Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2654/13
WYROK
z dnia 29 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Piotr Kozłowski
Emil Kuriata

Protokolant: Cyprian Świś


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2013 r. przez
Eurovia Polska S.A. w Kobierzycach, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza w Dąbrowie Górniczej,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Dąbrowa Górnicza w Dąbrowie Górniczej
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie terenu w
rejonie osiedla Mickiewicza i Norwida w Dąbrowie Górniczej w tym Etap I ul. Majkowskiego”
z uwzględnieniem oferty Eurovia Polska S.A. w Kobierzycach, w tym poprawienie w tej
ofercie opisu poz. 55, 56 i 57 kosztorysu ofertowego pn. „Budowa i przebudowa sieci
kanalizacji deszczowej wraz przyłączami” przez zastąpienie opisu tych pozycji
kosztorysowych opisem z adekwatnych pozycji przedmiarowych zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa Górnicza w Dąbrowie Górniczej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Eurovia Polska
S.A. w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Dąbrowa Górnicza w Dąbrowie Górniczej na rzecz Eurovia
Polska S.A. w Kobierzycach kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.


…………………………….

…………………………….

…………………………….

sygn. akt KIO 2654/13


UZASADNIENIE

Zamawiający, Gmina Dąbrowa Górnicza w Dąbrowie Górniczej, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zagospodarowanie terenu w rejonie osiedla Mickiewicza i Norwida w Dąbrowie
Górniczej w tym Etap I ul. Majkowskiego”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 31 sierpnia 2013 r. w Dz. Urz. UE Nr
2013/S169-292463.

W dniu 06.11.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty Eurovia Polska S.A. w
Kobierzycach (zwana dalej „Eurovia”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz o
wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. w Będzinie oraz PW-ETA Sp.
z o.o. w Dąbrowie Górniczej (zwanych dalej „Konsorcjum”), jako najkorzystniejszej.

W dniu 15.11.2013 r. Eurovia wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie względem ww. czynności, wskazując, iż interes odwołującego we
wniesieniu odwołania wyraża się tym, iż jego oferta, w świetle obowiązujących w
przedmiotowym postępowaniu kryteriów wyboru jest ofertą najkorzystniejszą - ofertą
o najniższej cenie. Bezpodstawne jej odrzucenie powoduje utratę możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W związku z odrzuceniem jej oferty Eurovia zarzuciła zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ustawy.

Ponadto, z ostrożności procesowej, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp w związku z zaniechaniem
wykluczenia Konsorcjum z postępowania.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego;
3. wykluczenia z postępowania Konsorcjum;
4. dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Ad.1 odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

W ocenie Odwołującego Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
bezpodstawnie odrzucił jego ofertę. W dniu 6 listopada 2013 r. Odwołujący został
poinformowany przez Zamawiającego o wyniku postępowania. W treści przekazanej
informacji, zgodnie z przepisem, art.92 ust.1 Zamawiający wskazał wykonawcę,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą a także poinformował o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, ze względu
na to, że jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wskazane przez Zamawiającego rozbieżności pomiędzy
przekazanym przedmiarem a kosztorysem ofertowym (poz.55,56,57 kosztorysu na
wykonanie kanalizacji deszczowej), stanowiące podstawę do odrzucenia oferty,
trudno uznać za błędy stanowiące o niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący nie neguje, iż treść trzech powyższych pozycji kosztorysu ofertowego nie
jest tożsamy z opisem zawartym w przekazanym przez Zamawiającego przedmiarze
robót.
Odwołujący jednak nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w
zawiadomieniu przekazanym w trybie art.92 ust.1 pkt 1 ustawy.

Stwierdzone w kosztorysie ofertowym rozbieżności w stosunku do przekazanego
przedmiaru dotyczą „opisu robót”. Powyższa rozbieżność jest następstwem
popełnionej omyłki, będącej niedostrzeżeniem, że w tych trzech pozycjach
przedmiaru Zamawiający dokonał zmian, w stosunku do przedmiaru, przekazanego
w uprzednio prowadzonym, unieważnionym postępowaniu, na realizację
przedmiotowego zamówienia1. A Odwołujący do sporządzenia oferty wykorzystał w
pewnym zakresie przedmiary z poprzednio prowadzonego postępowania.
Rozbieżności pomiędzy treścią przedmiaru przekazanego przez Zamawiającego a
treścią kosztorysu ofertowego Odwołującego, stanowiące - zdaniem Zamawiającego
- nieusuwalną wadę i dostateczną podstawę do odrzucenia oferty ujawniają się w
kolumnie 3 „Przedmiot, opis robót:
Poz. Nr ST Podstawa, opis robót
Przedmiar Kosztorys ofertowy
55 K.04.00 Kalkulacja indywidualna.
Wymiana studni istniejącej Dn 1000 Dm41
istn.
Dm41 istn. Dn 1000 mmm H=3,54.
Wymiana istniejącej studni: płyta denna wraz
z kinetą kręgi betonowe, pierścień
odciążający, pokrywa nastudzienna w złazem
żeliwnym typ ciężki, przejście szczelne - wraz
z robotami ziemnymi. Z odwozem gruzu na
składowisko (z utylizacją) - odległość w gestii
wykonawcy
1=1,00 kpl
Kalkulacja indywidualna.
Remont studni istniejącej Dn 1000. Remont
istniejącej studni Dn 1000 Hn = 4,50
Dm41 istn. Dn 1000 mm H=3,54
1 = 1,00 kpl

Suplement do Dz.Urz.U.E: 2013/S 119-202386 z dnia: 21/06/2013. Unieważnienie postępowania nastąpiło
13.08.2013r.

