KIO 1636/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1636/13
WYROK
z dnia 22 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez wykonawcę SEZAM
INSTAL P. C…….. i R. C…….. spółka jawna w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego w
trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 1) w związku z art. 67
ust. 1 ppkt a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w m.st. Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SEZAM INSTAL P. C……… i R. C……….. spółkę jawną w Opolu, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów
i Kanalizacji w m.st. Warszawie na rzecz Odwołującego SEZAM INSTAL
P. C………. i R. C……….. spółki jawnej w Opolu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 1636/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowych
wyprodukowanych w 2013 r. pojazdów do hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji
(ciśnieniowo-ssących z odzyskiem wody) - 2 szt”.
Wobec postanowień ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante oraz
niedopuszczalnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący SEZAM
INSTAL P. C……… i R. C……….. spółka jawna w Opolu złożył odwołanie, zarzucając
naruszenie przepisów:
1) art. 134 ust 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności
polegającej na niewłaściwym zastosowaniu trybu na zamówienie z wolnej ręki.
2) art. 29 ust. 1, 2 oraz 3 w związku z art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję oraz poprzez
wskazanie patentów, co nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu zmiany trybu udzielenia zamówienia na przetarg
nieograniczony;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie stosownych zmian w treści opisu przedmiotu
zamówienia, w tym unikanie podawania nazw własnych oraz dopuszczenia
rozwiązań równoważnych;
3) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie ww. zmian w treści ogłoszenia
o zamówieniu;
- względnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania i powtórzenia go na
warunkach zapewniających uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców;
4) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące argumenty, mające
przemawiać za jego uwzględnieniem:
- Co do zasady, zamawiający sektorowi powinni udzielać zamówień w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Przedmiotowe
postępowanie jest jedynym przykładem znanym Odwołującemu próby udzielenia
zamówienia na dostawę pojazdów do czyszczenia kanalizacji w trybie z wolnej ręki. Zgodnie
bowiem z art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia
sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi jedna
z okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1-5 oraz pkt 8 i 9. Zgodnie natomiast
z art. 67 ust. 1 pkt 1 ppkt a i b ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może
udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących
okoliczności: dostawy usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez
jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.
-Artykuł 67 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych określa przesłanki stosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki. Jak w przypadku wszystkich trybów niemających charakteru
podstawowego, także w przypadku zamówienia z wolnej ręki zamawiający jest uprawniony
zastosować ten tryb jedynie w okolicznościach określonych w ustawie. W pełni zachowuje
aktualność (o aktualności orzecznictwa wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej
ustawy PZP, zob. J. Jerzykowski w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz WKP 2012) stanowisko SN wyrażone w wyroku
z dnia 6lipca 2001 roku (sygn. akt III RN 16/01, OSNP 2001, nr 22, poz. 657), że przepis
stanowiący, iż zamawiający może udzielić tzw. zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy
zachodzi jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności, powinien być interpretowany
w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie
przetargu. W doktrynie, jako przykład przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze
(art. 67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych)„najczęściej wymienia się udzielanie
zamówień monopolistom naturalnym (np. dostawy wody z sieci wodociągowej), jednakże
omawiana przesłanka obejmuje wiele stanów faktycznych. Może np. znaleźć zastosowanie
w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden wykonawca, albo
w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający” (zob.
J. Jerzykowski w. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, WKP 2012, LEX nr 125890).Przy czym ustawa wskazuje przyczyny
techniczne przesądzające o możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego
wykonawcę. Muszą one mieć charakter zobiektywizowany. Zgodnie z wyrokiem SN z 6 lipca
2001 roku (sygn. akt III RN 16/01, OSNP 2001, nr 22, poz. 657)„przesłanka prawna
jedynego „wykonawcy", warunkująca dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej
ręki na podstawie tego przepisu ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji
faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca —
monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast
sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc — w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu
lub więcej wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ
w tym ostatnim przypadku decyzja o tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia
publicznego, powinna być podjęta w innym trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach
publicznych, zasadniczo w trybie przetargu”. Z kolei NSA podkreślał w wyroku z dnia
11 września 2000 roku (sygn. akt II SA 2074/00, Wokanda 2001, nr 1, poz. 39), iż
„przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że
proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne
zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie
stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca”. Przedstawioną
linię orzeczniczą popiera również Krajowa Izba Odwoławcza w swoich uchwałach ws.
zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa UZP. Zgodnie z uchwałą z dnia 25 czerwca 2009
roku (sygn. akt KIO/KD 16/09, LEX nr 590077) KIO podkreśla, iż „(…) „względy techniczne”
o obiektywnym charakterze, na które powołuje się Zamawiający , a o których mowa w
przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy — Pzp muszą tyć poparte rzeczywistym
monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia. Subiektywne
przekonanie Zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje
gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu Zamówienia, nie jest wystarczającym
wypełnieniem ww. przesłanki. Konieczne jest bowiem wskazanie, iż danego zamówienia nie
jest w stanie wykonać żaden inny podmiot”. Z kolei w uchwale z dnia 30 grudnia 2009 roku
(sygn. akt KIO/KD 54/09, LEX nr 590072) Izba wskazała, iż „Przesłanka wykonania
zamówienia przez jednego wykonawcę musi być zobiektywizowana, a przyczyny techniczne
powinny zachodzić gdy niezbędnie konieczne jest posiadanie szczególnych kwalifikacji,
sprzętu lub innego wyposażenia, a wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze
względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione”. Natomiast w
uchwale z dnia 7 kwietnia 2009 roku (sygn. akt KIO/KD 8/09, LEX nr 490015) KIO wskazała
iż „Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp nie może znaleźć zastosowania w sytuacji,
gdy na rynku obiektywnie rzecz biorąc istnieją wykonawcy zdolni zrealizować zamówienie”.
- Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych zezwala na
zamówienia z wolnej ręki, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, a
jego wyłączność podlega ochronie z mocy norm ustawowych. Ma to miejsce w
szczególności w przypadku objęcia ochroną prawnoautorską lub patentową (zob. J.
Jerzykowski w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, WKP 2012, LEX nr 125890). Jednakże, oceniając dopuszczalność
udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Prawo
zamówień publicznych, ocenie powinno podlegać także istnienie przedmiotów
substytucyjnych w stosunku do przedmiotu, który zamawiający zamierza nabyć.
- Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia w sposób szczegółowy wskazał
wymaganie, którym powinny odpowiadać zarówno samochody, jak i zabudowa ciśnieniowo-
ssąca z odzyskiem wody. Niesłusznie jednak przyjął w uzasadnieniu wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, iż na rynku istnieje jedynie jeden wykonawca zdolny wykonać
dane zamówienie. Przede wszystkim Zamawiający wskazał, iż „w celu prawidłowego i
sprawnego funkcjonowania Zakładu Sieci Kanalizacyjnej w MPWiK w m.st. Warszawie S.A.
niezbędne są urządzenia do czyszczenia sieci kanalizacyjnej wyposażone w rozwiązania
umożliwiające sprawne i efektywne czyszczenie sieci kanalizacyjnej oraz obsługę przez
jednego operatora”. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podkreśla, iż możliwe jest
to jedynie przez umieszczenie wszystkich elementów (bęben węża tłocznego małego,
bęben węża tłocznego dużego oraz panel sterujący) na wysięgniku węża ssącego.
Zamawiający wskazuje, iż tego typu system został opatentowany przez niemiecką firmę
Wiedemann & Reichhardt GmbH. Przy czym Zamawiający dokonał w uzasadnieniu dosyć
szczegółowego opisu pracy operatora, zapewniając, iż tego typu usługę można wykonać
jedynie na sprzęcie wspomnianej powyżej firmy. Odwołujący nie zgadza się z powyższym
stanowiskiem, gdyż na rynku funkcjonuje większa ilość firm, mogąca sprostać wymaganiom
stawianym przez Zamawiającego w OPZ. Tym samym Zamawiający nie wziął pod rozwagę
względów technicznych o zobiektywizowanym charakterze. To, że w opinii Zamawiającego
w/w firma jako jedyna jest zdolna do wykonania przedmiotowego zamówienia nie oznacza,
iż jest to jedyny Wykonawca na rynku, który może sprostać wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego w OPZ. Co więcej, skoro sam Zamawiający zamierza udzielić zamówienia
z wolnej ręki innemu podmiotowi niż Wiedemann & Reichhardt GmbH, to sam przyznaje, że
istnieje więcej niż jeden podmiot zdolny do wykonania zamówienia. Co więcej, rozwiązania
techniczne przyjęte przez firmę Wiedemann & Reichhardt GmbH nie są jedynymi, które
mogą zapewnić wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w OPZ. Na rynku funkcjonuje wiele firm oferujących
sprzedaż pojazdów do hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji (ciśnieniowo-ssących z
odzyskiem wody). Tylko celem przykładu można wskazać na takie firmy, jak: KROLL
Fahrzeugbau - Umwelttechnik GmbH, czy Odwołujący.
- Z niezrozumiałych względów, Zamawiający zignorował opublikowane w 2010 r. przez
Urząd Zamówień Publicznych, Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających
na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki i zapytania o cenę. Jak trafnie wskazuje bowiem UZP w przedmiotowym opracowaniu,
„Względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności
przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby
można było wykazać, że udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów
technicznych rzeczywiście niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny.
Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być
oczywiste i wynikać z obiektywnych, nie budzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko
z subiektywnego przekonania zamawiającego. Należy w tym wypadku brać pod uwagę nie
tylko wykonawców prowadzących działalność na terenie Polski, ale również wykonawców
pochodzących z innych państw członkowskich UE. Ponadto, do wykazania, że zamówienie
może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę nie wystarczy sam fakt, że ma ono
złożony charakter, tym bardziej gdy jego realizacja została rozłożona na dłuższy okres lub
fakt, że przedmiotem zamówienia są urządzenia o specyficznych cechach lub
o specyficznych cechach ich montażu. (. . .) . Należy więc wykazać również, że na rynku nie
istnieją rozwiązania równoważne rozwiązaniom, objętym prawem autorskim lub patentem,
które odpowiadałyby potrzebom zamawiającego. Tym samym, w sytuacji, gdy na rynku
istnieje możliwość uzyskania zamówienia od innych wykonawców nie może on powoływać
się na przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustany PZP, ponieważ prowadziłoby
to do nierównego traktowania wykonawców.”
- Skoro na rynku funkcjonuje większa ilość podmiotów spełniająca wymagania techniczne
przewidziane przez Zamawiającego, to nie mógł on powołać się na przepis art. 67 ust. 1 pkt
1 lit a i b ustawy Prawo zamówień publicznych i wyłonić Wykonawcę w trybie zamówienia
z wolnej ręki. W omawianym przypadku konieczne byłoby raczej zorganizowanie przetargu
i wyłonienie Wykonawcy, który będzie spełniał kryteria wymagane przez Zamawiającego
(zarówno techniczne, jak i cenowe).
