KIO 1894/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CSK 293/06 II CSK 675/10 KIO 1623/11 KIO 2537/11 KIO 396/11 KIO 575/13 KIO 653/13 KIO 835/13 V ACa 664/12 V ACa 664/12 I Aca 357/10 X Ga 213/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1894/13
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 sierpnia 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe EFEKT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Szomańskiego 8 i Dextrol spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Górnicza 30/36 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w mieście stołecznym Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
pl. Starynkiewicza 5
przy udziale wykonawcy STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1894/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe EFEKT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szomańskiego 8
i Dextrol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Górnicza
30/36 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe EFEKT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szomańskiego 8 i Dextrol
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Górnicza
30/36 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe EFEKT spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szomańskiego
8 i Dextrol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul.
Górnicza 30/36 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w mieście stołecznym Warszawie Spółki Akcyjnej z siedzibą w
Warszawie, pl. Starynkiewicza 5 kwotę 3 567 zł. 00 gr (słownie : trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt KIO 1894/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Zadanie 1. Docelowe odtworzenie nawierzchni ulic na trasie Kolektora „W” (ul. Trakt Lubelski
na odc. Ul. Kadetów – ul. Zwoleńska; ul. Zwoleńska na odc. Ul. Trakt Lubelski – ul.
Rogatkowa) wraz z odwodnieniem. Zadanie 2 Budowa kanalizacji ściekowej w ul. Trakt
Lubelski na odc. Od proj. Kolektora „W” w ul. Kadetów do ul. Klimontowskiej zostało
wszczęte przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
mieście stołecznym Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, pl. Starynkiewicza 5
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 31 maja 2013r. za numerem 2013/S 104-177550.
W dniu 26 lipca 2013r. drogą elektroniczną zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe EFEKT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Szomańskiego 8 i Dextrol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul.
Górnicza 30/36 – dalej odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał, że wymagał w pkt. 6.1.4.
lit. a IDW Część I siwz, aby wykonawca dołączył do oferty opłaconą polisę, a w przypadku jej
braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Opłacona polisa lub inny dokument, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym,
powinna potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 5.1.4. lit. a IDW Część I
siwz. Zamawiający wskazał, że odwołujący załączył do oferty opłacone polisy OC na łączną
kwotę 8 000 000zł., a minimalna wartość ubezpieczenia powinna wynosić 15 000 000zł.
Zamawiający wezwał zatem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty przez
złożenie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Odwołujący w swoim uzupełnieniu z dnia
22 lipca 2013r. przedstawił polisę nr BUK-186801 z datą obowiązywania od 9 lipca 2013r. do
8 lipca 2014r. opłaconą w dniu 16 lipca 2013r.. Termin składania ofert upływał w dniu 9 lipca
2013r. Zamawiający podniósł, że dokumenty składane w ramach uzupełnienia powinny
potwierdzać, że warunek był spełniony w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Odwołał się do treści § 1 ust. 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Podniósł, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 5.1.4. lit. a IDW Część I
siwz. Na poparcie swego stanowiska zamawiający wskazał na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych oraz wyrok Izby z dnia 10 sierpnia 2011r. sygn. akt KIO 1623/11 i wyrok Izby z
dnia 6 grudnia 2011r. sygn. akt KIO 2537/11.
W dniu 5 sierpnia 2013r. na piśmie zostało wniesione odwołanie od niezgodnego z prawem
wykluczenia odwołującego z postępowania i w związku z tym uznania jego oferty za
odrzuconą, od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także od naruszenia przepisów
ustawy przez zamawiającego poprzez niezwrócenie wadium odwołującemu po wyborze
oferty najkorzystniejszej i z ostrożności od bezpodstawnego zatrzymania wadium
wniesionego przez odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez wykluczenie z postępowania wykonawcy, który wykazał
spełnianie warunków w postępowaniu;
- art. 24 ust. 4 ustawy przez bezprawne uznanie oferty odwołującego - wykonawcy, który nie
podlegał wykluczeniu z postępowania, za odrzuconą;
- art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 92 ust. 2 ustawy w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy przez
niedokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty, która uzyskałaby najwięcej
punktów w kryterium cena i spełnia wszystkie warunki udziału w postępowania;
- art. 46 ust. 1 ustawy przez niezwrócenie wadium odwołującemu po wyborze oferty
najkorzystniejszej;
- art. 46 ust. 4a ustawy poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium odwołującego.
Wniósł o niezwłoczne zwrócenie wadium, uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, uznanie, że
zamawiający bezprawnie zatrzymał wadium odwołującego.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę z najniższą ceną, która została bezprawnie uznana za
odrzuconą przez zamawiającego, posiada więc, w jego ocenie, interes w złożeniu odwołania.
Naruszenie wskazanych przepisów ustawy przez zamawiającego powoduje, iż odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty korzyści związanych z realizacją przedmiotowego
zamówienia publicznego. Gdyby bowiem zamawiający nie wykluczył odwołującego z
postępowania i w konsekwencji nie odrzucił jego oferty, odwołujący mógłby uzyskać
przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący opisał stan faktyczny sprawy w sposób zbieżny z przedstawionym przez
zamawiającego w informacji o wyniku postępowania dodatkowo wskazując, że w dniu 22
lipca 2013 r. odwołujący przekazał zamawiającemu poza polisą i dowodem opłacenia
składki, także oświadczenie ubezpieczyciela Gothaer TU S.A., iż składka należna z umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej potwierdzona polisą BUK-186801 została
opłacona w całości oraz, iż pełna ochrona ubezpieczeniowa na warunkach określonych w
polisie BUK-186801 obowiązuje od 9 lipca 2013 r. A nadto wskazał, że w dniu 30 lipca 2013
r. zwrócił się do zamawiającego o zwrot wadium, określając ostateczny termin zwrotu
wadium na dzień 1 sierpnia 2013 r. Zamawiający pozostawił wskazane wezwanie bez
odpowiedzi. Na dzień złożenia odwołania zamawiający nie zwrócił odwołującemu
wpłaconego wadium. Jednocześnie odwołujący uzyskał informację, iż zamawiający zamierza
zatrzymać mu wadium w trybie art. 46 ust. 4a ustawy.
Na marginesie wskazał, iż w dniu 26 lipca 2013 r. przekazał zamawiającemu pismo z
załączonym dowodem wpłaty, z którego wynika, iż w dniu 9 lipca 2013 r. opłacił polisę
agentowi ubezpieczeniowemu oraz wyjaśnił dlaczego nie mógł przekazać tego dokumentu
wcześniej.
Uzasadniając postawione zarzuty odwołujący podniósł, że jego zdaniem, składając na
wezwanie zamawiającego polisę BUK-186801 obowiązującą od dn. 9 lipca 2013 r. wraz z
dowodem jej opłacenia w dn. 16 lipca br. oraz z oświadczeniem spółki Gother TU S.A.,
udowodnił on zamawiającemu fakt spełniania warunku pozostawania w odpowiedniej sytuacji
ekonomicznej i finansowej na dzień składania ofert, tj. na dzień 9 lipca 2013 r.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Także zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (...)
określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął (...) termin
składania ofert. Oba przepisy odnoszą się w, ocenie odwołującego, do warunków udziału w
postępowaniu, który to warunek należy odróżnić od dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku.
Zgodnie z orzecznictwem KIO, dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę może być wystawiony w dniu późniejszym, niż upływ
terminu składania ofert. Zamawiający jest zobowiązany do interpretacji dokumentu w celu
stwierdzenia, czy potwierdza on spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień
upływu terminu składani ofert. Innymi słowy w świetle art. 26 ust. 3 ustawy decydująca jest
treść dokumentu, a nie data jego wystawienia (wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2013-04-23, KIO 835/13).