56 K.04.00 Kalkulacja indywidualna.
Wymiana studni istniejącej Dn 1200 k157
k157 Dn 1200 H=4,40.
Wymiana istniejącej studni: płyta denna wraz
z kinetą kręgi betonowe, pierścień
odciążający, pokrywa nastudzienna w złazem
żeliwnym typ ciężki, przejście szczelne - wraz
z robotami ziemnymi. Z odwozem gruzu na
składowisko (z utylizacją) - odległość w gestii
wykonawcy
1=1,00 kpl
Kalkulacja indywidualna.
Remont studni istniejącej Dn 1200. Remont
istniejącej studni Dn 1200 Hn = 5,50
k157 Dn 1200 mm H=4,40
1 = 1,00 kpl
57 K.04.00
Kalkulacja indywidualna.
Wymiana studni istniejącej Dn 1500 k557
k557 istn. Dn 1500 H=2,80.
Wymiana istniejącej studni: płyta denna wraz
z kinetą kręgi betonowe, pierścień
odciążający, pokrywa nastudzienna w złazem
żeliwnym typ ciężki, przejście szczelne - wraz
z robotami ziemnymi. Z odwozem gruzu na
składowisko (z utylizacją) – odległość w gestii
wykonawcy.
1=1,00 kpl
Kalkulacja indywidualna.
Remont studni istniejćpej Dn 1500. Remont
istniejącej studni Dn 1500 Hn = 2,80
k557 istn. Dn 1500 mm H=2,80





1 = 1,00 kpl

Po pierwsze - nie budzi chyba żadnych wątpliwości, iż powyższe pozycje kosztorysu
ofertowego Odwołującego odnoszą się do tych trzech istniejących studni,
dostatecznie dokładnie zidentyfikowanych i opisanych parametrami technicznymi,
które są ujęte w tych pozycjach przedmiaru,
Po drugie - sposób wykonania przedmiotowych robót, oprócz tego, iż Zamawiający
ich opis ujął skrótowo w przedmiarze zostały szczegółowo opisanie w przekazanym
wykonawcom i wiążącym dokumencie, jaki stanowią „Warunki techniczne wykonania
i odbioru robót opracowane przez Pracownię Architektoniczno - Urbanistyczną ALMA
PROJEKT ze Sławkowa. W odniesieniu do tych trzech kwestionowanych pozycji

kosztorysu Odwołującego powyższy dokument w zakresie studni kanalizacji
deszczowej określa powyższe wymagania następująco 2:
„Studnie kanalizacyjne rewizyjne należy wykonać z prefabrykatów żelbetowych z
betonu o klasie C35/45, wodoszczelnego W-10, łączone na uszczelki gumowe
odporne na agresywne oddziaływanie ścieków i gazów kanałowych. Pod studnie
należy wykonać płycie z betonu min. Cl2/15. W zależności od istniejących warunków
gruntowych, płytę można posadowić bezpośrednio na wyrównanym podłożu lub na
podsypce, wykonanej z piasku. Dno studni jako prefabrykat z wykonanymi otworami
przyłączeniowymi, z wyprofilowaną kinetą i płyta spocznikową. Studnie należy
wyposażyć w przejścia szczelne z pierścieniami uszczelniającymi na wlotach i
wylotach lub w króćce połączeniowe dla przyłączy kanalizacyjnych, dostosowane do
rodzaju rur. Przejścia muszą być szczelne i elastyczne. Studnię wyposażyć w
drabinkę ze stali nierdzewnej, spocznik z posypką antypoślizgową, pierścień
odciążający, żelbetową płytę pokrywową i właz żeliwny”.3
I w takim też zakresie robót, jak wskazano w „Warunkach technicznych wykonania i
odbioru robót” Odwołujący skalkulował koszty wykonania robót na wskazanych
trzech studniach.
Potwierdza to również cena kosztorysowa za wykonanie tych trzech pozycji w kwocie
12.000 PLN. Jest to cena zbliżona do od ceny zaoferowanej przez wybranego
wykonawcę (niższa o niecałe 15%)4.
Po trzecie - w przekazanej wykonawcom „SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ
WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT. ST-K.04.00 Kanalizacja sanitarna i deszczowa"
w punkcie 1.4 . Określenia podstawowe” nie zostało zdefiniowane użyte w
przedmiarze pojęcie „wymiana istniejącej studni’. W związku z powyższym, w
przypadku braku odmiennego definiowania używanych w konkretnym postępowaniu
pojęć w odniesieniu do obiektów budowlanych, można przez analogię, odnieść się do

SPECYFIKACJA TECHNICZNA WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT. ST-K.04.00.Kanalizacja sanitarna i deszczowa.
Studnie kanalizacji deszczowej (str.5 ST)

Zakres robót i sposób wykonania robót w tym zakresie (studni kanalizacyjnych) nie zmienił się w stosunku do
wymagań w uprzednio prowadzonym i unieważnionym postępowaniu. Tak więc możliwość wykorzystania przez
Odwołującego uprzednio przygotowywanego kosztorysu w tym zakresie nie prowadzi do żadnej niezgodności
lub sprzeczności z warunkami przedmiotowego postępowania.

