Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1722/13

POSTANOWIENIE
z dnia 30.07.2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Cyprian Świś


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30.07.2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
15.07.2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum Firm: 1) Perfect Displays Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum);
2) T………. S………… prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą Arris Computer
T……….. S………. z adresem dla siedziby pełnomocnika konsorcjum: ul. Ku Wiśle 7
lok. 60, 00-707 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez 41 Bazę Lotnictwa
Szkolnego Jednostka Wojskowa Nr 4929, ul. Brygady Pościgowej 5, 08-521 Dęblin

przy udziale wykonawcy: ProAUDIO-AVT Sp. z o.o., ul. Graniczna 89 a, 54-530 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1722/13 po stronie Zamawiającego


postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) Perfect Displays Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum);
2) T………. S………… prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą Arris
Computer T……….. S………… z adresem dla siedziby pełnomocnika konsorcjum:
ul. Ku Wiśle 7 lok. 60, 00-707 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1722/13

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „dostawę, montaż i serwis urządzeń w sali odpraw oraz sali
planowania CSIL w Dęblinie, dostawę urządzeń na wyposażenie sal wykładowych
przeznaczonych do realizacji zadań dydaktycznych”- znak sprawy: Nr 9/13/N - w części
dotyczącej zadania I, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 055-090400 z dnia 19.03.2013 r.
przez 41 Baza Lotnictwa Szkolnego Jednostka Wojskowa Nr 4929, ul. Brygady Pościgowej
5, 08-521 Dęblin zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 05.07.2013 r. (faxem) Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w zadaniu 1: ProAUDIO-AVT Sp. z o.o., ul. Graniczna 89 a, 54-530 Wrocław zwana dalej:
„ProAUDIO-AVT Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 1734/13” albo
„Przystępującym w sprawie KIO 1722/13” oraz wykluczeniu w tym zadaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Firm: 1) Perfect
Displays Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum); 2) T………. S……….. prowadzący
działalność gospodarcza pod nazwą Arris Computer T………. S……….. z adresem dla
siedziby pełnomocnika konsorcjum: ul. Ku Wiśle 7 lok. 60, 00-707 Warszawa zwanego dalej:
„Konsorcjum Perfect Displays” albo „Odwołującym w sprawie KIO 1722/13” albo
„Przystępującym w sprawie KIO 1734/13” oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust.1 pkt 5 Pzp.
W dniu 15.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Perfect
Displays wniosło odwołanie na czynność z 05.07.2013 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 15.07.2013 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91
ust. 1 Pzp oraz innych przepisów przywołanych w uzasadnieniu. Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 13.06.2013 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów w szczególności określonych w pkt VI.1. lit. m i n)
SIWZ, tj. zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym zgodnie z wymaganiami określonymi w załączniku Nr 1a oraz
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań
wykonawcy z normami jakościowymi, odwołującymi się do systemów zapewniania jakości
opartych na odpowiednich normach europejskich zgodnie z wymaganiami określonymi
w załączniku Nr 1a. W dniu 19.06.2013 r. Odwołujący uzupełnił ww. dokumenty za
pośrednictwem poczty elektronicznej jednocześnie przesyłają pocztą ich kserokopie
poświadczone za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, które dotarły do
Zamawiającego dnia 24.06.2013 r. Następnie Zamawiający 25.06.2013 r. wezwał
odwołującego do przedstawienia oryginałów przedmiotowych dokumentów wyznaczając na
ich uzupełnienie termin 1 dniowy. W treści przedmiotowego pisma poza stwierdzeniem, że
dokumenty otrzymane budzą uzasadnione wątpliwości co do ich prawdziwości Zamawiający
nie określił ani, które dokumenty ani w jakim zakresie budzą jego wątpliwości. Poprzez
zaniechanie powyższych czynności w ocenie Odwołującego czynność uzupełnienia od
początku nie była możliwa do wykonania, czego Zamawiający winien mieć świadomość tak
formułując przedmiotowe wezwanie. Pismem z dnia 25.06.2013 r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego z prośbą o szczegółowe wskazanie, które dokumenty i w jakim zakresie
budzą wątpliwości Zamawiającego. Ponadto z uwagi na obszerny zakres żądanej
dokumentacji (kilkadziesiąt stron) Wykonawca poprosił o wydłużenie przedmiotowego
terminu i wyznaczenie realnego z punktu widzenia zakresu żądanej dokumentacji. Na
przedmiotowe pismo Zamawiający nie udzieli odpowiedzi, a w konsekwencji dokonał
wykluczenia Wykonawcy zarzucając mu po pierwsze złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, po drugie nie wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, W konsekwencji Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy uznając,
iż została ona złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Ponadto
Zamawiający w przedmiotowym piśmie zarzucił Wykonawcy brak uzupełnienia na wezwanie
Zamawiającego dokumentów tj. wykazu zaoferowanego sprzętu, urządzeń i wyposażenia
mimo, iż SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie nakładała obowiązku załączenia ww.
dokumentów. Analizując powyższe czynności Zamawiającego począwszy na wezwaniu do
przedstawienia oryginałów dokumentów, a skończywszy na piśmie zawierającym

