokumentów. Odwołujący po podpisaniu umowy ma
natomiast możliwość bezzwłocznego rozpoczęcia robót budowlanych.
Zdaniem przystępującego następnym aspektem uprzywilejowania odwołującego jest par. 2
ust. 2 lit. d wzoru umowy - jeżeli zaistnieje taka potrzeba wykonawca ma obowiązkowo
uczestniczyć w naradach koordynacyjnych i wypełniać zobowiązania i zalecenia zawarte w
protokołach z tych narad. W naradach tych, poza stronami, może uczestniczyć „także
projektant. Przystępujący wskazał, że taki zapis również uprzywilejowuje odwołującego. Od
projektanta, jednej ze stron procesu budowlanego z określonymi w Prawie budowlanym
uprawnieniami, może bowiem zależeć czy pojawią się jakieś zalecenia i zobowiązania, które
mogą mieć wpływ na zakres i charakter prac. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym całe ryzyko
pojawienia się ewentualnych zaleceń i zobowiązań spoczywa na wykonawcy. Jeśli będzie
miał po swojej stronie projektanta, ryzyko dodatkowych kosztów jest mniejsze i nie musiało
być skalkulowane w ofercie.
Nie bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres
informacji pozyskanych przez wykonawcę, jak również stopień trudności przygotowania
oferty. Finalnie to według przystępującego, najistotniejszy argument wskazujący na
zasadność decyzji zamawiającego o wykluczeniu i w konsekwencji odrzuceniu oferty
odwołującego. W punkcie 1.8 SIWZ zapisano, że „wartość złomu i kruszywa pozyskanego w
trakcie robót będących przedmiotem zamówienia obniży wynagrodzenie wykonawcy za
realizację przedmiotu umowy. Wykonawca zobowiązany jest w ofercie wskazać cenę
pomniejszoną o tę wartość.". Dla dokonania powyższej kalkulacji konieczne są informacje
dotyczące inwentaryzacji budynków podlegających rozbiórce, ilości gruzu, kruszywa, stali,
okien (szczególnie, że stolarka była aluminiowa, co jest istotnym elementem finansowym).
Dokumentacja projektowa w tym zakresie nie zawierała takich informacji. W tym zakresie
pojawiały się pytania kierowane właśnie do projektanta tj. odwołującego. Odwołujący nie
udzielił dokładnych odpowiedzi. W kontekście złożonej oferty istnieje uzasadniona
wątpliwość czy brak precyzyjnej odpowiedzi nie wynikał z chęci pozostawienia tych
informacji dla siebie i utrzymania uprzywilejowanej pozycji. Warto wskazać, że za te same
prace przed wykonaniem projektu odwołujący w umowie z 2011r. żądał za rozbiórkę kwotę 2
643 000 netto, a obecnie złożył ofertę (po wykonaniu projektu) na kwotę 1 953 000 zł czyli o
690 000 zł niższą. Wszyscy oferenci musieli bazować na własnych szacunkach i kalkulować
cenę wskaźnikowo.
W ocenie przystępującego ten zapis siwz o uwzględnieniu złomu i kruszywa w zaoferowanej
cenie (a konkretnie obniżenie jej o ich wartość) w połączeniu z autorstwem dokumentacji
projektowej stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ, wyżej wskazanymi zapisami SIWZ i umowy
oraz udziałem na etapie zadawania pytań i odpowiedzi bezspornie wskazują, iż zaniechanie
wykluczenia odwołującego skutkowałoby jego uprzywilejowaniem w stosunku do
pozostałych oferentów. Wiedza zdobyta w związku przygotowaniem postępowania (w tym
przypadku przygotowaniem dokumentacji projektowej) dała przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał możliwość przygotowania oferty na
lepszych warunkach i posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z
realizacją zamówienia przez co miał możliwość dokonania głębszej analizy inwestycji.
Udział wykonawcy musiał zostać przez zamawiającego oceniony, jako naruszający zasady
uczciwej konkurencji.
Podsumowując przystępujący uznał, że czynności zamawiającego oceny złożonych ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
zamawiający miał podstawy do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w
oparciu o przesłanki, o których mowa w art, 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp i odrzuceniu na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i dlatego odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Przystępujący złożył oświadczenie o przekazaniu kopii do wiadomości zamawiającego i
odwołującego.
W dniu 28 maja 2013r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania.
