KIO 2714/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2714/13
WYROK
z dnia 13 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2013 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2013 r. przez
wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowy Instytut Badawczy, ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa,
przy udziale wykonawcy MALKOM D. M………. i Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha
18, 02-495 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110,
02-372 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul.
Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372
Warszawa na rzecz Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut
Badawczy, ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa kwotę 3075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………
Sygn. akt KIO 2714/13
UZASADNIENIE
Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy, ul.
Podleśna 61, 01-673 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, instalację i wdrożenie systemu komputerowego o wysokiej mocy obliczeniowej,
jako elementu tworzonej przez zamawiającego platformy METEO-RISK, oraz wsparcie
zamawiającego w implementacji numerycznych modeli pogodowych COSMO, numer
sprawy: NJ/54/PN/D/DN/umowa/13.
Zamawiający pismem z dnia 2013.11.14, poinformował wykonawców o dokonanym
wyborze oferty najkorzystniejszej w powyższym postępowaniu, za którą została uznana
oferta wykonawcy MALKOM D. M……….. i Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha 18, 02-
495 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
Od takiej czynności zamawiającego w dniu 25 listopada 2013 roku odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul.
Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”.
We wniesionym odwołaniu czynnościom zamawiającego związanym z oceną ofert i
wyborem najkorzystniejszej oferty, zarzucił:
1) naruszenie art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
badania i oceny możliwości zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę MALKOM D. M………… i Wspólnicy Sp. Jawna i nieudostępnienie oferty firmy
MALKOM w pełnym zakresie, w tym specyfikacji oferowanego rozwiązania wraz z
oświadczeniem producenta, pomimo że takie informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa firmy MALKOM w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i
nie odrzucenie oferty MALKOM.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uwzględnienia odwołania,
2) nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
przetargowym,
3) nakazania udostępnienia części oferty firmy MALKOM zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
4) nakazania dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty MALKOM i i jej
odrzucenie.
Na uzasadnienie podniesionych zarzutów podał, że zamawiający naruszył przepis art.
96 ust. 3 w związku z art. 6 ustawy Pzp gdyż wykonawca MALKOM jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegł strony od numeru 29 do 79 tj. do końca oferty. Zamawiający w
toku czynności badania ofert zaniechał dokonania czynności badania skuteczności
zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności w dokumentacji
postępowania brak było wyjaśnień wykonawcy dotyczących charakteru zastrzeżonych
informacji pozwalających na ocenę skuteczności dokonanego przez Wykonawcę MALKOM
zastrzeżenia. Zastrzeżenie tych dokumentów jest zdaniem odwołującego niezasadne, gdyż
treść zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów była prezentowana przez
tego wykonawcę w części jawnej oferty, składanej w innych postępowaniach, a dodatkowo
część zastrzeżonych dokumentów, np. oświadczenie producenta o poborze mocy
elektrycznej zaoferowanych przez MALKOM urządzeń zostało upublicznione w ofercie
wykonawcy EUROKERG Sp. z o.o./KONCEPT Sp. z o.o.. W konsekwencji zastrzeżone w
ofercie MALKOM informacje i dokumenty nie spełniają przynajmniej jednej z trzech
przesłanek warunkujących możliwość objęcia zastrzeżonej informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, tj. zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a tym samym nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nadto dodał, że zgodnie z uzyskanymi informacjami, wykonawca MALKOM
zaoferował standardowe urządzenia firmy Hewlett-Packard, powszechnie dostępne na rynku,
a dane i ich zakres składające się na pełną specyfikację oferowanego rozwiązania są
informacjami ogólnie dostępnymi i powszechnie publikowanymi, w szczególności w
specyfikacjach produktów i ulotkach produktowych producenta, w tym na ogólnodostępnych
stronach internetowych firmy Hewlett-Packard. Tym samym, zgodnie z przepisami prawa i
ugruntowanym orzecznictwem KIO i sądów powszechnych w tym zakresie, dostępne
publicznie informacje nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca MALKOM będąc świadomym, że zaoferowane przez niego rozwiązanie nie
spełnia wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, zastrzegł informacje pozwalające na
weryfikację zadeklarowanych parametrów oferowanego sprzętu przez innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu, uniemożliwiając w ten sposób możliwość odrzucenia takiej
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Stwierdził, że wykonawca nie może zastrzegać określonych danych w sposób
dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy, jak już wyżej zauważono, ma charakter wyjątkowy, jako
odstępstwo od zasady jawności postępowania. Z tego też względu zamawiający nie może
polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym bardziej, że naturalną skłonnością
wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych elementów oferty, a
często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych tak aby utrudnić konkurencji
wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający w każdym
przypadku powinien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (tak np. KIO w wyroku z dnia 31.03.2009 r.; KIO/UZP
338/09)
Stwierdził również, że badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (tak uchwała Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego uprawnieniem.