W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, nie ma przeszkód do uznania, iż dokument
wystawiony w dacie późniejszej (wyciąg z rachunku bankowego potwierdzający opłacenie
polisy, późniejsze oświadczenie ubezpieczyciela) mogą potwierdzać fakt spełniania warunku
przez odwołującego już w dniu składania ofert, pomimo faktu, iż były wystawione w terminie
późniejszym. Zauważył, iż składanie nieopłaconej faktycznie polisy, której termin zapłaty
jeszcze nie minął, było przyjmowane zarówno przez KIO jak i UZP. Odwołał się w tym
zakresie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-04-05, KIO 653/13. Podkreślił, iż
przepisy Rozporządzenia są skierowane przede wszystkim do zamawiających, aby nie mogli
oni żądać innych dokumentów, nie uwzględnionych w Rozporządzeniu. Przepisy § 1 ust. 1
Rozporządzenia zawierają zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać
w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Co więcej treść
przepisów wskazuje na dość liberalne podejście ustawodawcy do dokumentów dotyczących
zdolności ekonomicznej. Zauważył, iż prawodawca dopuścił w § 1 ust. 1 pkt 11
Rozporządzenia sytuację, w której wykonawca nie może przedłożyć opłaconej polisy.
zamawiający może żądać od takiego Wykonawcy innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Również taka możliwość, wykazania
spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej, w przypadku zaistnienia uzasadnionej przyczyny, jest określona w art. 26 ust.
2c ustawy Pzp, który stanowi, iż jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Ze względu na możliwość
wystąpienia sytuacji czy dokumentów nieprzewidzianych Rozporządzeniem, w ustawie
znajduje się przepis art. 26 ust. 2c Pzp. Przepis ten z kolei daje uprawnienie wykonawcom
do złożenia innych dokumentów, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie
opisanego przez zamawiającego warunku.
Zamawiający pominął zupełnie fakt, iż w dniu wezwania do uzupełnienia dokumentów
odwołujący przekazał zamawiającemu dokument wystawiony przez ubezpieczyciela, w
którym potwierdza się fakt objęcia ochrony ubezpieczeniowej od dnia 9 lipca 2013 r. oraz
opłacenia polisy. Tym samym załączono dodatkowo (poza dokumentem potwierdzającym
opłacenie) inny dokument potwierdzający fakt objęcia odwołującego ubezpieczeniem.
Wskazał w tym zakresie na wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14.07.2011 r., sygn. akt: X Ga
213/11, a także na orzecznictwo KIO z dnia 26 marca 2013 r. sygn., akt KIO 575/13, oraz z
dnia 09.03.2011 r. sygn. akt KIO 396/11, z dnia 2013-04-05, sygn. akt KIO 653/13).
Podkreślił, iż podobne stanowisko zostało wyrażone w opinii prawnej UZP (Informator UZP
4/2012, podsumowanie, tiret 4) zgodnie z którą w przypadku, gdy umowa ubezpieczeniowa
przewiduje rozłożenie zapłaty kwoty ubezpieczenia na raty, zamawiający może żądać
potwierdzenia opłacenia jedynie tych składek, które stały się wymagalne do dnia upływu
terminu składania ofert (...). Przyjęcie zatem stanowiska, iż kodeksowe zasady swobody
umów mają zastosowanie jedynie do umów ubezpieczenia zawartych w ratach, a nie mają
do odroczonego terminu płatności jest nie tylko sprzeczna z prawem, równym traktowaniem
wykonawców, oraz z zasadami wykładni logicznej. Odwołujący uważa, że nie można
pominąć faktu, że polisa jest dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia,
o którym mowa w przepisie art. 809 § 1 Kodeksu cywilnego. W przedmiotowej sprawie strony
umowy ubezpieczania zgodnie z przepisem art. 814 § 1 Kodeksu cywilnego ustaliły, że
ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed opłaceniem polisy. Przepis § 1 ust. 1
pkt 10 Rozporządzenia nie może być interpretowany, jako wyłączenie lub ograniczenie w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przewidzianej na mocy Kodeksu
cywilnego prawnej możliwości ułożenia stosunku prawnego w ten sposób, że wykonawca,
jest ubezpieczony przed zapłaceniem nawet pierwszej raty składki.
Odwołujący stoi na stanowisku, że nie może podlegać zatem wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na to, że z dokumentów złożonych w ofercie oraz w wyniku
uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wynika jednoznacznie,
że na dzień 9 lipca 2013 r. posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji
uzasadniony jest także zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy skoro więc odrzucenie
wykonawcy nastąpiło niezgodnie z przepisami prawa, zamawiający bezpodstawnie uznał
ofertę odwołującego za odrzuconą.
Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 1 ustawy, to wprawdzie
ustawodawca nie określił w ustawie dokładnego terminu, w jakim zamawiający zwraca
wadium wykonawcom, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza,
ograniczając się w tym zakresie jedynie do sformułowania, iż zamawiający powinien zwrócić
wadium niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Oferta najkorzystniejsza została wybrana w dn. 26 lipca 2013 r. Dokonując leksykalnej
wykładni art. 46 ust. 1 ustawy odwołujący uważa, że zamawiający był zobowiązany do
zwrotu wadium bez uzasadnionej zwłoki. Przy wyborze oferty najkorzystniejszej, według
odwołującego za taki termin należy uznać dzień 29 lipca 2013 r. Z całą pewnością zaś na
dzień 5 sierpnia 2013 r. zamawiający pozostaje już w zwłoce wobec odwołującego.
Odwołujący odwołał się w tym zakresie do wyroku Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia
13 grudnia 2006 r., sygn. akt II CSK 293/06. Wskazał, że przelał 600.000,00 zł bezpośrednio
na konto zamawiającego. Zgodnie z zasadami współżycia społecznego, przetrzymanie takiej
kwoty przez zamawiającego, może przynieść odwołującemu szkodę przekraczającą ew. zysk
uzyskany na podstawie umowy rachunku bankowego zamawiającego.
Dodatkowo, przy ocenie braku zwłoki zamawiającego przy spełnieniu świadczenia, zwrocie
wadium, zdaniem odwołującego, należy wziąć pod uwagę podwyższoną miarę należytej
staranności, z uwagi na fakt, iż powyższe świadczenie pozostaje w zakresie prowadzonej
przez zamawiającego działalności gospodarczej.
Cytowany wyrok zapadł co prawda na gruncie prawa cywilnego, jednak trudno uznać aby
niezdefiniowane ustawowo, generalne pojęcie niezwłocznie, mogło nabierać różnego
znaczenia na gruncie różnych ustaw.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy z ostrożności,
odwołujący podniósł, iż zamawiający nie ma przesłanek do zatrzymania wadium
wniesionego przez odwołującego. Zgodnie z ustawą w przypadku wykonawcy, którego oferta
nie została wybrana jako najkorzystniejsza zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium
jedynie w szczególnym przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powołał w tym
zakresie wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z dnia 1 lutego 2013 r.
o sygn. Akt V ACa 664/12 (OSA/Kat. 2013 nr 1, poz. 3, Legalis). Przy stosowaniu tego
przepisu zdaniem odwołującego należy brać pod uwagę:
1) konieczność dokonywania wykładni celowościowej przepisu art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp z uwagi na ściśle określony cel jego wprowadzenia,
2) konieczność ścisłego stosowania tego przepisu z uwagi na to, że stanowi on wyjątek
od zasady zwrotu wadium wykonawcom, których oferta nie została wybrana (wyrażonej w
art. 46 ust. 1 ustawy Pzp),
3) wyjątkowe stosowanie tego przepisu z uwagi na jego sankcyjny i restrykcyjny
charakter.