wykluczenia Odwołującego stwierdził, iż Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Przepisy ustawy nie określają, jak
długi powinien być termin na uzupełnienie brakujących dokumentów. Nie zawierają one ani
postanowień odnoszących się do możliwości przedłużania przez zamawiającego terminu na
uzupełnienie dokumentów, ani wskazówek dla zamawiających co do zakresu przysługującej
im uznaniowości przy wyznaczaniu terminu. W rezultacie zamawiający decyduje, w jakim
terminie powinno nastąpić uzupełnienie dokumentów, a wyznaczony termin jest dla
wykonawców bezwzględnie wiążący. Mając na uwadze wykładnię celowościową art. 26 ust.
3 Pzp, przyjmuje się, że powinien być to termin odpowiedni, a wiec umożliwiający
uzupełnienie oświadczeń i dokumentów przez wykonawcę, działającego z należytą
starannością i w toku zwykłych czynności. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie
w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która posługuje się pojęciami
„termin odpowiedni" i „termin realny" (por. wyrok KIO z dnia 17.08.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1649/10). „Dokonując oceny, czy zamawiający wyznaczył odpowiedni termin na
uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
i czy jest zobowiązany do jego przedłużenia (jeżeli wykonawcy o to wnieśli), należy zawsze
odnieść się do rozpatrywanych indywidualnie okoliczności faktycznych każdej sprawy.
Ocena ta powinna uwzględniać w szczególności katalog i złożoność wymaganych
dokumentów. Wyznaczony termin na uzupełnienie dokumentów powinien zatem
uwzględniać realny okres konieczny do przygotowania uzupełnienia oferty (wniosku). Taka
konkluzja jest podyktowana w szczególności tym, że art. 26 ust. 3 pzp ma charakter
wyjątkowy i należy interpretować go literalnie” (wyrok KIO z dnia 23.09.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1959/10).
Ponadto wskazać należy, iż Zamawiający zobowiązany jest zarówno do
szczegółowego opisu braków oraz sprecyzowaniu żądania dotyczącego zakresu
prawidłowego uzupełnienia. W tym kontekście uzasadniony jest pogląd wyrażony
w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym „zamawiający wzywając wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, winien szczegółowo określić, jakie są
podstawy prawne i faktyczne wezwania, wskazując jednocześnie, o jakie informacje ma
zostać uzupełniona oferta. W ocenie KIO za czynność, wprowadzającą w błąd wykonawcę,
można bowiem uznać wezwanie, które nie zawiera zastrzeżeń do treści już złożonych
dokumentów, ponieważ w takiej sytuacji wykonawca może uzupełnić dokument w zakresie,
którego nie oczekuje zamawiający, a stwierdzony przez niego błąd pozostawić bez poprawy”
(tak wyrok KIO z dnia 13.12.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2583/10). Wyznaczenie przez
Zamawiającego 1-dniowego terminu na przedstawienie oryginałów kilkudziesięciu stron
dokumentów, a także brak określenia które dokumenty i w jakim zakresie budzą wątpliwości
Zamawiającego stanowi o naruszeniu art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji czynią czynność

wezwania nieważną i bezskuteczną. Kończąc analizę czynności Zamawiającego polegającą
na wezwaniu do uzupełnienia oryginałów dokumentów nie sposób nie wskazać jako co
najmniej zastanawiający fakt, iż w treści SIWZ w załączniku nr 1 a na str. 28 i 33
Zamawiający dopuścił możliwość złożenia jako dokumentu na potwierdzenie spełnienia
przez oferowany przedmiot zamówienia wymaganych norm - wydruku strony internetowej
potwierdzającej spełnienie normy, a następnie bez uzasadnienia kwestionuje on kserokopie
dokumentów pochodzących wprost od producentów przedstawianych przez nich na
właściwych stronach żądając przedstawienia oryginału danych dokumentów. Dokonując
wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał, iż złożył on nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepisy
ustawy określają (w art. 24) katalog okoliczności, które zobowiązują zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jedną z tych
okoliczności jest złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Pojęcie: „Nieprawdziwe informacje” to takie, które nie
są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości i mogą mieć charakter
zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy. Wykluczenie związane z przedkładaniem
fałszywych informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia ma miejsce, gdy
spełnione są łącznie dwie przesłanki (połączone ze sobą związkiem przyczynowym) -
a mianowicie:
• wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje,
• stwierdzono, że informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Dokonując interpretacji powyższego przepisu - konieczne jest odniesienie się do
zapisów dyrektywy 2004/18/WE, która jednak wskazuje na element zawinienia wykonawcy -
stanowiąc, że „z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania
informacji (art. 45 pkt 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE). Podsumowując, należy stwierdzić, że
wykluczeniu podlega taki wykonawca, który umyślnie przekazuje nieprawdziwe informacje,
mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając.
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
spoczywa na zamawiającym i musi być wskazany w sposób niebudzący wątpliwości.
W przeciwnym razie nie zostaną zachowane zasady wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp -
tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający może wykluczyć
oferenta dopiero, gdy istnieją konkretne dowody na złożenie nieprawdziwych danych (tak
wyrok SO w Krakowie z 07.01.2009 r., sygn. akt: XII Ga 433/08). Nie jest więc
wystarczające jedynie „uprawdopodobnienie” przez zamawiającego złożenia
nieprawdziwych informacji, lecz niezbędne jest udowodnienie takiego faktu. Obowiązuje tu
zasada, że wątpliwości niedające się usunąć w drodze czynności dowodowych należy

