KIO 1362/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1362/13
WYROK
z dnia 19 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2013 r. przez Pocztę
Polską S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ruda
Śląska z siedzibą w Rudzie Śląskiej,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
…………………………..
sygn. akt KIO 1362/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Ruda Śląska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
pocztowych na potrzeby Urzędu Miasta Ruda Śląska.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 03.04.2013 r. w Dz. Urz. UE pod nr
2013/S 065-19151.
W dniu 29.05.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty InPost
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w zakresie części I zamówienia (zadanie nr I).
W dniu 07.06.2013 r. Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniosła odwołanie
względem ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania w sytuacji,
gdy podał on nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania i w konsekwencji nie wykazał
spełnienia wskazanych w treści SIWZ warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym koniecznym
do wykonania zamówienia,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty InPost Sp. z
o.o. w związku z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wybranego wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia,
3. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia wybranej oferty wobec złożenia przez Wykonawcę -
InPost Sp. z o.o. oświadczenia w zakresie wykonania części zamówienia przy
pomocy operatora wyznaczonego-skutkującego tym , że wybrany Wykonawca
stanie się faktycznym nadawcą części przesyłek objętych przedmiotem
zamówienia, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ oraz interesem
zamawiającego, który wymaga aby nadawcą wszystkich przesyłek objętych
przedmiotem zamówienia był on sam,
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy InPost Sp. z o.o. dla zadania nr I;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego dla zadania nr I;
4) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego
fachowego pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
I. Wobec postawionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust.4 Pzp - wskazać
należy co następuje:
1. Zamawiający pismem z dnia 17 maja br. o nr AP.271.39.2013, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał InPost Sp. z o.o. do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Zgodnie z rozdziałem XII pkt 2.3 SIWZ zamawiający żądał aby wykonawca wykazał
się dysponowaniem (dysponuje lub będzie dysponował) odpowiednim potencjałem
technicznym w celu wykonania zamówienia tj. odpowiednią liczbą placówek zdawczo
- odbiorczych na terenie Miasta Ruda Śląska (co najmniej jedną na dwie sąsiadujące
dzielnice Miasta - minimum 5 placówek). Zamawiający w w/w piśmie stwierdził, iż
wybrany wykonawca wykazał dysponowanie 7 placówkami, wskazując, jako
podstawę dysponowania umowy agencyjne, co zdaniem Zamawiającego wskazywało
na korzystnie z zasobów innych podmiotów. Zamawiający, powołując się na
postanowienia rozdziału XII pkt 4 SIWZ, stwierdzając brak w ofercie wybranego
wykonawcy pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
wezwał InPost Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty o wskazane zobowiązania.
InPost Sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w piśmie z dnia 20 maja br.,
stwierdził, iż żądanie zamawiającego w przedmiotowym zakresie jest
bezprzedmiotowe. Wykonawca ten swoje stanowisko uzasadnił wskazując, iż
placówki którymi dysponuje na podstawie zawartych umów agencyjnych wchodzą w
skład przedsiębiorstwa tego wykonawcy co oznacza, iż nie korzysta on w tym
zakresie z zasobów podmiotów trzecich.
Jednocześnie Wykonawca ten w załączeniu do powyższego pisma przedłożył
poprawiony załącznik nr 5 - wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, który zawierał wykaz placówek
ze wskazaniem, iż są to placówki własne tegoż wykonawcy (pierwotnie jako
podstawę dysponowania nimi w ofercie wskazano umowy agencyjne), nie załączając
żadnych zobowiązań podmiotów, z którymi zawarł umowy agencyjne.
2. Odwołujący wskazuje, iż umowa agencyjna jest umową cywilno - prawną
(Podstawa prawna: Księga trzecia. Zobowiązania. Tytuł XX III art. 758 i n. ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).
Stronami umowy agencyjnej mogą być tylko profesjonaliści: dającym zlecenie -
„przedsiębiorca", agent (przyjmującym zlecenie) zobowiązuje się „w zakresie swego
przedsiębiorstwa" (kryterium to podkreśla również odmienność umowy agencyjnej od
innych umów, zwłaszcza umowy o pracę); może być osobą fizyczną lub prawną.
Zgodnie z art. 431 kc przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka
organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1, prowadząca we własnym imieniu
działalność gospodarczą lub zawodową. Wystąpienie po jednej ze stron stosunku
prawnego podmiotu nie będącego profesjonalistą, także zawarcie umowy poza
zakresem prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej („poza
granicami jego przedsiębiorstwa"), czyni tę umowę nienazwaną. W takim przypadku
zasadniczo powinna mieć zastosowanie umowa zlecenia (art. 734-751 kc).
W tym miejscu należy wskazać, iż przepisy ustawy Prawo pocztowe z dnia 23
listopada 2012 roku (Dz.U. 2012.poz 1529') wyznaczające reżim prowadzenia
działalności w zakresie usług pocztowych definiują pojecie agenta. Zgodnie z art 3
pkt 3) tejże ustawy agent pocztowy to przedsiębiorca pośredniczący na rzecz
operatora pocztowego w zawieraniu z nadawcami umów o świadczenie usług
pocztowych lub zawierającego je w imieniu operatora pocztowego.
Obowiązek agenta może polegać na pośredniczeniu w zawieraniu umów na rzecz
zleceniodawcy (agent jako pośrednik) lub na zawieraniu umów w jego imieniu (agent
jako przedstawiciel). W drugim przypadku konieczne jest udzielenie agentowi
pełnomocnictwa przez dającego zlecenie bądź w umowie, bądź w odrębnym
dokumencie. Udzielenie pełnomocnictwa następuje na podstawie ogólnych
przepisów o pełnomocnictwie - art. 95 i n. kc. Treść udzielonego pełnomocnictwa
rozstrzyga, z uwzględnieniem również wymogów co do formy, jakie umowy
(oznaczone co do przedmiotu, co do grupy klientów, geograficznie, czy innego
kryterium) mogą być zawierane przez agenta w imieniu i na rzecz dającego zlecenie.
Zawieranie umów w ramach stosunku agencyjnego wykracza zwykle poza zakres
zwykłego zarządu i wiąże się z rozporządzeniem, dlatego w praktyce potrzebne
będzie najczęściej pełnomocnictwo rodzajowe.
W razie wątpliwości dotyczących treści pełnomocnictwa poczytuje się, że agent jest
upoważniony do przyjmowania dla dającego zlecenie zapłaty za świadczenie, które
spełnia za dającego zlecenie, oraz do przyjmowania dla niego świadczeń, za które
płaci, jak również do odbierania zawiadomień o wadach oraz oświadczeń
dotyczących wykonania umowy, którą zawarł w imieniu dającego zlecenie.
Postanowienia umowy sprzeczne z treścią tej zasady są nieważne (art. 759 kc).
Ponadto należy wskazać, iż art. 551 k.c. stanowi definicję legalną przedsiębiorstwa.
Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem
składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia
działalności gospodarczej. Jedynie zorganizowany dla spełnienia funkcji prowadzenia
działalności gospodarczej zespół określonych składników może być potraktowany
jako przedsiębiorstwo. W związku z tym przedsiębiorstwo jest pewną całością i
stanowi samoistne, niematerialne dobro prawne, o charakterze majątkowym i w takim
charakterze występuje w obrocie. Przedsiębiorcy przysługuje zaś określone prawo
podmiotowe do przedsiębiorstwa o charakterze bezwzględnym, które można określić
mianem własności przedsiębiorstwa.
Przedsiębiorstwo obejmuje w szczególności:
1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części
(nazwa przedsiębiorstwa);
2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów,
towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości
oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych
stosunków prawnych;
4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5) koncesje, licencje i zezwolenia;
6) patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8) tajemnice przedsiębiorstwa;
9) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Umowa agencyjna jest umowa zobowiązującą, wzajemna . na podstawie której
strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich jest
odpowiednikiem świadczenie drugiej, natomiast treść art. 551 k.c. jednoznacznie
dowodzi, że poza zakresem znaczeniowym przedsiębiorstwa pozostają
zobowiązania i obciążenia związane z jego prowadzeniem.