W przypadku stwierdzenia, że nie było dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy określonych
informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje. Przywołał również, że
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 100/12)
stwierdziła, że podstawą do utajnienia oferty nie mogą być ogólnikowe oświadczenia
wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś Zamawiający musi każdorazowo dogłębnie
zbadać, czy zastrzeżona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. W ten
sposób gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa zamówień publicznych,
zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie zamówienia.
Uwzględniając powyższe stwierdził, że w każdym przypadku, gdy wykonawca
decyduje się zastrzec określone informacje jako poufne, powinien wykazać zamawiającemu,
że zrobił to w sposób uprawniony, to znaczy wyjaśnić, na czym polega, np. wartość
handlowa określonych informacji. W przypadku postępowania odwoławczego dotyczącego
zasadności utajnienia określonych danych to właśnie na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, że wpisują się w definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone w ofercie firmy MALKOM jako tajemnica
przedsiębiorstwa, specyfikacja i dokumentacja techniczna oferowanego rozwiązania wraz z
oświadczeniem producenta, nie spełniają łącznie trzech warunków, wymaganych dla
uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu
zamawiający zobowiązany był do zbadania, czy informacje te:
a. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
b. posiadają wartość gospodarczą;
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności
W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
stwierdził, że faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie była potrzeba ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia
odwołującemu możliwości pełnej weryfikacji oferty. Jednocześnie wskazał, że bazując na
informacjach uzyskanych od z innych źródeł niż oferta przystępującego, można uznać, że
zaoferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ, a oferta powinna zostać
odrzucona w trybie art. 89 ust. pkt. 2 ustawy Pzp, z uwagi na te same okoliczności, które
stanowiły podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy EUROKERG, bowiem zgodnie z
wiedzą odwołującego obie oferty zawierały te same urządzenia w tożsamych konfiguracjach
oraz takie same produkty programowe.
Dotyczyło to zdaniem odwołującego następujących kwestii:
a) Zaoferowana biblioteka taśmowa HP StoreEver MSL6480 nie posiada napędów
taśmowych LTO-6 typu "Hot-Plug".
b) Zaoferowany system backupu HP Data Protector 8.0, który jest oprogramowaniem
przeznaczonym do wykonywania kopii zapasowych standardowych rozwiązań
informatycznych i nie jest przeznaczony do backupu klastrów obliczeniowych z
współdzielonym rozproszonym systemem plików LUSTRE, nie umożliwia backupu
współdzielonego rozproszonego systemów plików LUSTRE poprzez sieć InfiniBand za
pomocą agentów systemów operacyjnych, zgodnie z pkt. 4.1.1 Załącznika nr 1 do SIWZ
"Specyfikacja szczegółowa przedmiotu zamówienia",.
c) Zaoferowana macierz dyskowa HP 3PAR StoreServ 7400 nie obsługuje wszystkich
wymaganych w SIWZ poziomów RAID, tj. RAID 5, 6, 10, zgodnie z modyfikacją SIWZ
dokonaną odpowiedzią na pytanie nr 3 z dnia 2013.08.29. Macierz dyskowa HP 3PAR
StoreServ 7400 w zaoferowanej konfiguracji nie spełnia wymagań SIWZ dotyczących
wydajności, tj. wydajności w zapisie 2GB/s i wydajności w odczycie, tj. 4GB/s, któe to
wymagania zostały określone w pkt. 4.1.i oraz 4.1.k Załącznika nr 1 do SIWZ "Specyfikacja
szczegółowa przedmiotu zamówienia" wraz z późniejszymi modyfikacjami dokonanymi przez
Zamawiającego odpowiedziami na pytania Wykonawców.
d) Zaoferowany produkt programowy Cluster Studio 2013 firmy Intel nie spełnia
wymagań określonych w pkt. 4.2.b Załącznika nr 1 do SIWZ "Specyfikacja szczegółowa
przedmiotu zamówienia" poprzez brak wymaganych w SIWZ narzędzi programistycznych,
realizujących określone funkcjonalności. Wykonawca nie zaoferował produktu
programowego w swojej najbogatszej wersji, tj. Intel Cluster Studio XE 2013 SP 1,
umożliwiającej pełne wykorzystanie dostarczonego sprzętu bez konieczności rozszerzania
funkcjonalności, tj. wydatkowania dodatkowych środków na ten cel.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, co zdaniem Izby
należy ocenić negatywnie, lecz w trakcie rozprawy odnosząc się do zarzutów odwołującego
podał w szczególności iż uznaje dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do
części oferty wykonawcy MALKOM za zasadne. Podstawą uznania treści oferty wykonawcy
Malkom jako tajemnica przedsiębiorstwa było w szczególności to, że obaj z wykonawców tj.
odwołujący i przystępujący zaoferowali m.in. podobne rozwiązania techniczne, jednakże
sposób konfiguracji tych urządzeń dokonany przez przystępującego Malkom pozwolił na
uzyskanie lepszego wyniku i tym samym stworzył przewagę konkurencyjną tego wykonawcy
nad odwołującym, co zdaniem zamawiającego uzasadniało objęcie tych kwestii zawartych w
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż stanowi niewątpliwie swoiste know-how
przystępującego. Ponadto zarzucił iż zarzut ten jego zdaniem jest spóźniony i jako taki nie
może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Natomiast co do zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ zamawiający podniósł, iż dokonując oceny złożonych ofert i uznania oferty wykonawcy
MALKOM za zgodną z SIWZ oparł się na posiadanej wiedzy, fachowych publikacjach w tym
zakresie, kompetencji i posiadanym doświadczeniu, jak również dokonanej konfiguracji
oferowanego sprzętu pod kątem spełniania wymagań zamawiającego. Podniósł iż nie można
odebrać prawa wykonawcy aby zaoferowany sprzęt mógł być pod potrzeby zamawiającego
konfigurowany po to aby uzyskać efekty przez niego wymagane.