- Zamawiający rażąco naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki, wydaje się bowiem być
wprost zaczerpnięte z folderów reklamowych preferowanego wykonawcy, a nie wynikiem
obiektywnej oceny rynku producentów i dostawców samochodów ciśnieniowych pod kątem
realnych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Przykładowo wskazywanie, że dochodzi do
pobić personelu Zamawiającego w związku ze zbyt głośną pracą takiego pojazdu, równie
dobrze mogłoby uzasadniać konieczność zabudowania na pojeździe armatki wodnej, w celu
umożliwienia samoobrony pracownikom Zamawiającego.
- w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2 oraz 3 w związku z art. 7 ust. 1 oraz 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję oraz
poprzez wskazanie patentów, co nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
wymagania stawiane przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia nie pokrywają
się z treścią uzasadnienia dotyczącego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (vide:
Protokół postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki - postępowanie nr
02484/WS/PW/PWS-DZA/D/2013 wraz z załącznikiem nr 1). Natomiast samo uzasadnienie
przytoczone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante, nie
pokrywa się z uzasadnieniem przytoczonym przez Zamawiającego w Protokole
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. W uzasadnieniu Zamawiającego jest mowa
o podwójnym sprzęgle DUO, które to umożliwia zwiększanie obrotów pompy ciśnieniowej w
zależności od potrzeb, bez konieczności zwiększania obrotów silnika spalinowego pojazdu.
Zamawiający podkreśla, iż firma Wiedemann &Reichhardt GmbH posiada takowe sprzęgło,
a co się z tym wiąże w sposób istotny zostają ograniczone koszty eksploatacji paliwa.
Rozwiązania o takiej funkcjonalności są powszechnie stosowane przez producentów
samochodów ciśnieniowych posiadających własne biura konstrukcyjne. Nie jest więc prawdą
twierdzenie Zamawiającego, iż tylko sprzęgło DUO jest w stanie zapewnić taką
funkcjonalność i nie istnieją w stosunku do niego rozwiązania równoważne. Zamawiający,
powołując się w uzasadnieniu redukcji hałasu wskazał, iż firma Wiedemann & Reichhardt
GmbH zarejestrowała podwójne sprzęgło DUO w urzędzie patentowym pod numerem DPA
10 2010 010 940.1. Zamawiający nie załączył jednak informacji o patencie, ani też nie
doprecyzował w urzędzie patentowym, którego państwa w/ w rozwiązanie techniczne
zostało zarejestrowane. W związku z brakiem w/w informacji Odwołujący nie jest w stanie
odnieść się do informacji podanych przez Zamawiającego oraz odpowiednio ich
zweryfikować. Odwołujący zauważył, iż w bazie niemieckiego Urzędu patentowego nie
widnieje wskazany przez Zamawiającego numer, tak samo, jak w systemie Espacenet,
zawierającym dokumenty Europejskiego Urzędu Patentowego oraz urzędów patentowych
poszczególnych krajów europejskich (http: /
/pl.espacenet.com/singleLineSearch).Zamawiający w Protokole postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki wskazał również, iż efektywne i sprawne czyszczenie sieci
kanalizacyjnej możliwe jest jedynie poprzez umieszczenie wszystkich elementów, tj. bęben
węża tłocznego małego, bęben węża tłocznego dużego oraz panel sterujący, na wysięgniku
węża ssącego. Zamawiający wskazał, iż tego typu system jest opatentowany przez
niemiecką firmę Wiedemann & Reichhardt GmbH, przy czym wskazał, iż informacja o
patencie zostanie podana w załączeniu, czego jednak nie uczynił.
- Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2012 roku, w którym Izba stwierdziła,
iż „Zamawiający musi określić przedmiot w sposób obiektywny, unikając stosowania nie
tylko znaków towarowych, patentów czy oznaczeń - jeżeli jednocześnie nie dopuszcza przy
tym rozwiązań równoważnych - ale także doboru parametrów przedmiotu Zamówienia, które
wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę, a tym samym
eliminowałyby w sposób nieuzasadniony możliwość zaoferowania innych produktów,
spełniających obiektywne i uzasadnione potrzeby zamawiającego” (sygn. akt KIO 636/12,
LEX nr 1148348).Zgodnie więc z powyższym, Opis Przedmiotu Zamówienia został
dokonany przez Zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co nie
powinno mieć miejsca nawet w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie
bowiem ze stanowiskiem Izby „(...) art. 29 ust. 2 PZP, przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przywołany przepis
wskazuje na obowiązek obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, iż
zamawiający winien unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na
konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę, zwłaszcza jeśli skutkiem tego następuje
eliminacja innych potencjalnych uczestników postępowania” (wyrok KIO z dnia 1 marca
2013 roku, sygn. akt KIO 334/12, LEX nr 1127047).Nie ulega zatem wątpliwości, iż także
opis przedmiotu zamówienia został dokonany przez Zamawiającego w sposób naruszający
podstawowe zasady ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w istocie najpierw
opisał przedmiot zamówienia w sposób nieobiektywny, nie odnosząc się do własnych
uzasadnionych potrzeb i funkcjonalności, lecz do opisów zawartych w — jak się wydaje —
dokumentach przekazywanych mu przez preferowanego wykonawcę. Następnie, w oparciu
o tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia uznał, że na całym świecie oraz w całej Unii
Europejskiej istnieje tylko jeden potencjalny wykonawca oferujący rozwiązania stosowane
przez producenta Wiedemann & Reichhardt GmbH, przy czym wykonawcą tym nie jest firma
Wiedemann & Reichhardt GmbH, lecz Voltoria S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy, zaproszenia do złożenia oferty, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono
i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadnaz przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby, będąc zobligowanym do zbadania z urzędu przesłanek
materialnoprawnych warunkujących środki ochrony prawnej stwierdził, że Odwołujący
legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi, o których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, środki ochrony prawnej w rozumieniu tego przepisu przysługują, obok
wykonawcy zdefiniowanego w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy
uczestnika konkursu (art. 118 ustawy) również innemu podmiotowi. Takim podmiotem – jak
w niniejszej sprawie - będzie przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem
postępowania konkurencyjnego (prowadzonego w jednym z trybów określonych ustawą), ale
wobec wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 134
ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy z naruszeniem – zdaniem
Odwołującego - tego przepisu, uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu
w charakterze wykonawcy. Zdaniem Izby, potencjalnemu podmiotowi, mogącemu wykonać
zamówienie i wyrażającemu taką chęć nie można a’ prori odmówić interesu we wnoszeniu
odwołania w koniunkcji z utratą możliwości uzyskania zamówienia (możliwość poniesienia
szkody), będącej wynikiem nieprawidłowo zastosowanego trybu udzielenia zamówienia.
W niniejszej sprawie Izba uznała, że Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, na gruncie art. 179 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jest on –
niekwestionowanym przez Zamawiającego - przedsiębiorcą oferującym pojazdy tego rodzaju
jak objęty zamówieniem (a nawet w przeszłości oferował Zamawiającego pojazd tego
rodzaju) i tym samym mógłby potencjalnie ubiegać się o wykonanie dostawy, będącej
przedmiotem zamówienia. To oznacza także, że udzielenie zamówienia przez
Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz innego podmiotu, może
spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, o którego uzyskanie – jak wskazano - mógłby się realnie ubiegać.
Zdaniem Izby, zbyt wąskie rozumienie interesu w koniunkcji z potencjalną możliwością
poniesienia szkody pozostawałoby w sprzeczności m.in. z dyrektywą Rady 89/665/665
i 92/13/EWG zmienionych dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG.
Podkreślenia następnie wymaga, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy Prawo
zamówień publicznych pozwala zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki wyłącznie w sytuacji,
gdy dane dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Natomiast pkt b tego
przepisu pozwala zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy dane dostawy,
usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Przepis art. 134
ust. 6 pkt 1 ustawy powtarza wskazane przesłanki, adresując je do zamawiającego
dokonującego zamówienia sektorowego.
Zamawiający wskazał te przepisy jako podstawę zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki i konsekwentnie prezentował w toku postępowania odwoławczego to stanowisko.
W uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, w ogłoszeniu o dobrowolnej
przejrzystości ex ante Zamawiający podał, że dostawy mogą być zrealizowane lub dostarczone
tylko przez określonego oferenta z przyczyn technicznych, związanych
z ochroną wyłącznych praw. Zamawiający w sposób następujący uzasadnił przyjętą podstawę
wyboru trybu: „W celu prawidłowego i sprawnego funkcjonowania Zakładu Sieci Kanalizacyjnej
w MPWiK w m.st. Warszawie S.A. niezbędne są urządzenia do czyszczenia sieci
kanalizacyjnej wyposażone w rozwiązania umożliwiające sprawne i efektywne czyszczenie
sieci kanalizacyjnej oraz obsługę przez jednego operatora. Możliwe jest to jedynie poprzez
umieszczenie wszystkich elementów takich jak bęben węża tłocznego małego, bęben węża
tłocznego dużego oraz panel sterujący, na wysięgniku węża ssącego. Tego typu system jest
opatentowany przez Niemiecką firmę Wiedemann & Reichhardt GmbH. Rozwiązanie firmy
Wiedemann & Reichhardt GmbH objęte jest patentem w zakresie budowy wysięgnika
prowadzącego wąż ssący, który hydraulicznie obracany o 1800i wysuwany o min. 1200 mm,
zapewnia identyczne warunki pracy i zasięg po obu stronach pojazdu (w stosunku do osi
podłużnej samochodu), na wysięgniku umieszczone są również bębny węży tłocznych oraz
panel sterujący. Pracownik stojący nad studzienką ma wszystkie mechanizmy robocze
niezbędne do czyszczenia kanałów (węże ssące i ciśnieniowe, stały panel sterujący) w zasięgu
ręki, na jednym wysięgniku. Rozwiązanie to znacznie ułatwia pracę operatora, ponieważ nie
musi operować każdym z wymienionych mechanizmów osobno i powoduje znaczną
oszczędność czasu i nakładów finansowych na eksploatację poprzez zmniejszenie obsady
obsługi wymienionego pojazdu z zabudową Wiedemann & Reichhardt GmbH z dwóch osób na
jedną .Bardzo istotną zaletą tego rozwiązania jest wspólny wysięgnik prowadzący wąż ssący
i węże ciśnieniowe, który zapewnia również możliwość omijania przeszkód terenowych, płotów,
zaparkowanych pojazdów, koszy itp. Nie ma również potrzeby obracania pojazdu
i kilkukrotnego podjeżdżania do studzienki, co jest bardzo istotne w warunkach zatłoczonej
aglomeracji miejskiej gdzie bardzo często nie ma możliwości dojazdu samochodem dokładnie
nad studzienkę kanalizacyjną. Dzięki wydłużonemu zasięgowi wynoszącemu 3 m od krawędzi
bocznych pojazdu, możliwy jest dostęp do studzienek kanalizacyjnych znajdujących się na
posesjach, na które nie można wjechać samochodem ciężarowym. Możliwe jest również
czyszczenie sieci np. nad źle zaparkowanym samochodem lub stojącym (przeszkadzającym)
kontenerem na śmieci. Ze względu na to, iż bardzo dużą część kosztów eksploatacji tego typu
pojazdów stanowi koszt zakupu paliwa, bardzo istotnym jest również jego ograniczenie. Firma
Wiedemann&Reichhardt GmbH wyposaża swoje urządzenia, także w sprzęgło podwójne DUO,
które umożliwia zwiększanie obrotów pompy ciśnieniowej w zależności od potrzeb, bez
konieczności zwiększania obrotów silnika spalinowego pojazdu. Skutkuje to obniżeniem
zużycia paliwa oraz redukcją hałasu wywarzanego przez pracujący pojazd, powoduje również
znaczną poprawę organizacji pracy poprzez wydłużenie okresu eksploatacji pojazdu bez
potrzeby tankowania, co za tym idzie pracę w/w pojazdu w ruchu ciągłym przez trzy zmiany bez
konieczności powrotu na stację paliw MPWiK S.A. Funkcjonalność ta jest bardzo ważna,
ponieważ poruszanie się po Warszawie jest bardzo czasochłonne z powodu tzw. korków
ulicznych. Pojazdy pracują bardzo często w godzinach nocnych i dlatego tak istotne jest, aby
powodowały jak najmniejszy hałas, a ich praca była możliwie jak najmniej uciążliwa dla
mieszkańców Warszawy. Rozwiązanie to zostało zarejestrowane przez firmę Wiedemann
&Reichhardt GmbH w urzędzie patentowym. Wskazany Wykonawca firma Voltoria Consulting
09-402 Płock ul. Warszawska 4/2 jest jedynym, autoryzowanym przedstawicielem w Polsce
firmy Wiedemann&Reichhardt.” Finalnie Zamawiający uznał, że tylko samochody wyposażone
we wskazane rozwiązania spełniają jego wszystkie oczekiwania techniczne i „mając
świadomość po rozpoznaniu rynku, że nie istnieją równoważne rozwiązania” firma Voltoria
Consulting jest jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Biorąc pod uwagę uzasadnienie trybu zamówienia z wolnej ręki zaprezentowane
w ogłoszeniu o zamówieniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante jak i protokole
postępowania (z nieznaczną różnicą w tym ostatnim dokumencie, w zakresie wskazania, że
rozwiązanie dotyczące wspólnego wysięgnika prowadzącego wąż ssący i węże ciśnieniowe
daje możliwość nie zajmowania dodatkowo pasa ruchu drogowego oraz że pracownicy
Zamawiającego spotykają się wielokrotnie z nierozumieniem ich pracy z uwagi na hałaśliwe
działanie urządzeń, co skutkuje nieprzyjemnymi incydentami), oraz argumentację
prezentowaną przez strony na rozprawie, stwierdzenia wymaga, że Zamawiający nie
wykazał zaistnienia przesłanek uzasadniających dokonanie zamówienia w trybie zamówienia
z wolnej ręki.