Z powyższej charakterystyki prawnej wynika jednoznacznie, iż umowa agencyjna,
jest umową o świadczenie usług, ale agent, w tym szczególności agent pocztowy
jako odrębny przedsiębiorca, pełniąc swoje obowiązki zachowuje samodzielność
zarówno organizacyjną jak i faktyczną. Czynności w zakresie powierzonych mu
spraw agent wykonuje osobiście, dbając o zabezpieczenie praw swojego
zleceniodawcy. Agent jako strona umowy cywilnoprawnej i samodzielny
przedsiębiorca sam decyduje w jaki sposób zadania będą wykonywane a jego
organizacja pracy i operatywność wpływają bezpośrednio na to jakie osiągnie wyniki.
Zatem twierdzenie wybranego wykonawcy, iż wyszczególnione w jego ofercie
agencje stanowią placówki własne jako wchodzące w skład jego przedsiębiorstwa i w
konsekwencji nie musi on przedkładać stosownych oświadczeń podmiotów trzecich
w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp , nie polega na prawdzie.
3. Zamawiający ma obowiązek wskazania oświadczeń i dokumentów, jakich
żąda na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, już w
ogłoszeniu o zamówieniu w trybach wszczynanych przez zamieszczenie ogłoszenia,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do składania ofert.
Obowiązkowi żądania przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania odpowiada obowiązek wykazania przez
wykonawcę nie później niż na dzień składania wniosków lub ofert (w zależności od
trybu postępowania) spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art.
22 oraz braku podstaw do wykluczenia - zajścia okoliczności wymienionych w art. 24.
Wykonawca, który nie przedłożył wymaganych oświadczeń i dokumentów, czyli nie
przedłożył fizycznie dokumentów lub złożył dokumenty, które nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu z postępowania,
gdyż tym samym nie wykazał, że spełnił postawione warunki.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (publikowana na stronie:
www.uzp.gov.pl pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na
potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z
potencjału podmiotu trzeciego" - wykonawca powołujący się na potencjał innych
podmiotów powinien, w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przedstawić
zamawiającemu dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że
zasoby na które się powołuje zostaną mu udostępnione do realizacji zamówienia
publicznego. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13
lipca 2010 r.. dysponowanie wymienionymi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy PZP
zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów
zamawiającego co do tego. czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego
podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania
nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu oraz
czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście ie posiada.
Stwierdzenie tego dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją
pozytywnej oceny przez zamawiającego dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu
trzeciego. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga udowodnienia przez
wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobów należących do innego podmiotu,
że będzie nimi dysponował. Udowodnienie dysponowania wymienionymi w art. 22
ust. 1 pkt 2) - 4) ustawy Pzp zasobami może mieć różną postać oraz treść, stosownie
do rodzaju tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego wykonawcę z
podmiotem udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy
tymi podmiotami. Udowodnienie to powinno obejmować nie tylko wykazanie faktu
udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, ale także wykazanie, że
podmiot udzielający zasobu wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne
rzeczywiście nim dysponuje.
4. Reasumując, Zamawiający mimo uzasadnionych wątpliwości, czemu dał
wyraz w wezwaniu z dnia 17 maja br. (pismo nr AP.271.39.2013), bezkrytycznie
przyjmując zmieniony w drodze uzupełnienia oferty, poprawiony przez InPost Sp. z
o.o. załącznik nr 5 - wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami, w konsekwencji zaniechał wykluczenia
wybranego wykonawcy a tym samym naruszył art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp poprzez
uwzględnienie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania oraz art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp wobec braku w ofercie wybranego
wykonawcy pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia i
nie wykazania przez InPost Sp. z o.o spełnienia wskazanych w treści SIWZ
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym koniecznym do wykonania zamówienia.
Ponadto nie można nie zauważyć, iż Zamawiający był świadomy powyższych
naruszeń, skoro w piśmie z dnia 29 maja br. informującym wykonawców o
rozstrzygnięciu postępowania wskazuje, iż jedną z przesłanek wykluczenia innego
wykonawcy tj. Speedmail Sp. z o.o., było nie dołączenie przez tegoż wykonawcę
zobowiązania innego podmiotu do oddania do jego dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich w trakcie realizacji zamówienia zgodnie z
postanowieniem rozdziału XII pkt 4 SIWZ., w sytuacji gdy wykonawca ten w ofercie
(wykazie stanowiącym załącznik nr 5) jako podstawy dysponowania placówkami
wskazał „umowy cywilnoprawne".
II. Wobec postawionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7, art. 22
ust. 1 pkt 3 , oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - wskazać należy co następuje:
1. W rozdziale XII SIWZ Zamawiający określił jako jeden z warunków udziału w
postępowaniu wymóg dysponowania przez Wykonawców odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia. W celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt
2.1. do 2.4. SIWZ oprócz dokumentów wyszczególnionych, Zamawiający żądał
złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych.
W formularzu ofertowym, wybrany wykonawca (InPost Sp. z.o.o.) oświadczył, iż
część zamówienia wykona przy pomocy podwykonawcy tj. operatora wyznaczonego
jakim aktualnie jest Poczta Polska S.A. Nie kwestionując dopuszczalności takiego
oświadczenia , stwierdzić jednak należy, iż świetle postanowień SIWZ oraz wyjaśnień
jej treści przez Zamawiającego, treść wybranej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W piśmie z dnia 17 kwietnia 2013 roku (nr AP.271.39.2013), w odpowiedzi na
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ przesłane przez wykonawców, Zamawiający w
punkcie 4 (na stronie 2) wykluczył możliwość nadawania części przesyłek objętych
przedmiotem zamówienia przez inny podmiot niż wybrany wykonawca, na rzecz i w
imieniu Zamawiającego, stwierdzając jednoznacznie, iż wymaga aby na dowodzie
nadania przesyłki figurował Zamawiający jako podmiot nadający przesyłkę tzn.
nadawcą wszystkich przesyłek ma być Urząd Miasta Ruda Śląska. Natomiast
zgodnie z obowiązującymi przepisami Ustawy Prawo pocztowe z dnia 23 listopada
2012 roku (Dz.U. 2012.poz 1529) oświadczenie InPost Sp. z o.o. skutkuje tym, iż w
przypadku nadania części przesyłek za pośrednictwem Poczty Polskiej S.A.
faktycznym nadawcą będzie InPost Sp. z o.o. a nie Zamawiający.
2. Zgodnie z art. 14 w/w ustawy świadczenie usług pocztowych odbywa się na
podstawie:
1) umów o świadczenie usług pocztowych zawieranych między nadawcami a
operatorami pocztowymi;
2) umów o współpracę zawieranych między operatorami pocztowymi.
Jak wynika z literalnego brzmienia przywołanych wyżej przepisów, przywołanej wyżej
oświadczenie wybranego wykonawcy - mimo, iż dopuszczalne zgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, byłoby skutecznie i ważnie złożone jedynie w
przypadku jeśli wybrany wykonawca, który jest operatorem pocztowym zawarłby
umowę o współpracę z Pocztą Polską S.A. jako wskazanym podwykonawcą w
zakresie realizacji części przedmiotu zamówienia. Jednakże pragniemy
poinformować, iż na dzień dzisiejszy nie została zawarta taka umowa i trudno
przewidzieć czy dojdzie do jej zawarcia, zwłaszcza, że przepisy nowej ustawy Prawo
pocztowe nie nakładają na operatora wyznaczonego takiego obowiązku (inaczej niż
w przypadku umowy na dostęp do infrastruktury pocztowej).
