Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2390/12
WYROK
z dnia 23 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2012 r. przez
Dariusza A.a prowadzącego działalność pod firmą Przewóz Osób i Towarów Firma „Aramis”
Dariusz A. w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lisia
Góra
orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Dariusza A.a prowadzącego działalność pod firmą
Przewóz Osób i Towarów Firma „Aramis” Dariusz A. w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) uiszczoną przez Dariusza A.a prowadzącego działalność pod firmą Przewóz
Osób i Towarów Firma „Aramis” Dariusz A. w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący: ………………………

……………………….

……………………….
Sygn. akt KIO 2390/13


Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Lisia Góra - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie transportu dzieci
szkolnych i młodzieży gimnazjalnej z terenu gminy Lisia Góra do szkół podstawowych i
gimnazjalnych na terenie gminy w roku szkolnym 2013/2014.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13
sierpnia 2013 r., pod numerem 161603-2013
Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.

3 października 2013 r. zamawiający przesłał informację o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp z powodu upływu terminu związania ofertą jedynego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu.
Dariusz A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przewóz Osób i Towarów Firma
„Aramis” Dariusz A. w Tarnowie wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 października 2013 r. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, który nie
złożył oferty na wykonanie zamówienia i którego oferta nie mogła w związku z tym
zostać uznana za najkorzystniejszą;
2. 24 ust. 4 ustawy przez odrzucenie ofert wykonawcy pomimo braku podstaw do jego
wykluczenia z postępowania;
3. art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy polegające na błędnej subsumcji zaistniałego stanu
faktycznego pod tę normę prawną i wykluczeniu wykonawcy z postępowania,
pomimo, iż nie nastąpiła powołana w przepisie przyczyna wykluczenia;
4. art. 161 ust. 4 w zw. z art. 165 ust. 2 w zw. z art. 170 ust. 4 ustawy przez całkowite
pominięcie okoliczności, iż w wyniku wszczętego przez Prezesa Zamówień
Publicznych na wniosek Wykonawcy postępowania wyjaśniającego, bieg terminu
związania ofertą uległ zawieszeniu, a więc trwał w dacie unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i trwa do chwili obecnej;

5. art. 92 ust. 1 ustawy przez nieuzasadnioną zwłokę w wyborze najkorzystniejszej
oferty w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, pomimo iż na realizację zamówienia złożona została wyłącznie 1 oferta,
a przedmiot zamówienia miał być realizowany od dnia 2 września 2013 r.
6. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pomimo, iż w postępowaniu złożona została oferta
niepodlegająca odrzuceniu;
7. art. 93 ust 1 ustawy przez niedokonanie niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy o
wykluczeniu go od udziału w postępowaniu i unieważnieniu postępowania, a dopiero
3 dni po dokonaniu tej czynności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez
niego oferty oraz czynności unieważnienia przetargu, powtórzenia czynności oceny ofert i
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto
wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania, w
tym kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa prawnego w
postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że z całkowicie nieuzasadnionych powodów
zamawiający zwlekał z zakończeniem postępowania 43 dni. Wskazywał, że od 1 września
2013 r., tj. od dnia, kiedy umowa w wyniku przeprowadzonego postępowania miała zostać
zawarta, nieustannie domagał się od zamawiającego rozstrzygnięcia przetargu i wyboru
złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił, że 15 września 2013 r. powziął wiadomość, iż pomimo
nierozstrzygnięcia (ani niezakończenia w żaden inny sposób) postępowania od dnia 2
września usługa ta realizowana jest przez Arriva Spółka z o.o. w Toruniu Oddział w Mielcu i
zawiadomił o zaistniałej sytuacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych domagając się
wszczęcia kontroli doraźnej i wystąpienia do sądu o unieważnienie zawartych umów.
Odwołujący wywodził, że skoro wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej został złożony w dniu
18 października 2013 r., to bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu. Argumentował,
że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wszczął postępowanie wyjaśniające - wstępny
etap kontroli - przed upływem terminu związania ofertą i do dnia wykluczenia odwołującego
od udziału w postępowaniu, postępowanie to nie zostało zakończone. co powoduje, iż
wykluczenie nie tylko nie znajduje podstawy prawnej, ale było niedopuszczalne.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Wyjaśniał, że wola przedłużenia terminu
związania ofertą wynikała z pism składanych zamawiającemu.
Zamawiający nie stawił się na posiedzenie i rozprawę. W piśmie z października 2013 r.
poinformował o niestawiennictwie oraz wskazywał na zgodność czynności wykluczenia z
ustawą.