rozstrzygać na korzyść oskarżonego, czyli w tym wypadku - wykonawcy. Podobne
stanowisko zajęła Izba w wydanym wyroku z dnia 26.03.2012 r., sygn. akt: KIO 491/12 gdzie
wskazano zostało, że: „wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp wymaga zatem ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie ma wpływ
na wynik postępowania. Wpływ ten nie może być jedynie hipotetyczny, co oznacza, że
podanie nieprawdziwej informacji musi rzeczywiście podważyć ustalony przez
zamawiającego wynik postępowania”. W piśmie Zamawiającego poza zarzutem
w przedmiocie złożenia przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania brak jest jakiegokolwiek
uzasadnienia faktycznego, a w szczególności przedstawienia jakichkolwiek dowodów do
czego Zamawiający był zobowiązany mając na uwadze powyższe orzecznictwo, a także art.
6 kc. w zw. z art. 14 Pzp.
Jako całkowicie chybione i pozbawione podstawy faktycznej należy uznać stanowisko
Zamawiającego w przedmiocie postawienia zarzutu Odwołującemu niespełnienia warunku
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji dokonane wykluczenie na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp. Poza postawieniem ww. zarzutu Zamawiający ani nie określił warunku udziału
którego rzekomo Odwołujący nie spełnił ani nie określił w jakim zakresie. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 20.05.2011 r., sygn. akt: KIO
961/11: „Zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek
dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na
których oparł decyzję o wykluczeniu wykonawcy z dalszego postępowania przetargowego,
a stanowisko zamawiającego we wskazanej kwestii powinno być wyrażone w sposób
czytelny, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek
wykluczenia.”. Zgodnie zaś z uzasadnieniem wyroku KIO z dnia 02.03.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 126/10: „w piśmie informującym wykonawcę o wykluczeniu z postępowania,
zamawiający podając podstawę wykluczenia powinien wskazać zarówno podstawy prawne,
jak i podstawy faktyczne wykluczenia”. W uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 17.08.2011 r.,
sygn. akt: KIO 1653/11 wskazane zaś zostało, że: „lakoniczne i enigmatyczne uzasadnienie
podjętej wobec wykonawcy czynności pozbawia tego wykonawcę możliwości obiektywnej
oceny jej poprawności i ewentualnego rzeczowego zakwestionowania argumentów, które
legły u podstaw tej czynności, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego (w tym m.in. wynikającej z art. 7 ust. 1
PZP zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz
wynikającej z art. 8 ust. 1 Pzp zasadzie jawności postępowania o udzielenie zamówienia).”.

Zamawiający w dniu 17.07.2013 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 18.07.2013 r. wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ProAUDIO-AVT Sp.
z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.07.2013 r. (faxem) Zamawiający, wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO, wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniach o sygn. akt: KIO 1722/13 oraz
o sygn. akt: KIO 1734/13. Kopia odpowiedzi zgodnie z informacją zawartą w odpowiedzi
została przekazana obu Odwołującym.
W dniu 30.07.2013 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 18.07.2013 r. odbyło
się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Nikt się nie stawił na posiedzenie z udziałem
stron mimo prawidłowego zawiadomienia i nie zniesienia terminu.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniach, a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu, Izba –
działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie
odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1722/13 na posiedzeniu niejawnym z udziałem
stron.
Izba, wskazuje, że Przystępujący został prawidłowo poinformowany o terminie
posiedzenia, mógł więc wnieść stosowny sprzeciw w trybie art. 186 ust. 3 Pzp, czego nie
uczynił, stawiając się na posiedzeniu /przesłał dopiero stosowne pismo o braku sprzeciwu po
otwarciu posiedzenia/. Otrzymał również kopie odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego,
zgodnie z informacją zawartą na niniejszym piśmie z 26.07.2013 r. Izba uznaje, że
profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący, rozumie
status w jakim występuje w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i zna wszystkie
konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Dodatkowo Izba wzięła pod
uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter
jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym
następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie
Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.


Przewodniczący:

………………………………