Zatem świadczenie usług pocztowych objętych przedmiotowym zamówieniem przez
Pocztę Polską S.A. jako podwykonawcę nie jest możliwe z uwagi na brak podstawy
prawnej.
3. Należy mieć na względzie art. 15 ustawy Prawo pocztowe, który mówi, że
zawarcie umowy o świadczenie usługi pocztowej następuje w szczególności przez:
1) przyjęcie przez operatora pocztowego przesyłki pocztowej do przemieszczenia
i doręczenia;
2) wrzucenie przesyłki listowej, z wyłączeniem przesyłek rejestrowanych oraz
podlegających ustawowemu zwolnieniu z opłat pocztowych, do nadawczej skrzynki
pocztowej operatora pocztowego;
3) przyjęcie przez operatora pocztowego przekazu pocztowego, z tym że do
przyjmowania przekazów pocztowych ze świadczeniami z ubezpieczeń społecznych,
w tym emerytalnymi i rentowymi, świadczeniami z pomocy społecznej, a także
przekazów pocztowych na tereny wiejskie jest uprawniony operator wyznaczony.
Niewykluczone zatem, iż InPost Sp. z o.o. zamierza realizować część przedmiotu
zamówienia w oparciu o powyższy przepis, nadając część przesyłek w placówkach
(urzędach pocztowych) Poczty Polskiej S.A. opatrując je znaczkiem pocztowym jako
potwierdzeniem wniesionej opłaty. Takie zapatrywanie jest tym bardziej uzasadnione,
że zgodnie z art. 48 w/w ustawy operator wyznaczony nie może odmówić zawarcia
umowy o świadczenie usługi pocztowej dotyczącej świadczenia usługi powszechnej.
Podkreślenia jednakże wymaga, iż zgodnie z art. 20 w/w ustawy operator pocztowy,
który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, jest obowiązany do
oznaczenia przyjętej przesyłki pocztowej informacją potwierdzającą przyjęcie przez
niego opłaty za usługę pocztową albo sposób jej uiszczenia oraz umożliwiającą jego
identyfikację.
Zatem InPost Sp. z o.o. przyjmując do nadania przesyłki Zamawiającego
zobligowany jest do ich oznaczenia w sposób umożliwiający jego identyfikację.
Dopiero tak oznaczona przesyłka mogłaby zostać nadana w placówce Poczty
Polskiej S.A., która rzecz jasna również musiałaby ją oznaczyć swoim znakiem opłaty
pocztowej.
Zatem stroną tak zawartej umowy o świadczenie usług pocztowych z operatorem
wyznaczonym byłby InPost Sp. z o.o. - nie Zamawiający, co odpowiada definicji
nadawcy określonej w art 3 pkt 10) ustawy Prawo pocztowe, zgodnie z którym
nadawca to podmiot, który zawarł z operatorem pocztowym umowę o świadczenie
usługi pocztowej.
4. W świetle powyższych uwag, Odwołujący stoi na stanowisku, iż oświadczenie
wybranego wykonawcy tj. InPost Sp. z o.o. w zakresie wykonania części zamówienia
przy pomocy operatora wyznaczonego jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ oraz
interesem Zamawiającego, który wymaga aby nadawcą wszystkich przesyłek
objętych przedmiotem zamówienia był on sam. Zatem wybrana oferta winna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
Zamówienia, w tym InPost Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, gdyż mimo złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków z art. 22
ustawy Pzp (wbrew przepisom ustawy Pzp), nie jest w stanie zrealizować przedmiotu
zamówienia zgodnie z warunkami ustanowionymi przez Zamawiającego.
Zasadność stanowiska Odwołującego potwierdza sam Zamawiający wskazując, w
pkt 5 załącznika nr 7 do SIWZ pn. „ Opis przedmiotu zamówienia", iż przesyłki
pocztowe polecone, których adresatem jest sąd oraz w sytuacji, gdy Zamawiającemu
niezbędne jest uzyskanie potwierdzenia nadania, które ma moc dokumentu
urzędowego, Wykonawca zobowiązany jest odebrać w tym samym dniu, w którym
Zamawiający zgłosi mu taką konieczność oraz nadać w tym samym dniu w polskiej
palcówce pocztowej operatora wyznaczonego tj. Poczty Polskiej S.A. Wykonawca
zobowiązany jest do uzyskania potwierdzenia przesyłki, a otrzymane potwierdzenie
niezwłocznie dostarczyć Zamawiającemu.
Zatem Zamawiający ma świadomość, iż przynajmniej część objętych przedmiotem
Zamówienia usług pocztowych wina być wykonywana w z uwzględnieniem
szczególnego reżimu prawnego, w tym w szczególności wymogów prawa
pocztowego, jakim podlegają usługi pocztowe polegające na nadawaniu przesyłek,
których adresatem są np. sądy.
Oczywiście zamówienie w tej części winni móc wykonywać wszyscy operatorzy
pocztowi, jednakże w świetle przedstawionych powyżej regulacji prawnych,
Zamawiający wyłączając możliwość świadczenia usługi w imieniu i na rzecz
Zamawiającego przez inne podmioty niż wykonawcy sprawił, że jedynym wykonawcą
zdolnym do wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami, w
szczególności w zakresie objętym pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia, stała się
wyłącznie Poczta Polska S.A.
Nie należy do Odwołującego ocena motywów zamawiającego przyświecających mu
podczas konstruowania SIWZ, ale zaznaczenia wymaga, iż żaden z wykonawców nie
skorzystał ze środków ochrony prawnej w celu zakwestionowania postępowania w
omawianej tu części, ani
też sam zamawiający nie wystąpił z inicjatywą zmiany jej treści. Zdaniem
Odwołującego musi to budzić zdziwienie gdyż wykonywanie zamówienia we
wskazanym wyżej zakresie, w przypadku świadczenia usług przez inny podmiot niż
Poczta Polska S.A. sprowadza się de facto do wykonywania roli posłańca
przekazującego nadawane przesyłki od zamawiającego do operatora wyznaczonego,
które to czynności nie mieszczą się w definicji usług pocztowych, stanowiących
przedmiot zamówienia. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością zreferowano stan faktyczny sprawy, w
tym przytoczono obowiązujące warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich
wykazywania przez wybranego wykonawcę – co zostało zreferowane powyżej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zgodności oferty InPost z SIWZ ustano, iż
powoływana w odwołaniu odpowiedź na pytanie nr 4 z dnia 17 kwietnia 2013 r.,
dotycząca treści SIWZ, a także ww. pytanie, brzmiały:
„PYTANIE NR 4
Czy Zamawiający dopuszcza sytuację, w której części przesyłek zostanie nadana
przez inny podmiot na rzecz i w imieniu Zamawiającego, w wyniku czego na
dowodzie nadania przesyłki będzie figurował inny podmiot niż Zamawiający,
natomiast na podstawie zawartych umów będzie możliwość wykazania, że nadanie
przesyłki zlecił Zamawiający?
Wykonawca zaznacza przy tym, że na kopercie będą znajdować się dane adresowe
Zamawiającego, a jedynie na dowodzie nadania będzie wskazany inny podmiot niż
Zamawiający.”
Odpowiedź:
„Ad. 4 Zamawiający nie dopuszcza sytuacji opisanej w pytaniu Wykonawcy,
Zamawiający wymaga, aby na dowodzie nadania przesyłki figurował Zamawiający
jako podmiot nadający przesyłkę.”
W pkt 5 zał. nr 7 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zaznaczono, iż „Przesyłki
pocztowe polecone, których adresatem jest Sąd oraz w sytuacji, gdy Zamawiającemu
niezbędne jest uzyskanie potwierdzenia nadania, które ma moc dokumentu
urzędowego, Wykonawca zobowiązany jest odebrać w tym samym dniu, w którym
Zamawiający zgłosi mu taką konieczność oraz nadać w tym samym dniu w polskiej
placówce pocztowej operatora wyznaczonego, tj. Poczty Polskiej S.A. Wykonawca
zobowiązany jest do potwierdzenia przesyłki, a otrzymane potwierdzenie
niezwłocznie dostarczyć Zamawiającemu”.