Oświadczenie to zostało podpisane przez właściciela firmy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze,
przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90
% wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
POSTANOWIENIE
z dnia 28 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 28 maja
2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2013
r. przez wykonawcę Z………. J………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „TRANS-ZIEM" Z………. J……….
z siedzibą w Krakowie, Al. Gen. T. Bora-Komorowskiego 43 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w
Katowicach, ul. Poniatowskiego 15
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego MIAZGA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dzierżoniowie, ul. Osiedle Tęczowe 21a zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1157/13 i sygn. akt KIO 1197/13 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze
2 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Z……… J………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „TRANS-ZIEM" Z…………… J……....….
z siedzibą w Krakowie, Al. Gen. T. Bora-Komorowskiego 43 kwoty 9 000 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący………………
Sygn. akt KIO 1157/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wyburzenie niezrealizowanych obiektów Akademickiego Centrum Medycznego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach zlokalizowanych w Zabrzu przy ul. Mielżyńskiego 7
zostało wszczęte przez zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w
Katowicach przy ul. Poniatowskiego 15 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 12 lutego 2013r. za numerem 57274 – 2013.
W dniu 10 maja 2013r. zamawiający przekazał wykonawcy Z………. J………..
prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „TRANS-ZIEM" Z………. J………… z siedzibą w Krakowie, Al. Gen. T. Bora-
Komorowskiego 43 – zwanemu dalej odwołującym informację o wyniku postępowania wraz
z informacją o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na to, że odwołujący, który wykonał dla
zamawiającego projekt rozbiórki obiektów Akademickiego Centrum Medycznego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach zlokalizowanych w Zabrzu uzyskał „zdecydowanie
większą wiedzę dotyczącą przedmiotu zamówienia od wiedzy, jaką mogli posiąść inni
wykonawcy nawet przy zachowaniu przez nich najwyższej staranności". Poza tym
zamawiający stwierdził, iż odwołujący przygotowywał opis przedmiotu zamówienia oraz brał
czynny udział w przygotowaniu odpowiedzi na udzielane w postępowaniu zapytania.
Zdaniem zamawiającego powyższe narusza zasadę równego traktowania wykonawców
oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji. Informacja została przekazana
odwołującemu faksem o godz. 16:200 (to jest, według oświadczenia odwołującego po
godzinach jego pracy).
W dniu 15 maja 2013r. faksem, a w dniu 17 maja 2013r. listem poleconym odwołujący
wniósł odwołanie na czynność wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu, że naruszył on przepisy art. 24 ust.2 pkt 1 i art. 24 ust.4 ustawy. Wskazał,
że zgodnie z powołanym przez zamawiającego przepisem art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, w ocenie odwołującego, żadna z tych
okoliczności nie miała miejsca w tym przypadku. Odwołujący przyznał, że wykonał dla
zamawiającego projekt rozbiórki obiektów Akademickiego Centrum Medycznego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego, ale nie w ramach obecnie prowadzonego postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego ani też nie na jego potrzeby, ale stosownie do zobowiązań
wynikających z umowy z dnia 4.07.2011r. zawartej przez zamawiającego i odwołującego.
Powyższa umowa została zawarta przez strony w wyniku prowadzonego wówczas
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
zgodnie z art., 39 ustawy, w brzmieniu wówczas obowiązującym. Na jej podstawie
odwołujący zobowiązał się wykonać projekt rozbiórki obiektów Akademickiego Centrum
Medycznego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach a następnie wyburzyć te
obiekty. Projekt faktycznie został wówczas przez odwołującego wykonany i przekazany
zamawiającemu, stosownie do protokołu przekazania z dnia 4.07.2011r., natomiast do
rozbiórki faktycznie nie doszło, albowiem na wykonanie rozbiórki nie wyraził zgody Minister
Skarbu Państwa. Tymczasem odwołujący, stosownie do § 4 ust. 2 umowy z dnia
4.07.2011r. miał przystąpić do wyburzenia po uzyskaniu takiej zgody przez zamawiającego.
W związku z brakiem rzeczonej zgody, korzystając z uprawnienia przewidzianego w § 14
ust.4 umowy z zamawiający pismem z dnia 16.01.2012r. odstąpił od umowy z dnia
4.07.2011r. Na powyższe okoliczności odwołujący powołał dowody:
1) umowa z dnia 4.07.2011 r.,
2) protokół przekazania dokumentacji z dnia 25.07.2011 r.
3) pismo zamawiającego do odwołującego z dnia 16.01.2012r., o odstąpieniu od
umowy z dnia 4.07.2011r.