Na marginesie przedstawionych argumentów, spór dotyczy trzech pozycji kosztorysowych skalkulowanych
przez Odwołującego, których wartość w odniesieniu do ceny ofertowej stanowi 0,0229% (0,229 promila !).

przepisów ustawy Prawo budowlane. Pojęcie „wymiana” oczywiście nie występuje w
tej ustawie. Potoczne natomiast znaczenie tego pojęcia to „zastąpienie jakiejś rzeczy
inną”5, i zazwyczaj odnosi się do takich elementów, które można zamienić na jakiś
inny. W robotach budowlanych używa się pojęcia „wymiana”, ale zazwyczaj dotyczy
to elementów o takich właśnie cechach - np. wymiana solarki okiennej, wymiana
instalacji itp. Natomiast raczej nie jest spotykane stosowanie tego określenia w
odniesieniu do wbudowywanych obiektów kubaturowych, a takim bezspornie jest
studnia kanalizacyjna. Z opisu ujętego w przedmiarze wynika, że w zakresie
spornych studni chodzi raczej o wykonywanie w istniejących obiektach (studniach)
robót budowlanych, które nie stanowią bieżącej konserwacji, a polegają na
odtworzeniu stanu pierwotnego, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. A więc robót mających cechy
„remontu" lub „przebudowy" w rozumieniu przepisów art. 3 pkt 7a i 8 ustawy Prawo
budowlane. Więc nawet w tym rozumieniu, rozbieżność w treści opisu trzech
spornych pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego, nie wykazuje istotnych
różnic w odniesieniu do opisu w przedmiarze.
Po czwarte - W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w Rozdz. 23 Opis
sposobu obliczenia ceny oraz waluta oferty i rozliczeń w pkt 5. Zamawiający wskazał,
iż:
„Do wyliczenia ceny służą projekt, rysunki uzupełniające, przedmiar robót,
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i normy budowlane. Podstawy
wyceny podane w przedmiarze robót nie są obligatoryjne i należy traktować je
poglądowo /w zakresie opisu wyszczególnienia czynności/. Zamawiający wymaga,
aby opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w
kosztorysach ofertowych odpowiadały opisom robót pozycji przedmiarowych,
jednostek miar i ich ilości z pozycji przedmiarowych Zamawiającego”.
W świetle powyższego postanowienia, Zamawiający wskazując, iż opisy pozycji w
kosztorysie ofertowych muszą „odpowiadać” opisom w pozycjach przedmiarowych
nie postawił bezwzględnego wymogu aby wykonawca te opisy skopiował, aby były
one tożsame. Przecież „odpowiadać" to być adekwatnym, zgodnym z czymś, być
podobnym do wskazanego elementu - w tym przypadku do opisu robót.

Słownik Języka Polskiego. WN PWN SA.

W świetle powyższych wyjaśnień należy więc odpowiedzieć na podstawowe pytanie -
czy wykazywane przez Zamawiającego rozbieżność w trzech pozycjach w kolumnie
3 kosztorysu ofertowego Odwołującego stanowi faktycznie taką niezgodność treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, iż bez ich poprawienia oferta
podlega odrzuceniu?.
Jeżeli Izba uzna, iż oferty Odwołującego o takiej treści, Zamawiający nie może
przyjąć, to w ocenie Odwołującego wskazane rozbieżności kwalifikują się jako omyłki
podlegających poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a ich
poprawienie nie powoduje istotnej zmiany treści złożonej oferty.
Sposób rozumienia i poprawnego stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
pozwala na automatyczne odrzucenie oferty z powodu jakiejkolwiek niezgodności jej
treści z treścią SIWZ. Świadczy o tym odesłanie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
zawarte w treści art.89 ust.1 pkt 2.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
której treść nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia takich
niezgodności z treścią SIWZ, które po pierwsze mają charakter omyłki, a po drugie -
jej poprawienie nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Przepisy ustawy Pzp
nie zawierają wytycznych, w jaki sposób oceniać istotność zmian w treści oferty.
Kwestię tę należy analizować z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy oraz
celu przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, którym jest niedopuszczenie do
wyeliminowania z postępowania ofert merytorycznie poprawnych, na skutek
zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przyszłej realizacji
przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą
do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Z przepisu tego wynika zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w
postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty.

Ocena dotycząca właściwego stosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87
ust. 2 pkt 3 została dostatecznie jednolicie ukształtowana w bogatym orzecznictwie
zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i orzecznictwem sądowym, dlatego też
Odwołujący ogranicza się do przytoczenia tylko jednego z uzasadnień do wyroków, w
którym zawarte uzasadnienia przyjmuje jako swój pogląd:
„Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt V Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż
rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWI (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również
tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie
jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania,
które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w
SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.
Dyspozycja art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy i do jej
zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej
zawartych. Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww. przepisu, Izba
wskazuje, iż w pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia
treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści

oferty z SIWZ. Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania
się do stopnia "nieświadomości" wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty ze
specyfikacją czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji
wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej
niezgodności oferty z SIWZ. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu
omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu
oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez
wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z niedbalstwa, zapomnienia,
błędnego rozumienia wymagań SIWZ.... etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu
wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie nieprawidłowości
oferty względem SIWZ, która z założenia ma być zgodna z treścią SIWZ i
jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką
będzie więc każda niezgodność między ofertą a specyfikacją, chyba, że sam
wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy
sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane
(co znajdzie ostateczny wyraz w braku zgody na poprawienie treści jego oferty) lub
udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest bardzo trudne).
Następną przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą
poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od
jasności słownikowych definicji samego pojęcia "istotności” oraz definiowanej a
contrario "nieistotności”, a także możliwości pewnego wskazania przykładowych
desygnatów pod owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze
występowały będą pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie
sporna i niepewna. Ze wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc niemożliwość
wytyczenia abstrakcyjnej i generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowań i
kwalifikacji zmian w ofertach jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie
rozgraniczenia i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i
charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np.
możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialiae negotii (np. w celu uniknięcia tzw. "kazusu lamp na obwodnicy
Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia
przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego,
ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Powyższe oczywiście nie dotyczy
zmian formalnego sposobu prezentacji czy przedstawienia essentialiae negotii oferty
bez dokonywania zmian ich ustalonego, rzeczywistego znaczenia i treści, dotyczy
natomiast zakazu istotnego zmieniania samego zobowiązania wyrażonego w ofercie.
Zmiana zobowiązania ofertowego musi więc być zakresowo ograniczona.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp
przesłanką poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek
poprawiania ofert na mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki
daną ofertę poprawić. Przyjąć należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści
samej oferty (np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru
niezgodności, ustalenia i wykorzystania innych danych w ofercie zawartych lub
wynikających z SIWZ), ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może
pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.” (WYROK z dnia 24 kwietnia 2012 r. Sygn. akt: KIO
823/12).
KONKLUZJA - mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o uwzględnienia
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionej decyzji Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego i nakazanie jak w petitum.

Ad.2 zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejsza na podstawie art.24 ust.2 pkt 4 ustawy
W celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
wybrany wykonawca skorzystał z uprawnienia wynikającego z treści art.26 ust.2b
ustawy i przedłożył zobowiązanie z dnia 10 października 2013 r. „Kolektywnego
Przedsiębiorstwa Budowlano - Montażowego „Orbita - Rożyszcze” z Ukrainy do
„udzielenia firmie Liderowi (...) środków w postaci wiedzy i doświadczenia” oraz
referencje tego przedsiębiorstwa, (str.99 do 110 oferty).

W zakresie pozostałych wymagań ukształtowanych przepisem art.26 ust.2b
Przedsiębiorstwo z Ukrainy oświadcza, iż „Przekazanie wiedzy i doświadczenia
odbywać się będzie poprzez konsultacje i rekomendacje w granicach współpracy
dwóch firm, a także informacji dotyczących wiedzy i doświadczenia.”
Fakt, iż przedsiębiorstwo z Ukrainy nie będzie brało udziału w wykonywaniu
zamówienia potwierdza także treść złożonej oferty, w której w pkt. 11 i 11.1.
formularza ofertowego wybrany wykonawca wskazuje, iż część robót zamierza zlecić
podwykonawcy z Częstochowy, natomiast podmiot, na bazie doświadczenia którego
wybrany wykonawca potwierdza posiadanie wiedzy i doświadczenia, nie będzie brał
udział w realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego, a stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w licznych
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, udostępnienie zasobów wiedzy i
doświadczenia - zwłaszcza w robotach budowlanych - winno, co do zasady wyrażać
się faktycznym i bezpośrednim udziałem podmiotu udostępniającego swoje zasoby w
realizacji zamówienia.
W tym zakresie, Odwołujący opiera zarzuty wobec Zamawiającego - zaniechania
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy - na
wielokrotnie podnoszonych i dyskutowanych kwestiach związanych z właściwym
stosowaniem przepisu art.26 ust. 2b, których konkluzje Odwołujący znajduje w
poniższych wyrokach, przyjmując jako swój punkt oceny: „Nie budzi wątpliwości Izby
i poza dyskusją pozostaje, słuszność podnoszonego w doktrynie i orzecznictwie
postulatu realność udostępnienia i dysponowania określonymi zasobami podmiotów
trzecich na czas realizacji zamówienia (przeciwstawioną i zapobiegającą
patologicznym zjawiskom występującym na rynku zamówień publicznych określanym
zbiorczo jako tzw. ”handel referencjami"). Przy czym tego typu realność - w ślad z
ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu
trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia - należy
oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego
udostępnienia”. (WYROK z dnia 12 czerwca 2013 r. Sygn. akt: KIO 1247/13)
„Izba podziela stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w
uzasadnieniu wyroku z 25 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 315/11) zwrócił uwagę na
to, że przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne

wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia". (WYROK z
dnia 11 lutego 2013 r. Sygn. akt KIO 179/13)
„Wskazać należy w tym miejscu na specyfikę zasobu wiedzy i doświadczenia.
Pojęcie "doświadczenie" wiąże się jednoznacznie ze stroną praktyczną posiadanych
umiejętności. Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad,
konsultacji ale "doświadczenie" jest inną kategorią pojęciową: obejmuje umiejętności
praktyczne, nabywane w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia. Aby tę
empiryczną wiedzę uzyskać, konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu
przedsięwzięć, a zatem nie można nabyć doświadczenia w procesie konsultacji czy
doradztwa.
Podkreślić należy, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu
trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą
wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Należy mieć na uwadze, iż
doświadczenie nie stanowi dobra, które może być przedmiotem samodzielnego
obrotu. Doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552
k.c.). Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego
udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z tych też
względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 2 b,
przepis ten pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu trzeciego określenie
charakteru prawnego wzajemnych stosunków ich łączących. Wykonawca, zgodnie z
art. 26 ust. 2b Pzp, musi jednak udowodnić zamawiającemu, że podmiot
udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, oraz że jego udostępnienie
nastąpi w sposób realny na rzecz wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie - na
czas i w celu realizacji tego zamówienia. Podkreślić należy, że w przypadku
korzystania przez wykonawcę z możliwości powołania się na zasoby innego
podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w
postępowaniu został wzmocniony, poprzez obowiązek udowodnienia (por.
Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra
Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009, str.
10-34), że wykonawca będzie dysponował w sposób realny odpowiednimi

umiejętnościami, które wyrażać się muszą wykonywaniem części przedmiotu
zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, co powinno zostać w
zobowiązaniu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot
udostępniający wyrażone (patrz orzeczenie ETS z dnia 2 grudnia 1999 roku w
sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari)". (WYROK z dnia 8
maja 2013 r. Sygn. akt KIO 953/13).
Istota zarzutu Odwołującego w niniejszej sprawie sprowadza się więc do odpowiedzi
na pytanie - czy dysponowanie zasobami innego podmiotu, na którego wiedzy i
doświadczeniu wykonawca będzie polegał oznacza, że podmiot ten zobowiązany jest
uczestniczyć w realizacji zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane,
jako podwykonawca, czy też może udostępniać swoje wiedzę doświadczenie tylko w
formie „konsultacji i rekomendacji', na dodatek w niekreślony zupełnie sposób?
W ocenie Odwołującego - w przypadku robót budowlanych, tak jak ma to miejsce w
przedmiotowym postępowaniu, nie jest możliwe rzeczywiste i skuteczne przekazanie
czyjegoś doświadczenia tylko w takiej formie, bez czynnego i bezpośredniego udziału
w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego swoje zasoby w tym zakresie.
Tym samym wybrany wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji
tego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt
4 ustawy, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 ustawy.
Zamawiający zaniechał podjęcia tych czynności.
[…]”


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością zreferowano stan faktyczny sprawy –
co zostało zreferowane powyżej.

Dodatkowo Izba ustaliła, iż przedmiotowy kosztorys ofertowy (zawierający ww.
pozycje nr 55, 56 i 57) oznaczono tytułem: „Budowa i przebudowa sieci kanalizacji
deszczowej wraz przyłączami”.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, w związku z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przepis art. 87 Pzp natomiast stanowi:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert
oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie
istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.
Powyższe sankcjonowane jest m.in. przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4, zgodnie z którym, z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wyklucza wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym odnośnie ww. wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu zastrzec
należy, iż według normy art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy
złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.

Izba wskazuje również na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie –
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Powyższe regulacje dotyczące
rozkładu onus probandi pozostają skorelowane z ekonomiką postępowania
odwoławczego, z założenia realizującego postulat szybkości procesowej (art. 189
ust. 1 Pzp).
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego Izba
stwierdza, że zarzut jest zasadny – zamawiający dopuścił się w tym przypadku naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
pomimo zaistnienia przesłanek do zastosowania ww. przepisu i poprawienia na jego
podstawie treści oferty odwołującego.
W rozpatrywanym przypadku, okoliczności faktyczne stanowiące podstawę stwierdzenia przez
zmawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ nie są sporne – opis pozycji 55, 56 i 57
pomieszczonych w kosztorysie ofertowym różni się od opisu adekwatnych pozycji w
przedmiarze robót przygotowanym przez zmawiającego w sposób opisany w treści odwołania.
Abstrahując od rzeczywistego znaczenia, różnie interpretowanego przez strony, postanowienia
rozdz. 23 pkt 5 SIWZ (przywoływanego w treści odwołania), a dotyczącego wymagań, co do
zawartości oraz kształtu opisu pozycji przedmiarowych/kosztorysowych, a więc pomijając
kwestię w jakim stopniu przedmiar i kosztorys ofertowy winny być w tym zakresie tożsame i
dosłownie zgodne, a na ile wystarczające do potwierdzenia i stwierdzenia zgodności robót
oferowanych i zamawianych, pozostawało samo odniesienie poszczególnych pozycji do
dokumentacji projektowej stanowiących opis przedmiotu zamówienia, Izba stwierdza, że
wskazane różnice pomiędzy treścią przedmiaru i kosztorysu ofertowego rzeczywiście
wystąpiły, a także konstatuje, że możliwe było ich usunięcie przez zastosowanie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Izba poprzestała więc na uproszczonym stwierdzeniu, że wskazane rozbieżności były
ewidentne, a przyjęcie, że są one li tylko pozorne, nie było możliwe ze względu na
„nieoczywistość” zakresu oferowanych robót wskazanych i opisanych w przedmiotowych
pozycjach kosztorysu ofertowego (który w tym przypadku stanowił część oferty). Nie było
możliwe niebudzące wątpliwości uznanie, że wskazane rozbieżności polegają tylko na różnym

opisie pozycji, który jednak odzwierciedla treść zobowiązania materialnie zgodnego z
wymaganiami zamawiającego – co według odwołującego miało nie tylko znajdować
potwierdzenie w określonej interpretacji treści jego oferty oraz treści specyfikacji, ale również
znaleźć oparcie w jego ewentualnych wyjaśnieniach i potwierdzeniach, które mógłby złożyć w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Nawet przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności danej sprawy,
kwalifikacja użytego przez wykonawcę słowa „remont”, jako odnoszącego się do wykonania
wymaganej wymiany studzienek opisanej w STWIOR, nie była wcale oczywista, a wątpliwości
z tym związane wymagają dalej idących czynności niż tylko wyjaśnienie treści oferty. Izba
poprzestała więc na stwierdzeniu, że rozbieżności pomiędzy treścią przedmiaru i kosztorysu w
tym zakresie oraz związane z tym wątpliwości, co do treści oferty, rzeczywiście wystąpiły. Izba
jeszcze raz podkreśla, że tego typu różnice pozostają ewidentne, i jakkolwiek, jako takie,
podlegać mogły wszelkim wyjaśnieniom, to jednak ich konwalidacja przez odpowiednią
interpretację i określone odczytanie nastręcza wiele trudności. Tym samym w świetle
adekwatnych regulacji prawnych, za najlepszy sposób na usunięcie rzeczonych wątpliwości,
co do rzeczywistej zobowiązaniowej treści i znaczenia oferty w zakresie przedmiotowych
studzienek kanalizacyjnych, Izba uznała jej poprawienie. Zwłaszcza, gdy wypełnienie
przesłanek takiego poprawienia wynikających z powoływanego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, jest w tym przypadku ewidentne. Natomiast zmawiający uzyska w ten sposób pewność,
co do samej treści oferty (bez negocjowania jej treści) i jej literalnej zgodności z SIWZ – po jej
poprawieniu i uzyskaniu zgody wykonawcy na powyższe.
Odnosząc się do wspomnianych przesłanek poprawienia oferty, należy wskazać, iż po
pierwsze wystąpiła w tym przypadku omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z SIWZ.
Nie sposób bowiem założyć i przyjąć, iż wbrew wymaganiom zamawiającego wykonawca
zamierzał wykonać w przedmiotowym zakresie jakiekolwiek inne roboty niż opisane i
wymagane w SIWZ. W szczególności nie sposób ustalić celu i sensu odstępstwa od
dokumentacji projektowej zamawiającego, skutkującego wątpliwą oszczędnością rzędu promili
ceny ofertowej, gdy wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ nie nastręcza
żadnych trudności technicznych bądź logistycznych oraz dotyczy jego bardzo niewielkiej
części. Geneza i charakter stwierdzonej omyłki nie budzą w tym względzie wątpliwości –
wykonawca przez przeoczenie lub inne niedbalstwo nie przeniósł do kosztorysu opisów pozycji
przedmiarowych sporządzonych przez zamawiającego.
Poprawienie przedmiotowej niezgodności oferty z SIWZ nie pociągnie istotnych zmian w treści
oferty. Pomijając psychologiczne nastawienie zamawiającego do kwestii zasadniczości
rozróżnienia pojęć „remont” i „wymiana” oraz podkreślanej przezeń istotności rzeczowych

różnic pomiędzy zakresami robót, do których pojęcia te mogą się odnosić, wskazać należy, iż
istotność zmiany w treści oferty należy przede wszystkim odnosić i oceniać w kontekście ich
zakresu i znaczenia dla samej treści oferty. Innymi słowy, należy ocenić w jakim stopniu i
zakresie pierwotna treść oferty będzie się różnić od treści nowej (poprawionej) oraz jaki jest
charakter tego typu zmian, a nie oceniać jak subiektywnie ważne były dla zamawiającego
postanowienia SIWZ, z którymi w niezgodność wykonawca omyłkowo w swojej ofercie popadł.
Natomiast w kontekście wartości całej oferty, ilości składających się na nią robót, a także bliżej
nieokreślonych definicyjnych i rzeczowych różnic pomiędzy „wymianą” a „remontem”, samo
poprawienie opisu pozycji kosztorysowych w zakresie opisanym w odwołaniu nie będzie
żadną istotną zmianą treści oferty.
Również nie zachodzą w tym zakresie żadne wątpliwości, co do właściwego sposobu
przeprowadzenia rzeczonych poprawek. Wzorca poprawienia dostarcza w tym przypadku
treść samej SIWZ – należy zastąpić opisy pozycji kosztorysowych nieodpowiadające
specyfikacji, opisami prawidłowymi, tj. po prostu przenieść do oferty opisy z przedmiaru robót.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum z postępowania, Izba
stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Powoływana norma art. 26 ust. 2b ustawy wskazuje na konieczność udowodnienia
zamawiającemu przez wykonawcę, który powołuje się na cudzy potencjał, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba podziela prezentowany w uzasadnieniu odwołania pogląd (wsparty cytowanym tam
orzecznictwem) na temat postulatu realność udostępnienia i dysponowania określonymi
zasobami podmiotów trzecich na czas realizacji zamówienia. Przy czym podkreśla, iż tego
typu realność – w ślad z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na
potencjał podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia –
należy oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia.
W ślad za powyższym należy przyjąć, iż wymagane w art. 26 ust. 2b ustawy udowodnienie
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno służyć wykazaniu realności takiego
udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres realizacji zamówienia wykonawca
będzie udostępnionym potencjałem i zasobami rzeczywiście dysponował i mógł je
wykorzystać (ocena kwestii czy w trakcie realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał
potencjał, którym dysponuje, użyć, jest zagadnieniem odrębnym). Przy czym udowodnienie
takie winno odnosić się i być rozpatrywanie odnośnie co najmniej dwóch aspektów

udostępnienia takiego potencjału i możliwości jego wykorzystania: zobowiązaniowego i
rzeczowego. Po pierwsze wykonawca winien wykazać, co gwarantuje mu, że będzie mógł się
danym potencjałem posługiwać (sfera uprawnień lub faktycznych zależności i powiązań
pomiędzy podmiotami – np. potwierdzenie węzła obligacyjnego pomiędzy podmiotami czy
podanie innych informacji na temat charakteru stosunku, jaki będzie łączył bądź łączy
wykonawcę z innym podmiotem), a po drugie wykazać, że sam założony, faktyczny sposób
danego udostępnienia potencjału i jego ewentualnego wykorzystywania jest adekwatny do
jego rodzaju oraz specyfiki oraz będzie umożliwiał osiągnięcie zakładanego w przepisie celu,
jakim jest zagwarantowanie realności dysponowania danym potencjałem i możliwości jego
wykorzystywania w trakcie realizacji zamówienia (jest to sfera faktów odnosząca się do
wykazania i ustalenia np.: jaki jest sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; jaki jest zakres zasobów innego podmiotu
dostępny wykonawcy; jaki jest zakres i okres udziału innego podmiotu przy realizacji
zamówienia… etc.). Powyższe stanowisko znajduje oparcie nie tylko w celowościowej
wykładni art. 26 ust. 2b ustawy, ale dodatkowo wsparte jest na określeniu dokumentów, które
może w tym zakresie żądać zamawiający od wykonawców, zawartym w § 1 ust. 6 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).
Zwłaszcza w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, o których mowa w art. 22 ust.
1 pkt 2 Pzp, przyjąć można, iż niemożliwe jest uznanie realności takiego udostępnienia bez
zagwarantowania jakiejś formy udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (ocena czy
ewentualnie winna być wymagana i egzekwowana niejako kwalifikowana forma takiego
udziału jaką jest podwykonawstwo – rozumiane jako oddanie do wykonania całości czy części
zamówienia przez wykonawcę innemu podmiotowi – zależy od oceny konkretnych
okoliczności faktycznych danej sprawy, głównie specyfiki zamówienia, wykazywanych
warunków udziału w postępowaniu i udostępnianych zasobów). Powyższe nie wynika wcale z
mających rzekomo wynikać bezpośrednio z ustawy konkretnych zobowiązań
cywilnoprawnych, ale z samej istoty dzielenia się wiedzą i doświadczeniem – zwłaszcza
doświadczeniem nie można podzielić się tylko w sferze abstrakcyjnego zobowiązania bez jego
zastosowania w praktyce. Bez zagwarantowania stosownych form zaangażowania przy
realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający w tym zakresie swój potencjał, możliwość
dysponowania wiedzą i doświadczeniem, w większości przypadków należało będzie uznać za