Powyższe powtórzono w pkt 7 zał. Nr 8a do SIWZ „Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego (dla Zadania
I)”.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki
wykluczenia wykonawcy zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nadto
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Tym samym w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach
przetargowych – np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i
ekonomiczny … etc., materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym
zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i
postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi przez zamawiającego.
Przy czym zastrzec należy, iż według normy art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Według normy art. 22 ust. 1 pkt 3 o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy
spełniający warunki dotyczące m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej podstawie
wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób okoliczności: (1)
wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich informacji miało lub może
mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc materialnego ustalenia czy podane
przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej definicji
prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc jakiekolwiek
opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w świetle
przepisów określających onus probanci (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 K.c.), dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu
spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.
Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione
należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na
podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości.
Ponadto w najnowszym orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych
informacji z intencjami wykonawców w tym zakresie i przyczynami powyższego (np. wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca
683/12).
Uwzględniając powyższe w odniesieniu do zarzutu dotyczącego wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i podania nieprawdziwych informacji przez InPost Sp. z
o.o., Izba stwierdza, iż ww. zarzuty są niezasadne.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, iż zarzuty odwołania dają się sprowadzić do
zakwestionowania wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego
wykonawcę (i tym samym naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), natomiast zarzut podania
nieprawdziwych informacji jest w tym przypadku wtórny do pierwszego zarzutu.
Ponadto, w odniesieniu do rozpatrywanej sytuacji, stwierdzić należy, że podnoszone przez
odwołującego okoliczności nie w żadnym wypadku nie wypełniają i wypełnić nie mogą
hipotezy normy wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W odwołaniu nie zakwestionowano i nie
wskazano, jakoby którakolwiek z informacji podana przez wybranego wykonawcę obiektywnie
nie odpowiadała rzeczywistości (w znaczeniu niezgodności informacji z ustalonymi faktami).
Zarzuty w tym przypadku sprowadzały się do zakwestionowania znaczenia tych informacji
oraz polemiki ze stanowiskiem zamawiającego i wybranego wykonawcy, co do ich oceny.
InPost Sp. z o.o. nie podała w tym zakresie żadnych nieprawdziwych informacji na temat
faktów (sama wskazywała np. umowy agencyjne jako podstawy dysponowania placówkami),
ale przedstawiała ich określone interpretacje i ich skutki prawne, które odwołujący zwalczał (np.
w odniesieniu do kwestii wchodzenia placówki agencyjnej w skład przedsiębiorstwa).
W odniesieniu do zasadniczego sporu pomiędzy stronami w przedmiocie kwalifikacji placówek
wykazanych przez InPost jako zasobu własnego wykonawcy czy też potencjału
udostępnionego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp na potrzeby niniejszego zamówienia, Izba
podzieliła stanowisko zamawiającego. InPost Sp. z o.o. dysponowała w tym przypadku
potencjałem własnym i taki potencjał wykazywała. Tym samym nie była zobligowana do
prowadzenia postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.
Kryteria rozgraniczenia tzw. potencjału własnego od udostępnienia zasobów w trybie art. 26
ust. 2b nie są ostre, a przede wszystkim nie zostały wprost wskazane w ustawie. Niewątpliwie
jednak delimitacja powyższego może i powinna zostać przeprowadzona w konkretnej sprawie,
przy pomocy kryteriów i założeń przyjmowanych w orzecznictwie lub wypracowanych,
wyprowadzonych i uzasadnionych na potrzeby danego przypadku. W szczególności
kryterium takim może więc być bezpośrednie i stałe dysponowanie daną rzeczą czy
prawem, również na podstawie dowolnej umowy cywilnoprawnej, w odróżnieniu od
pozyskania powyższego doraźnie, na potrzeby danego zamówienia.
Ogólnie w tym zakresie należy stwierdzić, iż pojęcie dysponowania potencjałem własnym nie
może być ograniczone jedynie do przypadku, w którym wykonawcy przysługuje prawo
własności. Należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r. sygn. IV Ca 180/11, iż
przyjęcie stanowiska odmiennego prowadziłoby ad absurdum, tj. do sytuacji, w której
wszystkie rzeczy, którymi wykonawca dysponuje na podstawie tytułu innego niż
prawo własności, uznawane byłyby z zasób udostępniany na podstawie art. 26 ust.
2b ustawy (np. w odniesieniu do najmu, dzierżawy, leasingu).
Również w rozpatrywanym przypadku należało uznać, iż dysponowanie placówkami
pocztowymi prowadzonymi na podstawie umów agencyjnych, przy pomocy których i
pod jego szyldem, jest prowadzona działalność pocztowa wykonawcy, nie jest
przypadkiem wykazania potencjału cudzego, udostępnionego przez podmiot trzeci
na potrzeby wykonania danego zamówienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Ostatnim argumentem na rzecz powyższego jest fakt, iż przed wprowadzeniem do
ustawy przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, tego typu sposób wykazywania spełniania
warunków udziału w przypadkach analogicznych do rozpatrywanego, był generalnie
praktykowany i dopuszczany na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy (w brzmieniu w
danym okresie obowiązującym).
Oddalono również zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej ze względu na podnoszoną
w odwołaniu niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego
dokumentu.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jak każde oświadczenie woli podlega więc
wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak
wymagają tego zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w
odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.
W tym kontekście, Izba wskazuje, iż nie podziela interpretacji zaprezentowanej przez
odwołującego w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia i związanych z tym
wymagań zamawiającego. Interpretacja tego typu jest nie tylko niezgodna z
wykładnią autentyczną dokumentu przetargowego dokonywaną przez
zamawiającego, ale też prowadzi do drastycznego ograniczenia konkurencji w
postępowaniu, czyniąc odwołującego jedynym wykonawcą, do którego adresowane
byłoby przedmiotowe zamówienie. Taki postulat i tego typu agenda wynikająca z
odwołania właściwie dyskwalifikują zarzut odwołującego i interpretację SIWZ, na
której jest oparty.
W świetle zastanych postanowień SIWZ (przytaczanych w ustaleniach Izby), wbrew
sugestiom odwołującego, przedmiotem niniejszego zamówienia, nie było wyłącznie
świadczenie usług operatora pocztowego w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy Prawo
pocztowe, ale zamawiający wprost dopuszczał i przewidywał w odniesieniu do
wykonawców innych niż operator wyznaczony (Poczta Polska), że będą oni
wykonywali jedynie de facto usługi pośrednictwa w nadawaniu określonych rodzajów
przesyłek w imieniu i na rzecz zamawiającego w placówkach operatora
wyznaczonego. Powyższe wprost wynika z opisu przedmiotu zamówienia i
postanowień umownych – wykonawca inny niż Poczta Polska będzie jedynie odbierał
przesyłki od zamawiającego, przekazywał do placówki operatora wyznaczonego,
gdzie będzie je nadawał w imieniu i na rzecz zamawiającego, któremu następnie
będzie dostarczał potwierdzenie nadania. Przy czym odpowiedź na pytanie nr 4
dotyczy jedynie oznaczenia podmiotu na dowodzie nadania, gdzie zamawiający
wyklucza wpisanie innego podmiotu niż on sam. Powyższe w żaden sposób nie
może zostać zinterpretowane jako modyfikacja (w istocie wykreślenie) przedmiotu
zamówienia w zakresie, w którym przewidziano i opisano sposób nadawania
przesyłek specjalnych w placówce operatora wyznaczonego. Wszystkie pozostałe
postanowienia SIWZ i odpowiedzi na pytania dotyczące jej treści winny być
interpretowane w uzgodnieniu z celem i kształtem danego zamówienia i nie
przekreślać konkurencji w niniejszym postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
WYROK
z dnia 19 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2013 r. przez Pocztę
Polską S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ruda
Śląska z siedzibą w Rudzie Śląskiej,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
…………………………..
sygn. akt KIO 1362/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Ruda Śląska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
pocztowych na potrzeby Urzędu Miasta Ruda Śląska.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 03.04.2013 r. w Dz. Urz. UE pod nr
2013/S 065-19151.