Jak z powyższego, zdaniem odwołującego, jasno wynika, jego działania, związane z
wykonaniem projektu wyburzenia dla zamawiającego nie miały żadnego związku z
przygotowaniem aktualnie prowadzonego postępowania, albowiem w czasie gdy projekt ten
wykonywał realizował zobowiązania wynikające z umowy z dnia 4.07.2011r., jaka wówczas
łączyła go z zamawiającym. W ówczesnym czasie zamawiający w ogóle nie podejmował
jakichkolwiek działań, związanych z przygotowywaniem prowadzonego obecnie
postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem liczył na uzyskanie zgody Ministra Skarbu
Państwa, na dokonanie rozbiórki i wykonanie przez odwołującego obowiązków wynikających
z umowy z dnia 4.07.2011r.
W związku z odstąpieniem zamawiającego od powyższej umowy, jaka łączyła go z
odwołującym, zamawiający organizując nowy przetarg nieograniczony dołączył do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) - jako załącznik nr 6, opracowaną
przez odwołującego w lipcu 2011r., na podstawie wyżej wymienionej umowy z dnia
4.07.2011r. dokumentację projektową, przy czym odwołujący podkreślił. - opracowaną nie
na potrzeby organizowanego obecnie przetargu, ale dla potrzeb zamawiającego - na jej
podstawie zamawiający uzyskał decyzję Prezydenta Miasta Zabrze nr 897/2011 z dnia
3.10.2011r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na rozbiórkę
obiektów Akademickiego Centrum Medycznego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach, potrzebną do wykonywania tej umowy.
Odwołujący podniósł, że powyższa dokumentacja została publicznie udostępniona, a
tym samym była znana każdemu oferentowi, uczestniczącemu w obecnie prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Jako dowód
wskazał decyzję Prezydenta Miasta Zabrze nr 897/2011_z dnia 3.10.2011r., zatwierdzającą
projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na rozbiórkę obiektów Akademickiego Centrum
Medycznego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, wyciąg z SIWZ
zamawiającego z dnia 12.02.2013r., str. 1 i 19, oraz zawnioskował o dopuszczenie dowodu
z zeznań świadków (wezwania na adres odwołującego): - K………. M………; K……..
U………...
Odwołanie w formie pisemnej zostało opatrzone podpisem właściciela firmy. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 15 maja 2013r. faksem i w tym
samym dniu nadana listem poleconym.
W dniu 22 maja 2013r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek
odwołującego aby przesłane do Krajowej Izby Odwoławczej faksem odwołanie w dniu 15
maja 2013r., godz. 1913, a jednocześnie wysłane w formie pisemnej tego samego dnia za
pośrednictwem Poczty Polskiej, jako przesyłka polecona priorytetowa uznać za wniesione
w terminie, a tym samym wpisanie odwołania do repertorium spraw odwoławczych i jego
merytoryczne rozpatrzenie. Odwołujący wyjaśnił, że zawiadomienie o wykluczeniu z
postępowania zostało doręczone przez zamawiającego do jego faksem, w dniu
10.05.2013r., o godz. 1620, a więc już po zakończeniu pracy przez pracowników w jego
przedsiębiorstwie. Faks został odebrany przez automat, a pracownicy odwołującego mogli
się zapoznać z powyższą informacją praktycznie dopiero w poniedziałek rano, w dniu 13
maja 2013r. Tym samym termin do wniesienia odwołania, na skutek „zabiegu" z
doręczeniem rzeczonego zawiadomienia, jaki zastosował zamawiający skrócił się
odwołującemu do trzech dni, a praktycznie termin ten był jeszcze krótszy, jeśli przyjąć, że
odwołanie powinno być złożone na Dzienniku Podawczym Urzędu Zamówień Publicznych
do godz. 17-ej.
Przepis art. 180 ust.4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zmianami) stanowi, iż
odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym. Z kolei przepis § 7 zd. drugie rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.), stanowi, iż w przypadku
korespondencji przesłanej faksem lub drogą elektroniczną domniemywa się, że dzień
przesłania korespondencji faksem lub drogą elektroniczną jest dniem doręczenia, jeżeli
korespondencja została przesłana niezwłocznie również w formie pisemnej. Odwołujący
stwierdził, iż przepis ten nie rozróżnia ani nie ogranicza, o jaką korespondencję tutaj chodzi,
a więc jego zdaniem należałoby przyjąć, iż w taki sposób może być skutecznie doręczone
także odwołanie.