Izba ustaliła, co następuje:

Termin składania ofert upłynął w 21 sierpnia 2013 r., tego samego dnia zamawiający dokonał
otwarcia ofert. W postępowaniu została złożona 1 oferta - oferta odwołującego.
Termin związania ofertą wynosił 30 dni i kończył bieg 20 września 2013 r.
Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i nie zwracał się do odwołującego
o wyrażenie zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący nie przedłużał
samodzielnie terminu związania ofertą.
W piśmie z 5 września 2013 r. odwołujący zadał zamawiającemu pytanie, jakiemu
podmiotowi i na jakiej podstawie powierzono wykonanie zamówienia z pominięciem
odwołującego. Wskazywał iż w przypadku rozstrzygnięcia wskazującego na unieważnienie
postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego będzie domagał się zwrotu
kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w tym zakupu środków transportu, które na chwilę
obecną przekraczają 650.000 zł.
Pismem z 18 września 2013 r. wystąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z
powiadomieniem Rady Gminy Lisia Góra, Regionalnej Izby Obrachunkowej oraz samego
Zamawiającego o wszczęcie kontroli doraźnej postępowania. W uzasadnieniu wniosku
powoływał się na okoliczności opisane w odwołaniu oraz w razie ustalenia, że umowy zostały
zawarte (przez dyrektorów poszczególnych szkół), wnosił o wystąpienie do sądu z
wnioskiem o unieważnienie umów.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych pismem z 23 września 2013 r. poinformował, że
wystąpiono do zamawiającego o ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych we wniosku
o wszczęcie kontroli(znak UZP/DKD/DWKZ/425/659(3)/13/DJ).

Izba zważyła, co następuje:

Podstawę rozstrzygnięcia stanowią okoliczności faktyczne i prawne dotyczące terminu
związania odwołującego złożoną ofertą. Izba pominęła okoliczności związane z zarzucanym
zamawiającemu udzieleniem zamówienia innemu podmiotowi z naruszeniem przepisów

ustawy, gdyż zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności
zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy oraz wobec zaniechania przez
zamawiającego czynności do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Czynnościami
wobec których zostało wniesione odwołanie są wykluczenie odwołującego z udziału w
postępowaniu ze skutkiem uznania złożonej oferty za odrzuconą oraz będące ich
następstwem unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, których
zamawiający dokonał w badanym postępowaniu i co do których przesłał stosowną
informację. Badanie, czy zamówienie zostało udzielone innemu podmiotowi, dotyczyłoby
czynności, które nie zostały przez zamawiającego wykonane w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zatem nie mieści się w kognicji Izby.