W dniu 29.05.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty InPost
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w zakresie części I zamówienia (zadanie nr I).
W dniu 07.06.2013 r. Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniosła odwołanie
względem ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania w sytuacji,
gdy podał on nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania i w konsekwencji nie wykazał
spełnienia wskazanych w treści SIWZ warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym koniecznym
do wykonania zamówienia,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty InPost Sp. z
o.o. w związku z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wybranego wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia,
3. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia wybranej oferty wobec złożenia przez Wykonawcę -
InPost Sp. z o.o. oświadczenia w zakresie wykonania części zamówienia przy
pomocy operatora wyznaczonego-skutkującego tym , że wybrany Wykonawca
stanie się faktycznym nadawcą części przesyłek objętych przedmiotem
zamówienia, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ oraz interesem
zamawiającego, który wymaga aby nadawcą wszystkich przesyłek objętych
przedmiotem zamówienia był on sam,
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy InPost Sp. z o.o. dla zadania nr I;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego dla zadania nr I;
4) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego
fachowego pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
I. Wobec postawionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust.4 Pzp - wskazać
należy co następuje:
1. Zamawiający pismem z dnia 17 maja br. o nr AP.271.39.2013, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał InPost Sp. z o.o. do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Zgodnie z rozdziałem XII pkt 2.3 SIWZ zamawiający żądał aby wykonawca wykazał
się dysponowaniem (dysponuje lub będzie dysponował) odpowiednim potencjałem
technicznym w celu wykonania zamówienia tj. odpowiednią liczbą placówek zdawczo
- odbiorczych na terenie Miasta Ruda Śląska (co najmniej jedną na dwie sąsiadujące
dzielnice Miasta - minimum 5 placówek). Zamawiający w w/w piśmie stwierdził, iż
wybrany wykonawca wykazał dysponowanie 7 placówkami, wskazując, jako
podstawę dysponowania umowy agencyjne, co zdaniem Zamawiającego wskazywało
na korzystnie z zasobów innych podmiotów. Zamawiający, powołując się na
postanowienia rozdziału XII pkt 4 SIWZ, stwierdzając brak w ofercie wybranego
wykonawcy pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
wezwał InPost Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty o wskazane zobowiązania.
InPost Sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w piśmie z dnia 20 maja br.,
stwierdził, iż żądanie zamawiającego w przedmiotowym zakresie jest
bezprzedmiotowe. Wykonawca ten swoje stanowisko uzasadnił wskazując, iż
placówki którymi dysponuje na podstawie zawartych umów agencyjnych wchodzą w
skład przedsiębiorstwa tego wykonawcy co oznacza, iż nie korzysta on w tym
zakresie z zasobów podmiotów trzecich.
Jednocześnie Wykonawca ten w załączeniu do powyższego pisma przedłożył
poprawiony załącznik nr 5 - wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, który zawierał wykaz placówek
ze wskazaniem, iż są to placówki własne tegoż wykonawcy (pierwotnie jako
podstawę dysponowania nimi w ofercie wskazano umowy agencyjne), nie załączając
żadnych zobowiązań podmiotów, z którymi zawarł umowy agencyjne.
2. Odwołujący wskazuje, iż umowa agencyjna jest umową cywilno - prawną
(Podstawa prawna: Księga trzecia. Zobowiązania. Tytuł XX III art. 758 i n. ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).
Stronami umowy agencyjnej mogą być tylko profesjonaliści: dającym zlecenie -
„przedsiębiorca", agent (przyjmującym zlecenie) zobowiązuje się „w zakresie swego
przedsiębiorstwa" (kryterium to podkreśla również odmienność umowy agencyjnej od
innych umów, zwłaszcza umowy o pracę); może być osobą fizyczną lub prawną.
Zgodnie z art. 431 kc przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka
organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1, prowadząca we własnym imieniu
działalność gospodarczą lub zawodową. Wystąpienie po jednej ze stron stosunku
prawnego podmiotu nie będącego profesjonalistą, także zawarcie umowy poza
zakresem prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej („poza
granicami jego przedsiębiorstwa"), czyni tę umowę nienazwaną. W takim przypadku
zasadniczo powinna mieć zastosowanie umowa zlecenia (art. 734-751 kc).
W tym miejscu należy wskazać, iż przepisy ustawy Prawo pocztowe z dnia 23
listopada 2012 roku (Dz.U. 2012.poz 1529') wyznaczające reżim prowadzenia
działalności w zakresie usług pocztowych definiują pojecie agenta. Zgodnie z art 3
pkt 3) tejże ustawy agent pocztowy to przedsiębiorca pośredniczący na rzecz
operatora pocztowego w zawieraniu z nadawcami umów o świadczenie usług
pocztowych lub zawierającego je w imieniu operatora pocztowego.
Obowiązek agenta może polegać na pośredniczeniu w zawieraniu umów na rzecz
zleceniodawcy (agent jako pośrednik) lub na zawieraniu umów w jego imieniu (agent
jako przedstawiciel). W drugim przypadku konieczne jest udzielenie agentowi
pełnomocnictwa przez dającego zlecenie bądź w umowie, bądź w odrębnym
dokumencie. Udzielenie pełnomocnictwa następuje na podstawie ogólnych
przepisów o pełnomocnictwie - art. 95 i n. kc. Treść udzielonego pełnomocnictwa
rozstrzyga, z uwzględnieniem również wymogów co do formy, jakie umowy
(oznaczone co do przedmiotu, co do grupy klientów, geograficznie, czy innego
kryterium) mogą być zawierane przez agenta w imieniu i na rzecz dającego zlecenie.
Zawieranie umów w ramach stosunku agencyjnego wykracza zwykle poza zakres
zwykłego zarządu i wiąże się z rozporządzeniem, dlatego w praktyce potrzebne
będzie najczęściej pełnomocnictwo rodzajowe.
W razie wątpliwości dotyczących treści pełnomocnictwa poczytuje się, że agent jest
upoważniony do przyjmowania dla dającego zlecenie zapłaty za świadczenie, które
spełnia za dającego zlecenie, oraz do przyjmowania dla niego świadczeń, za które
płaci, jak również do odbierania zawiadomień o wadach oraz oświadczeń
dotyczących wykonania umowy, którą zawarł w imieniu dającego zlecenie.
Postanowienia umowy sprzeczne z treścią tej zasady są nieważne (art. 759 kc).
Ponadto należy wskazać, iż art. 551 k.c. stanowi definicję legalną przedsiębiorstwa.
Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem
składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia
działalności gospodarczej. Jedynie zorganizowany dla spełnienia funkcji prowadzenia
działalności gospodarczej zespół określonych składników może być potraktowany
jako przedsiębiorstwo. W związku z tym przedsiębiorstwo jest pewną całością i
stanowi samoistne, niematerialne dobro prawne, o charakterze majątkowym i w takim
charakterze występuje w obrocie. Przedsiębiorcy przysługuje zaś określone prawo
podmiotowe do przedsiębiorstwa o charakterze bezwzględnym, które można określić
mianem własności przedsiębiorstwa.
Przedsiębiorstwo obejmuje w szczególności:
1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części
(nazwa przedsiębiorstwa);
2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów,
towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości
oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych
stosunków prawnych;
4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5) koncesje, licencje i zezwolenia;
6) patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8) tajemnice przedsiębiorstwa;
9) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Umowa agencyjna jest umowa zobowiązującą, wzajemna . na podstawie której
strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich jest
odpowiednikiem świadczenie drugiej, natomiast treść art. 551 k.c. jednoznacznie
dowodzi, że poza zakresem znaczeniowym przedsiębiorstwa pozostają
zobowiązania i obciążenia związane z jego prowadzeniem.