Izba zwraca uwagę, że tryb zamówienia z wolnej ręki – tak jak podnosi się wielokrotnie
w doktrynie oraz orzecznictwie krajowym i europejskim - stanowi najdalej idący wyjątek od
zasady konkurencyjności postępowań na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zastosowanie procedur otwartych jest zasadą w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Należy bowiem pamiętać, iż fundamentalną zasadą udzielania zamówień
publicznych jest zasada wolnej konkurencji, która zapewnia otwarty dostęp do rynku na
równych prawach wszystkim podmiotom gospodarczym, wyrażającym pragnienie realizacji
zamówienia. Powyższe potwierdza uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 6 lipca 2001 r.
w spr.o sygn. akt III RN 16/01 OSNPC 2001: „przesłanka prawna jedynego wykonawcy,
warunkująca dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego
przepisu ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym
miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca (…), świadczący tego rodzaju
szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc
– w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców, mogących
świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku decyzja o tym,
któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta w innym trybie
przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu".Zwrócić
warto także uwagę na orzecznictwo ETS (sprawa C - 199/85 Komisja przeciwko Republice
Włoch), z którego wynika, że dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a)
nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji
danego zamówienia - zamawiający musi bowiem przede wszystkim wykazać, iż tylko
i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem
obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego
konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie
zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba
podmiotów mogących wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego
trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. Ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do
odstąpienia od procedury konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym,
kto wywodzi z tego skutki prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie
postępowanie. Potwierdza to wyrok ETS z dnia 18.11.2004r. w sprawie Komisja Wspólnot
Europejskich przeciw Republice Federalnej Niemiec (C-126/03).
Tym samym, tryb zamówienia z wolnej ręki można zastosować tylko w sytuacjach ściśle
określonych przez ustawę, w tym przypadku art. 67 ust.1 pkt 1 ustawy, z uwzględnieniem
dodatkowych przesłanek dedykowanych zamawiającemu dokonującemu zamówienia
sektorowego, o których stanowi art. 134 ust. 6 ustawy, a żadna z przesłanek jego zastosowania
nie może być traktowana w sposób rozszerzający. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie,
istnienie tylko jednego dostawcy lub wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być
oczywiste i wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko
z subiektywnego przekonania zamawiającego. Przesłanka istnienia jednego wykonawcy,
warunkująca dopuszczalność udzielania zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu
dotyczy sytuacji, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca
- monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi, a obiektywne względy techniczne
muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy, warunkującym realizację
danej usługi tylko przez tego wykonawcę. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki możliwe jest
tylko w przypadku, gdy nie istnieje na rynku jakakolwiek inna możliwość wykonania zamówienia
przez innego wykonawcę (innych wykonawców), która alternatywnie realizowałyby cele danego
postępowania. Izba podkreśla, że dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1
lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych(a także art. 134 ust. 6 pkt 1), nie jest wystarczające
wskazanie, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego
zamówienia. Przede wszystkim Zamawiający musi wykazać, że tylko i wyłącznie jeden
wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem, obiektywne
ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować
zamówienie. Te okoliczności mogłyby być dotychczas zweryfikowane przez Zamawiającego,
chociażby w trybie prowadzonych postępowań w konkurencyjnych trybach przewidzianych
ustawą. Stanowisko Zamawiającego, że tylko firma Voltoria Cosulting z Płocka jest w stanie
zaoferować pojazd czyniący zadość wymaganiom Zamawiającego, wyprodukowany przez
Wiedemannn&Reinchardt GmbH nie została w żaden sposób zweryfikowana, jeśli wziąć pod
uwagę, że zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie dało możliwości uzyskania odpowiedzi
rynku na potrzeby Zamawiającego, w tym poznania odpowiedzi na pytanie, czy rzeczywiście
inni wykonawcy nie zaoferują zgodnych z wymaganiami Zamawiającego pojazdów.
Istotne jest bowiem, że termin realizacji zamówienia przyjęty przez Zamawiającego
w tym postępowaniu to data 16 grudnia 2013 r. Zatem do tego dnia miała nastąpić dostawa
pojazdów zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wskazywał – czego
Zamawiający nie zakwestionował – że każdorazowo dostawa pojazdów odbywa się na
konkretne zamówienie i uwzględnia jednostkowe wymagania; pojazdy są wytwarzane pod
konkretne potrzeby danego zamawiającego i dostosowane do wymagań ich nabywcy. Nie
sposób zatem wyłączyć – co też Odwołujący uprawdopodobnił złożonym na rozprawie pismem
producenta pojazdów, które chciałby zaoferować – że w ustalonym przez Zamawiającego
terminie wykonania zamówienia, zaoferowany zostałby pojazd, dostosowany do
szczegółowych wymagań Zamawiającego.
Odwołujący złożył bowiem oświadczenie producenta pojazdów (Kroll Fahrzeugbau-
Umwelttechnik GmbH w Wesel), które chciałby zaoferować Zamawiającemu, z którego wynika,
że „Firma Kroll Fahrzeugbaujest w stanie wyprodukować, zgodnie z własnymi wytycznymi
dotyczącymi produkcji, następujące przedmioty: 1) ramię teleskopowe z dużym bębnem
wysokiego ciśnienia, małym bębnem wysokiego ciśnienia oraz prowadzeniem węża ssącego
umożliwiającym równoległą pracę wszystkich węży wraz z panelem sterowania zamontowanym
na ramieniu teleskopowym. W/w elementy mogą być obsługiwane przez jednego pracownika.
Zasięg węży powinien wnosić około 3 metry od bocznych krawędzi samochodu. Ramię
teleskopowe jest sterowane hydraulicznie, umożliwia obrót o 180 stopni oraz dysponuje
wysięgiem teleskopowym wynoszącym ponad 1200 m;2) rozwiązanie techniczne umożliwiające
zwiększanie obrotów pompy wysokiego ciśnienia bez zwiększania obrotów silnika podwozia w
celu zmniejszenia zużycia paliwa.”.
Odwołujący złożył także na rozprawie wydruk ze strony internetowej firmy WIEDEMANN
& REICHHARDT GmbH, prezentujący pojazdy tego producenta a także kopię publikacji
branżowej z której wynika, że istnieje jeszcze jeden producent który oferuje samochody
z wysięgnikiem pozwalającym omijać przeszkody.
Oznacza to tyle, że Odwołujący uprawdopodobnił, że jest w stanie dostarczyć pojazd,
który zostanie wyprodukowany z uwzględnieniem wytycznych, jakie byłyby postawione przez
Zamawiającego, a także że rynek oferuje wachlarz pojazdów tego rodzaju, jakie są
przedmiotem zamówienia, które mogą odpowiadać wymaganiom Zamawiającego.
Wnioskowanie, że pojazd, jaki byłby zaoferowany w warunkach konkurencyjnych, jak
czynił to Zamawiający na rozprawie, argumentując, że pojazd na zdjęciu obrazującym sprzęt
Odwołującego ma zbyt nisko umieszczony wysięgnik z bębnem, który nie pozwoli na
pokonywanie przeszkód tj. płoty i zaparkowane pojazdy; a inny pojazd tj. firmy ASSMANN
pozwala na obrót ramienia tylko z jednej strony, stanowi spekulację na podstawie tego, co jest
nieznane. Postawienie konkretnych wymagań wobec przedmiotu zamówienia i złożenie
w odpowiedzi na nie ofert dopiero pozwoli zweryfikować tezę, czy na rynku są dostępne
przedmioty spełniające wymagania Zamawiającego, a dokładniej, czy takie przedmioty
Zamawiającemu zaoferowano. Nawet doskonała znajomość przez Zamawiającego, który
użytkuje pojazdy tego rodzaju, rynku pojazdów i oferty aktualnie dostępnej u różnych
producentów (Zamawiający podawał na rozprawie, że użytkuje trzy rodzaje tego typu
pojazdów) nie oznacza, że w odpowiedzi na popyt zgłoszony przez Zamawiającego aktualna,
znana Zamawiającemu oferta producentów nie zostałaby dostosowana do jego potrzeb.