W sprawie niniejszej doręczenie nastąpiło w taki właśnie sposób, albowiem
kilkanaście minut po przesłaniu faksem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej przy UZP,
przesyłka została także nadana w Urzędzie Pocztowym, priorytetowym listem poleconym, a
więc można uznać, że przesłanie odwołania w formie pisemnej nastąpiło niezwłocznie
(faktycznie przesyłka listowna została doręczona do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17.05.2013r.).
W dniu 17 maja 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20 maja 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego drogą
elektroniczną zgłosił swój udział wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane MIAZGA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dzierżoniowie, ul. Osiedle Tęczowe 21a.
Zgłaszający wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
zamawiający dokonał wyboru jego oferty w sposób zgodny z siwz i dokumentacją
postępowania. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez M……..
M……… podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego w dacie wnoszenia
zgłoszenia certyfikatu. Do zgłoszenia nie załączono dowodów przekazania kopii zgłoszenia
zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 20 maja 2013r. do Izby wpłynęło drogą elektroniczną zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego pochodzące od Przedsiębiorstwa Budowlanego MIAZGA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dzierżoniowie, ul. Osiedle Tęczowe 21a.
Opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym za pomocą ważnego w dacie
wniesienia certyfikatu pochodzącym od pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 20 maja 2013r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w
KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z
KRS. Z dołączonego odpisu KRS wynika, że M…….. M……… jest członkiem zarządu
upoważnionym do jednoosobowej reprezentacji zamawiającego. Dołączono stanowisko
zgłaszającego z wnioskiem o oddalenie odwołania i zasądzenia kosztów postępowania,
zgodnie ze spisem kosztów, który zgłaszający ma zamiar złożyć na rozprawie. Zgłaszający
przystąpienie wskazał, że odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 1 i art. 24 ust. 4 ustawy poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
udziału w postępowaniu. Zgłaszający podobnie jak odwołujący przywołał treść art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy. Wywiódł jednak z jego brzmienia odmienne stanowisko wskazując, że zgodnie
z ugruntowanym w doktrynie i judykaturze. poglądzie na tle tego przepisu, należy wskazać,
że dla zaistnienia obowiązku wykluczenia wykonawcy, konieczne jest łączne wystąpienie
wskazanych w przepisie przesłanek. Obowiązek wykluczenia wykonawcy aktualizuje się
zatem, po pierwsze gdy wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z
prowadzonym postępowaniem albo posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym postępowaniem.
Powołał wyrok z dnia 21 lutego 2012r,, sygn. akt. KIO 252/12. Podniósł, że w świetle
dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, dla obowiązku wykluczenia wykonawcy z
postępowania musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu
uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca nie
odnosi się natomiast ani do okresu czasowego, kiedy miałyby być wykonane prace, których
rezultat ma zostać wykorzystany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ani
stosunku prawnego, w jakim ten rezultat miałby powstać. W ocenie zgłaszającego
przystąpienie okoliczność, iż dokumentacja projektowa została sporządzona na podstawie
innej umowy w 2011r., a nie w okresie stricte poprzedzającym postępowanie. Należy
wskazać, że „bezpośredni związek", na który wskazuje ustawodawca nie odnosi się do
związku czasowego a do związku merytorycznego pomiędzy wykonywaniem określonych
czynności a przedmiotem zamówienia, interpretacje taką wskazuje też doktryna np. E J.
Nowicki (M.Zam.Pub.2010.11.32, Komisja przetargowa we wszystkich trybach).