Przystępujący do postępowania wykonawca poprał stanowisko zamawiającego w tym
zakresie i wniósł oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby
mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta jako jedyna ważna w
postępowaniu byłaby najkorzystniejszą ofertą.
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania
uniemożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.
W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego niezasadnego uznania prawidłowości
zastrzeżenia części oferty przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nie
podjęcia w tym zakresie badania zasadności dokonanego zastrzeżenia i w konsekwencji
nieudostępnienie oferty firmy MALKOM odwołującemu w pełnym zakresie, na wstępie
zaznaczyć należy, że zarówno zamawiający jak i przystępujący na etapie rozprawy podnieśli,
że zarzut ten został podniesiony po upływie terminu na jego wniesienie.
W tym zakresie Izba wskazuj, że zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy –
odwołanie, wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu – takich jak
zaniechanie udostępnienia w pełni treści oferty wykonawcy z powodu uznania jej za objętą
tajemnicą przedsiębiorstwa – odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Wskazać należy, że każdy wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o
zastrzeżeniu informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko
zamawiającego odmawiające ich ujawnienia, może powziąć z dniem otwarcia ofert, bądź w
najbliższym terminie wyznaczonym przez zamawiającego - na wniosek zainteresowanego
wykonawcy, jako termin udostępnienia ofert wykonawcom. Z tymi też terminami należy
wiązać rozpoczęcie biegu terminu wskazanego w ww. przepisie ustawy Pzp na złożenie
środka odwoławczego do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
Izba podkreśla, że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy, termin
na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy liczy się również
od daty - przy zachowaniu należytej staranności - możliwości powzięcia informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez
wykonawcę. W tym postępowaniu za istotne dla ustalenia czy został zachowany termin na
wniesienie odwołania od zasadności zastrzeżenia w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa
należy podać iż w dniu 16 października 2013 roku miało miejsce otwarcie ofert, w dniu 21
października 2013 roku zamawiający na wniosek wykonawcy MALKOM udostępnił mu treść
części oferty odwołującego. Natomiast w dniu 4 listopada odwołujący wniósł pierwsze
odwołanie w tym postępowaniu do Prezesa KIO dotyczące poprawienia przez
zamawiającego w jego ofercie omyłek rachunkowych.
Odnosząc się do powyższych ustaleń faktycznych, nie kwestionowanych przez
odwołującego, stwierdzić należy, że odwołujący tak jak to miało miejsce w przypadku
przystępującego mógłby, przy zachowaniu należytej staranności otrzymać wgląd do oferty
konkurencyjnego wykonawcy już w dniu 21 lub 22 października 2013 roku, uzyskać
informację o utajnieniu pewnej części oferty i wnieść odwołanie od decyzji zamawiającego co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty przystępującego. Odwołujący w tym
zakresie nie podjął żadnych czynności, nie sprawdził czy oferta przystępującego jest w pełni
jawna, nie wystąpił także do zamawiającego o udostępnienie mu treści tej oferty.
Kwestionowanie zasadności zastrzeżenia w ofercie przystępującego część jej treści jako
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący dokonał dopiero w terminie wniesienia
przedmiotowego odwołania tj 25 listopada 2013 roku.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdza, że w tej sytuacji podniesienie tego
zarzutu nastąpiło z uchybieniem terminu na jego wniesienie.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi,
że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ze względu na objęcie
odwołaniem, poza zarzutem nr 1 również innych kolejnych zarzutów, skład orzekający Izby
nie odrzucił odwołania, a jedynie pozostawił zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa
bez rozpoznania.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego błędnej oceny przez zamawiającego oferty
przystępującego i niedokonania jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp z powodu jej niezgodności z treścią wymagań postawionych przez zamawiającego w
SIWZ, Izba wskazuje iż aby możliwe było odrzucenie oferty z tego powodu to niezbędne jest
w sposób nie budzący wątpliwości wykazanie, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi
wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotyczą istotnych elementów. Podstawą odrzucenia oferty może być tylko
jednoznacznie wykazana niezgodność czy też sprzeczność treści oferty z treścią
specyfikacji, a nie sama ocena odwołującego i niedookreślony stopień „odpowiadania" oferty
wymogom SIWZ" (sygn. akt KIO/UZP 110/09).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku
postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według
własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału
(art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdza, że odwołujący nie udowodnił, że w sprawie zaistniały
podstawy merytoryczne do podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty
wykonawcy MALKOM. Uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i materialną
zasadę ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) wskazać należy, że to na odwołującym jako
wywodzącym określone skutki prawne z podniesionych zarzutów, spoczywał ciężar
przedstawienia dowodów na wykazanie ich zasadności. Ciężar udowodnienia zasadności
podniesionych zarzutów należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede
wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku
lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania odwoławczego.