Powyższe dawało podstawę do przyjęcia, że Zamawiający bezpodstawnie założył, że
na rynku nie istnieją podmioty inne, niż Voltoria Cosulting z Płocka, oferująca pojazdy
produkowane przez Wiedemannn & Reinchardt GmbH, mogące sprostać wymaganiom
stawianym w postępowaniu, a tym samym, że zachodzą podstawy do zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki, o których stanowi art. 67 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nie sprostał także obowiązkowi wykazania drugiej przesłanki stanowiącej
uzasadnienie trybu zamówienia z wolnej ręki, to jest że zamówienie może zostać wykonane
wyłącznie przez wskazany podmiot z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, to jest
patentu dotyczącego sprzęgła DUO. Podane w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki wskazanie, że zastosowane w pojazdach firmy Wiedemann & Reichhardt GmbH
sprzęgło podwójne DUO umożliwia zwiększanie obrotów pompy ciśnieniowej w zależności od
potrzeb, bez konieczności zwiększenia obrotów silnika spalinowego pojazdu powoduje
obniżenie zużycia paliwa oraz redukcję hałasu wytwarzanego przez pracujący pojazd, także
nie uzasadnia przyjętej przez Zamawiającego podstawy zamówienia z wolnej ręki. Posłużenie
się zastrzeżoną nazwą, wynikającą z patentu, czy nawet wstępnej publikacji zgłoszenia
patentowego, w zestawieniu z uzasadnieniem podanym w tej części dla zastosowanego trybu
zamówienia z wolnej ręki, nie pozwala na przyjęcie że mamy do czynienia z możliwością
nabycia przedmiotu od jednego tylko wykonawcy w związku z ochroną praw wyłącznych.
Zamawiający nie kwestionował, że oznaczenie „sprzęgło DUO” jest oznaczeniem stosowanym
wyłącznie przez jednego producenta, wskazał także wyraźnie w protokole postępowania oraz
w ogłoszeniu, że rozwiązanie to zostało opatentowane przez firmę Wiedemannn & Reinchardt
GmbH w urzędzie patentowym. Rezultat tego samego rodzaju, pozwalający osiągnąć cele
wskazywane przez Zamawiającego (redukcja hałasu pracującego pojazdu, zmniejszone
zużycie paliwa w wyniku zwiększania obrotów pompy ciśnieniowej bez konieczności
zwiększenia obrotów silnika spalinowego pojazdu) może zostać zapewnione w następstwie
zastosowania także innego rozwiązania, aniżeli opisane poprzez wskazanie rozwiązania
konkretnego producenta.
Uznano zatem, że Zamawiający decydując się w analizowanej sytuacji na tryb
zamówienia z wolnej ręki nie dał sobie szansy zweryfikowania, czy przy prawidłowym –
czyniącym zadość wymaganiom przepisów art. 29 – 30 ustawy Prawo zamówień publicznych -
opisie przedmiotu zamówienia, nie znaleźliby się inni wykonawcy, którzy zaoferowaliby
niezbędne pojazdy. Nie zapominając bowiem, że warunki techniczne oraz terminy realizacji
zamówienia mają być przede wszystkim podyktowane uzasadnionymi, obiektywnymi
potrzebami zamawiającego, co w konkretnej sytuacji może powodować – choćby pośrednio -
ograniczenie konkurencyjności postępowania, preferując jeden z podmiotów, znajdujący się
w bardziej dogodnej sytuacji dla realizacji zamówienia, posiadający już spełniający potrzeby
zamawiającego przedmiot, gotowy do jego zaoferowania w postępowaniu, Izba podkreśla, że
jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest zasada tzw. neutralności opisu
przedmiotu zamówienia. Zasada ta oznacza w praktyce eliminację z opisu wszelkich
elementów, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę. Zgodnie bowiem z art. 29 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a dyskryminacja wykonawców może
przejawiać się w takim opisie przedmiotu zamówienia, który nie jest uzasadniony obiektywnymi
wymaganiami zamawiającego, a faktycznie ogranicza konkurencję na rynku. W konkluzji
stwierdzenia wymaga, że podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b
ustawy jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może zostać ono
zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany
wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Dla
jej zastosowania niezbędne jest wykazanie, że dany produkt może być wytworzony (lub
dostarczony) tylko przez określonego wykonawcę oraz, że na rynku (szeroko rozumianym –
krajowym i zagranicznym) nie istnieją rozwiązania, które pod względem funkcjonalnym mogłyby
stanowić rozwiązania równoważne - odpowiadające potrzebom zamawiającego - oferowane
przez danego wykonawcę, jak również gdy ze względu na ochronę praw wyłącznych,
przykładowo posiadanie opatentowanych rozwiązań tylko jeden wykonawca może wykonać
zamówienie.
Tym samym, w sytuacji, gdy na rynku istnieje możliwość uzyskania zamówienia od
innego wykonawcy (innych wykonawców) nie można powoływać się na ten przepis, albowiem
takie zachowanie prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców. Rzeczywisty
monopol danego wykonawcy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny oraz podlega
obiektywnej ocenie. Izba zwraca uwagę, że na podstawie okoliczności faktycznych nie jest
możliwe wnioskowanie o braku możliwości przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego
w jednym z trybów otwartych, włącznie z konkurencyjnymi procedurami negocjacyjnymi oraz
o braku możliwości wyłonienia innego wykonawcy, spełniającego wymagania stawiane
przedmiotowemu zamówieniu, niż firma Voltoria Consulting.
Izba podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym, w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy i zgodnie z zasadą kontradyktoryjności, to na Zamawiającym ciążył
obowiązek w związku z art. 6 kc, wskazania dowodów na potwierdzenie rzeczywistego
monopolu firmy Voltoria Consulting. Zamawiający obowiązkowi dowiedzenia powyższego nie
sprostał, podczas gdy Odwołujący wykazał, że producent pojazdów, które chciałby zaoferować
Zamawiającemu jest gotów wyprodukować pojazdy posiadające ramię teleskopowe z dużym
bębnem wysokiego ciśnienia, małym bębnem wysokiego ciśnienia oraz prowadzeniem węża
ssącego umożliwiającym równoległą pracę wszystkich węży wraz z panelem sterowania
zamontowanym na ramieniu teleskopowym a także wyposażone w rozwiązanie umożliwiające
zwiększanie obrotów pompy wysokiego ciśnienia bez zwiększania obrotów silnika podwozia
w celu zmniejszenia zużycia paliwa.
Powyższe decydowało o uznaniu stawianych - wobec dokonanego przez
Zamawiającego wyboru trybu postępowania zarzutów – za uzasadnione.
Uwzględniono żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania,
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 1)
w związku z art. 67 ust. 1 ppkt a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamówienie, którego przedmiot nie wykazuje cech
pozwalających na uznanie, że mamy do czynienia z zaistnieniem przyczyn technicznych
o obiektywnym charakterze, a także że możliwość jego nabycia od jednego tylko wykonawcy
wynika z potrzeby ochrony praw wyłącznych, powinno być przeprowadzone w trybie
konkurencyjnym. Zgodnie z treścią art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony; zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o
cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
nakazywano – mimo wniosku Odwołującego powtórzenia postępowania i zmiany trybu
udzielenia zamówienia na przetarg nieograniczony. Przeprowadzenie postępowania jest
bowiem następstwem konkretnej potrzeby zamawiającego i do niego należy decyzja co do
prowadzenia procedury mającej na celu nabycie określonego dobra. Przeprowadzenie
jednak takiego postępowania wymaga zachowania trybu konkurencyjnego. W takim jednak
wypadku zamawiający jest obowiązany do poszanowania zasad rządzących
postępowaniem, w tym przeprowadzenia go na warunkach zapewniających uczciwą
konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.
Nie nakazywano również Zamawiającemu dokonania zmian w treści opisu przedmiotu
zamówienia, w tym unikania podawania nazw własnych oraz dopuszczenia rozwiązań
równoważnych. Wydane w sprawie rozstrzygnięcie może dotyczyć wyłącznie tego
postępowania, które jest przedmiotem postępowania odwoławczego, to jest prowadzonego
w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 1) w związku z art. 67 ust.
1 ppkt a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2013 r. pojazdów do
hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji (ciśnieniowo-ssących z odzyskiem wody) - 2
szt”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2013 r. pod
nr 2013/S 121-208193.Opis przedmiotu zamówienia pozostaje zatem sprawą przyszłego,
ewentualnego postępowania. Istotne jest bowiem, że konkretny opis przedmiotu zamówienia
jest dokonywany dla danego postępowania – zastrzeżenia formułowane w tym
postępowaniu, prowadzonym w niewłaściwym, niekonkurencyjnym trybie nie muszą być
zatem aktualne wobec ewentualnego postępowania prowadzonego na zasadach
konkurencyjnych. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że niewłaściwy, wskazujący na konkretne
rozwiązania i patenty opis przedmiotu zamówienia stanowi następstwo dokonanego wyboru
trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o podstawę wynikającą z art. 134 ust. 6 pkt 1)
w zw. z art. 67 ust. 1 ppkt a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym ten tryb
z jego istoty nie jest konkurencyjnym, a zatem i opis przedmiotu zamówienia wskazujący na
konkretne rozwiązanie jest jednocześnie uzasadnieniem dla wyboru trybu postępowania.
Postulaty wynikające z treści powołanych przepisów, w tym przede wszystkim z treści art. 29
ust. 1 i 2 ustawy odnoszą się do postępowań prowadzonych w tych trybach, w których ma
miejsce konkurencyjność, podczas gdy zamówienie z wolnej ręki z założenia jest skierowane
wobec jednego tylko wykonawcy, zatem i opis przedmiotu zamówienia nie jest tu nastawiony
na realizację konkurencyjnego uczestnictwa wykonawców w postępowaniu, ale na jak
najdokładniejszą indywidualizację przedmiotu zamówienia, jego sprecyzowanie dla
podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa. Tym samym uznano, że wytyczne i nakazy
względem przyszłego, odnoszącego się do ewentualnego następnego – prowadzonego
w otwartej procedurze – postępowania, w szczególności w odniesieniu do opisu przedmiotu
zamówienia, nie mogą mieć miejsca. Takie postępowanie na zasadach konkurencyjnych nie
zostało wszczęte, opis przedmiotu zamówienia nie został więc w nim dokonany, zatem
wytyczne co do tego przedmiotu, sposobu jego opisu – poza uniwersalnymi spostrzeżeniami,
wyżej przedstawionymi – są przedwczesne, a w żadnym razie nie mogą być odniesione do
tego postępowania, które jest przedmiotem postępowania odwoławczego, to jest
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Nakazywanie zatem
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w konkretny sposób musiałoby odnosić się do
aktualnie prowadzonego postępowania, to jest w trybie zamówienia z wolnej ręki, to
postępowanie jednak – z uwagi na zastosowanie przez Zamawiającego niewłaściwego trybu
– winno zostać unieważnione. Tym samym, jakiekolwiek postulaty i nakazy dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia dla potrzeb tego postępowania są zarówno bezprzedmiotowe jak
i bezcelowe.