Zgłaszający przystąpienie podziela stanowisko odwołującego, że obowiązek wykluczenia z
postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy nie jest absolutny. Konieczna jest bowiem
analiza wystąpienia przesłanki negatywnej wykluczenia z postępowania. Wystąpienie
powyższych okoliczności nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Kierunek
wykładni tej przesłanki wyraził Europejski Trybunału Sprawiedliwości jeszcze na gruncie
poprzednio obowiązującej dyrektywy - wyrok Trybunału z dnia 3 marca 2005 r. (w sprawach
połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A. przeciwko Państwu
belgijskiemu. Zgłaszający przystąpienie odwołując się do tego wyroku wskazał, że
dokumentacja projektowa (w tym opisy i rysunki) wykonana przez odwołującego stanowi
załącznik nr 6 do SIWZ. Był to jedyny merytoryczny załącznik, który stanowi najważniejszy
dokument dla prowadzenia robót budowlanych. Wzór umowy załączony do siwz oraz sam
siwz wprost wskazuje, że „zakres rozbiórki - wyburzenia, obejmuje całkowitą rozbiórkę
obiektów budowlanych w oparciu o projekt" (pkt 3.1. SIWZ, par. 1 ust. 2 drugi akapit wzoru
umowy). Wykonawca zobowiązany jest wykonać roboty zgodnie z technologią wskazaną w
dokumentacji projektowej (par. 1 ust. 2 zd. 1. wzoru umowy). Wykonawca podpisując
umowę oświadcza także, że zapoznał się z dokumentacją projektową będącą w posiadaniu
zamawiającego (par. 1 ust. 3 wzoru umowy). Wykonawca zobowiązany jest wykonywać
roboty zgodnie z dokumentacją projektową będącą w posiadaniu zamawiającego,
warunkami i uzgodnieniami, przy czym Wykonawca przed przystąpieniem do wykonania
robót w zakresie określonym w par. 1 ust. 2 Umowy dokona weryfikacji dokumentacji i
zaleceń zamawiającego celem ustalenia, czy nie posiada ona wad (par. 2 ust. 2 lit. a wzoru
umowy). Jako dowód powołał - SIWZ z załącznikami nr 6 i 7
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie te postanowienia siwz ewidentnie wskazują, iż
wykonawca, który stworzył dokumentację projektową jest w uprzywilejowanej sytuacji w
porównaniu do pozostałych oferentów, miał on wpływ na załącznik do SIWZ i ma go nadal
(jako projektant). Z jednej strony można wskazać, iż każdy z oferentów otrzymał załącznik nr
6 do SIWZ i mógł zapoznać się z dokumentacją. Jednakże po pierwsze czas na zapoznanie
się z materiałem dla oferentów-nie autorów był faktycznie krótszy (czas na złożenie oferty).
Po drugie, dokumentacja budziła pośród oferentów-nie autorów liczne wątpliwości, co
skutkowało skierowaniem do zamawiającego licznych pytań i przesunięciem terminu na
składanie ofert (co nie oznacza, że wątpliwości zostały rozwiane). Pytania dotyczyły
dokumentacji projektowej, stąd odwołujący jako autor projektu, udzielał na nie odpowiedzi.
Przystępujący jako dowód powołał dokumentację postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia w zakres/e zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi.
W ocenie przystępującego okoliczność, iż oferent odpowiadał na pytania innych oferentów
świadczy bezspornie, iż posiadał większą wiedzę aniżeli pozostali uczestnicy postępowania,
co ma przełożenie na utrudnienie uczciwej konkurencji, odwołujący miał zatem przewagę
nad pozostałymi oferentami już na etapie analizowania dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego,
Przystępujący wskazał również, że do przygotowania ofert wykonawcy otrzymali
dokumentację „będącą w posiadaniu zamawiającego". Co do zasady zamawiający powinien
mieć komplet dokumentacji, jednakże nie ma pewności, czy jakichś materiałów nie posiada
np. materiałów roboczych, obliczeniowych, wytrzymałościowych, które nie znalazły się
finalnie w projekcie, a które były zbierane i zrobione dla wykonania projektu, ale posiada je
jedynie projektant. W tym zakresie odwołujący miał przewagę nad pozostałymi oferentami.
Kolejną kwestią wskazującą na spełnienie przesłanek, na które powołał się zamawiający jest
zapis we wzorze umowy, iż wykonawca dokona weryfikacji dokumentacji i zaleceń
zamawiającego celem ustalenia, czy nie posiada ona wad (par. 2 ust. 2 lit, a wzoru umowy).
Zapis ten oznacza, że po podpisaniu umowy, należy ponownie gruntownie zapoznać się z
dokumentacją, aby ustalić, czy posiada wady czy nie. Wykonawca bierze bowiem na siebie
pełną odpowiedzialność za realizację przedmiotu umowy i przeniesienie ewentualnych wad.
projektu, po wykonaniu rozbiórki, obciąży jego. W tym aspekcie odwołujący również ma
znaczącą przewagę nad oferentami - albo ma wiedzę o wadach projektu (zapis par. 7 ust. 9
umowy przedłożonej do odwołania daje ewentualność, że powstały jakieś inne dokumenty, o
których wie projektant, a nie wiedzą oferenci) albo ma wiedzę, że projekt wad nie ma. Nie
potrzebuje zatem spożytkować części terminu przeznaczonego na rozbiórkę na dogłębną
analizę dokumentacji pod kątem wad. Niewątpliwie analiza dokumentacji pod kątem
przygotowania oferty różni się od analizy pod kątem wykrycia wad. Zatem każdy inny
wykonawca niż odwołujący część czasu przeznaczonego na wyburzenia i rozbiórkę będzie
musiał przeznaczyć na analizę dokumentów. Odwołujący po podpisaniu umowy ma
natomiast możliwość bezzwłocznego rozpoczęcia robót budowlanych.