Odwołujący na poparcie swoich zarzutów co do niezgodności treści oferty z SIWZ
złożył kilka dokumentów tj:
- wyciąg z encyklopedii internetowej Wikipedia na temat rozumienia funkcji Hot - Plug”
- wyciągi z szeregu instrukcji serwisowych, dokumentacji technicznych, instrukcji
administratora itp. w języku angielskim, część z nich fragmentarycznie tłumaczona na język
polski przez samego odwołującego, część nie została nawet potwierdzona za zgodność z
wydrukiem czy oryginałem. Brak jest również wskazania skąd z jakiej strony internetowej
dany dokument został pozyskany.
- pismo zatytułowane jako ekspertyza wykonana na zlecenie odwołującego przez
Stowarzyszenia Elektryków Polskich, Oddział Elektroniki, Informatyki, Telekomunikacji z
siedzibą w Warszawie.
Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oferty wykonawcy
EUROKERG, stwierdzając iż ta oferta jest w zakresie technicznym tożsama z ofertą złożoną
przez firmę Malkom i skoro tamta oferta tj. wykonawcy EUROKERG została odrzucona to
tym samym również oferta Malkom jako zawierająca takie same oferowane urządzenia czy
oprogramowanie powinna także podlegać odrzuceniu. Izba postanowiła oddalić tak
postawiony wniosek dowodowy, gdyż po pierwsze z faktu odrzucenia oferty wykonawcy
Eurokerg można wywieść tylko to, iż została ona uznana przez zamawiającego jako
niezgodna z treścią SIWZ i jak ustalono na rozprawie wykonawca ten nie wniósł odwołania
od takiej czynności zamawiającego. Natomiast zdaniem Izby niezasadne jest wywodzenie iż
odrzucenie tej oferty było w całej rozciągłości merytorycznie zasadne i tym samym może ona
stanowić określony wzorzec do uznania iż inna oferta gdzie zaoferowano takie same lub
podobne rozwiązania winna również być odrzucona. Po drugie nadmienić należy, że oferta
wykonawcy EUROKERG była poza zakresem zarzutów objętych przedmiotowym
odwołaniem, a wnioskowane do przeprowadzenia dowody nie dotyczyły zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Próba wywodzenia z wskazania zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, prawa do podnoszenia innych niż
wskazanych w odwołaniu zarzutów, Izba uznaje za niedopuszczalne ( art. 192 ust.7 Pzp).
Zamawiającego w odpowiedzi na podniesiony zarzut wskazał , że dokonując oceny
złożonych ofert oparł się na posiadanej wiedzy, publikacjach w tym zakresie, własnej
kompetencji i doświadczeniu, jak również ocenie spełniania wymogów SIWZ przy
uwzględnieniu zaproponowanej przez przystępującego konfiguracji określonego sprzętu i
oprogramowania. Zamawiający przeprowadził analizę techniczną zaoferowanego sprzętu i
uznał, iż zaoferowany sprzęt spełnia jego wymagania. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. a i
b) w oparciu o badania techniczne stwierdził, iż zaoferowane urządzenie po stosownych
modyfikacjach technicznych spełnia określone wymagania. Pod pojęciem stosowne
modyfikacje zamawiający uznaje dopuszczalną w SIWZ zmianę oprogramowania
pozwalającą na uzyskanie określonej wymaganej funkcjonalności danego oprogramowania
czy sprzętu. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. c) wskazał, że również w tym przypadku
przez zmianę oprogramowania jest możliwe uzyskanie określonych funkcjonalności, których
oczekuje zamawiający. W zakresie zarzutu d) podał, iż postawiony wymóg SIWZ wymaga
zaoferowania produktu programowego w najbogatszej wersji. Taka treść SIWZ jego zdaniem
zobowiązuje wykonawcę do tego, aby na etapie realizacji umowy zaoferował podany produkt
programowy w najbogatszej dostępnej na rynku wersji. To oznacza że na etapie realizacji
zamówienia może być zaoferowany produkt w wersji wyższej niż to wykazuje odwołujący.
Podobne stanowisko w tym zakresie zaprezentował również przystępujący, który
dodał, że złożona przez niego oferta jest ofertą prawidłową, spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego. Na tą okoliczność złożył dwa pisma mające potwierdzać to stanowisko tj.
pismo z 29 listopada 2013 r. wystawione przez HP Polska – producenta zaoferowanych
urządzeń i oprogramowania, z którego wynika, że zaoferowane w ofercie urządzenia, a
kwestionowane przez odwołującego spełniają wymagania zawarte w SIWZ. oraz pismo z 6
grudnia 2013 r., z którego wynika, iż HP informuje, że dla realizacji przedmiotowego
zamówienia przygotuje i dostarczy sprzęt oraz oprogramowanie spełniające wszystkie
określone w specyfikacji wymagania.