Reasumując, potwierdziły się stawiane w odwołaniu wykonawcy wykonawcę SEZAM
INSTAL P. C …….. i R. C……… spółka jawna w Opolu zarzuty, wskazujące na
niedopuszczalne zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki, na
podstawie art. 134 ust. 6 pkt 1) w związku z art. 67 ust. 1 ppkt a) i b) ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł,
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Skład orzekający:
WYROK
z dnia 22 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez wykonawcę SEZAM
INSTAL P. C…….. i R. C…….. spółka jawna w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego w
trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 1) w związku z art. 67
ust. 1 ppkt a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w m.st. Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SEZAM INSTAL P. C……… i R. C……….. spółkę jawną w Opolu, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów
i Kanalizacji w m.st. Warszawie na rzecz Odwołującego SEZAM INSTAL
P. C………. i R. C……….. spółki jawnej w Opolu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 1636/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowych
wyprodukowanych w 2013 r. pojazdów do hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji
(ciśnieniowo-ssących z odzyskiem wody) - 2 szt”.
Wobec postanowień ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante oraz
niedopuszczalnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący SEZAM
INSTAL P. C……… i R. C……….. spółka jawna w Opolu złożył odwołanie, zarzucając
naruszenie przepisów:
1) art. 134 ust 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności
polegającej na niewłaściwym zastosowaniu trybu na zamówienie z wolnej ręki.
2) art. 29 ust. 1, 2 oraz 3 w związku z art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję oraz poprzez
wskazanie patentów, co nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu zmiany trybu udzielenia zamówienia na przetarg
nieograniczony;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie stosownych zmian w treści opisu przedmiotu
zamówienia, w tym unikanie podawania nazw własnych oraz dopuszczenia
rozwiązań równoważnych;
3) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie ww. zmian w treści ogłoszenia
o zamówieniu;
- względnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania i powtórzenia go na
warunkach zapewniających uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców;
4) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące argumenty, mające
przemawiać za jego uwzględnieniem:
- Co do zasady, zamawiający sektorowi powinni udzielać zamówień w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Przedmiotowe
postępowanie jest jedynym przykładem znanym Odwołującemu próby udzielenia
zamówienia na dostawę pojazdów do czyszczenia kanalizacji w trybie z wolnej ręki. Zgodnie
bowiem z art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia
sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi jedna
z okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1-5 oraz pkt 8 i 9. Zgodnie natomiast
z art. 67 ust. 1 pkt 1 ppkt a i b ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może
udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących
okoliczności: dostawy usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez
jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.
-Artykuł 67 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych określa przesłanki stosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki. Jak w przypadku wszystkich trybów niemających charakteru
podstawowego, także w przypadku zamówienia z wolnej ręki zamawiający jest uprawniony
zastosować ten tryb jedynie w okolicznościach określonych w ustawie. W pełni zachowuje
aktualność (o aktualności orzecznictwa wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej
ustawy PZP, zob. J. Jerzykowski w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz WKP 2012) stanowisko SN wyrażone w wyroku
z dnia 6lipca 2001 roku (sygn. akt III RN 16/01, OSNP 2001, nr 22, poz. 657), że przepis
stanowiący, iż zamawiający może udzielić tzw. zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy
zachodzi jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności, powinien być interpretowany
w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie
przetargu. W doktrynie, jako przykład przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze
(art. 67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych)„najczęściej wymienia się udzielanie
zamówień monopolistom naturalnym (np. dostawy wody z sieci wodociągowej), jednakże
omawiana przesłanka obejmuje wiele stanów faktycznych. Może np. znaleźć zastosowanie
w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden wykonawca, albo
w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający” (zob.
J. Jerzykowski w. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, WKP 2012, LEX nr 125890).Przy czym ustawa wskazuje przyczyny
techniczne przesądzające o możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego
wykonawcę. Muszą one mieć charakter zobiektywizowany. Zgodnie z wyrokiem SN z 6 lipca
2001 roku (sygn. akt III RN 16/01, OSNP 2001, nr 22, poz. 657)„przesłanka prawna
jedynego „wykonawcy", warunkująca dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej
ręki na podstawie tego przepisu ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji
faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca —
monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast
sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc — w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu
lub więcej wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ
w tym ostatnim przypadku decyzja o tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia
publicznego, powinna być podjęta w innym trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach
publicznych, zasadniczo w trybie przetargu”. Z kolei NSA podkreślał w wyroku z dnia
11 września 2000 roku (sygn. akt II SA 2074/00, Wokanda 2001, nr 1, poz. 39), iż
„przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że
proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne
zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie
stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca”. Przedstawioną
linię orzeczniczą popiera również Krajowa Izba Odwoławcza w swoich uchwałach ws.
zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa UZP. Zgodnie z uchwałą z dnia 25 czerwca 2009
roku (sygn. akt KIO/KD 16/09, LEX nr 590077) KIO podkreśla, iż „(…) „względy techniczne”
o obiektywnym charakterze, na które powołuje się Zamawiający , a o których mowa w
przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy — Pzp muszą tyć poparte rzeczywistym
monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia. Subiektywne
przekonanie Zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje
gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu Zamówienia, nie jest wystarczającym
wypełnieniem ww. przesłanki. Konieczne jest bowiem wskazanie, iż danego zamówienia nie
jest w stanie wykonać żaden inny podmiot”. Z kolei w uchwale z dnia 30 grudnia 2009 roku
(sygn. akt KIO/KD 54/09, LEX nr 590072) Izba wskazała, iż „Przesłanka wykonania
zamówienia przez jednego wykonawcę musi być zobiektywizowana, a przyczyny techniczne
powinny zachodzić gdy niezbędnie konieczne jest posiadanie szczególnych kwalifikacji,
sprzętu lub innego wyposażenia, a wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze
względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione”. Natomiast w
uchwale z dnia 7 kwietnia 2009 roku (sygn. akt KIO/KD 8/09, LEX nr 490015) KIO wskazała
iż „Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp nie może znaleźć zastosowania w sytuacji,
gdy na rynku obiektywnie rzecz biorąc istnieją wykonawcy zdolni zrealizować zamówienie”.
- Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych zezwala na
zamówienia z wolnej ręki, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, a
jego wyłączność podlega ochronie z mocy norm ustawowych. Ma to miejsce w
szczególności w przypadku objęcia ochroną prawnoautorską lub patentową (zob. J.
Jerzykowski w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, WKP 2012, LEX nr 125890). Jednakże, oceniając dopuszczalność
udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Prawo
zamówień publicznych, ocenie powinno podlegać także istnienie przedmiotów
substytucyjnych w stosunku do przedmiotu, który zamawiający zamierza nabyć.
- Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia w sposób szczegółowy wskazał
wymaganie, którym powinny odpowiadać zarówno samochody, jak i zabudowa ciśnieniowo-
ssąca z odzyskiem wody. Niesłusznie jednak przyjął w uzasadnieniu wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, iż na rynku istnieje jedynie jeden wykonawca zdolny wykonać
dane zamówienie. Przede wszystkim Zamawiający wskazał, iż „w celu prawidłowego i
sprawnego funkcjonowania Zakładu Sieci Kanalizacyjnej w MPWiK w m.st. Warszawie S.A.
niezbędne są urządzenia do czyszczenia sieci kanalizacyjnej wyposażone w rozwiązania
umożliwiające sprawne i efektywne czyszczenie sieci kanalizacyjnej oraz obsługę przez
jednego operatora”. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podkreśla, iż możliwe jest
to jedynie przez umieszczenie wszystkich elementów (bęben węża tłocznego małego,
bęben węża tłocznego dużego oraz panel sterujący) na wysięgniku węża ssącego.
Zamawiający wskazuje, iż tego typu system został opatentowany przez niemiecką firmę
Wiedemann & Reichhardt GmbH. Przy czym Zamawiający dokonał w uzasadnieniu dosyć
szczegółowego opisu pracy operatora, zapewniając, iż tego typu usługę można wykonać
jedynie na sprzęcie wspomnianej powyżej firmy. Odwołujący nie zgadza się z powyższym
stanowiskiem, gdyż na rynku funkcjonuje większa ilość firm, mogąca sprostać wymaganiom
stawianym przez Zamawiającego w OPZ. Tym samym Zamawiający nie wziął pod rozwagę
względów technicznych o zobiektywizowanym charakterze. To, że w opinii Zamawiającego
w/w firma jako jedyna jest zdolna do wykonania przedmiotowego zamówienia nie oznacza,
iż jest to jedyny Wykonawca na rynku, który może sprostać wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego w OPZ. Co więcej, skoro sam Zamawiający zamierza udzielić zamówienia
z wolnej ręki innemu podmiotowi niż Wiedemann & Reichhardt GmbH, to sam przyznaje, że
istnieje więcej niż jeden podmiot zdolny do wykonania zamówienia. Co więcej, rozwiązania
techniczne przyjęte przez firmę Wiedemann & Reichhardt GmbH nie są jedynymi, które
mogą zapewnić wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w OPZ. Na rynku funkcjonuje wiele firm oferujących
sprzedaż pojazdów do hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji (ciśnieniowo-ssących z
odzyskiem wody). Tylko celem przykładu można wskazać na takie firmy, jak: KROLL
Fahrzeugbau - Umwelttechnik GmbH, czy Odwołujący.
- Z niezrozumiałych względów, Zamawiający zignorował opublikowane w 2010 r. przez
Urząd Zamówień Publicznych, Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających
na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki i zapytania o cenę. Jak trafnie wskazuje bowiem UZP w przedmiotowym opracowaniu,
„Względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności
przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby
można było wykazać, że udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów
technicznych rzeczywiście niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny.
Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być
oczywiste i wynikać z obiektywnych, nie budzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko
z subiektywnego przekonania zamawiającego. Należy w tym wypadku brać pod uwagę nie
tylko wykonawców prowadzących działalność na terenie Polski, ale również wykonawców
pochodzących z innych państw członkowskich UE. Ponadto, do wykazania, że zamówienie
może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę nie wystarczy sam fakt, że ma ono
złożony charakter, tym bardziej gdy jego realizacja została rozłożona na dłuższy okres lub
fakt, że przedmiotem zamówienia są urządzenia o specyficznych cechach lub
o specyficznych cechach ich montażu. (. . .) . Należy więc wykazać również, że na rynku nie
istnieją rozwiązania równoważne rozwiązaniom, objętym prawem autorskim lub patentem,
które odpowiadałyby potrzebom zamawiającego. Tym samym, w sytuacji, gdy na rynku
istnieje możliwość uzyskania zamówienia od innych wykonawców nie może on powoływać
się na przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustany PZP, ponieważ prowadziłoby
to do nierównego traktowania wykonawców.”
- Skoro na rynku funkcjonuje większa ilość podmiotów spełniająca wymagania techniczne
przewidziane przez Zamawiającego, to nie mógł on powołać się na przepis art. 67 ust. 1 pkt
1 lit a i b ustawy Prawo zamówień publicznych i wyłonić Wykonawcę w trybie zamówienia
z wolnej ręki. W omawianym przypadku konieczne byłoby raczej zorganizowanie przetargu
i wyłonienie Wykonawcy, który będzie spełniał kryteria wymagane przez Zamawiającego
(zarówno techniczne, jak i cenowe).