Wskazać na wyroki wydawane w różnych instancjach:
1) wyrok KIO z dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. 1444/11, w trzyosobowym składzie)
2) wyrok SA w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r. (I Aca 357/10)
3) wyrok SN z dnia 07 lipca 2011 r. (II CSK 675/10):
W świetle powyższego orzecznictwa odwołujący uważa za usprawiedliwioną swoją tezę, że
w okolicznościach niniejszej sprawy nie wystąpiły przesłanki niezbędne do zatrzymania
wniesionego przez odwołującego wadium. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 lipca 2013r. udzielonego przez obu
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie zgodnie z zasadami reprezentacji,
każdego z nich tj. za PPUH EFEKT sp. z o.o. przez prezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania i za
Dextrol sp. z o.o. przez prokurenta samodzielnego ujawnionego w KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną i w
formie pisemnej na biuro podawcze zamawiającego w dniu 5 sierpnia 2013r.
W dniu 6 sierpnia 2013r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania.
Do postępowania odwoławczego w dniu 9 sierpnia 2013r. przystąpił Strabag spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 po stronie
zamawiającego wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
jego oferta została wybrana i ma szansę na uzyskanie zamówienia, zaś wniesione odwołanie
może go tej szansy pozbawić. Przystępujący podniósł także, iż jego interes przejawia się w
potrzebie zapewnienia sobie dostępu do środków ochrony prawnej. Przystąpienie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 sierpnia
2013r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych
do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu faksem, a odwołującemu faksem i drogą
elektroniczną w dniu 9 sierpnia 2013r., zgodnie z załączonymi do przystąpienia dowodami.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, wezwania zamawiającego do odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, uzupełnienia dokumentów dokonanego przez odwołującego z dnia 22 lipca
2013r., pisma odwołującego z dnia 26 lipca 2013r. wraz z dowodem wpłaty, pisma
odwołującego z dnia 30 lipca 2013r. oraz 13 sierpnia 2013r., informacji o wyniku
postępowania.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt. 5.1.4 lit. a siwz zamawiający opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku w
zakresie objęcia ochroną ubezpieczeniową wymagając, aby wykonawca był ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę stanowiącą co najmniej równowartość 15 000 000,00 PLN. W pkt 6.1.4
lit. a siwz zamawiający w celu oceny spełniania warunku wymagał dołączenia do oferty
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, ze
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Opłacona polisa lub inny dokument, o
którym mowa w zdaniu poprzedzającym, powinna potwierdzać spełnienie warunku, o którym
mowa w pkt. 5.1.4.lit. aIDW stanowiącej część I siwz,. Zgodnie z art. 26 ust. 2c ustawy, jeżeli
z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących
sytuacji finansowej i ekonomicznej może przedstawić inny dokument, który w wystarczający
sposób potwierdza spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 5.1.4. lit. a, bi c IDW
warunków. W pkt 6.1.6 siwz zamawiający wskazał, że w przypadku dokumentów
wymienionych w pkt 6.1.4. wykonawcy działający wspólnie mogą złożyć dokumenty
wspólnie, każdy może dotyczyć innego podmiotu występującego wspólnie.
Pomiędzy stronami bezsporne jest to, że w ofercie wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku z pkt. 5.1.4. na wymaganą kwotę, bezsporne, że zamawiający wzywał wykonawcę
do uzupełnienia oferty przez złożenie polisy lub innego dokumentu potwierdzającego
ubezpieczenie w terminie do dnia 23 lipca 2013r.. Niesporne jest to, że odwołujący w dniu 22
lipca 2013r. takie uzupełnienie złożył dołączając oświadczenie zakładu ubezpieczeń Gothaer
Towarzystwo Ubezpieczeń SA. z dnia 16 lipca 2013r. o tym, że składka należna z umowy
ubezpieczenia potwierdzonej polisą BUK-186801 została opłacona w całości i że pełna
ochrona ubezpieczeniowa obowiązuje w ramach tej umowy od 9 lipca 2013r., polisę BUK –
186801 obejmującą okres ubezpieczenia 09.07.2013 – 08.07.2014, składkę 7000 PLN i
formę płatności składki w terminie do dnia 17.07.2013r. płatną na konto zakładu
ubezpieczeń, oraz potwierdzenie dyspozycji przelewu na podane w polisie konto z dnia
16.07.2013r. na kwotę 7 000PLN
W dniu 26 lipca 2013r. odwołujący bez wezwania dodatkowo przesłał dowód wpłaty
potwierdzający opłacenie polisy OC nr BUK 186801 w dniu 9 lipca 2013r. u brokera
ubezpieczeniowego. Odwołujący wskazał, ze nie mógł tego dowodu przedłożyć wcześniej,
gdyż nie było z brokerem kontaktu.
W dniu 30 lipca 2013r. oraz w dniu 13 sierpnia 2013r. odwołujący zwrócił się do
zamawiającego o zwrot wadium.
Wadium nie zostało do dnia rozprawy zwrócone (okoliczność bezsporna pomiędzy stronami).
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne, o których mowa w
art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest ofertą
z niższą ceną niż oferta wybrana. Domaga się on przywrócenia do postępowania, a zatem
odwołanie ma stworzyć mu szansę na uzyskanie zamówienia, bo gdyby zostało
uwzględnione, odwołujący uzyskałby zamówienie, a jego oferta byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jakie zakładał z
tytułu realizacji zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez wykluczenie z
postępowania odwołującego, który uważa, że wykazał spełnianie warunków w postępowaniu;
art. 24 ust. 4 ustawy przez bezprawne uznanie oferty odwołującego, który nie powinien
podlegać wykluczeniu z postępowania, za odrzuconą; art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 92 ust. 2
ustawy w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy przez niedokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty, która uzyskałaby najwięcej punktów w kryterium cena i spełnia wszystkie warunki
udziału w postępowania.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wprawdzie podziela pogląd odwołującego, że
przedmiotem badania przy opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu jest fakt objęcia ochroną ubezpieczeniową, czyli posługując się pojęciami
stosowanymi na gruncie ustawy Kodeks Cywilny moment powstania odpowiedzialności
ubezpieczyciela, jednak Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego istnieje dowolność w wyborze wykonawcy, co do tego za
pomocą jakiego dokumentu zamierza dowieść tego, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Ustawodawca bowiem ograniczył zamawiającego w uprawnieniu do żądania
oświadczeń czy dokumentów wskazując, w art. 25 ust. 1, jakich rodzajów dokumentów wolno
zamawiającemu żądać od wykonawców oraz formułując delegację ustawową do wydania
aktu wykonawczego wskazującego na istnienie zamkniętego kręgu dowodów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawców, a w konsekwencji zamkniętego kręgu dowodów, jakie
ci wykonawcy mogą zamawiającemu przedkładać. Ustawodawca jednocześnie wskazał na
kolejność przedstawiania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
ekonomicznego. W art. 26 ust. 2c bowiem wskazał, że posłużenie się innym dokumentem niż
wymagany przez zamawiającego jest możliwe dopiero, gdy wykonawca jednocześnie
wykaże uzasadnioną przyczynę braku możliwości przedłożenia wymaganego przez
zamawiającego dokumentu. Tym samym w pierwszej kolejności zawsze powinna być
przedstawiana opłacona polisa. Izba stoi na stanowisku, że wymaganie ustawodawcy, aby
wykonawca legitymował się opłaconą w całości polisą lub polisą opłaconą co najmniej w
zakresie I raty składki wyraźnie koresponduje z treścią art. 814 §1 kc, zgodnie z którym w
typowym nazwanym stosunku cywilnoprawnym umowy ubezpieczenia odpowiedzialność
ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej
jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Tym samym w
typowym stosunku ubezpieczenia ochrona ubezpieczeniowa w przypadku odroczonej
płatności składki lub I raty składki rozpocznie się w dniu następnym po zapłaceniu tej składki
lub jej pierwszej raty. Ustawodawca w art.814 § 1kc przewidział także możliwość
kształtowania wolą stron postanowień umowy ubezpieczenia dotyczących momentu
powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela. W ocenie Izby naprzeciw takiej możliwości
prawnej wychodzi właśnie brzmienie § 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231),
dopuszczając możliwość złożenia innego dokumentu w przypadku braku opłaconej polisy.