Wskazać należy iż odwołujący wobec takiego stanowiska podał iż uważa za
niedopuszczalne, aby wskazane urządzenia mogły być modyfikowane na etapie realizacji
zamówienia, a nie spełniać wszystkich wymaganych funkcji na dzień składania ofert.
Zarówno zamawiający jak i przystępujący podali, że w SIWZ brak jest takiego zakazu.
Wskazali również, że odwołujący składając swoją ofertę przyjął takie samo jak przystępujący
założenie. Wynika to zdaniem zamawiającego z treści pisma odwołującego z 29.10.2013
roku gdzie w odpowiedzi na pytanie zamawiającego iż jego zdaniem zaoferowana obudowa
serwerów „posiada 4 wentylatory, które jednak nie są hot-plug” odwołujący podał iż”
zaoferowane przez naszą firmę rozwiązanie klastra obliczeniowego to oferta projektowa
przygotowana przez producenta „. Tym samym dopuszczał – jak to wynika z dalszej treści
odpowiedzi, iż mogą to być urządzenia dopiero projektowane na potrzeby tego zamówienia,
a ich opis zawarty w ulotkach projektowych może nie odpowiadać parametrom i
funkcjonalności zaoferowanych urządzeń. Jednakże wykonawca w odwołaniu przyjął
stanowisko odwrotne od prezentowanego w ww. piśmie, kwestionując prawidłowość oferty
przystępującego, mimo iż przystępujący przyjął przy konstruowaniu oferty takie samo
założenie jak odwołujący.
Zdaniem Izby nie można w sprawie pominąć również stanowiska zamawiającego iż oferta
złożona przez przystępującego jest ofertą prawidłową i odpowiadającą jego potrzebom, na
co wskazuje ocena złożonych ofert, gdzie w kryterium „moc obliczeniowa oferowanego
systemu obliczeniowego- max 45 pkt” oferta przystępującego otrzymała 36,56 pkt, a oferta
odwołującego tylko 4,19 pkt. W łącznej ocenie przy zastosowanym kryterium, oferta
przystępującego otrzymała ponad 20 pkt więcej niż oferta odwołującego, co przez
odwołującego nie było kwestionowane.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że podniesione powyżej zarzuty jako
niezasadne, a przede wszystkim nie udowodnione nie mogły zostać uwzględnione.
Przedstawione przez odwołującego ww. dowody w większości pochodzące ze stron
internetowych nie mogą być podstawą uznania zarzutów za zasadne i udowodnione.
Informacjom zaczerpniętym ze stron internetowych nie można nadać takiej mocy dowodowej
w oparciu o którą Izba może oprzeć orzeczenie w danej sprawie. Dokumenty te mogą co
najwyżej stanowić wzmocnienie innych przedstawionych dowodów w sprawie jeśli oczywiści
są zgodne w merytorycznym zakresie. Treści zawarte w takich informacjach ze stron
internetowych nie mają charakteru wyczerpującego, a zazwyczaj zmierzają do
przedstawienia pewnych informacji w handlowym zakresie. Podobne stanowisko w tej kwestii
zawarł Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 7.10.2009 roku sygn. akt II Ca
718/09, gdzie stwierdził, że „informacje zamieszczone na stronach internetowych
wykonawców nie mogą stanowić jakiegokolwiek źródła odniesienia przy ocenie oferty,
albowiem decydujące znaczenie mają oświadczenia wykonawców zawarte w treści
skonkretyzowanej oferty przeanalizowane pod kątem treści siwz. Informacje zawarte w
ulotkach, na stronach internetowych i innych publikacjach reklamowych nie mogą być
dowodem w sprawie, gdyż nie mają mocy wiążącej”. Również Izba nie nadała mocy
dowodowej, mogącej stanowić podstawę do udowodnienia podniesionych zarzutów złożonej
ekspertyzie, gdyż została ona sporządzona na wniosek odwołującego i na jego potrzeby, a
ponadto z jej treści nie wynika, że brak jest możliwości uzyskania – jak twierdzi zamawiający,
po przeprowadzeniu określonych konfiguracji sprzętu i oprogramowania, parametrów
oczekiwanych przez zamawiającego.
Natomiast przystępujący składając pisma producenta zaoferowanych urządzeń- firmy HP w
wystarczającym zakresie, zdaniem Izby, potwierdził, że oferta przystępującego jest zgodna z
treścią wymagań SIWZ i realizacja zamówienia w oparciu o zaoferowany sprzęt i
oprogramowanie zapewni realizację przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze służy do
zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym
podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu
o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w
nim dla zbadania ofert. Oświadczenia odwołującego przedkładane na rozprawie bez
poparcia ich wiarygodnymi dowodami mają ograniczone znaczenie dla oceny czynności
zamawiającego, której dokonywać należy przede wszystkim w świetle opisanych w SIWZ
zasad.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
WYROK
z dnia 13 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2013 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2013 r. przez
wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowy Instytut Badawczy, ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa,
przy udziale wykonawcy MALKOM D. M………. i Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha
18, 02-495 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110,
02-372 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul.
Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372
Warszawa na rzecz Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut
Badawczy, ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa kwotę 3075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………
Sygn. akt KIO 2714/13
UZASADNIENIE
Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy, ul.
Podleśna 61, 01-673 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, instalację i wdrożenie systemu komputerowego o wysokiej mocy obliczeniowej,
jako elementu tworzonej przez zamawiającego platformy METEO-RISK, oraz wsparcie
zamawiającego w implementacji numerycznych modeli pogodowych COSMO, numer
sprawy: NJ/54/PN/D/DN/umowa/13.
Zamawiający pismem z dnia 2013.11.14, poinformował wykonawców o dokonanym
wyborze oferty najkorzystniejszej w powyższym postępowaniu, za którą została uznana
oferta wykonawcy MALKOM D. M……….. i Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha 18, 02-
495 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
Od takiej czynności zamawiającego w dniu 25 listopada 2013 roku odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul.
Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”.
We wniesionym odwołaniu czynnościom zamawiającego związanym z oceną ofert i
wyborem najkorzystniejszej oferty, zarzucił:
1) naruszenie art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
badania i oceny możliwości zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę MALKOM D. M………… i Wspólnicy Sp. Jawna i nieudostępnienie oferty firmy
MALKOM w pełnym zakresie, w tym specyfikacji oferowanego rozwiązania wraz z
oświadczeniem producenta, pomimo że takie informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa firmy MALKOM w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i
nie odrzucenie oferty MALKOM.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uwzględnienia odwołania,
2) nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
przetargowym,
3) nakazania udostępnienia części oferty firmy MALKOM zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
4) nakazania dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty MALKOM i i jej
odrzucenie.
Na uzasadnienie podniesionych zarzutów podał, że zamawiający naruszył przepis art.
96 ust. 3 w związku z art. 6 ustawy Pzp gdyż wykonawca MALKOM jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegł strony od numeru 29 do 79 tj. do końca oferty. Zamawiający w
toku czynności badania ofert zaniechał dokonania czynności badania skuteczności
zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności w dokumentacji
postępowania brak było wyjaśnień wykonawcy dotyczących charakteru zastrzeżonych
informacji pozwalających na ocenę skuteczności dokonanego przez Wykonawcę MALKOM
zastrzeżenia. Zastrzeżenie tych dokumentów jest zdaniem odwołującego niezasadne, gdyż
treść zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów była prezentowana przez
tego wykonawcę w części jawnej oferty, składanej w innych postępowaniach, a dodatkowo
część zastrzeżonych dokumentów, np. oświadczenie producenta o poborze mocy
elektrycznej zaoferowanych przez MALKOM urządzeń zostało upublicznione w ofercie
wykonawcy EUROKERG Sp. z o.o./KONCEPT Sp. z o.o.. W konsekwencji zastrzeżone w
ofercie MALKOM informacje i dokumenty nie spełniają przynajmniej jednej z trzech
przesłanek warunkujących możliwość objęcia zastrzeżonej informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, tj. zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a tym samym nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nadto dodał, że zgodnie z uzyskanymi informacjami, wykonawca MALKOM
zaoferował standardowe urządzenia firmy Hewlett-Packard, powszechnie dostępne na rynku,
a dane i ich zakres składające się na pełną specyfikację oferowanego rozwiązania są
informacjami ogólnie dostępnymi i powszechnie publikowanymi, w szczególności w
specyfikacjach produktów i ulotkach produktowych producenta, w tym na ogólnodostępnych
stronach internetowych firmy Hewlett-Packard. Tym samym, zgodnie z przepisami prawa i
ugruntowanym orzecznictwem KIO i sądów powszechnych w tym zakresie, dostępne
publicznie informacje nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca MALKOM będąc świadomym, że zaoferowane przez niego rozwiązanie nie
spełnia wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, zastrzegł informacje pozwalające na
weryfikację zadeklarowanych parametrów oferowanego sprzętu przez innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu, uniemożliwiając w ten sposób możliwość odrzucenia takiej
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Stwierdził, że wykonawca nie może zastrzegać określonych danych w sposób
dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy, jak już wyżej zauważono, ma charakter wyjątkowy, jako
odstępstwo od zasady jawności postępowania. Z tego też względu zamawiający nie może
polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym bardziej, że naturalną skłonnością
wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych elementów oferty, a
często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych tak aby utrudnić konkurencji
wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający w każdym
przypadku powinien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (tak np. KIO w wyroku z dnia 31.03.2009 r.; KIO/UZP
338/09)
Stwierdził również, że badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (tak uchwała Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego uprawnieniem.