- Zamawiający rażąco naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki, wydaje się bowiem być
wprost zaczerpnięte z folderów reklamowych preferowanego wykonawcy, a nie wynikiem
obiektywnej oceny rynku producentów i dostawców samochodów ciśnieniowych pod kątem
realnych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Przykładowo wskazywanie, że dochodzi do
pobić personelu Zamawiającego w związku ze zbyt głośną pracą takiego pojazdu, równie
dobrze mogłoby uzasadniać konieczność zabudowania na pojeździe armatki wodnej, w celu
umożliwienia samoobrony pracownikom Zamawiającego.
- w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2 oraz 3 w związku z art. 7 ust. 1 oraz 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję oraz
poprzez wskazanie patentów, co nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
wymagania stawiane przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia nie pokrywają
się z treścią uzasadnienia dotyczącego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (vide:
Protokół postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki - postępowanie nr
02484/WS/PW/PWS-DZA/D/2013 wraz z załącznikiem nr 1). Natomiast samo uzasadnienie
przytoczone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante, nie
pokrywa się z uzasadnieniem przytoczonym przez Zamawiającego w Protokole
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. W uzasadnieniu Zamawiającego jest mowa
o podwójnym sprzęgle DUO, które to umożliwia zwiększanie obrotów pompy ciśnieniowej w
zależności od potrzeb, bez konieczności zwiększania obrotów silnika spalinowego pojazdu.
Zamawiający podkreśla, iż firma Wiedemann &Reichhardt GmbH posiada takowe sprzęgło,
a co się z tym wiąże w sposób istotny zostają ograniczone koszty eksploatacji paliwa.
Rozwiązania o takiej funkcjonalności są powszechnie stosowane przez producentów
samochodów ciśnieniowych posiadających własne biura konstrukcyjne. Nie jest więc prawdą
twierdzenie Zamawiającego, iż tylko sprzęgło DUO jest w stanie zapewnić taką
funkcjonalność i nie istnieją w stosunku do niego rozwiązania równoważne. Zamawiający,
powołując się w uzasadnieniu redukcji hałasu wskazał, iż firma Wiedemann & Reichhardt
GmbH zarejestrowała podwójne sprzęgło DUO w urzędzie patentowym pod numerem DPA
10 2010 010 940.1. Zamawiający nie załączył jednak informacji o patencie, ani też nie
doprecyzował w urzędzie patentowym, którego państwa w/ w rozwiązanie techniczne
zostało zarejestrowane. W związku z brakiem w/w informacji Odwołujący nie jest w stanie
odnieść się do informacji podanych przez Zamawiającego oraz odpowiednio ich
zweryfikować. Odwołujący zauważył, iż w bazie niemieckiego Urzędu patentowego nie
widnieje wskazany przez Zamawiającego numer, tak samo, jak w systemie Espacenet,
zawierającym dokumenty Europejskiego Urzędu Patentowego oraz urzędów patentowych
poszczególnych krajów europejskich (http: /
/pl.espacenet.com/singleLineSearch).Zamawiający w Protokole postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki wskazał również, iż efektywne i sprawne czyszczenie sieci
kanalizacyjnej możliwe jest jedynie poprzez umieszczenie wszystkich elementów, tj. bęben
węża tłocznego małego, bęben węża tłocznego dużego oraz panel sterujący, na wysięgniku
węża ssącego. Zamawiający wskazał, iż tego typu system jest opatentowany przez
niemiecką firmę Wiedemann & Reichhardt GmbH, przy czym wskazał, iż informacja o
patencie zostanie podana w załączeniu, czego jednak nie uczynił.
- Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2012 roku, w którym Izba stwierdziła,
iż „Zamawiający musi określić przedmiot w sposób obiektywny, unikając stosowania nie
tylko znaków towarowych, patentów czy oznaczeń - jeżeli jednocześnie nie dopuszcza przy
tym rozwiązań równoważnych - ale także doboru parametrów przedmiotu Zamówienia, które
wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę, a tym samym
eliminowałyby w sposób nieuzasadniony możliwość zaoferowania innych produktów,
spełniających obiektywne i uzasadnione potrzeby zamawiającego” (sygn. akt KIO 636/12,
LEX nr 1148348).Zgodnie więc z powyższym, Opis Przedmiotu Zamówienia został
dokonany przez Zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co nie
powinno mieć miejsca nawet w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie
bowiem ze stanowiskiem Izby „(...) art. 29 ust. 2 PZP, przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przywołany przepis
wskazuje na obowiązek obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, iż
zamawiający winien unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na
konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę, zwłaszcza jeśli skutkiem tego następuje
eliminacja innych potencjalnych uczestników postępowania” (wyrok KIO z dnia 1 marca
2013 roku, sygn. akt KIO 334/12, LEX nr 1127047).Nie ulega zatem wątpliwości, iż także
opis przedmiotu zamówienia został dokonany przez Zamawiającego w sposób naruszający
podstawowe zasady ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w istocie najpierw
opisał przedmiot zamówienia w sposób nieobiektywny, nie odnosząc się do własnych
uzasadnionych potrzeb i funkcjonalności, lecz do opisów zawartych w — jak się wydaje —
dokumentach przekazywanych mu przez preferowanego wykonawcę. Następnie, w oparciu
o tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia uznał, że na całym świecie oraz w całej Unii
Europejskiej istnieje tylko jeden potencjalny wykonawca oferujący rozwiązania stosowane
przez producenta Wiedemann & Reichhardt GmbH, przy czym wykonawcą tym nie jest firma
Wiedemann & Reichhardt GmbH, lecz Voltoria S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy, zaproszenia do złożenia oferty, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono
i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadnaz przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby, będąc zobligowanym do zbadania z urzędu przesłanek
materialnoprawnych warunkujących środki ochrony prawnej stwierdził, że Odwołujący
legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi, o których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, środki ochrony prawnej w rozumieniu tego przepisu przysługują, obok
wykonawcy zdefiniowanego w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy
uczestnika konkursu (art. 118 ustawy) również innemu podmiotowi. Takim podmiotem – jak
w niniejszej sprawie - będzie przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem
postępowania konkurencyjnego (prowadzonego w jednym z trybów określonych ustawą), ale
wobec wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 134
ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy z naruszeniem – zdaniem
Odwołującego - tego przepisu, uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu
w charakterze wykonawcy. Zdaniem Izby, potencjalnemu podmiotowi, mogącemu wykonać
zamówienie i wyrażającemu taką chęć nie można a’ prori odmówić interesu we wnoszeniu
odwołania w koniunkcji z utratą możliwości uzyskania zamówienia (możliwość poniesienia
szkody), będącej wynikiem nieprawidłowo zastosowanego trybu udzielenia zamówienia.
W niniejszej sprawie Izba uznała, że Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, na gruncie art. 179 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jest on –
niekwestionowanym przez Zamawiającego - przedsiębiorcą oferującym pojazdy tego rodzaju
jak objęty zamówieniem (a nawet w przeszłości oferował Zamawiającego pojazd tego
rodzaju) i tym samym mógłby potencjalnie ubiegać się o wykonanie dostawy, będącej
przedmiotem zamówienia. To oznacza także, że udzielenie zamówienia przez
Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz innego podmiotu, może
spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, o którego uzyskanie – jak wskazano - mógłby się realnie ubiegać.
Zdaniem Izby, zbyt wąskie rozumienie interesu w koniunkcji z potencjalną możliwością
poniesienia szkody pozostawałoby w sprzeczności m.in. z dyrektywą Rady 89/665/665
i 92/13/EWG zmienionych dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG.
Podkreślenia następnie wymaga, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy Prawo
zamówień publicznych pozwala zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki wyłącznie w sytuacji,
gdy dane dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Natomiast pkt b tego
przepisu pozwala zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy dane dostawy,
usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Przepis art. 134
ust. 6 pkt 1 ustawy powtarza wskazane przesłanki, adresując je do zamawiającego
dokonującego zamówienia sektorowego.
Zamawiający wskazał te przepisy jako podstawę zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki i konsekwentnie prezentował w toku postępowania odwoławczego to stanowisko.
W uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, w ogłoszeniu o dobrowolnej
przejrzystości ex ante Zamawiający podał, że dostawy mogą być zrealizowane lub dostarczone
tylko przez określonego oferenta z przyczyn technicznych, związanych
z ochroną wyłącznych praw. Zamawiający w sposób następujący uzasadnił przyjętą podstawę
wyboru trybu: „W celu prawidłowego i sprawnego funkcjonowania Zakładu Sieci Kanalizacyjnej
w MPWiK w m.st. Warszawie S.A. niezbędne są urządzenia do czyszczenia sieci
kanalizacyjnej wyposażone w rozwiązania umożliwiające sprawne i efektywne czyszczenie
sieci kanalizacyjnej oraz obsługę przez jednego operatora. Możliwe jest to jedynie poprzez
umieszczenie wszystkich elementów takich jak bęben węża tłocznego małego, bęben węża
tłocznego dużego oraz panel sterujący, na wysięgniku węża ssącego. Tego typu system jest
opatentowany przez Niemiecką firmę Wiedemann & Reichhardt GmbH. Rozwiązanie firmy
Wiedemann & Reichhardt GmbH objęte jest patentem w zakresie budowy wysięgnika
prowadzącego wąż ssący, który hydraulicznie obracany o 1800i wysuwany o min. 1200 mm,
zapewnia identyczne warunki pracy i zasięg po obu stronach pojazdu (w stosunku do osi
podłużnej samochodu), na wysięgniku umieszczone są również bębny węży tłocznych oraz
panel sterujący. Pracownik stojący nad studzienką ma wszystkie mechanizmy robocze
niezbędne do czyszczenia kanałów (węże ssące i ciśnieniowe, stały panel sterujący) w zasięgu
ręki, na jednym wysięgniku. Rozwiązanie to znacznie ułatwia pracę operatora, ponieważ nie
musi operować każdym z wymienionych mechanizmów osobno i powoduje znaczną
oszczędność czasu i nakładów finansowych na eksploatację poprzez zmniejszenie obsady
obsługi wymienionego pojazdu z zabudową Wiedemann & Reichhardt GmbH z dwóch osób na
jedną .Bardzo istotną zaletą tego rozwiązania jest wspólny wysięgnik prowadzący wąż ssący
i węże ciśnieniowe, który zapewnia również możliwość omijania przeszkód terenowych, płotów,
zaparkowanych pojazdów, koszy itp. Nie ma również potrzeby obracania pojazdu
i kilkukrotnego podjeżdżania do studzienki, co jest bardzo istotne w warunkach zatłoczonej
aglomeracji miejskiej gdzie bardzo często nie ma możliwości dojazdu samochodem dokładnie
nad studzienkę kanalizacyjną. Dzięki wydłużonemu zasięgowi wynoszącemu 3 m od krawędzi
bocznych pojazdu, możliwy jest dostęp do studzienek kanalizacyjnych znajdujących się na
posesjach, na które nie można wjechać samochodem ciężarowym. Możliwe jest również
czyszczenie sieci np. nad źle zaparkowanym samochodem lub stojącym (przeszkadzającym)
kontenerem na śmieci. Ze względu na to, iż bardzo dużą część kosztów eksploatacji tego typu
pojazdów stanowi koszt zakupu paliwa, bardzo istotnym jest również jego ograniczenie. Firma
Wiedemann&Reichhardt GmbH wyposaża swoje urządzenia, także w sprzęgło podwójne DUO,
które umożliwia zwiększanie obrotów pompy ciśnieniowej w zależności od potrzeb, bez
konieczności zwiększania obrotów silnika spalinowego pojazdu. Skutkuje to obniżeniem
zużycia paliwa oraz redukcją hałasu wywarzanego przez pracujący pojazd, powoduje również
znaczną poprawę organizacji pracy poprzez wydłużenie okresu eksploatacji pojazdu bez
potrzeby tankowania, co za tym idzie pracę w/w pojazdu w ruchu ciągłym przez trzy zmiany bez
konieczności powrotu na stację paliw MPWiK S.A. Funkcjonalność ta jest bardzo ważna,
ponieważ poruszanie się po Warszawie jest bardzo czasochłonne z powodu tzw. korków
ulicznych. Pojazdy pracują bardzo często w godzinach nocnych i dlatego tak istotne jest, aby
powodowały jak najmniejszy hałas, a ich praca była możliwie jak najmniej uciążliwa dla
mieszkańców Warszawy. Rozwiązanie to zostało zarejestrowane przez firmę Wiedemann
&Reichhardt GmbH w urzędzie patentowym. Wskazany Wykonawca firma Voltoria Consulting
09-402 Płock ul. Warszawska 4/2 jest jedynym, autoryzowanym przedstawicielem w Polsce
firmy Wiedemann&Reichhardt.” Finalnie Zamawiający uznał, że tylko samochody wyposażone
we wskazane rozwiązania spełniają jego wszystkie oczekiwania techniczne i „mając
świadomość po rozpoznaniu rynku, że nie istnieją równoważne rozwiązania” firma Voltoria
Consulting jest jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Biorąc pod uwagę uzasadnienie trybu zamówienia z wolnej ręki zaprezentowane
w ogłoszeniu o zamówieniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante jak i protokole
postępowania (z nieznaczną różnicą w tym ostatnim dokumencie, w zakresie wskazania, że
rozwiązanie dotyczące wspólnego wysięgnika prowadzącego wąż ssący i węże ciśnieniowe
daje możliwość nie zajmowania dodatkowo pasa ruchu drogowego oraz że pracownicy
Zamawiającego spotykają się wielokrotnie z nierozumieniem ich pracy z uwagi na hałaśliwe
działanie urządzeń, co skutkuje nieprzyjemnymi incydentami), oraz argumentację
prezentowaną przez strony na rozprawie, stwierdzenia wymaga, że Zamawiający nie
wykazał zaistnienia przesłanek uzasadniających dokonanie zamówienia w trybie zamówienia
z wolnej ręki.
