Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1500/13
POSTANOWIENIE
z dnia 4 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 lipca 2013 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 20 czerwca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o. w Krakowie oraz AVR S.p.A. w Rzymie (Włochy) w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Sącz

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SITA Małopolska
Sp. z o.o. w Krakowie, Nova Sp. z o.o. w Nowym Sączu oraz Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. w Tylmanowej zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia AVR Sp. z o.o. w Krakowie oraz AVR S.p.A. w Rzymie (Włochy) i zalicza w poczet
kosztów postępowania kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o.
w Krakowie oraz AVR S.p.A. w Rzymie (Włochy) tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu.


Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 1500/13

Uzasadnienie

Zamawiający – Miasto Nowy Sącz - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
na terenie miasta Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 marca
2013 r., pod numerem 2013/S 059-097802.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.

10 czerwca 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SITA Małopolska Sp. z o.o. w
Krakowie, Nova Sp. z o.o. w Nowym Sączu oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL”
Sp. z o.o. w Tylmanowej, dalej jako: „Konsorcjum SITA Małopolska”.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o. w Krakowie oraz AVR
S.p.A. w Rzymie wnieśli odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 20 czerwca 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust 1 ustawy przez naruszenie zasad równego uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
- art. 7 ust 3 ustawy przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy;
- art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum SITA
Małopolska z uwagi na fakt, iż jak wynika z dokumentacji postępowania wchodzący w skład
konsorcjum wykonawca Nova sp z o.o. wykonywał bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania;
- art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum SITA
Małopolska, z uwagi na fakt, iż Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL sp. z o.o złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania w zakresie oświadczenia o którym mowa w art. 25 ust 2 d ustawy;
- art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SITA Małopolska, jako
wykluczonego z postępowania;
- art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż nie

zostały złożone żadne oferty niepodlegające odrzuceniu;
a z ostrożności procesowej:
- art. 26 ust 3 w związku z art. 26 ust 2d ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SITA
Małopolska do uzupełnienia podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej dotyczącego
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL sp. z o.o..
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SITA Małopolska;
- wykluczenia z postępowania Konsorcjum SITA Małopolska;
- odrzucenia oferty Konsorcjum SITA Małopolska;
- unieważnienia postępowania.

Konsorcjum SITA Małopolska zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego zachowując
przesłanki wskazane w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania art.
189 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:

10 czerwca 2013 r. został wydany wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1231/13, którym Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum SITA Małopolska i nakazała wykluczenie z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o. w
Krakowie oraz AVR S.p.A. w Rzymie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz odrzucenie oferty
tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W postępowaniu nie zostały złożone inne
oferty.
Zamawiający wykonał wyrok Izby, wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego – jedyną
ofertę pozostałą w postępowaniu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.

W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy w Lublinie
wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza winna ocenić, czy odwołanie zostało
wniesione przez podmiot do tego uprawniony.
Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go z postępowania. Czynność
wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które – wobec nie wniesienia skargi do Sądu
Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają charakter nieodwracalny. Odwołujący nie
jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione

przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Prezentowana wykładnia przywołanego przepisu, mającego zastosowanie nie tylko do złożenia
odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale również do
okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie może uczestniczyć
w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego nieuprawnionym, została
podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).
Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, który
został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status uczestnika
tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa
– Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt IV Ca 521/08 (niepubl.). W
uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki
podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11), w
których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony prawnej.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.


Przewodniczący: ............................................