Takim dokumentem może być polisa z klauzulą wcześniejszego powstania
odpowiedzialności ubezpieczyciela niż dzień następujący po dniu opłacenia składki,
oświadczenie ubezpieczyciela o przyjęciu na siebie odpowiedzialności za zdarzenia
zaistniałe w okresie przed opłaceniem składki i mimo jej nieopłacenia z uwagi na
nienadejście terminu wymagalności składki lub jej raty, może być to także inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej np.
certyfikat. Zarówno polisa opłacona jak i inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, są dokumentami wymaganymi przez
zamawiającego w oparciu o treść § 1 cyt. rozporządzenia, zatem zgodnie z art. 26 ust. 2c
ustawy dopiero gdy wykonawca takimi dokumentami z uzasadnionej przyczyny nie
dysponuje może przedłożyć inny dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności do wykonania zamówienia opisanej w pkt 5.1.4. a siwz.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3 i art. 44 ustawy wykonawca zobowiązany jest
wykazać nie później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Odnosząc powyższe wywody do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego
Izba stwierdza, co następuje:
Po pierwsze odwołujący nie złożył w terminie składania ofert wraz z ofertą opłaconych polis
ubezpieczeniowych dokumentujących posiadanie ochrony ubezpieczeniowej od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez odwołującego działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą przez zamawiającego wartość tj. na
15 mln zł. Odwołujący na dzień składania ofert załączył do oferty dowody potwierdzające
spełnianie wymagań zamawiającego na kwotę niższą niż wymagana (okoliczność
bezsporna). Natomiast w terminie zakreślonym mu przez zamawiającego przedłożył polisę,
która nie mogła potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień składania
ofert, gdyż na ten dzień nie była polisą opłaconą. Opłacenie polisy BUK – 186801 wykazano
bowiem w dacie 16 lipca 2013r. – załączony dowód polecenia przelewu, zaś termin
składania ofert upłynął w dniu 9 lipca 2013r. Tym samym odwołujący uzupełniając na
wezwanie zamawiającego dowody spełniania warunku udziału w postępowaniu nie
dysponował opłaconą na dzień składania ofert polisą, a więc nie dysponował dowodem na
objęcie go ochroną ubezpieczeniową w dniu 9 lipca 2013r. w postaci opłaconej polisy. To, że
polisa przy płatności jednorazowo składki musi być opłacona przed upływem terminu
składania ofert w całości, a przy płatności w ratach w zakresie pierwszej raty wiąże się
bowiem z momentem powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela z tej umowy w
rozumieniu art. 814 § 1 kc. Natomiast Izba rozważyła, czy dowód w postaci oświadczenia
ubezpieczyciela z dnia 16 lipca 2013r. może stanowić inny dokument w rozumieniu § 1 pkt
11 cyt. rozporządzenia. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko przystępującego, że nie.
Rację ma przystępujący, że dokument ten potwierdza objęcie ochroną ubezpieczeniową od
dnia 9 lipca 2013r., ale już po opłaceniu przez odwołującego składki w dniu 16 lipca 2013r.
Nie ma zatem dowodu na to, że ubezpieczyciel ponosił odpowiedzialność ubezpieczeniową
przed zapłaceniem składki. Jest jedynie dowód na to, że z chwilą zapłaty składki ziścił się
warunek zawieszający powstanie odpowiedzialności z datą od zawarcia umowy
ubezpieczenia. Z żadnego z postanowień polisy nie wynika, że ubezpieczyciel przyjął inny
niż określony w art. 814 § 1 kc moment powstania odpowiedzialności, a w myśl tego
przepisu powinno to być odrębne uzgodnienie stron. Odwołujący nie wykazał także, że taki
wcześniejszy moment powstania odpowiedzialności wynika np. z ogólnych warunków umowy
ubezpieczenia. Brak jest zatem dowodu na to, że w dacie 9 lipca 2013r. odwołujący był
objęty ochroną ubezpieczeniową pomimo braku zapłaty składki. Tym samym przedłożone
oświadczenie ubezpieczyciela z dnia 16 lipca 2013r. nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej na dzień 9 lipca 2013r. Z kolei
Izba nie mogła uznać za dowód opłacenia składki w dniu 9 lipca 2013r. dowodu wpłaty KP,
gdyż dokument ten nie został złożony w terminie zakreślonym na wezwanie zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, stąd jego złożenie zamawiającemu w dacie poinformowania
wykonawców o wyniku postępowania nie może mieć wpływu na ocenę prawidłowości
czynności zamawiającego jaką było wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie
jego oferty. W tej sytuacji Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust 4, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 1 ustawy przez niezwrócenie wadium
odwołującemu po wyborze oferty najkorzystniejszej i art. 46 ust. 4a ustawy poprzez
bezpodstawne zatrzymanie wadium odwołującego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 26 lipca 2013r., do dnia 19 sierpnia 2013r. nie zwrócił wadium
odwołującemu, mimo tego, ze jego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą –
okoliczność bezsporna. Izba stoi na stanowisku, że art. 46 ust. 4 a ustawy jako przepis
sankcyjny musi być wykładany ściśle. Art. 46 ust. 4a stanowi, że zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Tym samym jedynym i wyłącznym przypadkiem zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust.
4 a ustawy jest brak złożenia dokumentów lub oświadczeń na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu. W żaden sposób przesłanka zatrzymania wadium nie jest
natomiast fakt, że złożone w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oświadczenia lub dokumenty nie zostały pozytywnie ocenione przez
zamawiającego, jako wykazujące spełnianie postawionych warunków. Tym samym jedynie
bierność wykonawcy jest karana dodatkową sankcją w postaci zatrzymania wadium, za
niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca jest już bowiem
karany wykluczeniem z postępowania. Tym samym na szczególnie negatywną ocenę
prawną w ocenie ustawodawcy może zasługiwać tylko taki wykonawca, który świadomie z
przyczyn od siebie zależnych nie składa żądanych w ramach uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Odwołujący na
wezwanie zamawiającego przedłożył zarówno polisę jak i dowód jej opłacenia, a więc
dokumenty o których mowa w § 1 pkt 11 cyt. rozporządzenia, wydanego z mocy art. 25 ust. 2
ustawy i stanowiącego wykonanie art. 25 ust. 1 ustawy, o którym mowa w art. 46 ust. 4a
ustawy. Przedłożył także inny dokument, którym starał się wykazać fakt objęcia ochroną
ubezpieczeniową. Złożył zatem dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 w terminie
zakreślonym przez zamawiającego. Zamawiający nie miał zatem podstaw do zastosowania
art. 46 ust. 4 a i nie zastosowania art. 46 ust. 1 ustawy, czym te przepisy naruszył. Jednak z
mocy art. 192 ust. 2 ustawy Izba mimo stwierdzenia naruszeń uznała, ze stwierdzone
naruszenie nie ma ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nie
zmienia prawidłowości czynności zamawiającego związanych z wyborem oferty
najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu
oraz kosztami zastępstwa prawnego poniesionymi przez zamawiającego w związku z
uzasadnioną potrzebą obrony.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: …………….