Izba zwraca uwagę, że tryb zamówienia z wolnej ręki – tak jak podnosi się wielokrotnie
w doktrynie oraz orzecznictwie krajowym i europejskim - stanowi najdalej idący wyjątek od
zasady konkurencyjności postępowań na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zastosowanie procedur otwartych jest zasadą w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Należy bowiem pamiętać, iż fundamentalną zasadą udzielania zamówień
publicznych jest zasada wolnej konkurencji, która zapewnia otwarty dostęp do rynku na
równych prawach wszystkim podmiotom gospodarczym, wyrażającym pragnienie realizacji
zamówienia. Powyższe potwierdza uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 6 lipca 2001 r.
w spr.o sygn. akt III RN 16/01 OSNPC 2001: „przesłanka prawna jedynego wykonawcy,
warunkująca dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego
przepisu ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym
miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca (…), świadczący tego rodzaju
szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc
– w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców, mogących
świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku decyzja o tym,
któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta w innym trybie
przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu".Zwrócić
warto także uwagę na orzecznictwo ETS (sprawa C - 199/85 Komisja przeciwko Republice
Włoch), z którego wynika, że dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a)
nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji
danego zamówienia - zamawiający musi bowiem przede wszystkim wykazać, iż tylko
i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem
obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego
konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie
zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba
podmiotów mogących wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego
trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. Ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do
odstąpienia od procedury konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym,
kto wywodzi z tego skutki prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie
postępowanie. Potwierdza to wyrok ETS z dnia 18.11.2004r. w sprawie Komisja Wspólnot
Europejskich przeciw Republice Federalnej Niemiec (C-126/03).
Tym samym, tryb zamówienia z wolnej ręki można zastosować tylko w sytuacjach ściśle
określonych przez ustawę, w tym przypadku art. 67 ust.1 pkt 1 ustawy, z uwzględnieniem
dodatkowych przesłanek dedykowanych zamawiającemu dokonującemu zamówienia
sektorowego, o których stanowi art. 134 ust. 6 ustawy, a żadna z przesłanek jego zastosowania
nie może być traktowana w sposób rozszerzający. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie,
istnienie tylko jednego dostawcy lub wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być
oczywiste i wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko
z subiektywnego przekonania zamawiającego. Przesłanka istnienia jednego wykonawcy,
warunkująca dopuszczalność udzielania zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu
dotyczy sytuacji, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca
- monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi, a obiektywne względy techniczne
muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy, warunkującym realizację
danej usługi tylko przez tego wykonawcę. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki możliwe jest
tylko w przypadku, gdy nie istnieje na rynku jakakolwiek inna możliwość wykonania zamówienia
przez innego wykonawcę (innych wykonawców), która alternatywnie realizowałyby cele danego
postępowania. Izba podkreśla, że dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1
lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych(a także art. 134 ust. 6 pkt 1), nie jest wystarczające
wskazanie, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego
zamówienia. Przede wszystkim Zamawiający musi wykazać, że tylko i wyłącznie jeden
wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem, obiektywne
ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować
zamówienie. Te okoliczności mogłyby być dotychczas zweryfikowane przez Zamawiającego,
chociażby w trybie prowadzonych postępowań w konkurencyjnych trybach przewidzianych
ustawą. Stanowisko Zamawiającego, że tylko firma Voltoria Cosulting z Płocka jest w stanie
zaoferować pojazd czyniący zadość wymaganiom Zamawiającego, wyprodukowany przez
Wiedemannn&Reinchardt GmbH nie została w żaden sposób zweryfikowana, jeśli wziąć pod
uwagę, że zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie dało możliwości uzyskania odpowiedzi
rynku na potrzeby Zamawiającego, w tym poznania odpowiedzi na pytanie, czy rzeczywiście
inni wykonawcy nie zaoferują zgodnych z wymaganiami Zamawiającego pojazdów.
Istotne jest bowiem, że termin realizacji zamówienia przyjęty przez Zamawiającego
w tym postępowaniu to data 16 grudnia 2013 r. Zatem do tego dnia miała nastąpić dostawa
pojazdów zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wskazywał – czego
Zamawiający nie zakwestionował – że każdorazowo dostawa pojazdów odbywa się na
konkretne zamówienie i uwzględnia jednostkowe wymagania; pojazdy są wytwarzane pod
konkretne potrzeby danego zamawiającego i dostosowane do wymagań ich nabywcy. Nie
sposób zatem wyłączyć – co też Odwołujący uprawdopodobnił złożonym na rozprawie pismem
producenta pojazdów, które chciałby zaoferować – że w ustalonym przez Zamawiającego
terminie wykonania zamówienia, zaoferowany zostałby pojazd, dostosowany do
szczegółowych wymagań Zamawiającego.
Odwołujący złożył bowiem oświadczenie producenta pojazdów (Kroll Fahrzeugbau-
Umwelttechnik GmbH w Wesel), które chciałby zaoferować Zamawiającemu, z którego wynika,
że „Firma Kroll Fahrzeugbaujest w stanie wyprodukować, zgodnie z własnymi wytycznymi
dotyczącymi produkcji, następujące przedmioty: 1) ramię teleskopowe z dużym bębnem
wysokiego ciśnienia, małym bębnem wysokiego ciśnienia oraz prowadzeniem węża ssącego
umożliwiającym równoległą pracę wszystkich węży wraz z panelem sterowania zamontowanym
na ramieniu teleskopowym. W/w elementy mogą być obsługiwane przez jednego pracownika.
Zasięg węży powinien wnosić około 3 metry od bocznych krawędzi samochodu. Ramię
teleskopowe jest sterowane hydraulicznie, umożliwia obrót o 180 stopni oraz dysponuje
wysięgiem teleskopowym wynoszącym ponad 1200 m;2) rozwiązanie techniczne umożliwiające
zwiększanie obrotów pompy wysokiego ciśnienia bez zwiększania obrotów silnika podwozia w
celu zmniejszenia zużycia paliwa.”.
Odwołujący złożył także na rozprawie wydruk ze strony internetowej firmy WIEDEMANN
& REICHHARDT GmbH, prezentujący pojazdy tego producenta a także kopię publikacji
branżowej z której wynika, że istnieje jeszcze jeden producent który oferuje samochody
z wysięgnikiem pozwalającym omijać przeszkody.
Oznacza to tyle, że Odwołujący uprawdopodobnił, że jest w stanie dostarczyć pojazd,
który zostanie wyprodukowany z uwzględnieniem wytycznych, jakie byłyby postawione przez
Zamawiającego, a także że rynek oferuje wachlarz pojazdów tego rodzaju, jakie są
przedmiotem zamówienia, które mogą odpowiadać wymaganiom Zamawiającego.
Wnioskowanie, że pojazd, jaki byłby zaoferowany w warunkach konkurencyjnych, jak
czynił to Zamawiający na rozprawie, argumentując, że pojazd na zdjęciu obrazującym sprzęt
Odwołującego ma zbyt nisko umieszczony wysięgnik z bębnem, który nie pozwoli na
pokonywanie przeszkód tj. płoty i zaparkowane pojazdy; a inny pojazd tj. firmy ASSMANN
pozwala na obrót ramienia tylko z jednej strony, stanowi spekulację na podstawie tego, co jest
nieznane. Postawienie konkretnych wymagań wobec przedmiotu zamówienia i złożenie
w odpowiedzi na nie ofert dopiero pozwoli zweryfikować tezę, czy na rynku są dostępne
przedmioty spełniające wymagania Zamawiającego, a dokładniej, czy takie przedmioty
Zamawiającemu zaoferowano. Nawet doskonała znajomość przez Zamawiającego, który
użytkuje pojazdy tego rodzaju, rynku pojazdów i oferty aktualnie dostępnej u różnych
producentów (Zamawiający podawał na rozprawie, że użytkuje trzy rodzaje tego typu
pojazdów) nie oznacza, że w odpowiedzi na popyt zgłoszony przez Zamawiającego aktualna,
znana Zamawiającemu oferta producentów nie zostałaby dostosowana do jego potrzeb.