Z powyższej charakterystyki prawnej wynika jednoznacznie, iż umowa agencyjna,
jest umową o świadczenie usług, ale agent, w tym szczególności agent pocztowy
jako odrębny przedsiębiorca, pełniąc swoje obowiązki zachowuje samodzielność
zarówno organizacyjną jak i faktyczną. Czynności w zakresie powierzonych mu
spraw agent wykonuje osobiście, dbając o zabezpieczenie praw swojego
zleceniodawcy. Agent jako strona umowy cywilnoprawnej i samodzielny
przedsiębiorca sam decyduje w jaki sposób zadania będą wykonywane a jego
organizacja pracy i operatywność wpływają bezpośrednio na to jakie osiągnie wyniki.
Zatem twierdzenie wybranego wykonawcy, iż wyszczególnione w jego ofercie
agencje stanowią placówki własne jako wchodzące w skład jego przedsiębiorstwa i w
konsekwencji nie musi on przedkładać stosownych oświadczeń podmiotów trzecich
w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp , nie polega na prawdzie.
3. Zamawiający ma obowiązek wskazania oświadczeń i dokumentów, jakich
żąda na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, już w
ogłoszeniu o zamówieniu w trybach wszczynanych przez zamieszczenie ogłoszenia,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do składania ofert.
Obowiązkowi żądania przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania odpowiada obowiązek wykazania przez
wykonawcę nie później niż na dzień składania wniosków lub ofert (w zależności od
trybu postępowania) spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art.
22 oraz braku podstaw do wykluczenia - zajścia okoliczności wymienionych w art. 24.
Wykonawca, który nie przedłożył wymaganych oświadczeń i dokumentów, czyli nie
przedłożył fizycznie dokumentów lub złożył dokumenty, które nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu z postępowania,
gdyż tym samym nie wykazał, że spełnił postawione warunki.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (publikowana na stronie:
www.uzp.gov.pl pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na
potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z
potencjału podmiotu trzeciego" - wykonawca powołujący się na potencjał innych
podmiotów powinien, w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przedstawić
zamawiającemu dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że
zasoby na które się powołuje zostaną mu udostępnione do realizacji zamówienia
publicznego. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13
lipca 2010 r.. dysponowanie wymienionymi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy PZP
zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów
zamawiającego co do tego. czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego
podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania
nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu oraz
czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście ie posiada.
Stwierdzenie tego dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją
pozytywnej oceny przez zamawiającego dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu
trzeciego. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga udowodnienia przez
wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobów należących do innego podmiotu,
że będzie nimi dysponował. Udowodnienie dysponowania wymienionymi w art. 22
ust. 1 pkt 2) - 4) ustawy Pzp zasobami może mieć różną postać oraz treść, stosownie
do rodzaju tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego wykonawcę z
podmiotem udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy
tymi podmiotami. Udowodnienie to powinno obejmować nie tylko wykazanie faktu
udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, ale także wykazanie, że
podmiot udzielający zasobu wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne
rzeczywiście nim dysponuje.
4. Reasumując, Zamawiający mimo uzasadnionych wątpliwości, czemu dał
wyraz w wezwaniu z dnia 17 maja br. (pismo nr AP.271.39.2013), bezkrytycznie
przyjmując zmieniony w drodze uzupełnienia oferty, poprawiony przez InPost Sp. z
o.o. załącznik nr 5 - wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami, w konsekwencji zaniechał wykluczenia
wybranego wykonawcy a tym samym naruszył art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp poprzez
uwzględnienie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania oraz art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp wobec braku w ofercie wybranego
wykonawcy pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia i
nie wykazania przez InPost Sp. z o.o spełnienia wskazanych w treści SIWZ
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym koniecznym do wykonania zamówienia.
Ponadto nie można nie zauważyć, iż Zamawiający był świadomy powyższych
naruszeń, skoro w piśmie z dnia 29 maja br. informującym wykonawców o
rozstrzygnięciu postępowania wskazuje, iż jedną z przesłanek wykluczenia innego
wykonawcy tj. Speedmail Sp. z o.o., było nie dołączenie przez tegoż wykonawcę
zobowiązania innego podmiotu do oddania do jego dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich w trakcie realizacji zamówienia zgodnie z
postanowieniem rozdziału XII pkt 4 SIWZ., w sytuacji gdy wykonawca ten w ofercie
(wykazie stanowiącym załącznik nr 5) jako podstawy dysponowania placówkami
wskazał „umowy cywilnoprawne".
II. Wobec postawionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7, art. 22
ust. 1 pkt 3 , oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - wskazać należy co następuje:
1. W rozdziale XII SIWZ Zamawiający określił jako jeden z warunków udziału w
postępowaniu wymóg dysponowania przez Wykonawców odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia. W celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt
2.1. do 2.4. SIWZ oprócz dokumentów wyszczególnionych, Zamawiający żądał
złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych.
W formularzu ofertowym, wybrany wykonawca (InPost Sp. z.o.o.) oświadczył, iż
część zamówienia wykona przy pomocy podwykonawcy tj. operatora wyznaczonego
jakim aktualnie jest Poczta Polska S.A. Nie kwestionując dopuszczalności takiego
oświadczenia , stwierdzić jednak należy, iż świetle postanowień SIWZ oraz wyjaśnień
jej treści przez Zamawiającego, treść wybranej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W piśmie z dnia 17 kwietnia 2013 roku (nr AP.271.39.2013), w odpowiedzi na
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ przesłane przez wykonawców, Zamawiający w
punkcie 4 (na stronie 2) wykluczył możliwość nadawania części przesyłek objętych
przedmiotem zamówienia przez inny podmiot niż wybrany wykonawca, na rzecz i w
imieniu Zamawiającego, stwierdzając jednoznacznie, iż wymaga aby na dowodzie
nadania przesyłki figurował Zamawiający jako podmiot nadający przesyłkę tzn.
nadawcą wszystkich przesyłek ma być Urząd Miasta Ruda Śląska. Natomiast
zgodnie z obowiązującymi przepisami Ustawy Prawo pocztowe z dnia 23 listopada
2012 roku (Dz.U. 2012.poz 1529) oświadczenie InPost Sp. z o.o. skutkuje tym, iż w
przypadku nadania części przesyłek za pośrednictwem Poczty Polskiej S.A.
faktycznym nadawcą będzie InPost Sp. z o.o. a nie Zamawiający.
2. Zgodnie z art. 14 w/w ustawy świadczenie usług pocztowych odbywa się na
podstawie:
1) umów o świadczenie usług pocztowych zawieranych między nadawcami a
operatorami pocztowymi;
2) umów o współpracę zawieranych między operatorami pocztowymi.
Jak wynika z literalnego brzmienia przywołanych wyżej przepisów, przywołanej wyżej
oświadczenie wybranego wykonawcy - mimo, iż dopuszczalne zgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, byłoby skutecznie i ważnie złożone jedynie w
przypadku jeśli wybrany wykonawca, który jest operatorem pocztowym zawarłby
umowę o współpracę z Pocztą Polską S.A. jako wskazanym podwykonawcą w
zakresie realizacji części przedmiotu zamówienia. Jednakże pragniemy
poinformować, iż na dzień dzisiejszy nie została zawarta taka umowa i trudno
przewidzieć czy dojdzie do jej zawarcia, zwłaszcza, że przepisy nowej ustawy Prawo
pocztowe nie nakładają na operatora wyznaczonego takiego obowiązku (inaczej niż
w przypadku umowy na dostęp do infrastruktury pocztowej).