W przypadku stwierdzenia, że nie było dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy określonych
informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje. Przywołał również, że
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 100/12)
stwierdziła, że podstawą do utajnienia oferty nie mogą być ogólnikowe oświadczenia
wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś Zamawiający musi każdorazowo dogłębnie
zbadać, czy zastrzeżona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. W ten
sposób gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa zamówień publicznych,
zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie zamówienia.
Uwzględniając powyższe stwierdził, że w każdym przypadku, gdy wykonawca
decyduje się zastrzec określone informacje jako poufne, powinien wykazać zamawiającemu,
że zrobił to w sposób uprawniony, to znaczy wyjaśnić, na czym polega, np. wartość
handlowa określonych informacji. W przypadku postępowania odwoławczego dotyczącego
zasadności utajnienia określonych danych to właśnie na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, że wpisują się w definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone w ofercie firmy MALKOM jako tajemnica
przedsiębiorstwa, specyfikacja i dokumentacja techniczna oferowanego rozwiązania wraz z
oświadczeniem producenta, nie spełniają łącznie trzech warunków, wymaganych dla
uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu
zamawiający zobowiązany był do zbadania, czy informacje te:
a. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
b. posiadają wartość gospodarczą;
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności
W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
stwierdził, że faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie była potrzeba ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia
odwołującemu możliwości pełnej weryfikacji oferty. Jednocześnie wskazał, że bazując na
informacjach uzyskanych od z innych źródeł niż oferta przystępującego, można uznać, że
zaoferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ, a oferta powinna zostać
odrzucona w trybie art. 89 ust. pkt. 2 ustawy Pzp, z uwagi na te same okoliczności, które
stanowiły podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy EUROKERG, bowiem zgodnie z
wiedzą odwołującego obie oferty zawierały te same urządzenia w tożsamych konfiguracjach
oraz takie same produkty programowe.
Dotyczyło to zdaniem odwołującego następujących kwestii:
a) Zaoferowana biblioteka taśmowa HP StoreEver MSL6480 nie posiada napędów
taśmowych LTO-6 typu "Hot-Plug".
b) Zaoferowany system backupu HP Data Protector 8.0, który jest oprogramowaniem
przeznaczonym do wykonywania kopii zapasowych standardowych rozwiązań
informatycznych i nie jest przeznaczony do backupu klastrów obliczeniowych z
współdzielonym rozproszonym systemem plików LUSTRE, nie umożliwia backupu
współdzielonego rozproszonego systemów plików LUSTRE poprzez sieć InfiniBand za
pomocą agentów systemów operacyjnych, zgodnie z pkt. 4.1.1 Załącznika nr 1 do SIWZ
"Specyfikacja szczegółowa przedmiotu zamówienia",.
c) Zaoferowana macierz dyskowa HP 3PAR StoreServ 7400 nie obsługuje wszystkich
wymaganych w SIWZ poziomów RAID, tj. RAID 5, 6, 10, zgodnie z modyfikacją SIWZ
dokonaną odpowiedzią na pytanie nr 3 z dnia 2013.08.29. Macierz dyskowa HP 3PAR
StoreServ 7400 w zaoferowanej konfiguracji nie spełnia wymagań SIWZ dotyczących
wydajności, tj. wydajności w zapisie 2GB/s i wydajności w odczycie, tj. 4GB/s, któe to
wymagania zostały określone w pkt. 4.1.i oraz 4.1.k Załącznika nr 1 do SIWZ "Specyfikacja
szczegółowa przedmiotu zamówienia" wraz z późniejszymi modyfikacjami dokonanymi przez
Zamawiającego odpowiedziami na pytania Wykonawców.
d) Zaoferowany produkt programowy Cluster Studio 2013 firmy Intel nie spełnia
wymagań określonych w pkt. 4.2.b Załącznika nr 1 do SIWZ "Specyfikacja szczegółowa
przedmiotu zamówienia" poprzez brak wymaganych w SIWZ narzędzi programistycznych,
realizujących określone funkcjonalności. Wykonawca nie zaoferował produktu
programowego w swojej najbogatszej wersji, tj. Intel Cluster Studio XE 2013 SP 1,
umożliwiającej pełne wykorzystanie dostarczonego sprzętu bez konieczności rozszerzania
funkcjonalności, tj. wydatkowania dodatkowych środków na ten cel.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, co zdaniem Izby
należy ocenić negatywnie, lecz w trakcie rozprawy odnosząc się do zarzutów odwołującego
podał w szczególności iż uznaje dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do
części oferty wykonawcy MALKOM za zasadne. Podstawą uznania treści oferty wykonawcy
Malkom jako tajemnica przedsiębiorstwa było w szczególności to, że obaj z wykonawców tj.