…………….
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 sierpnia 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe EFEKT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Szomańskiego 8 i Dextrol spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Górnicza 30/36 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w mieście stołecznym Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
pl. Starynkiewicza 5
przy udziale wykonawcy STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1894/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe EFEKT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szomańskiego 8
i Dextrol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Górnicza
30/36 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe EFEKT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szomańskiego 8 i Dextrol
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Górnicza
30/36 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe EFEKT spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szomańskiego
8 i Dextrol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul.
Górnicza 30/36 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w mieście stołecznym Warszawie Spółki Akcyjnej z siedzibą w
Warszawie, pl. Starynkiewicza 5 kwotę 3 567 zł. 00 gr (słownie : trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt KIO 1894/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Zadanie 1. Docelowe odtworzenie nawierzchni ulic na trasie Kolektora „W” (ul. Trakt Lubelski
na odc. Ul. Kadetów – ul. Zwoleńska; ul. Zwoleńska na odc. Ul. Trakt Lubelski – ul.
Rogatkowa) wraz z odwodnieniem. Zadanie 2 Budowa kanalizacji ściekowej w ul. Trakt
Lubelski na odc. Od proj. Kolektora „W” w ul. Kadetów do ul. Klimontowskiej zostało
wszczęte przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
mieście stołecznym Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, pl. Starynkiewicza 5
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 31 maja 2013r. za numerem 2013/S 104-177550.
W dniu 26 lipca 2013r. drogą elektroniczną zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe EFEKT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Szomańskiego 8 i Dextrol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul.
Górnicza 30/36 – dalej odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał, że wymagał w pkt. 6.1.4.
lit. a IDW Część I siwz, aby wykonawca dołączył do oferty opłaconą polisę, a w przypadku jej
braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Opłacona polisa lub inny dokument, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym,
powinna potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 5.1.4. lit. a IDW Część I
siwz. Zamawiający wskazał, że odwołujący załączył do oferty opłacone polisy OC na łączną
kwotę 8 000 000zł., a minimalna wartość ubezpieczenia powinna wynosić 15 000 000zł.
Zamawiający wezwał zatem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty przez
złożenie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Odwołujący w swoim uzupełnieniu z dnia
22 lipca 2013r. przedstawił polisę nr BUK-186801 z datą obowiązywania od 9 lipca 2013r. do
8 lipca 2014r. opłaconą w dniu 16 lipca 2013r.. Termin składania ofert upływał w dniu 9 lipca
2013r. Zamawiający podniósł, że dokumenty składane w ramach uzupełnienia powinny
potwierdzać, że warunek był spełniony w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Odwołał się do treści § 1 ust. 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Podniósł, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 5.1.4. lit. a IDW Część I
siwz. Na poparcie swego stanowiska zamawiający wskazał na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych oraz wyrok Izby z dnia 10 sierpnia 2011r. sygn. akt KIO 1623/11 i wyrok Izby z
dnia 6 grudnia 2011r. sygn. akt KIO 2537/11.
W dniu 5 sierpnia 2013r. na piśmie zostało wniesione odwołanie od niezgodnego z prawem
wykluczenia odwołującego z postępowania i w związku z tym uznania jego oferty za
odrzuconą, od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także od naruszenia przepisów
ustawy przez zamawiającego poprzez niezwrócenie wadium odwołującemu po wyborze
oferty najkorzystniejszej i z ostrożności od bezpodstawnego zatrzymania wadium
wniesionego przez odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez wykluczenie z postępowania wykonawcy, który wykazał
spełnianie warunków w postępowaniu;
- art. 24 ust. 4 ustawy przez bezprawne uznanie oferty odwołującego - wykonawcy, który nie
podlegał wykluczeniu z postępowania, za odrzuconą;
- art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 92 ust. 2 ustawy w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy przez
niedokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty, która uzyskałaby najwięcej
punktów w kryterium cena i spełnia wszystkie warunki udziału w postępowania;
- art. 46 ust. 1 ustawy przez niezwrócenie wadium odwołującemu po wyborze oferty
najkorzystniejszej;
- art. 46 ust. 4a ustawy poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium odwołującego.
Wniósł o niezwłoczne zwrócenie wadium, uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, uznanie, że
zamawiający bezprawnie zatrzymał wadium odwołującego.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę z najniższą ceną, która została bezprawnie uznana za
odrzuconą przez zamawiającego, posiada więc, w jego ocenie, interes w złożeniu odwołania.
Naruszenie wskazanych przepisów ustawy przez zamawiającego powoduje, iż odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty korzyści związanych z realizacją przedmiotowego
zamówienia publicznego. Gdyby bowiem zamawiający nie wykluczył odwołującego z
postępowania i w konsekwencji nie odrzucił jego oferty, odwołujący mógłby uzyskać
przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący opisał stan faktyczny sprawy w sposób zbieżny z przedstawionym przez
zamawiającego w informacji o wyniku postępowania dodatkowo wskazując, że w dniu 22
lipca 2013 r. odwołujący przekazał zamawiającemu poza polisą i dowodem opłacenia
składki, także oświadczenie ubezpieczyciela Gothaer TU S.A., iż składka należna z umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej potwierdzona polisą BUK-186801 została
opłacona w całości oraz, iż pełna ochrona ubezpieczeniowa na warunkach określonych w
polisie BUK-186801 obowiązuje od 9 lipca 2013 r. A nadto wskazał, że w dniu 30 lipca 2013
r. zwrócił się do zamawiającego o zwrot wadium, określając ostateczny termin zwrotu
wadium na dzień 1 sierpnia 2013 r. Zamawiający pozostawił wskazane wezwanie bez
odpowiedzi. Na dzień złożenia odwołania zamawiający nie zwrócił odwołującemu
wpłaconego wadium. Jednocześnie odwołujący uzyskał informację, iż zamawiający zamierza
zatrzymać mu wadium w trybie art. 46 ust. 4a ustawy.
Na marginesie wskazał, iż w dniu 26 lipca 2013 r. przekazał zamawiającemu pismo z
załączonym dowodem wpłaty, z którego wynika, iż w dniu 9 lipca 2013 r. opłacił polisę
agentowi ubezpieczeniowemu oraz wyjaśnił dlaczego nie mógł przekazać tego dokumentu
wcześniej.
Uzasadniając postawione zarzuty odwołujący podniósł, że jego zdaniem, składając na
wezwanie zamawiającego polisę BUK-186801 obowiązującą od dn. 9 lipca 2013 r. wraz z
dowodem jej opłacenia w dn. 16 lipca br. oraz z oświadczeniem spółki Gother TU S.A.,
udowodnił on zamawiającemu fakt spełniania warunku pozostawania w odpowiedniej sytuacji
ekonomicznej i finansowej na dzień składania ofert, tj. na dzień 9 lipca 2013 r.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Także zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (...)
określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął (...) termin
składania ofert. Oba przepisy odnoszą się w, ocenie odwołującego, do warunków udziału w
postępowaniu, który to warunek należy odróżnić od dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku.
Zgodnie z orzecznictwem KIO, dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę może być wystawiony w dniu późniejszym, niż upływ
terminu składania ofert. Zamawiający jest zobowiązany do interpretacji dokumentu w celu
stwierdzenia, czy potwierdza on spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień
upływu terminu składani ofert. Innymi słowy w świetle art. 26 ust. 3 ustawy decydująca jest
treść dokumentu, a nie data jego wystawienia (wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2013-04-23, KIO 835/13).
W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, nie ma przeszkód do uznania, iż dokument
wystawiony w dacie późniejszej (wyciąg z rachunku bankowego potwierdzający opłacenie
polisy, późniejsze oświadczenie ubezpieczyciela) mogą potwierdzać fakt spełniania warunku
przez odwołującego już w dniu składania ofert, pomimo faktu, iż były wystawione w terminie
późniejszym. Zauważył, iż składanie nieopłaconej faktycznie polisy, której termin zapłaty
jeszcze nie minął, było przyjmowane zarówno przez KIO jak i UZP. Odwołał się w tym
zakresie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-04-05, KIO 653/13. Podkreślił, iż
przepisy Rozporządzenia są skierowane przede wszystkim do zamawiających, aby nie mogli
oni żądać innych dokumentów, nie uwzględnionych w Rozporządzeniu. Przepisy § 1 ust. 1
Rozporządzenia zawierają zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać
w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Co więcej treść
przepisów wskazuje na dość liberalne podejście ustawodawcy do dokumentów dotyczących
zdolności ekonomicznej. Zauważył, iż prawodawca dopuścił w § 1 ust. 1 pkt 11
Rozporządzenia sytuację, w której wykonawca nie może przedłożyć opłaconej polisy.
zamawiający może żądać od takiego Wykonawcy innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Również taka możliwość, wykazania
spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej, w przypadku zaistnienia uzasadnionej przyczyny, jest określona w art. 26 ust.
2c ustawy Pzp, który stanowi, iż jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Ze względu na możliwość
wystąpienia sytuacji czy dokumentów nieprzewidzianych Rozporządzeniem, w ustawie
znajduje się przepis art. 26 ust. 2c Pzp. Przepis ten z kolei daje uprawnienie wykonawcom
do złożenia innych dokumentów, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie
opisanego przez zamawiającego warunku.
Zamawiający pominął zupełnie fakt, iż w dniu wezwania do uzupełnienia dokumentów
odwołujący przekazał zamawiającemu dokument wystawiony przez ubezpieczyciela, w
którym potwierdza się fakt objęcia ochrony ubezpieczeniowej od dnia 9 lipca 2013 r. oraz
opłacenia polisy. Tym samym załączono dodatkowo (poza dokumentem potwierdzającym
opłacenie) inny dokument potwierdzający fakt objęcia odwołującego ubezpieczeniem.
Wskazał w tym zakresie na wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14.07.2011 r., sygn. akt: X Ga
213/11, a także na orzecznictwo KIO z dnia 26 marca 2013 r. sygn., akt KIO 575/13, oraz z
dnia 09.03.2011 r. sygn. akt KIO 396/11, z dnia 2013-04-05, sygn. akt KIO 653/13).
Podkreślił, iż podobne stanowisko zostało wyrażone w opinii prawnej UZP (Informator UZP
4/2012, podsumowanie, tiret 4) zgodnie z którą w przypadku, gdy umowa ubezpieczeniowa
przewiduje rozłożenie zapłaty kwoty ubezpieczenia na raty, zamawiający może żądać
potwierdzenia opłacenia jedynie tych składek, które stały się wymagalne do dnia upływu
terminu składania ofert (...). Przyjęcie zatem stanowiska, iż kodeksowe zasady swobody
umów mają zastosowanie jedynie do umów ubezpieczenia zawartych w ratach, a nie mają
do odroczonego terminu płatności jest nie tylko sprzeczna z prawem, równym traktowaniem
wykonawców, oraz z zasadami wykładni logicznej. Odwołujący uważa, że nie można
pominąć faktu, że polisa jest dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia,
o którym mowa w przepisie art. 809 § 1 Kodeksu cywilnego. W przedmiotowej sprawie strony
umowy ubezpieczania zgodnie z przepisem art. 814 § 1 Kodeksu cywilnego ustaliły, że
ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed opłaceniem polisy. Przepis § 1 ust. 1
pkt 10 Rozporządzenia nie może być interpretowany, jako wyłączenie lub ograniczenie w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przewidzianej na mocy Kodeksu
cywilnego prawnej możliwości ułożenia stosunku prawnego w ten sposób, że wykonawca,
jest ubezpieczony przed zapłaceniem nawet pierwszej raty składki.
Odwołujący stoi na stanowisku, że nie może podlegać zatem wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na to, że z dokumentów złożonych w ofercie oraz w wyniku
uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wynika jednoznacznie,
że na dzień 9 lipca 2013 r. posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji
uzasadniony jest także zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy skoro więc odrzucenie
wykonawcy nastąpiło niezgodnie z przepisami prawa, zamawiający bezpodstawnie uznał
ofertę odwołującego za odrzuconą.
Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 1 ustawy, to wprawdzie
ustawodawca nie określił w ustawie dokładnego terminu, w jakim zamawiający zwraca
wadium wykonawcom, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza,
ograniczając się w tym zakresie jedynie do sformułowania, iż zamawiający powinien zwrócić
wadium niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Oferta najkorzystniejsza została wybrana w dn. 26 lipca 2013 r. Dokonując leksykalnej
wykładni art. 46 ust. 1 ustawy odwołujący uważa, że zamawiający był zobowiązany do
zwrotu wadium bez uzasadnionej zwłoki. Przy wyborze oferty najkorzystniejszej, według
odwołującego za taki termin należy uznać dzień 29 lipca 2013 r. Z całą pewnością zaś na
dzień 5 sierpnia 2013 r. zamawiający pozostaje już w zwłoce wobec odwołującego.
Odwołujący odwołał się w tym zakresie do wyroku Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia
13 grudnia 2006 r., sygn. akt II CSK 293/06. Wskazał, że przelał 600.000,00 zł bezpośrednio
na konto zamawiającego. Zgodnie z zasadami współżycia społecznego, przetrzymanie takiej
kwoty przez zamawiającego, może przynieść odwołującemu szkodę przekraczającą ew. zysk
uzyskany na podstawie umowy rachunku bankowego zamawiającego.
Dodatkowo, przy ocenie braku zwłoki zamawiającego przy spełnieniu świadczenia, zwrocie
wadium, zdaniem odwołującego, należy wziąć pod uwagę podwyższoną miarę należytej
staranności, z uwagi na fakt, iż powyższe świadczenie pozostaje w zakresie prowadzonej
przez zamawiającego działalności gospodarczej.
Cytowany wyrok zapadł co prawda na gruncie prawa cywilnego, jednak trudno uznać aby
niezdefiniowane ustawowo, generalne pojęcie niezwłocznie, mogło nabierać różnego
znaczenia na gruncie różnych ustaw.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy z ostrożności,
odwołujący podniósł, iż zamawiający nie ma przesłanek do zatrzymania wadium
wniesionego przez odwołującego. Zgodnie z ustawą w przypadku wykonawcy, którego oferta
nie została wybrana jako najkorzystniejsza zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium
jedynie w szczególnym przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powołał w tym
zakresie wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z dnia 1 lutego 2013 r.
o sygn. Akt V ACa 664/12 (OSA/Kat. 2013 nr 1, poz. 3, Legalis). Przy stosowaniu tego
przepisu zdaniem odwołującego należy brać pod uwagę:
1) konieczność dokonywania wykładni celowościowej przepisu art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp z uwagi na ściśle określony cel jego wprowadzenia,
2) konieczność ścisłego stosowania tego przepisu z uwagi na to, że stanowi on wyjątek
od zasady zwrotu wadium wykonawcom, których oferta nie została wybrana (wyrażonej w
art. 46 ust. 1 ustawy Pzp),
3) wyjątkowe stosowanie tego przepisu z uwagi na jego sankcyjny i restrykcyjny
charakter.