Zatem świadczenie usług pocztowych objętych przedmiotowym zamówieniem przez
Pocztę Polską S.A. jako podwykonawcę nie jest możliwe z uwagi na brak podstawy
prawnej.
3. Należy mieć na względzie art. 15 ustawy Prawo pocztowe, który mówi, że
zawarcie umowy o świadczenie usługi pocztowej następuje w szczególności przez:
1) przyjęcie przez operatora pocztowego przesyłki pocztowej do przemieszczenia
i doręczenia;
2) wrzucenie przesyłki listowej, z wyłączeniem przesyłek rejestrowanych oraz
podlegających ustawowemu zwolnieniu z opłat pocztowych, do nadawczej skrzynki
pocztowej operatora pocztowego;
3) przyjęcie przez operatora pocztowego przekazu pocztowego, z tym że do
przyjmowania przekazów pocztowych ze świadczeniami z ubezpieczeń społecznych,
w tym emerytalnymi i rentowymi, świadczeniami z pomocy społecznej, a także
przekazów pocztowych na tereny wiejskie jest uprawniony operator wyznaczony.
Niewykluczone zatem, iż InPost Sp. z o.o. zamierza realizować część przedmiotu
zamówienia w oparciu o powyższy przepis, nadając część przesyłek w placówkach
(urzędach pocztowych) Poczty Polskiej S.A. opatrując je znaczkiem pocztowym jako
potwierdzeniem wniesionej opłaty. Takie zapatrywanie jest tym bardziej uzasadnione,
że zgodnie z art. 48 w/w ustawy operator wyznaczony nie może odmówić zawarcia
umowy o świadczenie usługi pocztowej dotyczącej świadczenia usługi powszechnej.
Podkreślenia jednakże wymaga, iż zgodnie z art. 20 w/w ustawy operator pocztowy,
który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, jest obowiązany do
oznaczenia przyjętej przesyłki pocztowej informacją potwierdzającą przyjęcie przez
niego opłaty za usługę pocztową albo sposób jej uiszczenia oraz umożliwiającą jego
identyfikację.
Zatem InPost Sp. z o.o. przyjmując do nadania przesyłki Zamawiającego
zobligowany jest do ich oznaczenia w sposób umożliwiający jego identyfikację.
Dopiero tak oznaczona przesyłka mogłaby zostać nadana w placówce Poczty
Polskiej S.A., która rzecz jasna również musiałaby ją oznaczyć swoim znakiem opłaty
pocztowej.
Zatem stroną tak zawartej umowy o świadczenie usług pocztowych z operatorem
wyznaczonym byłby InPost Sp. z o.o. - nie Zamawiający, co odpowiada definicji
nadawcy określonej w art 3 pkt 10) ustawy Prawo pocztowe, zgodnie z którym
nadawca to podmiot, który zawarł z operatorem pocztowym umowę o świadczenie
usługi pocztowej.
4. W świetle powyższych uwag, Odwołujący stoi na stanowisku, iż oświadczenie
wybranego wykonawcy tj. InPost Sp. z o.o. w zakresie wykonania części zamówienia
przy pomocy operatora wyznaczonego jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ oraz
interesem Zamawiającego, który wymaga aby nadawcą wszystkich przesyłek
objętych przedmiotem zamówienia był on sam. Zatem wybrana oferta winna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
Zamówienia, w tym InPost Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, gdyż mimo złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków z art. 22
ustawy Pzp (wbrew przepisom ustawy Pzp), nie jest w stanie zrealizować przedmiotu
zamówienia zgodnie z warunkami ustanowionymi przez Zamawiającego.
Zasadność stanowiska Odwołującego potwierdza sam Zamawiający wskazując, w
pkt 5 załącznika nr 7 do SIWZ pn. „ Opis przedmiotu zamówienia", iż przesyłki
pocztowe polecone, których adresatem jest sąd oraz w sytuacji, gdy Zamawiającemu
niezbędne jest uzyskanie potwierdzenia nadania, które ma moc dokumentu
urzędowego, Wykonawca zobowiązany jest odebrać w tym samym dniu, w którym
Zamawiający zgłosi mu taką konieczność oraz nadać w tym samym dniu w polskiej
palcówce pocztowej operatora wyznaczonego tj. Poczty Polskiej S.A. Wykonawca
zobowiązany jest do uzyskania potwierdzenia przesyłki, a otrzymane potwierdzenie
niezwłocznie dostarczyć Zamawiającemu.
Zatem Zamawiający ma świadomość, iż przynajmniej część objętych przedmiotem
Zamówienia usług pocztowych wina być wykonywana w z uwzględnieniem
szczególnego reżimu prawnego, w tym w szczególności wymogów prawa
pocztowego, jakim podlegają usługi pocztowe polegające na nadawaniu przesyłek,
których adresatem są np. sądy.
Oczywiście zamówienie w tej części winni móc wykonywać wszyscy operatorzy
pocztowi, jednakże w świetle przedstawionych powyżej regulacji prawnych,
Zamawiający wyłączając możliwość świadczenia usługi w imieniu i na rzecz
Zamawiającego przez inne podmioty niż wykonawcy sprawił, że jedynym wykonawcą
zdolnym do wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami, w
szczególności w zakresie objętym pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia, stała się
wyłącznie Poczta Polska S.A.
Nie należy do Odwołującego ocena motywów zamawiającego przyświecających mu
podczas konstruowania SIWZ, ale zaznaczenia wymaga, iż żaden z wykonawców nie
skorzystał ze środków ochrony prawnej w celu zakwestionowania postępowania w
omawianej tu części, ani
też sam zamawiający nie wystąpił z inicjatywą zmiany jej treści. Zdaniem
Odwołującego musi to budzić zdziwienie gdyż wykonywanie zamówienia we
wskazanym wyżej zakresie, w przypadku świadczenia usług przez inny podmiot niż
Poczta Polska S.A. sprowadza się de facto do wykonywania roli posłańca
przekazującego nadawane przesyłki od zamawiającego do operatora wyznaczonego,
które to czynności nie mieszczą się w definicji usług pocztowych, stanowiących
przedmiot zamówienia. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością zreferowano stan faktyczny sprawy, w
tym przytoczono obowiązujące warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich
wykazywania przez wybranego wykonawcę – co zostało zreferowane powyżej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zgodności oferty InPost z SIWZ ustano, iż
powoływana w odwołaniu odpowiedź na pytanie nr 4 z dnia 17 kwietnia 2013 r.,
dotycząca treści SIWZ, a także ww. pytanie, brzmiały:
„PYTANIE NR 4
Czy Zamawiający dopuszcza sytuację, w której części przesyłek zostanie nadana
przez inny podmiot na rzecz i w imieniu Zamawiającego, w wyniku czego na
dowodzie nadania przesyłki będzie figurował inny podmiot niż Zamawiający,
natomiast na podstawie zawartych umów będzie możliwość wykazania, że nadanie
przesyłki zlecił Zamawiający?
Wykonawca zaznacza przy tym, że na kopercie będą znajdować się dane adresowe
Zamawiającego, a jedynie na dowodzie nadania będzie wskazany inny podmiot niż
Zamawiający.”
Odpowiedź:
„Ad. 4 Zamawiający nie dopuszcza sytuacji opisanej w pytaniu Wykonawcy,
Zamawiający wymaga, aby na dowodzie nadania przesyłki figurował Zamawiający
jako podmiot nadający przesyłkę.”
W pkt 5 zał. nr 7 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zaznaczono, iż „Przesyłki
pocztowe polecone, których adresatem jest Sąd oraz w sytuacji, gdy Zamawiającemu
niezbędne jest uzyskanie potwierdzenia nadania, które ma moc dokumentu
urzędowego, Wykonawca zobowiązany jest odebrać w tym samym dniu, w którym
Zamawiający zgłosi mu taką konieczność oraz nadać w tym samym dniu w polskiej
placówce pocztowej operatora wyznaczonego, tj. Poczty Polskiej S.A. Wykonawca
zobowiązany jest do potwierdzenia przesyłki, a otrzymane potwierdzenie
niezwłocznie dostarczyć Zamawiającemu”.