Pierwszą kwestią podlegającą ocenie jest, czy wobec skierowania przez odwołującego
wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie kontroli doraźnej, bieg
terminu związania ofertą uległ zawieszeniu.
Zgodnie z art. 161 ust. 4 Pzp wszczęcie kontroli może poprzedzać postępowanie
wyjaśniające mające na celu ustalenie, czy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło
mieć wpływ na jego wynik. Natomiast stosownie do art. 170 ust. 4 Pzp wszczęcie kontroli
doraźnej powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą. Art. 165 ust. 2 Pzp stanowi,
że w przypadku wszczęcia kontroli doraźnej przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego mają zastosowanie przepisy art. 169 ust. 3, art. 170 ust. 2 i 4 oraz art. 171 ust.
1, 3 i 5 Pzp.
Z przywołanych przepisów ustawy – wbrew twierdzeniom odwołującego – wynika, że
wszczęcie postępowania wyjaśniającego nie powoduje zawieszenia biegu terminu związania
ofertą, gdyż termin związania ofertą ulega zawieszeniu jedynie w razie wszczęcia kontroli.
Stanowi o tym expressis verbis art. 170 ust. 4 Pzp. Postępowanie wyjaśniające nie jest
częścią kontroli, lecz stanowi fakultatywny etap poprzedzający kontrolę. Rezultatem
postępowania wyjaśniającego może być wszczęcie kontroli albo odmowa jej wszczęcia.
Regulacje art. 161 ust. 4 Pzp rozstrzyga tę kwestię w sposób nie budzący wątpliwości.
Skoro wszczęcie postępowania wyjaśniającego nie powoduje zawieszenia terminu związania
ofertą, to termin związania odwołującego złożoną ofertą nie uległ zawieszeniu.
Dostrzeżenia wymaga ponadto, że przed upływem terminu związania ofertą odwołujący
jedynie skierował wniosek do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie kontroli.
Natomiast informacja o skierowaniu pisma do zamawiającego w celu ustosunkowania się do
zarzutów nosi datę 23 września 2013 r. Trudno zatem przyjąć, że wszczęcie postępowania
wyjaśniającego nastąpiło przed upływem terminu związania odwołującego złożoną ofertą.


Kolejno należało zbadać, czy odwołujący wyraził wolę przedłużenia terminu związania
złożoną ofertą. Niespornie odwołujący nie złożył takiego oświadczenia wprost, jednak
ustaleniu podlega, czy wola taka wynika z innych oświadczeń kierowanych do
zamawiającego. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia woli wykonawcy
mogą być interpretowane z zastosowaniem dyrektyw wynikających z przepisów kodeksu
cywilnego, w tym z art. 65 § 1 k.c., stosownie do odesłania zawartego w art. 14 Pzp.
Izba po ocenie treści pism kierowanych do zamawiającego uznała, że nie można z ich treści
wywieść woli odwołującego przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący dąży jedynie
do unieważnienia umów przypuszczalnie zawartych przez dyrektorów szkół z Arriva Spółka z
o.o. w Toruniu Oddział w Mielcu i zwrotu poniesionych przez siebie kosztów. Brak jest
podstaw, wynikających z powołanych pism, do uznania, ze odwołujący czuje się związany
złożoną ofertą i jest gotowy do wykonania zamówienia na warunkach wynikających z oferty.
Co do zasady, oświadczenia stron, które są doniosłe prawnie i mają znaczenie dla ich
sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, powinny mieć charakter stanowczy i być
jasno wyrażone. Oświadczenia woli wykonawcy składane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia podlegają wykładni, jednak ich istnienie nie może być domniemywane, ani przez
zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, ani przez Izbę w
postępowaniu odwoławczym.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w formie pisemnej i ma ono charakter
sformalizowany. Odpowiada to naturze procedury oraz sprzyja jej przejrzystości oraz
zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z uwagi na
powołane zasady jest niedopuszczalne, aby zamawiający w sytuacji, gdy ustawa wymaga
pisemnego oświadczenia wykonawcy, domyślał się z jego zachowania (per facta
concludentia), że wymagane oświadczenie zostało złożone.
W konsekwencji, Izba zważyła, że termin związania odwołującego złożoną ofertą nie został
przez niego przedłużony i skończył swój bieg 20 września 2013 r. W dacie dokonania przez
zamawiającego czynności wykluczenia i unieważnienia postępowania odwołujący nie był
związany złożoną ofertą.