Wskazać na wyroki wydawane w różnych instancjach:
1) wyrok KIO z dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. 1444/11, w trzyosobowym składzie)
2) wyrok SA w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r. (I Aca 357/10)
3) wyrok SN z dnia 07 lipca 2011 r. (II CSK 675/10):
W świetle powyższego orzecznictwa odwołujący uważa za usprawiedliwioną swoją tezę, że
w okolicznościach niniejszej sprawy nie wystąpiły przesłanki niezbędne do zatrzymania
wniesionego przez odwołującego wadium. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 lipca 2013r. udzielonego przez obu
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie zgodnie z zasadami reprezentacji,
każdego z nich tj. za PPUH EFEKT sp. z o.o. przez prezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania i za
Dextrol sp. z o.o. przez prokurenta samodzielnego ujawnionego w KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną i w
formie pisemnej na biuro podawcze zamawiającego w dniu 5 sierpnia 2013r.
W dniu 6 sierpnia 2013r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania.
Do postępowania odwoławczego w dniu 9 sierpnia 2013r. przystąpił Strabag spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 po stronie
zamawiającego wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
jego oferta została wybrana i ma szansę na uzyskanie zamówienia, zaś wniesione odwołanie
może go tej szansy pozbawić. Przystępujący podniósł także, iż jego interes przejawia się w
potrzebie zapewnienia sobie dostępu do środków ochrony prawnej. Przystąpienie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 sierpnia
2013r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych
do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu faksem, a odwołującemu faksem i drogą
elektroniczną w dniu 9 sierpnia 2013r., zgodnie z załączonymi do przystąpienia dowodami.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, wezwania zamawiającego do odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, uzupełnienia dokumentów dokonanego przez odwołującego z dnia 22 lipca
2013r., pisma odwołującego z dnia 26 lipca 2013r. wraz z dowodem wpłaty, pisma
odwołującego z dnia 30 lipca 2013r. oraz 13 sierpnia 2013r., informacji o wyniku
postępowania.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt. 5.1.4 lit. a siwz zamawiający opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku w
zakresie objęcia ochroną ubezpieczeniową wymagając, aby wykonawca był ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę stanowiącą co najmniej równowartość 15 000 000,00 PLN. W pkt 6.1.4
lit. a siwz zamawiający w celu oceny spełniania warunku wymagał dołączenia do oferty
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, ze
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Opłacona polisa lub inny dokument, o
którym mowa w zdaniu poprzedzającym, powinna potwierdzać spełnienie warunku, o którym
mowa w pkt. 5.1.4.lit. aIDW stanowiącej część I siwz,. Zgodnie z art. 26 ust. 2c ustawy, jeżeli
z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących
sytuacji finansowej i ekonomicznej może przedstawić inny dokument, który w wystarczający
sposób potwierdza spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 5.1.4. lit. a, bi c IDW
warunków. W pkt 6.1.6 siwz zamawiający wskazał, że w przypadku dokumentów
wymienionych w pkt 6.1.4. wykonawcy działający wspólnie mogą złożyć dokumenty
wspólnie, każdy może dotyczyć innego podmiotu występującego wspólnie.
Pomiędzy stronami bezsporne jest to, że w ofercie wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku z pkt. 5.1.4. na wymaganą kwotę, bezsporne, że zamawiający wzywał wykonawcę
do uzupełnienia oferty przez złożenie polisy lub innego dokumentu potwierdzającego
ubezpieczenie w terminie do dnia 23 lipca 2013r.. Niesporne jest to, że odwołujący w dniu 22
lipca 2013r. takie uzupełnienie złożył dołączając oświadczenie zakładu ubezpieczeń Gothaer
Towarzystwo Ubezpieczeń SA. z dnia 16 lipca 2013r. o tym, że składka należna z umowy
ubezpieczenia potwierdzonej polisą BUK-186801 została opłacona w całości i że pełna
ochrona ubezpieczeniowa obowiązuje w ramach tej umowy od 9 lipca 2013r., polisę BUK –
186801 obejmującą okres ubezpieczenia 09.07.2013 – 08.07.2014, składkę 7000 PLN i
formę płatności składki w terminie do dnia 17.07.2013r. płatną na konto zakładu
ubezpieczeń, oraz potwierdzenie dyspozycji przelewu na podane w polisie konto z dnia
16.07.2013r. na kwotę 7 000PLN
W dniu 26 lipca 2013r. odwołujący bez wezwania dodatkowo przesłał dowód wpłaty
potwierdzający opłacenie polisy OC nr BUK 186801 w dniu 9 lipca 2013r. u brokera
ubezpieczeniowego. Odwołujący wskazał, ze nie mógł tego dowodu przedłożyć wcześniej,
gdyż nie było z brokerem kontaktu.
W dniu 30 lipca 2013r. oraz w dniu 13 sierpnia 2013r. odwołujący zwrócił się do
zamawiającego o zwrot wadium.
Wadium nie zostało do dnia rozprawy zwrócone (okoliczność bezsporna pomiędzy stronami).
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne, o których mowa w
art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest ofertą
z niższą ceną niż oferta wybrana. Domaga się on przywrócenia do postępowania, a zatem
odwołanie ma stworzyć mu szansę na uzyskanie zamówienia, bo gdyby zostało
uwzględnione, odwołujący uzyskałby zamówienie, a jego oferta byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jakie zakładał z
tytułu realizacji zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez wykluczenie z
postępowania odwołującego, który uważa, że wykazał spełnianie warunków w postępowaniu;
art. 24 ust. 4 ustawy przez bezprawne uznanie oferty odwołującego, który nie powinien
podlegać wykluczeniu z postępowania, za odrzuconą; art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 92 ust. 2
ustawy w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy przez niedokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty, która uzyskałaby najwięcej punktów w kryterium cena i spełnia wszystkie warunki
udziału w postępowania.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wprawdzie podziela pogląd odwołującego, że
przedmiotem badania przy opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu jest fakt objęcia ochroną ubezpieczeniową, czyli posługując się pojęciami
stosowanymi na gruncie ustawy Kodeks Cywilny moment powstania odpowiedzialności
ubezpieczyciela, jednak Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego istnieje dowolność w wyborze wykonawcy, co do tego za
pomocą jakiego dokumentu zamierza dowieść tego, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Ustawodawca bowiem ograniczył zamawiającego w uprawnieniu do żądania
oświadczeń czy dokumentów wskazując, w art. 25 ust. 1, jakich rodzajów dokumentów wolno
zamawiającemu żądać od wykonawców oraz formułując delegację ustawową do wydania
aktu wykonawczego wskazującego na istnienie zamkniętego kręgu dowodów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawców, a w konsekwencji zamkniętego kręgu dowodów, jakie
ci wykonawcy mogą zamawiającemu przedkładać. Ustawodawca jednocześnie wskazał na
kolejność przedstawiania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
ekonomicznego. W art. 26 ust. 2c bowiem wskazał, że posłużenie się innym dokumentem niż
wymagany przez zamawiającego jest możliwe dopiero, gdy wykonawca jednocześnie
wykaże uzasadnioną przyczynę braku możliwości przedłożenia wymaganego przez
zamawiającego dokumentu. Tym samym w pierwszej kolejności zawsze powinna być
przedstawiana opłacona polisa. Izba stoi na stanowisku, że wymaganie ustawodawcy, aby
wykonawca legitymował się opłaconą w całości polisą lub polisą opłaconą co najmniej w
zakresie I raty składki wyraźnie koresponduje z treścią art. 814 §1 kc, zgodnie z którym w
typowym nazwanym stosunku cywilnoprawnym umowy ubezpieczenia odpowiedzialność
ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej
jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Tym samym w
typowym stosunku ubezpieczenia ochrona ubezpieczeniowa w przypadku odroczonej
płatności składki lub I raty składki rozpocznie się w dniu następnym po zapłaceniu tej składki
lub jej pierwszej raty. Ustawodawca w art.814 § 1kc przewidział także możliwość
kształtowania wolą stron postanowień umowy ubezpieczenia dotyczących momentu
powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela. W ocenie Izby naprzeciw takiej możliwości
prawnej wychodzi właśnie brzmienie § 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231),
dopuszczając możliwość złożenia innego dokumentu w przypadku braku opłaconej polisy.