Powyższe dawało podstawę do przyjęcia, że Zamawiający bezpodstawnie założył, że
na rynku nie istnieją podmioty inne, niż Voltoria Cosulting z Płocka, oferująca pojazdy
produkowane przez Wiedemannn & Reinchardt GmbH, mogące sprostać wymaganiom
stawianym w postępowaniu, a tym samym, że zachodzą podstawy do zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki, o których stanowi art. 67 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nie sprostał także obowiązkowi wykazania drugiej przesłanki stanowiącej
uzasadnienie trybu zamówienia z wolnej ręki, to jest że zamówienie może zostać wykonane
wyłącznie przez wskazany podmiot z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, to jest
patentu dotyczącego sprzęgła DUO. Podane w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki wskazanie, że zastosowane w pojazdach firmy Wiedemann & Reichhardt GmbH
sprzęgło podwójne DUO umożliwia zwiększanie obrotów pompy ciśnieniowej w zależności od
potrzeb, bez konieczności zwiększenia obrotów silnika spalinowego pojazdu powoduje
obniżenie zużycia paliwa oraz redukcję hałasu wytwarzanego przez pracujący pojazd, także
nie uzasadnia przyjętej przez Zamawiającego podstawy zamówienia z wolnej ręki. Posłużenie
się zastrzeżoną nazwą, wynikającą z patentu, czy nawet wstępnej publikacji zgłoszenia
patentowego, w zestawieniu z uzasadnieniem podanym w tej części dla zastosowanego trybu
zamówienia z wolnej ręki, nie pozwala na przyjęcie że mamy do czynienia z możliwością
nabycia przedmiotu od jednego tylko wykonawcy w związku z ochroną praw wyłącznych.
Zamawiający nie kwestionował, że oznaczenie „sprzęgło DUO” jest oznaczeniem stosowanym
wyłącznie przez jednego producenta, wskazał także wyraźnie w protokole postępowania oraz
w ogłoszeniu, że rozwiązanie to zostało opatentowane przez firmę Wiedemannn & Reinchardt
GmbH w urzędzie patentowym. Rezultat tego samego rodzaju, pozwalający osiągnąć cele
wskazywane przez Zamawiającego (redukcja hałasu pracującego pojazdu, zmniejszone
zużycie paliwa w wyniku zwiększania obrotów pompy ciśnieniowej bez konieczności
zwiększenia obrotów silnika spalinowego pojazdu) może zostać zapewnione w następstwie
zastosowania także innego rozwiązania, aniżeli opisane poprzez wskazanie rozwiązania
konkretnego producenta.
Uznano zatem, że Zamawiający decydując się w analizowanej sytuacji na tryb
zamówienia z wolnej ręki nie dał sobie szansy zweryfikowania, czy przy prawidłowym –
czyniącym zadość wymaganiom przepisów art. 29 – 30 ustawy Prawo zamówień publicznych -
opisie przedmiotu zamówienia, nie znaleźliby się inni wykonawcy, którzy zaoferowaliby
niezbędne pojazdy. Nie zapominając bowiem, że warunki techniczne oraz terminy realizacji
zamówienia mają być przede wszystkim podyktowane uzasadnionymi, obiektywnymi
potrzebami zamawiającego, co w konkretnej sytuacji może powodować – choćby pośrednio -
ograniczenie konkurencyjności postępowania, preferując jeden z podmiotów, znajdujący się
w bardziej dogodnej sytuacji dla realizacji zamówienia, posiadający już spełniający potrzeby
zamawiającego przedmiot, gotowy do jego zaoferowania w postępowaniu, Izba podkreśla, że
jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest zasada tzw. neutralności opisu
przedmiotu zamówienia. Zasada ta oznacza w praktyce eliminację z opisu wszelkich
elementów, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę. Zgodnie bowiem z art. 29 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a dyskryminacja wykonawców może
przejawiać się w takim opisie przedmiotu zamówienia, który nie jest uzasadniony obiektywnymi
wymaganiami zamawiającego, a faktycznie ogranicza konkurencję na rynku. W konkluzji
stwierdzenia wymaga, że podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b
ustawy jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może zostać ono
zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany
wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Dla
jej zastosowania niezbędne jest wykazanie, że dany produkt może być wytworzony (lub
dostarczony) tylko przez określonego wykonawcę oraz, że na rynku (szeroko rozumianym –
krajowym i zagranicznym) nie istnieją rozwiązania, które pod względem funkcjonalnym mogłyby
stanowić rozwiązania równoważne - odpowiadające potrzebom zamawiającego - oferowane
przez danego wykonawcę, jak również gdy ze względu na ochronę praw wyłącznych,
przykładowo posiadanie opatentowanych rozwiązań tylko jeden wykonawca może wykonać
zamówienie.
Tym samym, w sytuacji, gdy na rynku istnieje możliwość uzyskania zamówienia od
innego wykonawcy (innych wykonawców) nie można powoływać się na ten przepis, albowiem
takie zachowanie prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców. Rzeczywisty
monopol danego wykonawcy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny oraz podlega
obiektywnej ocenie. Izba zwraca uwagę, że na podstawie okoliczności faktycznych nie jest
możliwe wnioskowanie o braku możliwości przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego
w jednym z trybów otwartych, włącznie z konkurencyjnymi procedurami negocjacyjnymi oraz
o braku możliwości wyłonienia innego wykonawcy, spełniającego wymagania stawiane
przedmiotowemu zamówieniu, niż firma Voltoria Consulting.
Izba podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym, w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy i zgodnie z zasadą kontradyktoryjności, to na Zamawiającym ciążył
obowiązek w związku z art. 6 kc, wskazania dowodów na potwierdzenie rzeczywistego
monopolu firmy Voltoria Consulting. Zamawiający obowiązkowi dowiedzenia powyższego nie
sprostał, podczas gdy Odwołujący wykazał, że producent pojazdów, które chciałby zaoferować
Zamawiającemu jest gotów wyprodukować pojazdy posiadające ramię teleskopowe z dużym
bębnem wysokiego ciśnienia, małym bębnem wysokiego ciśnienia oraz prowadzeniem węża
ssącego umożliwiającym równoległą pracę wszystkich węży wraz z panelem sterowania
zamontowanym na ramieniu teleskopowym a także wyposażone w rozwiązanie umożliwiające
zwiększanie obrotów pompy wysokiego ciśnienia bez zwiększania obrotów silnika podwozia
w celu zmniejszenia zużycia paliwa.
Powyższe decydowało o uznaniu stawianych - wobec dokonanego przez
Zamawiającego wyboru trybu postępowania zarzutów – za uzasadnione.
Uwzględniono żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania,
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 1)
w związku z art. 67 ust. 1 ppkt a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamówienie, którego przedmiot nie wykazuje cech
pozwalających na uznanie, że mamy do czynienia z zaistnieniem przyczyn technicznych
o obiektywnym charakterze, a także że możliwość jego nabycia od jednego tylko wykonawcy
wynika z potrzeby ochrony praw wyłącznych, powinno być przeprowadzone w trybie
konkurencyjnym. Zgodnie z treścią art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony; zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o
cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
nakazywano – mimo wniosku Odwołującego powtórzenia postępowania i zmiany trybu
udzielenia zamówienia na przetarg nieograniczony. Przeprowadzenie postępowania jest
bowiem następstwem konkretnej potrzeby zamawiającego i do niego należy decyzja co do
prowadzenia procedury mającej na celu nabycie określonego dobra. Przeprowadzenie
jednak takiego postępowania wymaga zachowania trybu konkurencyjnego. W takim jednak
wypadku zamawiający jest obowiązany do poszanowania zasad rządzących
postępowaniem, w tym przeprowadzenia go na warunkach zapewniających uczciwą
konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.
Nie nakazywano również Zamawiającemu dokonania zmian w treści opisu przedmiotu
zamówienia, w tym unikania podawania nazw własnych oraz dopuszczenia rozwiązań
równoważnych. Wydane w sprawie rozstrzygnięcie może dotyczyć wyłącznie tego
postępowania, które jest przedmiotem postępowania odwoławczego, to jest prowadzonego
w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 1) w związku z art. 67 ust.
1 ppkt a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2013 r. pojazdów do
hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji (ciśnieniowo-ssących z odzyskiem wody) - 2
szt”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2013 r. pod
nr 2013/S 121-208193.Opis przedmiotu zamówienia pozostaje zatem sprawą przyszłego,
ewentualnego postępowania. Istotne jest bowiem, że konkretny opis przedmiotu zamówienia
jest dokonywany dla danego postępowania – zastrzeżenia formułowane w tym
postępowaniu, prowadzonym w niewłaściwym, niekonkurencyjnym trybie nie muszą być
zatem aktualne wobec ewentualnego postępowania prowadzonego na zasadach
konkurencyjnych. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że niewłaściwy, wskazujący na konkretne
rozwiązania i patenty opis przedmiotu zamówienia stanowi następstwo dokonanego wyboru
trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o podstawę wynikającą z art. 134 ust. 6 pkt 1)
w zw. z art. 67 ust. 1 ppkt a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym ten tryb
z jego istoty nie jest konkurencyjnym, a zatem i opis przedmiotu zamówienia wskazujący na
konkretne rozwiązanie jest jednocześnie uzasadnieniem dla wyboru trybu postępowania.
Postulaty wynikające z treści powołanych przepisów, w tym przede wszystkim z treści art. 29
ust. 1 i 2 ustawy odnoszą się do postępowań prowadzonych w tych trybach, w których ma
miejsce konkurencyjność, podczas gdy zamówienie z wolnej ręki z założenia jest skierowane
wobec jednego tylko wykonawcy, zatem i opis przedmiotu zamówienia nie jest tu nastawiony
na realizację konkurencyjnego uczestnictwa wykonawców w postępowaniu, ale na jak
najdokładniejszą indywidualizację przedmiotu zamówienia, jego sprecyzowanie dla
podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa. Tym samym uznano, że wytyczne i nakazy
względem przyszłego, odnoszącego się do ewentualnego następnego – prowadzonego
w otwartej procedurze – postępowania, w szczególności w odniesieniu do opisu przedmiotu
zamówienia, nie mogą mieć miejsca. Takie postępowanie na zasadach konkurencyjnych nie
zostało wszczęte, opis przedmiotu zamówienia nie został więc w nim dokonany, zatem
wytyczne co do tego przedmiotu, sposobu jego opisu – poza uniwersalnymi spostrzeżeniami,
wyżej przedstawionymi – są przedwczesne, a w żadnym razie nie mogą być odniesione do
tego postępowania, które jest przedmiotem postępowania odwoławczego, to jest
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Nakazywanie zatem
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w konkretny sposób musiałoby odnosić się do
aktualnie prowadzonego postępowania, to jest w trybie zamówienia z wolnej ręki, to
postępowanie jednak – z uwagi na zastosowanie przez Zamawiającego niewłaściwego trybu
– winno zostać unieważnione. Tym samym, jakiekolwiek postulaty i nakazy dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia dla potrzeb tego postępowania są zarówno bezprzedmiotowe jak
i bezcelowe.
Reasumując, potwierdziły się stawiane w odwołaniu wykonawcy wykonawcę SEZAM
INSTAL P. C …….. i R. C……… spółka jawna w Opolu zarzuty, wskazujące na
niedopuszczalne zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki, na
podstawie art. 134 ust. 6 pkt 1) w związku z art. 67 ust. 1 ppkt a) i b) ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł,
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Skład orzekający: