KIO 953/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 953/13
WYROK
z dnia 8 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Honorata Łopianowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę: C………
S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Inżynieryjno-
Transportowych C…….. S………., Suchowola 74A, 28-130 Stopnica w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Krzeszowice Sp. z o.o.,
ul. Krakowska 85, 32-065 Krzeszowice,
przy udziale wykonawcy Biuro Techniczno-Handlowe EMP TERMO E….. i M…… P…….
sp. j., ul. Głęboka 44, 37-200 Przeworsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 953/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: C…….. S…… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Inżynieryjno- Transportowych
C……. S…….., Suchowola 74A, 28-130 Stopnica, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
C……….. S………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Inżynieryjno-Transportowych ……….. S………… Suchowola 74A, 28-
130 Stopnica, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………............…
…………............…
…………............…
Sygn. akt: KIO 953/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wodociągi i Kanalizacja Krzeszowice Sp. z o.o. w Krzeszowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie: „Budowa Kanalizacji sanitarnej grawitacyjno- ciśnieniowej
w m. Paczółtowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S – 20918 w dniu 17 stycznia 2013 r.
Odwołujący C……. S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Inżynieryjno-Transportowych C……. S……… w dniu 15 kwietnia 2013 r. został
zawiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty wykonawcy: Biuro Techniczno-
Handlowe „EMP TERMO” E……. i M…. P…… Sp. j. oraz o wykluczeniu go z postępowania
i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wykonawca C……. S……. - Zakład Robót Inżynieryjno- Transportowych wniósł
odwołanie wobec powyższych czynności. Podniósł, że złożył ofertę z najniższą ceną,
a zatem gdyby zamawiający nie wykluczył go z postępowania to uzyskałby zamówienie.
Odwołujący zarzucił, że ww. czynności zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp oraz wniósł o wydanie
wyroku nakazującego: unieważnienia: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący stwierdził w uzasadnieniu, że wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. Podniósł,
że dla wykazania spełnienia ww. warunku skorzystał z możliwości określonej w art. 26 ust.
2b Pzp i załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. firmy „DROGOP” A.M.
G………… Sp. j., że firma ta oddaje odwołującemu do dyspozycji zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie
zostało udzielone w formie własnego tekstu, zawierającego informacje, o których mowa w
art. 26 ust. 2b Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2013 r. wezwał odwołującego m.in. do
uzupełnienia zobowiązania firmy DROGOP według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do
siwz, a także do wyjaśnienia, czy ww. firma będzie brała udział w realizacji zamówienia oraz
w jakim zakresie i w jaki sposób odwołujący będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tej
firmy.
Odwołujący, w odpowiedzi z dnia 5 kwietnia 2013 r. wyjaśnił, że firma DROGOP nie
będzie brała udziału w realizacji zamówienia, a dysponowanie wiedzą i doświadczeniem tej
firmy odbywać będzie się w formie doradztwa realizowanego przez kilku specjalistów z tej
firmy. Na potwierdzenie tego faktu odwołujący załączył pismo o oddelegowaniu pracowników
tej firmy dla pełnienia funkcji doradczych. Odwołujący wyjaśnił, że w wykazie osób
odpowiedzialnych za kierowanie robotami przedstawił osoby zdolne do wykonania
zamówienia, o których mowa w pkt 9 ppkt 4 siwz, które będą realizować funkcje kierownicze
podczas realizacji zamówienia. Osoby zaś oddelegowane przez DROGOP będą wyłącznie
doradzać. Zdaniem odwołującego, nie było podstaw do wpisania ww. doradców do
załącznika nr 8, nie było także podstaw do zachowania w załączniku nr 2 informacji o
korzystaniu z zasobów innych podmiotów w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp, skoro osobami wymaganymi postanowieniem
pkt 9 ppkt 4 SIWZ odwołujący dysponuje sam.
Zdaniem odwołującego, stanowisko, że dysponowanie wiedzą i doświadczeniem
innego podmiotu może realizować się wyłącznie przez udział tego podmiotu w realizacji
zamówienia, i co do zasady jako – podwykonawcy, wprowadza ewidentną sprzeczność
w wykładni prawa w zakresie możliwości korzystania z zasobów innych podmiotów.
Narzucenie przez zamawiającego konkretnego stosunku prawnego (umowa
podwykonawcza) stanowi niezgodne z ustawą zawężenie możliwości korzystania z zasobów
innego podmiotu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów... mówi o realizacji
części zamówienia, a nie o realizacji zamówienia. Na poparcie przedstawionych argumentów
odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 10 stycznia 2011 r. sygn. KIO
2790/10, wyrok z dnia 18 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1661/11; KIO 1684/11, wyrok z dnia
18 sierpnia 2011 r. sygn. KIO 1666/11; KIO 1669/11, wyrok z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn.
akt KIO 1670/11, wyrok z dnia 9 grudnia 2011 r. KIO 2531/11). Odwołujący podniósł,
że w treści siwz nie zawarto informacji o obowiązkowym udziale podmiotu udostępniającego
wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówienia, w szczególności jako podwykonawca.
Takiej informacji nie zawiera także załącznik nr 6 do siwz, określający treść zobowiązania
innego podmiotu do udostępnienia zasobów.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający narzucił formę dowodu, wymagając
załączenia do oferty zobowiązania innego podmiotu o określonej treści - załącznik nr 6 do
siwz, co potwierdził w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2013 r. do uzupełnienia dokumentu,
jednak ustawa dopuszcza korzystanie przez wykonawcę z różnych dowodów w celu
wykazania dysponowania zasobami innego podmiotu. W ocenie odwołującego, na etapie
oceny ofert zamawiający zaostrzył sposób oceny spełniania ww. warunku. Takie działanie
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Wykonawca Biuro Techniczno-Handlowe EMP TERMO E……. i M…… P……. sp. j.
z siedzibą w Przeworsku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w pkt 9.2 siwz wymagał wykazania wykonania w ciągu
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie , co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie lub
przebudowie lub modernizacji sieci kanalizacji o długości co najmniej 7000 m. Odwołujący w
złożonej ofercie powołał się na doświadczenie innego podmiotu tj. firmy DROGOP A.M.
G……….. Sp. j. w Pruszpowicach, która wyraziła zgodę na udostępnienie swojej wiedzy
i doświadczenia odwołującemu, jednak ze złożonego przez odwołującego formularza
ofertowego wynika, że odwołujący nie zamierza powierzyć podwykonawcy żadnej części
niniejszego zamówienia i ofertę składa samodzielnie we własnym imieniu. Odwołujący
załączył do oferty wykaz wykonanych robót wraz z referencjami potwierdzającymi należyte
wykonanie robót przez firmę DROGOP, a także zobowiązanie tej firmy „do oddania do
dyspozycji (…) doświadczenia zawodowego wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ pkt
9.2 (…)” na rzecz odwołującego. Na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2013 r. odwołujący udzielił
wyjaśnień pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. że firma DROGOP nie będzie brała udziału w
realizacji zamówienia, tylko i wyłącznie zobowiązała się do oddania niezbędnych zasobów
na okres korzystania przez odwołującego przy realizacji zamówienia w zakresie posiadanej
wiedzy i doświadczenia. Firma DROGOP oddeleguje swoją kadrę pracowniczą w ilości 3
pracowników, którzy będą uczestniczyli w realizacji zadania. Będą oni pełnili funkcję
doradczą nad realizowanymi pracami przy budowie kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Paczółtowice. Jednocześnie odwołujący załączył do ww. wyjaśnień oświadczenie firmy
DROGOP, że do realizacji tego zadania oddeleguje kilku kierowników i pracowników, którzy
uczestniczyli w realizacji zadania „budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach
Dojazdów (cz2) i Prusy (cz2)”. W załączonym również na wezwanie zamawiającego -
załączniku nr 2 odwołujący w pkt d wykreślił, że będzie polegać na osobach zdolnych do
wykonania zamówienia innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp.
Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał w sposób należyty, że realizując
zamówienie będzie dysponował wiedza i doświadczeniem podmiotu, którego oświadczenie
przedłożył. W opinii zamawiającego przekazanie potencjału przez inny podmiot musi mieć
charakter rzeczywisty, faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy
i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Złożenie ogólnego oświadczenia podmiotu
udostępniającego zasoby o udostępnieniu bliżej nieokreślonych osób, o nieokreślonych
kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, które mają pełnić jedynie funkcje doradcze i nie
będą bezpośrednio uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz nie będą odpowiedzialne za
kierowanie robotami budowlanymi podczas realizacji zamówienia jest niewystarczające do
stwierdzenia, ze odwołujący skutecznie wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu
– zwłaszcza w przypadku udostepnienia zasobów niematerialnych i niemogących być
przedmiotem samodzielnego obrotu, a do takich należy wiedza i doświadczenie.
Zamawiający wskazał, że powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu
trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy
ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia, co do zasady jako
podwykonawca, choć dopuszczalne jest także oparcie współpracy na innych umownych
zasadach. Zakres robót do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia jest
specjalistyczny, więc wymagane doświadczenie wykonawcy nie może opierać się jedynie na
użyczeniu wiedzy i doświadczenia w formie doradzania przez bliżej nieokreślone osoby.
W świetle brzmienia art. 26 ust. 2b Pzp dysponowanie zasobami musi zostać
udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia w sposób nie
budzący wątpliwości co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego
podmiotu do udzielenie odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim,
a także w jakim zakresie nastąpiło udostępnienie zasobu, jak również że podmiot udzielający
zasobu (na gruncie tej sprawy - wiedzy i doświadczenia)rzeczywiście go posiada
w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Przedmiotem tego udowodnieni jest
uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu trzeciego zasobu stanowiącego wiedzę
i doświadczenie. W ofercie odwołującego pozostawiono te kwestię domysłom i wnioskowaniu
zamawiającego, ponieważ nie wynika to wprost z treści zobowiązania. Zamawiający
podkreślił, że roboty budowlane cechują się specyfiką, wygaja umiejętności, które przez
doradztwo trudno przekazać o ile w ogóle będzie to możliwe z uwagi na przypisanie
odpowiednich ról uczestnikom procesu budowlanego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialno-prawną do
wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca Biuro Techniczno-Handlowe EMP TERMO E…… i M…..
P……… sp. j. skutecznie przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
i art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
i uznanie złożonej przez odwołującego oferty za odrzuconą.
Zamawiający w siwz w pkt 9 (Część I IDW) opisał warunki udziału w postępowaniu
konieczne do spełniania przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, w tym warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b Pzp,
zamawiający przewidział w specyfikacji (pkt 9.6 lit h Część I IDW) możliwość powoływania
się w tym zakresie przez wykonawców na potencjał podmiotów trzecich. W pkt 9.6 siwz
zamawiający określił katalog niezbędnych dokumentów dla potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym w pkt 9.6 lit h zamawiający określił wymogi
złożenia określonych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, na którego potencjał
przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu dany wykonawca będzie się powoływał.
Zamawiający wymagał m.in. złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego z wykorzystaniem
załącznika nr 6 do siwz.
Odwołujący załączył do złożonej oferty (str. 31) zobowiązanie firmy „DROGOP” A.M.
G………… Sp. j., w którym firma ta zobowiązała się do oddania odwołującemu do dyspozycji
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na czas wykonywania zamówienia.
W ofercie (str. 29) odwołujący przedstawił też wykaz wykonanych robót budowlanych –
zadanie zrealizowane przez firmę DROGOP oraz referencje potwierdzające należyte
wykonanie tej roboty (str. 37). W pkt 11 formularza ofertowego wykonawca podał, że nie
zamierza powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy. Na str. 44 oferty
odwołujący złożył także wykaz osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi
oraz pełniącej funkcję Specjalisty ds. Kosztorysowania, które stanowią zasób własny
kadrowy odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2013 r. wezwał odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zobowiązania firmy DROGOP według wzoru (załącznik nr
6 do siwz) wymaganego na podstawie postanowienia zawartego w pkt 9.6 lit.h IDW oraz –
do wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, czy firma DROGOP będzie brała udział
w realizacji zamówienia, w jakim zakresie i w jaki sposób odwołujący będzie dysponował
wiedzą i doświadczeniem tej firmy.
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. odwołujący przesłał
wymagany załącznik nr 6, zawierający oświadczenie firmy DROGOP o zobowiązaniu się do
oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów w zakresie potencjału
technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz jednocześnie wyjaśnił, że firma
DROGOP nie będzie brała bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia, a tylko
i wyłącznie zobowiązała się do oddania niezbędnych zasobów na okres korzystania przez
odwołującego przy realizacji zamówienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
tj. oddeleguje swoją kadrę pracowniczą w ilości 3 pracowników, którzy będą pełnili funkcję
doradczą nad realizowanymi pracami przy budowie kanalizacji sanitarnej w msc.
Paczółtowice. Odwołujący załączył też oświadczenie (załącznik nr 2), w którym wykreślił
w poz. lit. d oświadczenie, że będzie polegać na potencjale technicznym i osobach zdolnych
do wykonania zamówienia innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp.
Dodatkowo odwołujący złożył oświadczenie firmy DROGOP z dnia 5 kwietnia 2013 r.
potwierdzające, że firma ta oddeleguje do realizacji zadania kilku kierowników
i pracowników, którzy uczestniczyli w realizacji zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej
w miejscowościach Dojazdów (cz2) i Prusy (cz2)”.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że odwołujący wykazując spełnianie
opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu oparł się na wiedzy
i doświadczeniu, która ma być udostępniona przez podmiot trzeci (firmę DROGOP) na
podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, przy czym podmiot ten nie będzie podwykonawcą części, czy
też całości świadczenia objętego zamówieniem.
Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy
dysponowanie zasobami innego podmiotu, na którego wiedzy i doświadczeniu wykonawca
będzie polegał oznacza, że podmiot ten zobowiązany jest uczestniczyć w realizacji
zamówienia jako podwykonawca, czy też może udostępniać swoją wiedzę i doświadczenie
w formie doradztwa oddelegowanych bliżej nieokreślonych pracowników.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu. Przepis ten przewiduje możliwość skorzystania przez wykonawcę z zasobów
należących do innego podmiotu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4, w przypadku
obowiązku wykazania określonych zasobów, w związku z ich niezbędnością dla realizacji
zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, które służą
wykazaniu, że zamówienie uzyska wykonawca, który będzie w stanie należycie wykonać
zamówienie, pomimo, iż sam nie posiada wymaganego doświadczenia.
Wskazać należy w tym miejscu na specyfikę zasobu wiedzy i doświadczenia. Pojęcie
„doświadczenie” wiąże się jednoznacznie ze stroną praktyczną posiadanych umiejętności.
Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad, konsultacji ale
„doświadczenie” jest inną kategorią pojęciową: obejmuje umiejętności praktyczne, nabywane
w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia. Aby tę empiryczną wiedzę uzyskać,
konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć, a zatem nie można nabyć
doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa.
Podkreślić należy, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu
trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą
wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Należy mieć na uwadze, iż doświadczenie nie
stanowi dobra, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi
składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego
przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 k.c.). Nie jest zatem możliwe udostępnienie
doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to
doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest
powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wynika
z brzmienia art. 26 ust. 2 b, przepis ten pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu
trzeciego określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków ich łączących.
Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, musi jednak udowodnić zamawiającemu,
że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, oraz że jego udostępnienie
nastąpi w sposób realny na rzecz wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie - na czas
i w celu realizacji tego zamówienia. Podkreślić należy, że w przypadku korzystania przez
wykonawcę z możliwości powołania się na zasoby innego podmiotu, obowiązek wykazania
przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu został wzmocniony, poprzez
obowiązek udowodnienia (por. Dopuszczalność powołania się na zdolności innych
podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówień
publicznych nr 4/2009, str. 10-34), że wykonawca będzie dysponował w sposób realny
odpowiednimi umiejętnościami, które wyrażać się muszą wykonywaniem części przedmiotu
zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, co powinno zostać w zobowiązaniu do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający wyrażone (patrz
orzeczenie ETS z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało
stwierdzić, że przedstawione przez odwołującego dokumenty potwierdzające zobowiązanie
firmy DROGOP do udostępnienia posiadanej wiedzy i doświadczenia nie potwierdzają
realnego przekazania tego zasobu odwołującemu. Skoro poleganie za zasobach podmiotu
trzeciego ma zostać udowodnione zamawiającemu, to żadne istotne okoliczności w tym
zakresie nie mogą być pozostawione domysłom. Tymczasem, w świetle zgromadzonego
materiału dowodowego, fakt, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez firmę DROGOP
odwołującemu będzie miało charakter na tyle realny, że będzie mogło być wykorzystane
przez wykonawcę w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia, nie został
udowodniony. W ocenie Izby doświadczenia, w przeciwieństwie do teoretycznej wiedzy, nie
można nabyć (oraz przekazać) w trakcie szkolenia, konsultacji lub doradztwa. Odwołujący
nie udowodnił po pierwsze, czy osoby, które mają być udostępnione przez firmę DROGOP
w charakterze doradców przy wykonywaniu robót budowlanych posiadają doświadczenie,
a ponadto nie wykazał, w jaki sposób ewentualne doświadczenie tych osób będzie
przekazane, skoro jak oświadczył odwołujący - podmiot trzeci nie będzie wykonywał
jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia.
Treść siwz nie potwierdza, że zamawiający narzucił wykonawcom konkretny stosunek
prawny tj. umowę podwykonawczą, a tym samym zawęził ustawowe prawo korzystania
z zasobów innego podmiotu. W celu wykazania faktu dysponowania zasobami innych
podmiotów, zarówno ustawa Pzp jak i siwz w przedmiotowym postępowaniu dopuszczają
korzystanie przez wykonawcę z różnych dowodów, w tym w szczególności z pisemnego
zobowiązania danego podmiotu. Z zobowiązania tego powinno jednak wynikać,
że udostępnienie zasobu jest rzeczywiste i sposób korzystania z tego zasobu przez
odwołującego zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Złożone jednak
zamawiającemu przez odwołującego dokumenty nie wskazują, w jaki realny sposób trzy
osoby z firmy DRGOP (o nieznanym wykształceniu i doświadczeniu) przekażą
odwołującemu doświadczenie nabyte przez ten podmiot, nie uczestnicząc w realizacji
zamówienia, ani nie ponosząc żadnej odpowiedzialności za własne doradztwo, biorąc pod
uwagę, ze przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane w których cały proces
budowlany jest podzielony pomiędzy konkretnych specjalistów, odpowiedzialnych za dane
roboty. Nie sposób więc zgodzić się z odwołującym, że zamawiający zaostrzył sposób oceny
spełniania warunków na etapie oceny ofert. Zauważyć również należy, że odwołujący zgodził
się z treścią kwestionowanego w odwołaniu wezwania z dnia 2 kwietnia 2013 r., nie wnosząc
wobec tej czynności odwołania. W tej sytuacji zobowiązany był zastosować się w pełni do
treści wezwania – gdyż na tym etapie zarzut taki należy uznać za spóźniony.
W tej sytuacji należało stwierdzić, że odwołujący nie udowodnił, iż będzie dysponował
zasobem wiedzy i doświadczenia przez czas wykonywania zamówienia, a zatem
zamawiający prawidłowo wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Izba
nie stwierdziła też naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, wobec uzasadnionego
wykluczenia odwołującego z postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………............…
…………............…
…………............…
WYROK
z dnia 8 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Honorata Łopianowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę: C………
S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Inżynieryjno-
Transportowych C…….. S………., Suchowola 74A, 28-130 Stopnica w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Krzeszowice Sp. z o.o.,
ul. Krakowska 85, 32-065 Krzeszowice,
przy udziale wykonawcy Biuro Techniczno-Handlowe EMP TERMO E….. i M…… P…….
sp. j., ul. Głęboka 44, 37-200 Przeworsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 953/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: C…….. S…… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Inżynieryjno- Transportowych
C……. S…….., Suchowola 74A, 28-130 Stopnica, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
C……….. S………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Inżynieryjno-Transportowych ……….. S………… Suchowola 74A, 28-
130 Stopnica, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………............…
…………............…
…………............…
Sygn. akt: KIO 953/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wodociągi i Kanalizacja Krzeszowice Sp. z o.o. w Krzeszowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie: „Budowa Kanalizacji sanitarnej grawitacyjno- ciśnieniowej
w m. Paczółtowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S – 20918 w dniu 17 stycznia 2013 r.
Odwołujący C……. S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Inżynieryjno-Transportowych C……. S……… w dniu 15 kwietnia 2013 r. został
zawiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty wykonawcy: Biuro Techniczno-
Handlowe „EMP TERMO” E……. i M…. P…… Sp. j. oraz o wykluczeniu go z postępowania
i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wykonawca C……. S……. - Zakład Robót Inżynieryjno- Transportowych wniósł
odwołanie wobec powyższych czynności. Podniósł, że złożył ofertę z najniższą ceną,
a zatem gdyby zamawiający nie wykluczył go z postępowania to uzyskałby zamówienie.
Odwołujący zarzucił, że ww. czynności zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp oraz wniósł o wydanie
wyroku nakazującego: unieważnienia: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący stwierdził w uzasadnieniu, że wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. Podniósł,
że dla wykazania spełnienia ww. warunku skorzystał z możliwości określonej w art. 26 ust.
2b Pzp i załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. firmy „DROGOP” A.M.
G………… Sp. j., że firma ta oddaje odwołującemu do dyspozycji zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie
zostało udzielone w formie własnego tekstu, zawierającego informacje, o których mowa w
art. 26 ust. 2b Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2013 r. wezwał odwołującego m.in. do
uzupełnienia zobowiązania firmy DROGOP według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do
siwz, a także do wyjaśnienia, czy ww. firma będzie brała udział w realizacji zamówienia oraz
w jakim zakresie i w jaki sposób odwołujący będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tej
firmy.
Odwołujący, w odpowiedzi z dnia 5 kwietnia 2013 r. wyjaśnił, że firma DROGOP nie
będzie brała udziału w realizacji zamówienia, a dysponowanie wiedzą i doświadczeniem tej
firmy odbywać będzie się w formie doradztwa realizowanego przez kilku specjalistów z tej
firmy. Na potwierdzenie tego faktu odwołujący załączył pismo o oddelegowaniu pracowników
tej firmy dla pełnienia funkcji doradczych. Odwołujący wyjaśnił, że w wykazie osób
odpowiedzialnych za kierowanie robotami przedstawił osoby zdolne do wykonania
zamówienia, o których mowa w pkt 9 ppkt 4 siwz, które będą realizować funkcje kierownicze
podczas realizacji zamówienia. Osoby zaś oddelegowane przez DROGOP będą wyłącznie
doradzać. Zdaniem odwołującego, nie było podstaw do wpisania ww. doradców do
załącznika nr 8, nie było także podstaw do zachowania w załączniku nr 2 informacji o
korzystaniu z zasobów innych podmiotów w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp, skoro osobami wymaganymi postanowieniem
pkt 9 ppkt 4 SIWZ odwołujący dysponuje sam.
Zdaniem odwołującego, stanowisko, że dysponowanie wiedzą i doświadczeniem
innego podmiotu może realizować się wyłącznie przez udział tego podmiotu w realizacji
zamówienia, i co do zasady jako – podwykonawcy, wprowadza ewidentną sprzeczność
w wykładni prawa w zakresie możliwości korzystania z zasobów innych podmiotów.
Narzucenie przez zamawiającego konkretnego stosunku prawnego (umowa
podwykonawcza) stanowi niezgodne z ustawą zawężenie możliwości korzystania z zasobów
innego podmiotu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów... mówi o realizacji
części zamówienia, a nie o realizacji zamówienia. Na poparcie przedstawionych argumentów
odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 10 stycznia 2011 r. sygn. KIO
2790/10, wyrok z dnia 18 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1661/11; KIO 1684/11, wyrok z dnia
18 sierpnia 2011 r. sygn. KIO 1666/11; KIO 1669/11, wyrok z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn.
akt KIO 1670/11, wyrok z dnia 9 grudnia 2011 r. KIO 2531/11). Odwołujący podniósł,
że w treści siwz nie zawarto informacji o obowiązkowym udziale podmiotu udostępniającego
wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówienia, w szczególności jako podwykonawca.
Takiej informacji nie zawiera także załącznik nr 6 do siwz, określający treść zobowiązania
innego podmiotu do udostępnienia zasobów.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający narzucił formę dowodu, wymagając
załączenia do oferty zobowiązania innego podmiotu o określonej treści - załącznik nr 6 do
siwz, co potwierdził w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2013 r. do uzupełnienia dokumentu,
jednak ustawa dopuszcza korzystanie przez wykonawcę z różnych dowodów w celu
wykazania dysponowania zasobami innego podmiotu. W ocenie odwołującego, na etapie
oceny ofert zamawiający zaostrzył sposób oceny spełniania ww. warunku. Takie działanie
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Wykonawca Biuro Techniczno-Handlowe EMP TERMO E……. i M…… P……. sp. j.
z siedzibą w Przeworsku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w pkt 9.2 siwz wymagał wykazania wykonania w ciągu
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie , co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie lub
przebudowie lub modernizacji sieci kanalizacji o długości co najmniej 7000 m. Odwołujący w
złożonej ofercie powołał się na doświadczenie innego podmiotu tj. firmy DROGOP A.M.
G……….. Sp. j. w Pruszpowicach, która wyraziła zgodę na udostępnienie swojej wiedzy
i doświadczenia odwołującemu, jednak ze złożonego przez odwołującego formularza
ofertowego wynika, że odwołujący nie zamierza powierzyć podwykonawcy żadnej części
niniejszego zamówienia i ofertę składa samodzielnie we własnym imieniu. Odwołujący
załączył do oferty wykaz wykonanych robót wraz z referencjami potwierdzającymi należyte
wykonanie robót przez firmę DROGOP, a także zobowiązanie tej firmy „do oddania do
dyspozycji (…) doświadczenia zawodowego wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ pkt
9.2 (…)” na rzecz odwołującego. Na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2013 r. odwołujący udzielił
wyjaśnień pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. że firma DROGOP nie będzie brała udziału w
realizacji zamówienia, tylko i wyłącznie zobowiązała się do oddania niezbędnych zasobów
na okres korzystania przez odwołującego przy realizacji zamówienia w zakresie posiadanej
wiedzy i doświadczenia. Firma DROGOP oddeleguje swoją kadrę pracowniczą w ilości 3
pracowników, którzy będą uczestniczyli w realizacji zadania. Będą oni pełnili funkcję
doradczą nad realizowanymi pracami przy budowie kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Paczółtowice. Jednocześnie odwołujący załączył do ww. wyjaśnień oświadczenie firmy
DROGOP, że do realizacji tego zadania oddeleguje kilku kierowników i pracowników, którzy
uczestniczyli w realizacji zadania „budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach
Dojazdów (cz2) i Prusy (cz2)”. W załączonym również na wezwanie zamawiającego -
załączniku nr 2 odwołujący w pkt d wykreślił, że będzie polegać na osobach zdolnych do
wykonania zamówienia innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp.
Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał w sposób należyty, że realizując
zamówienie będzie dysponował wiedza i doświadczeniem podmiotu, którego oświadczenie
przedłożył. W opinii zamawiającego przekazanie potencjału przez inny podmiot musi mieć
charakter rzeczywisty, faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy
i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Złożenie ogólnego oświadczenia podmiotu
udostępniającego zasoby o udostępnieniu bliżej nieokreślonych osób, o nieokreślonych
kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, które mają pełnić jedynie funkcje doradcze i nie
będą bezpośrednio uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz nie będą odpowiedzialne za
kierowanie robotami budowlanymi podczas realizacji zamówienia jest niewystarczające do
stwierdzenia, ze odwołujący skutecznie wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu
– zwłaszcza w przypadku udostepnienia zasobów niematerialnych i niemogących być
przedmiotem samodzielnego obrotu, a do takich należy wiedza i doświadczenie.
Zamawiający wskazał, że powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu
trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy
ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia, co do zasady jako
podwykonawca, choć dopuszczalne jest także oparcie współpracy na innych umownych
zasadach. Zakres robót do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia jest
specjalistyczny, więc wymagane doświadczenie wykonawcy nie może opierać się jedynie na
użyczeniu wiedzy i doświadczenia w formie doradzania przez bliżej nieokreślone osoby.
W świetle brzmienia art. 26 ust. 2b Pzp dysponowanie zasobami musi zostać
udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia w sposób nie
budzący wątpliwości co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego
podmiotu do udzielenie odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim,
a także w jakim zakresie nastąpiło udostępnienie zasobu, jak również że podmiot udzielający
zasobu (na gruncie tej sprawy - wiedzy i doświadczenia)rzeczywiście go posiada
w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Przedmiotem tego udowodnieni jest
uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu trzeciego zasobu stanowiącego wiedzę
i doświadczenie. W ofercie odwołującego pozostawiono te kwestię domysłom i wnioskowaniu
zamawiającego, ponieważ nie wynika to wprost z treści zobowiązania. Zamawiający
podkreślił, że roboty budowlane cechują się specyfiką, wygaja umiejętności, które przez
doradztwo trudno przekazać o ile w ogóle będzie to możliwe z uwagi na przypisanie
odpowiednich ról uczestnikom procesu budowlanego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialno-prawną do
wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca Biuro Techniczno-Handlowe EMP TERMO E…… i M…..