W tym stanie sprawy Izba uznała, że odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
szkody mają charakter materialnoprawny i muszą być spełnione kumulatywnie, w
przeciwnym razie odwołanie podlega oddaleniu.
Wymagania wynikające z art. 179 ust. 1 Pzp winny być spełnione na dzień wnoszenia
odwołania i podlegają obligatoryjnemu badaniu przez Izbę. Odwołujący złożył ofertę w

postępowaniu i przez wniesienie odwołania dąży do przywrócenia możliwości jej wyboru. W
dniu wniesienia odwołania odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia. Nie została
natomiast spełniona przesłanka szkody, gdyż wobec upływu terminu związania ofertą przed
dniem wniesienia odwołania odwołujący nie może uzyskać zamówienia, a złożona przez
niego oferta nie może być uznana za najkorzystniejszą.
Wykonawca, który nie jest związany złożoną ofertą, nie może skutecznie domagać się od
zamawiającego wybrania swojej oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.

Na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych odróżnić należy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego będące udzieleniem zamówienia, od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. W obecnym stanie prawnym zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego jest dopuszczalne po upływie terminu związania ofertą, jednak -
zdaniem Izby - wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie związania ofertą.
Ponadto wykonawca winien być związany złożoną ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia
ofert.
Termin związania oferta ustalony przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, stosownie do wymagań zawartych w art. 36 ust. 1 pkt 9 oraz art. 85 ust. 1 Pzp,
nie może upłynąć, lecz winien być przedłużany, tak aby stan związania ofertą wykonawcy nie
ustał (vide: Komentarz do art. 85 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.).
Art. 85 ust. 2 Pzp stanowi, że wykonawca, samodzielnie lub na wniosek zamawiającego
może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej
3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak, niż 60 dni.
Ustawodawca dając zamawiającemu uprawnienie do jednokrotnego wezwania wykonawcy
do przedłużenia terminu związania ofertą powierzył troskę o utrzymanie stanu związania
ofertą przede wszystkim wykonawcy. Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wymaga należytej staranności wykonawcy obejmującej zapobiegliwość wyrażającą się w
podjęciu czynności niezbędnych dla ochrony swoich praw w postępowaniu, w
okolicznościach sporu - utrzymaniu stanu związania ofertą.
Zgodnie z postanowieniami art. 66 k.c. oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli zawiera istotne
postanowienia umowy i ma charakter stanowczy. Oświadczenie wiąże oferenta przez czas
przez niego wskazany, jeśli w tym okresie adresat oferty (oblat) złoży oświadczenie o
przyjęciu oferty dochodzi do zawarcia umowy. Związanie jest koniecznym elementem

konstrukcyjnym oferty (vide: Komentarz do art. 66 kodeksu cywilnego, [w:] B. Giesen, W.J.
Katner, P. Księżak, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T.
Pajor, U. Promińska, M. Pyziak-Szafnicka, W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M.
Wojewoda, Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz, LEX, 2009 oraz B. Gawlik: Procedura
zawierania umowy na tle ogólnych przepisów prawa cywilnego, art. 66 – 72 kc., Kraków
1977, s. 12 i n).
Stan związania ofertą wyraża się tym, że po jej złożeniu oferent w zasadzie nie ma wpływu
na dojście umowy do skutku. Zawarcie umowy następuje na skutek złożenia przez
zamawiającego (oblata) jednostronnego oświadczenia woli o przyjęciu oferty, a więc zależy
wyłącznie od jego decyzji.
Jeśli termin związania ofertą upłynął zawarcie umowy według opisanych reguł nie jest
możliwe również w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Termin związania ofertą przez odwołującego upłynął i nie podlega przywróceniu. Oferta
złożona przez odwołującego nie może zostać uznana za najkorzystniejszą.

Pogląd o prawnej doniosłości terminu związania ofertą złożoną w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide:
wyroki z 22 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 267/10, 16 września 2011 r., sygn. akt KIO
1900/11, 7 września 2012 r. sygn. akt KIO 1817/12 i KIO1822/12), znajduje również
potwierdzenie w orzecznictwie Sądów Okręgowych.
W tym stanie rzeczy Izba, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp, orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.


Przewodniczący:……………………………

……………………………..

……………………………..