Takim dokumentem może być polisa z klauzulą wcześniejszego powstania
odpowiedzialności ubezpieczyciela niż dzień następujący po dniu opłacenia składki,
oświadczenie ubezpieczyciela o przyjęciu na siebie odpowiedzialności za zdarzenia
zaistniałe w okresie przed opłaceniem składki i mimo jej nieopłacenia z uwagi na
nienadejście terminu wymagalności składki lub jej raty, może być to także inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej np.
certyfikat. Zarówno polisa opłacona jak i inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, są dokumentami wymaganymi przez
zamawiającego w oparciu o treść § 1 cyt. rozporządzenia, zatem zgodnie z art. 26 ust. 2c
ustawy dopiero gdy wykonawca takimi dokumentami z uzasadnionej przyczyny nie
dysponuje może przedłożyć inny dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności do wykonania zamówienia opisanej w pkt 5.1.4. a siwz.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3 i art. 44 ustawy wykonawca zobowiązany jest
wykazać nie później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Odnosząc powyższe wywody do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego
Izba stwierdza, co następuje:
Po pierwsze odwołujący nie złożył w terminie składania ofert wraz z ofertą opłaconych polis
ubezpieczeniowych dokumentujących posiadanie ochrony ubezpieczeniowej od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez odwołującego działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą przez zamawiającego wartość tj. na
15 mln zł. Odwołujący na dzień składania ofert załączył do oferty dowody potwierdzające
spełnianie wymagań zamawiającego na kwotę niższą niż wymagana (okoliczność
bezsporna). Natomiast w terminie zakreślonym mu przez zamawiającego przedłożył polisę,
która nie mogła potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień składania
ofert, gdyż na ten dzień nie była polisą opłaconą. Opłacenie polisy BUK – 186801 wykazano
bowiem w dacie 16 lipca 2013r. – załączony dowód polecenia przelewu, zaś termin
składania ofert upłynął w dniu 9 lipca 2013r. Tym samym odwołujący uzupełniając na
wezwanie zamawiającego dowody spełniania warunku udziału w postępowaniu nie
dysponował opłaconą na dzień składania ofert polisą, a więc nie dysponował dowodem na
objęcie go ochroną ubezpieczeniową w dniu 9 lipca 2013r. w postaci opłaconej polisy. To, że
polisa przy płatności jednorazowo składki musi być opłacona przed upływem terminu
składania ofert w całości, a przy płatności w ratach w zakresie pierwszej raty wiąże się
bowiem z momentem powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela z tej umowy w
rozumieniu art. 814 § 1 kc. Natomiast Izba rozważyła, czy dowód w postaci oświadczenia
ubezpieczyciela z dnia 16 lipca 2013r. może stanowić inny dokument w rozumieniu § 1 pkt
11 cyt. rozporządzenia. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko przystępującego, że nie.
Rację ma przystępujący, że dokument ten potwierdza objęcie ochroną ubezpieczeniową od
dnia 9 lipca 2013r., ale już po opłaceniu przez odwołującego składki w dniu 16 lipca 2013r.
Nie ma zatem dowodu na to, że ubezpieczyciel ponosił odpowiedzialność ubezpieczeniową
przed zapłaceniem składki. Jest jedynie dowód na to, że z chwilą zapłaty składki ziścił się
warunek zawieszający powstanie odpowiedzialności z datą od zawarcia umowy
ubezpieczenia. Z żadnego z postanowień polisy nie wynika, że ubezpieczyciel przyjął inny
niż określony w art. 814 § 1 kc moment powstania odpowiedzialności, a w myśl tego
przepisu powinno to być odrębne uzgodnienie stron. Odwołujący nie wykazał także, że taki
wcześniejszy moment powstania odpowiedzialności wynika np. z ogólnych warunków umowy
ubezpieczenia. Brak jest zatem dowodu na to, że w dacie 9 lipca 2013r. odwołujący był
objęty ochroną ubezpieczeniową pomimo braku zapłaty składki. Tym samym przedłożone
oświadczenie ubezpieczyciela z dnia 16 lipca 2013r. nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej na dzień 9 lipca 2013r. Z kolei
Izba nie mogła uznać za dowód opłacenia składki w dniu 9 lipca 2013r. dowodu wpłaty KP,
gdyż dokument ten nie został złożony w terminie zakreślonym na wezwanie zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, stąd jego złożenie zamawiającemu w dacie poinformowania
wykonawców o wyniku postępowania nie może mieć wpływu na ocenę prawidłowości
czynności zamawiającego jaką było wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie
jego oferty. W tej sytuacji Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust 4, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 1 ustawy przez niezwrócenie wadium
odwołującemu po wyborze oferty najkorzystniejszej i art. 46 ust. 4a ustawy poprzez
bezpodstawne zatrzymanie wadium odwołującego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 26 lipca 2013r., do dnia 19 sierpnia 2013r. nie zwrócił wadium
odwołującemu, mimo tego, ze jego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą –
okoliczność bezsporna. Izba stoi na stanowisku, że art. 46 ust. 4 a ustawy jako przepis
sankcyjny musi być wykładany ściśle. Art. 46 ust. 4a stanowi, że zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Tym samym jedynym i wyłącznym przypadkiem zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust.
4 a ustawy jest brak złożenia dokumentów lub oświadczeń na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu. W żaden sposób przesłanka zatrzymania wadium nie jest
natomiast fakt, że złożone w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oświadczenia lub dokumenty nie zostały pozytywnie ocenione przez
zamawiającego, jako wykazujące spełnianie postawionych warunków. Tym samym jedynie
bierność wykonawcy jest karana dodatkową sankcją w postaci zatrzymania wadium, za
niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca jest już bowiem
karany wykluczeniem z postępowania. Tym samym na szczególnie negatywną ocenę
prawną w ocenie ustawodawcy może zasługiwać tylko taki wykonawca, który świadomie z
przyczyn od siebie zależnych nie składa żądanych w ramach uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Odwołujący na
wezwanie zamawiającego przedłożył zarówno polisę jak i dowód jej opłacenia, a więc
dokumenty o których mowa w § 1 pkt 11 cyt. rozporządzenia, wydanego z mocy art. 25 ust. 2
ustawy i stanowiącego wykonanie art. 25 ust. 1 ustawy, o którym mowa w art. 46 ust. 4a
ustawy. Przedłożył także inny dokument, którym starał się wykazać fakt objęcia ochroną
ubezpieczeniową. Złożył zatem dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 w terminie
zakreślonym przez zamawiającego. Zamawiający nie miał zatem podstaw do zastosowania
art. 46 ust. 4 a i nie zastosowania art. 46 ust. 1 ustawy, czym te przepisy naruszył. Jednak z
mocy art. 192 ust. 2 ustawy Izba mimo stwierdzenia naruszeń uznała, ze stwierdzone
naruszenie nie ma ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nie
zmienia prawidłowości czynności zamawiającego związanych z wyborem oferty
najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu
oraz kosztami zastępstwa prawnego poniesionymi przez zamawiającego w związku z
uzasadnioną potrzebą obrony.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: …………….
…………….