P……… sp. j. skutecznie przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
i art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
i uznanie złożonej przez odwołującego oferty za odrzuconą.
Zamawiający w siwz w pkt 9 (Część I IDW) opisał warunki udziału w postępowaniu
konieczne do spełniania przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, w tym warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b Pzp,
zamawiający przewidział w specyfikacji (pkt 9.6 lit h Część I IDW) możliwość powoływania
się w tym zakresie przez wykonawców na potencjał podmiotów trzecich. W pkt 9.6 siwz
zamawiający określił katalog niezbędnych dokumentów dla potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym w pkt 9.6 lit h zamawiający określił wymogi
złożenia określonych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, na którego potencjał
przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu dany wykonawca będzie się powoływał.
Zamawiający wymagał m.in. złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego z wykorzystaniem
załącznika nr 6 do siwz.
Odwołujący załączył do złożonej oferty (str. 31) zobowiązanie firmy „DROGOP” A.M.
G………… Sp. j., w którym firma ta zobowiązała się do oddania odwołującemu do dyspozycji
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na czas wykonywania zamówienia.
W ofercie (str. 29) odwołujący przedstawił też wykaz wykonanych robót budowlanych –
zadanie zrealizowane przez firmę DROGOP oraz referencje potwierdzające należyte
wykonanie tej roboty (str. 37). W pkt 11 formularza ofertowego wykonawca podał, że nie
zamierza powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy. Na str. 44 oferty
odwołujący złożył także wykaz osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi
oraz pełniącej funkcję Specjalisty ds. Kosztorysowania, które stanowią zasób własny
kadrowy odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2013 r. wezwał odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zobowiązania firmy DROGOP według wzoru (załącznik nr
6 do siwz) wymaganego na podstawie postanowienia zawartego w pkt 9.6 lit.h IDW oraz –
do wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, czy firma DROGOP będzie brała udział
w realizacji zamówienia, w jakim zakresie i w jaki sposób odwołujący będzie dysponował
wiedzą i doświadczeniem tej firmy.
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. odwołujący przesłał
wymagany załącznik nr 6, zawierający oświadczenie firmy DROGOP o zobowiązaniu się do
oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów w zakresie potencjału
technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz jednocześnie wyjaśnił, że firma
DROGOP nie będzie brała bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia, a tylko
i wyłącznie zobowiązała się do oddania niezbędnych zasobów na okres korzystania przez
odwołującego przy realizacji zamówienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
tj. oddeleguje swoją kadrę pracowniczą w ilości 3 pracowników, którzy będą pełnili funkcję
doradczą nad realizowanymi pracami przy budowie kanalizacji sanitarnej w msc.
Paczółtowice. Odwołujący załączył też oświadczenie (załącznik nr 2), w którym wykreślił
w poz. lit. d oświadczenie, że będzie polegać na potencjale technicznym i osobach zdolnych
do wykonania zamówienia innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp.
Dodatkowo odwołujący złożył oświadczenie firmy DROGOP z dnia 5 kwietnia 2013 r.
potwierdzające, że firma ta oddeleguje do realizacji zadania kilku kierowników
i pracowników, którzy uczestniczyli w realizacji zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej
w miejscowościach Dojazdów (cz2) i Prusy (cz2)”.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że odwołujący wykazując spełnianie
opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu oparł się na wiedzy
i doświadczeniu, która ma być udostępniona przez podmiot trzeci (firmę DROGOP) na
podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, przy czym podmiot ten nie będzie podwykonawcą części, czy
też całości świadczenia objętego zamówieniem.
Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy
dysponowanie zasobami innego podmiotu, na którego wiedzy i doświadczeniu wykonawca
będzie polegał oznacza, że podmiot ten zobowiązany jest uczestniczyć w realizacji
zamówienia jako podwykonawca, czy też może udostępniać swoją wiedzę i doświadczenie
w formie doradztwa oddelegowanych bliżej nieokreślonych pracowników.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu. Przepis ten przewiduje możliwość skorzystania przez wykonawcę z zasobów
należących do innego podmiotu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4, w przypadku
obowiązku wykazania określonych zasobów, w związku z ich niezbędnością dla realizacji
zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, które służą
wykazaniu, że zamówienie uzyska wykonawca, który będzie w stanie należycie wykonać
zamówienie, pomimo, iż sam nie posiada wymaganego doświadczenia.
Wskazać należy w tym miejscu na specyfikę zasobu wiedzy i doświadczenia. Pojęcie
„doświadczenie” wiąże się jednoznacznie ze stroną praktyczną posiadanych umiejętności.
Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad, konsultacji ale
„doświadczenie” jest inną kategorią pojęciową: obejmuje umiejętności praktyczne, nabywane
w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia. Aby tę empiryczną wiedzę uzyskać,
konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć, a zatem nie można nabyć
doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa.
Podkreślić należy, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu
trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą
wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Należy mieć na uwadze, iż doświadczenie nie
stanowi dobra, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi
składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego
przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 k.c.). Nie jest zatem możliwe udostępnienie
doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to
doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest
powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wynika
z brzmienia art. 26 ust. 2 b, przepis ten pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu
trzeciego określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków ich łączących.
Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, musi jednak udowodnić zamawiającemu,
że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, oraz że jego udostępnienie
nastąpi w sposób realny na rzecz wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie - na czas
i w celu realizacji tego zamówienia. Podkreślić należy, że w przypadku korzystania przez
wykonawcę z możliwości powołania się na zasoby innego podmiotu, obowiązek wykazania
przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu został wzmocniony, poprzez
obowiązek udowodnienia (por. Dopuszczalność powołania się na zdolności innych
podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówień
publicznych nr 4/2009, str. 10-34), że wykonawca będzie dysponował w sposób realny
odpowiednimi umiejętnościami, które wyrażać się muszą wykonywaniem części przedmiotu
zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, co powinno zostać w zobowiązaniu do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający wyrażone (patrz
orzeczenie ETS z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało
stwierdzić, że przedstawione przez odwołującego dokumenty potwierdzające zobowiązanie
firmy DROGOP do udostępnienia posiadanej wiedzy i doświadczenia nie potwierdzają
realnego przekazania tego zasobu odwołującemu. Skoro poleganie za zasobach podmiotu
trzeciego ma zostać udowodnione zamawiającemu, to żadne istotne okoliczności w tym
zakresie nie mogą być pozostawione domysłom. Tymczasem, w świetle zgromadzonego
materiału dowodowego, fakt, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez firmę DROGOP
odwołującemu będzie miało charakter na tyle realny, że będzie mogło być wykorzystane
przez wykonawcę w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia, nie został
udowodniony. W ocenie Izby doświadczenia, w przeciwieństwie do teoretycznej wiedzy, nie
można nabyć (oraz przekazać) w trakcie szkolenia, konsultacji lub doradztwa. Odwołujący
nie udowodnił po pierwsze, czy osoby, które mają być udostępnione przez firmę DROGOP
w charakterze doradców przy wykonywaniu robót budowlanych posiadają doświadczenie,
a ponadto nie wykazał, w jaki sposób ewentualne doświadczenie tych osób będzie
przekazane, skoro jak oświadczył odwołujący - podmiot trzeci nie będzie wykonywał
jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia.
Treść siwz nie potwierdza, że zamawiający narzucił wykonawcom konkretny stosunek
prawny tj. umowę podwykonawczą, a tym samym zawęził ustawowe prawo korzystania
z zasobów innego podmiotu. W celu wykazania faktu dysponowania zasobami innych
podmiotów, zarówno ustawa Pzp jak i siwz w przedmiotowym postępowaniu dopuszczają
korzystanie przez wykonawcę z różnych dowodów, w tym w szczególności z pisemnego
zobowiązania danego podmiotu. Z zobowiązania tego powinno jednak wynikać,
że udostępnienie zasobu jest rzeczywiste i sposób korzystania z tego zasobu przez
odwołującego zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Złożone jednak
zamawiającemu przez odwołującego dokumenty nie wskazują, w jaki realny sposób trzy
osoby z firmy DRGOP (o nieznanym wykształceniu i doświadczeniu) przekażą
odwołującemu doświadczenie nabyte przez ten podmiot, nie uczestnicząc w realizacji
zamówienia, ani nie ponosząc żadnej odpowiedzialności za własne doradztwo, biorąc pod
uwagę, ze przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane w których cały proces
budowlany jest podzielony pomiędzy konkretnych specjalistów, odpowiedzialnych za dane
roboty. Nie sposób więc zgodzić się z odwołującym, że zamawiający zaostrzył sposób oceny
spełniania warunków na etapie oceny ofert. Zauważyć również należy, że odwołujący zgodził
się z treścią kwestionowanego w odwołaniu wezwania z dnia 2 kwietnia 2013 r., nie wnosząc
wobec tej czynności odwołania. W tej sytuacji zobowiązany był zastosować się w pełni do
treści wezwania – gdyż na tym etapie zarzut taki należy uznać za spóźniony.
W tej sytuacji należało stwierdzić, że odwołujący nie udowodnił, iż będzie dysponował
zasobem wiedzy i doświadczenia przez czas wykonywania zamówienia, a zatem
zamawiający prawidłowo wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Izba
nie stwierdziła też naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, wobec uzasadnionego
wykluczenia odwołującego z postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………............…
…………............…
…………............…