iluzoryczną i fikcyjną, a więc sprowadzającą się jedynie do „dysponowania referencjami”
danego podmiotu.
W rozpatrywanym przypadku odwołujący kwestionował właśnie wykazanie przez Konsorcjum
zamawiającemu realności przedmiotowego udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego w
związku z faktycznym aspektem tego udostępnienia, tj. kwestionował i podnosił, że przy
robotach budowlanych wykazany sposób korzystania z potencjału wiedzy i doświadczenia
poprzez konsultacje, doradztwo lub przekazywanie informacji w trakcie realizacji zamówienia
jest niewystarczający dla uznania, że wykonawca z takiego potencjału będzie mógł skorzystać.
Odwołujący generalnie postulował, iż w przypadku robót budowlanych potencjał tego typu
może być udostępniany (i tym samym wykazywany) tylko poprzez zagwarantowanie udziału
podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa robót.
Właściwie do wskazania ww. okoliczności rzeczony zarzut się sprowadzał i na nich się opierał.
Natomiast żadnych konkretnych okoliczności związanych z przedmiotowym postępowaniem, a
pozwalających ustalić i ocenić adekwatny do przedmiotu zamówienia i wykazywanych
warunków, sposób wykorzystania potencjału doświadczenia pochodzącego do podmiotu
trzeciego, odwołujący nie wskazał i nie wykazał.
Izba wskazuje przy tym, że ciężar wykazania okoliczności faktycznych pozwalających ocenić
zasadność podnoszonych zarzutów spoczywał na odwołującym. Odwołujący przedstawił w
tym zakresie jedynie generalne argumenty, czy raczej podniósł ogólne okoliczności, że przy
robotach budowlanych udostępnienie potencjału bez podwykonawstwa jest fikcyjne, a
wykazane przez wybranego wykonawcę formy udziału i współpracy podmiotu trzeciego są
niewystarczające.
Tymczasem Izba przeciwstawia się jakimkolwiek generalizacjom w tym zakresie, w
szczególności ogólnym kategoryzacjom zamówień i potencjałów (warunków) na takie, które
wymagają podwykonawstwa oraz takie, które wykorzystywać i tym samym wykazywać,
można w inny sposób. Jak już wskazano powyżej, uznanie, że w rozpatrywanym przypadku
niezbędne jest zagwarantowanie podwykonawstwa, należy każdorazowo przeprowadzać
indywidualnie, w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy. Tylko przy
uwzględnieniu całokształtu tego typu okoliczności (np. takich jak ocena rodzaju danego
przedmiotu zamówienia, jego zakresu, stopnia komplikacji, czy ocena jakiego rodzaju wiedza i
doświadczenie są wymagane i udostępniane w ramach wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu) stwierdzić można i przesądzić, że w danym przypadku realne
udostępnienie danego potencjału polegać musi na oddaniu całości czy części (i jakiej?)
zamówienia do podwykonania podmiotowi udostępniającemu, czy też wystarczy jakakolwiek

inna (i jaka?) forma zaangażowania tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia. W
szczególności Izba przeciwstawia się generalnemu poglądowi, że zawsze i w każdym
przypadku, w odniesieniu do jakiegokolwiek warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
przy przedmiocie zamówienia obejmującym roboty budowlane, dla wykazania dysponowania
potencjałem tego typu pochodzącym od podmiotu trzeciego, konieczne jest zapewnienie
udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia jako podwykonawcy robót. W wielu
przypadkach takie stanowisko jest istotnie zasadne, jednakże Izba nie stwierdziła, że z tego
typu sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku, w związku z brakiem
powołania i wykazania przez odwołującego okoliczności istotnych dla oceny powyższego.
Innymi słowy, odwołujący nie wykazał, a nawet nie wskazał, na żadne konkretne okoliczności
związane z niniejszym postępowaniem, które pozwoliłyby orzec, że wskazanie przez
Konsorcjum, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał konsultacyjno-
doradczy charakter, jest niewystarczające dla celów zaliczenia udostępnianego potencjału na
poczet wykazania spełniania danych warunków udziału w postępowaniu.
Na marginesie Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, w trakcie którego na stronach ciąży obowiązek wykazywania inicjatywy
dowodowej (art. 190 ust. 1 Pzp) i powoływania się na okoliczności istotne w sprawie. Jednakże
uwzględniając sytuację procesową i przebieg danego postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba z własnej inicjatywy może również zmienić charakter prowadzonego postępowania
dowodowego na bardziej „inkwizycyjny” (art. 190 ust. 2 – Izba może dopuścić dowód
niewskazany przez strony). Jednakże w zaistniałym przypadku, w związku z okolicznościami,
iż zarzut dotyczył oferty, która po przywróceniu oferty odwołującego do postępowania przestaje
być najkorzystniejszą, a także podnoszony był jedynie z ostrożności procesowej – Izba nie
uznała, iż zaistniała potrzeba odstąpienia od zasady kontradyktoryjności postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).

…………………………….

…………………………….

…………………………….