Powyższe powtórzono w pkt 7 zał. Nr 8a do SIWZ „Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego (dla Zadania
I)”.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki
wykluczenia wykonawcy zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nadto
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Tym samym w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach
przetargowych – np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i
ekonomiczny … etc., materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym
zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i
postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi przez zamawiającego.
Przy czym zastrzec należy, iż według normy art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Według normy art. 22 ust. 1 pkt 3 o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy
spełniający warunki dotyczące m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej podstawie
wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób okoliczności: (1)
wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich informacji miało lub może
mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc materialnego ustalenia czy podane
przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej definicji
prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc jakiekolwiek
opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w świetle
przepisów określających onus probanci (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 K.c.), dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu
spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.
Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione
należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na
podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości.
Ponadto w najnowszym orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych
informacji z intencjami wykonawców w tym zakresie i przyczynami powyższego (np. wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca
683/12).
Uwzględniając powyższe w odniesieniu do zarzutu dotyczącego wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i podania nieprawdziwych informacji przez InPost Sp. z
o.o., Izba stwierdza, iż ww. zarzuty są niezasadne.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, iż zarzuty odwołania dają się sprowadzić do
zakwestionowania wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego
wykonawcę (i tym samym naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), natomiast zarzut podania
nieprawdziwych informacji jest w tym przypadku wtórny do pierwszego zarzutu.
Ponadto, w odniesieniu do rozpatrywanej sytuacji, stwierdzić należy, że podnoszone przez
odwołującego okoliczności nie w żadnym wypadku nie wypełniają i wypełnić nie mogą
hipotezy normy wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W odwołaniu nie zakwestionowano i nie
wskazano, jakoby którakolwiek z informacji podana przez wybranego wykonawcę obiektywnie
nie odpowiadała rzeczywistości (w znaczeniu niezgodności informacji z ustalonymi faktami).
Zarzuty w tym przypadku sprowadzały się do zakwestionowania znaczenia tych informacji
oraz polemiki ze stanowiskiem zamawiającego i wybranego wykonawcy, co do ich oceny.
InPost Sp. z o.o. nie podała w tym zakresie żadnych nieprawdziwych informacji na temat
faktów (sama wskazywała np. umowy agencyjne jako podstawy dysponowania placówkami),
ale przedstawiała ich określone interpretacje i ich skutki prawne, które odwołujący zwalczał (np.
w odniesieniu do kwestii wchodzenia placówki agencyjnej w skład przedsiębiorstwa).
W odniesieniu do zasadniczego sporu pomiędzy stronami w przedmiocie kwalifikacji placówek
wykazanych przez InPost jako zasobu własnego wykonawcy czy też potencjału
udostępnionego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp na potrzeby niniejszego zamówienia, Izba
podzieliła stanowisko zamawiającego. InPost Sp. z o.o. dysponowała w tym przypadku
potencjałem własnym i taki potencjał wykazywała. Tym samym nie była zobligowana do
prowadzenia postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.
Kryteria rozgraniczenia tzw. potencjału własnego od udostępnienia zasobów w trybie art. 26
ust. 2b nie są ostre, a przede wszystkim nie zostały wprost wskazane w ustawie. Niewątpliwie
jednak delimitacja powyższego może i powinna zostać przeprowadzona w konkretnej sprawie,
przy pomocy kryteriów i założeń przyjmowanych w orzecznictwie lub wypracowanych,
wyprowadzonych i uzasadnionych na potrzeby danego przypadku. W szczególności
kryterium takim może więc być bezpośrednie i stałe dysponowanie daną rzeczą czy
prawem, również na podstawie dowolnej umowy cywilnoprawnej, w odróżnieniu od
pozyskania powyższego doraźnie, na potrzeby danego zamówienia.
Ogólnie w tym zakresie należy stwierdzić, iż pojęcie dysponowania potencjałem własnym nie
może być ograniczone jedynie do przypadku, w którym wykonawcy przysługuje prawo
własności. Należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r. sygn. IV Ca 180/11, iż
przyjęcie stanowiska odmiennego prowadziłoby ad absurdum, tj. do sytuacji, w której
wszystkie rzeczy, którymi wykonawca dysponuje na podstawie tytułu innego niż
prawo własności, uznawane byłyby z zasób udostępniany na podstawie art. 26 ust.
2b ustawy (np. w odniesieniu do najmu, dzierżawy, leasingu).
Również w rozpatrywanym przypadku należało uznać, iż dysponowanie placówkami
pocztowymi prowadzonymi na podstawie umów agencyjnych, przy pomocy których i
pod jego szyldem, jest prowadzona działalność pocztowa wykonawcy, nie jest
przypadkiem wykazania potencjału cudzego, udostępnionego przez podmiot trzeci
na potrzeby wykonania danego zamówienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Ostatnim argumentem na rzecz powyższego jest fakt, iż przed wprowadzeniem do
ustawy przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, tego typu sposób wykazywania spełniania
warunków udziału w przypadkach analogicznych do rozpatrywanego, był generalnie
praktykowany i dopuszczany na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy (w brzmieniu w
danym okresie obowiązującym).
Oddalono również zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej ze względu na podnoszoną
w odwołaniu niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego
dokumentu.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jak każde oświadczenie woli podlega więc
wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak
wymagają tego zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w
odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.
W tym kontekście, Izba wskazuje, iż nie podziela interpretacji zaprezentowanej przez
odwołującego w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia i związanych z tym
wymagań zamawiającego. Interpretacja tego typu jest nie tylko niezgodna z
wykładnią autentyczną dokumentu przetargowego dokonywaną przez
zamawiającego, ale też prowadzi do drastycznego ograniczenia konkurencji w
postępowaniu, czyniąc odwołującego jedynym wykonawcą, do którego adresowane
byłoby przedmiotowe zamówienie. Taki postulat i tego typu agenda wynikająca z
odwołania właściwie dyskwalifikują zarzut odwołującego i interpretację SIWZ, na
której jest oparty.
W świetle zastanych postanowień SIWZ (przytaczanych w ustaleniach Izby), wbrew
sugestiom odwołującego, przedmiotem niniejszego zamówienia, nie było wyłącznie
świadczenie usług operatora pocztowego w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy Prawo
pocztowe, ale zamawiający wprost dopuszczał i przewidywał w odniesieniu do
wykonawców innych niż operator wyznaczony (Poczta Polska), że będą oni
wykonywali jedynie de facto usługi pośrednictwa w nadawaniu określonych rodzajów
przesyłek w imieniu i na rzecz zamawiającego w placówkach operatora
wyznaczonego. Powyższe wprost wynika z opisu przedmiotu zamówienia i
postanowień umownych – wykonawca inny niż Poczta Polska będzie jedynie odbierał
przesyłki od zamawiającego, przekazywał do placówki operatora wyznaczonego,
gdzie będzie je nadawał w imieniu i na rzecz zamawiającego, któremu następnie
będzie dostarczał potwierdzenie nadania. Przy czym odpowiedź na pytanie nr 4
dotyczy jedynie oznaczenia podmiotu na dowodzie nadania, gdzie zamawiający
wyklucza wpisanie innego podmiotu niż on sam. Powyższe w żaden sposób nie
może zostać zinterpretowane jako modyfikacja (w istocie wykreślenie) przedmiotu
zamówienia w zakresie, w którym przewidziano i opisano sposób nadawania
przesyłek specjalnych w placówce operatora wyznaczonego. Wszystkie pozostałe
postanowienia SIWZ i odpowiedzi na pytania dotyczące jej treści winny być
interpretowane w uzgodnieniu z celem i kształtem danego zamówienia i nie
przekreślać konkurencji w niniejszym postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).