Zdaniem przystępującego następnym aspektem uprzywilejowania odwołującego jest par. 2
ust. 2 lit. d wzoru umowy - jeżeli zaistnieje taka potrzeba wykonawca ma obowiązkowo
uczestniczyć w naradach koordynacyjnych i wypełniać zobowiązania i zalecenia zawarte w
protokołach z tych narad. W naradach tych, poza stronami, może uczestniczyć „także
projektant. Przystępujący wskazał, że taki zapis również uprzywilejowuje odwołującego. Od
projektanta, jednej ze stron procesu budowlanego z określonymi w Prawie budowlanym
uprawnieniami, może bowiem zależeć czy pojawią się jakieś zalecenia i zobowiązania, które
mogą mieć wpływ na zakres i charakter prac. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym całe ryzyko
pojawienia się ewentualnych zaleceń i zobowiązań spoczywa na wykonawcy. Jeśli będzie
miał po swojej stronie projektanta, ryzyko dodatkowych kosztów jest mniejsze i nie musiało
być skalkulowane w ofercie.
Nie bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres
informacji pozyskanych przez wykonawcę, jak również stopień trudności przygotowania
oferty. Finalnie to według przystępującego, najistotniejszy argument wskazujący na
zasadność decyzji zamawiającego o wykluczeniu i w konsekwencji odrzuceniu oferty
odwołującego. W punkcie 1.8 SIWZ zapisano, że „wartość złomu i kruszywa pozyskanego w
trakcie robót będących przedmiotem zamówienia obniży wynagrodzenie wykonawcy za
realizację przedmiotu umowy. Wykonawca zobowiązany jest w ofercie wskazać cenę
pomniejszoną o tę wartość.". Dla dokonania powyższej kalkulacji konieczne są informacje
dotyczące inwentaryzacji budynków podlegających rozbiórce, ilości gruzu, kruszywa, stali,
okien (szczególnie, że stolarka była aluminiowa, co jest istotnym elementem finansowym).
Dokumentacja projektowa w tym zakresie nie zawierała takich informacji. W tym zakresie
pojawiały się pytania kierowane właśnie do projektanta tj. odwołującego. Odwołujący nie
udzielił dokładnych odpowiedzi. W kontekście złożonej oferty istnieje uzasadniona
wątpliwość czy brak precyzyjnej odpowiedzi nie wynikał z chęci pozostawienia tych
informacji dla siebie i utrzymania uprzywilejowanej pozycji. Warto wskazać, że za te same
prace przed wykonaniem projektu odwołujący w umowie z 2011r. żądał za rozbiórkę kwotę 2
643 000 netto, a obecnie złożył ofertę (po wykonaniu projektu) na kwotę 1 953 000 zł czyli o
690 000 zł niższą. Wszyscy oferenci musieli bazować na własnych szacunkach i kalkulować
cenę wskaźnikowo.
W ocenie przystępującego ten zapis siwz o uwzględnieniu złomu i kruszywa w zaoferowanej
cenie (a konkretnie obniżenie jej o ich wartość) w połączeniu z autorstwem dokumentacji
projektowej stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ, wyżej wskazanymi zapisami SIWZ i umowy
oraz udziałem na etapie zadawania pytań i odpowiedzi bezspornie wskazują, iż zaniechanie
wykluczenia odwołującego skutkowałoby jego uprzywilejowaniem w stosunku do
pozostałych oferentów. Wiedza zdobyta w związku przygotowaniem postępowania (w tym
przypadku przygotowaniem dokumentacji projektowej) dała przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał możliwość przygotowania oferty na
lepszych warunkach i posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z
realizacją zamówienia przez co miał możliwość dokonania głębszej analizy inwestycji.
Udział wykonawcy musiał zostać przez zamawiającego oceniony, jako naruszający zasady
uczciwej konkurencji.
Podsumowując przystępujący uznał, że czynności zamawiającego oceny złożonych ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
zamawiający miał podstawy do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w
oparciu o przesłanki, o których mowa w art, 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp i odrzuceniu na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i dlatego odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Przystępujący złożył oświadczenie o przekazaniu kopii do wiadomości zamawiającego i
odwołującego.
W dniu 28 maja 2013r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania.
Oświadczenie to zostało podpisane przez właściciela firmy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze,
przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90
% wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………