odwołujący i przystępujący zaoferowali m.in. podobne rozwiązania techniczne, jednakże
sposób konfiguracji tych urządzeń dokonany przez przystępującego Malkom pozwolił na
uzyskanie lepszego wyniku i tym samym stworzył przewagę konkurencyjną tego wykonawcy
nad odwołującym, co zdaniem zamawiającego uzasadniało objęcie tych kwestii zawartych w
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż stanowi niewątpliwie swoiste know-how
przystępującego. Ponadto zarzucił iż zarzut ten jego zdaniem jest spóźniony i jako taki nie
może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Natomiast co do zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ zamawiający podniósł, iż dokonując oceny złożonych ofert i uznania oferty wykonawcy
MALKOM za zgodną z SIWZ oparł się na posiadanej wiedzy, fachowych publikacjach w tym
zakresie, kompetencji i posiadanym doświadczeniu, jak również dokonanej konfiguracji
oferowanego sprzętu pod kątem spełniania wymagań zamawiającego. Podniósł iż nie można
odebrać prawa wykonawcy aby zaoferowany sprzęt mógł być pod potrzeby zamawiającego
konfigurowany po to aby uzyskać efekty przez niego wymagane.
Przystępujący do postępowania wykonawca poprał stanowisko zamawiającego w tym
zakresie i wniósł oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby
mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta jako jedyna ważna w
postępowaniu byłaby najkorzystniejszą ofertą.
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania
uniemożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.
W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego niezasadnego uznania prawidłowości
zastrzeżenia części oferty przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nie
podjęcia w tym zakresie badania zasadności dokonanego zastrzeżenia i w konsekwencji
nieudostępnienie oferty firmy MALKOM odwołującemu w pełnym zakresie, na wstępie
zaznaczyć należy, że zarówno zamawiający jak i przystępujący na etapie rozprawy podnieśli,
że zarzut ten został podniesiony po upływie terminu na jego wniesienie.
W tym zakresie Izba wskazuj, że zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy –
odwołanie, wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu – takich jak
zaniechanie udostępnienia w pełni treści oferty wykonawcy z powodu uznania jej za objętą
tajemnicą przedsiębiorstwa – odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Wskazać należy, że każdy wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o
zastrzeżeniu informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko
zamawiającego odmawiające ich ujawnienia, może powziąć z dniem otwarcia ofert, bądź w
najbliższym terminie wyznaczonym przez zamawiającego - na wniosek zainteresowanego
wykonawcy, jako termin udostępnienia ofert wykonawcom. Z tymi też terminami należy
wiązać rozpoczęcie biegu terminu wskazanego w ww. przepisie ustawy Pzp na złożenie
środka odwoławczego do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
Izba podkreśla, że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy, termin
na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy liczy się również
od daty - przy zachowaniu należytej staranności - możliwości powzięcia informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez
wykonawcę. W tym postępowaniu za istotne dla ustalenia czy został zachowany termin na
wniesienie odwołania od zasadności zastrzeżenia w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa
należy podać iż w dniu 16 października 2013 roku miało miejsce otwarcie ofert, w dniu 21
października 2013 roku zamawiający na wniosek wykonawcy MALKOM udostępnił mu treść
części oferty odwołującego. Natomiast w dniu 4 listopada odwołujący wniósł pierwsze
odwołanie w tym postępowaniu do Prezesa KIO dotyczące poprawienia przez
zamawiającego w jego ofercie omyłek rachunkowych.
Odnosząc się do powyższych ustaleń faktycznych, nie kwestionowanych przez
odwołującego, stwierdzić należy, że odwołujący tak jak to miało miejsce w przypadku
przystępującego mógłby, przy zachowaniu należytej staranności otrzymać wgląd do oferty
konkurencyjnego wykonawcy już w dniu 21 lub 22 października 2013 roku, uzyskać
informację o utajnieniu pewnej części oferty i wnieść odwołanie od decyzji zamawiającego co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty przystępującego. Odwołujący w tym
zakresie nie podjął żadnych czynności, nie sprawdził czy oferta przystępującego jest w pełni
jawna, nie wystąpił także do zamawiającego o udostępnienie mu treści tej oferty.
Kwestionowanie zasadności zastrzeżenia w ofercie przystępującego część jej treści jako
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący dokonał dopiero w terminie wniesienia
przedmiotowego odwołania tj 25 listopada 2013 roku.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdza, że w tej sytuacji podniesienie tego
zarzutu nastąpiło z uchybieniem terminu na jego wniesienie.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi,
że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ze względu na objęcie
odwołaniem, poza zarzutem nr 1 również innych kolejnych zarzutów, skład orzekający Izby
nie odrzucił odwołania, a jedynie pozostawił zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa
bez rozpoznania.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego błędnej oceny przez zamawiającego oferty
przystępującego i niedokonania jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp z powodu jej niezgodności z treścią wymagań postawionych przez zamawiającego w
SIWZ, Izba wskazuje iż aby możliwe było odrzucenie oferty z tego powodu to niezbędne jest
w sposób nie budzący wątpliwości wykazanie, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi
wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotyczą istotnych elementów. Podstawą odrzucenia oferty może być tylko
jednoznacznie wykazana niezgodność czy też sprzeczność treści oferty z treścią
specyfikacji, a nie sama ocena odwołującego i niedookreślony stopień „odpowiadania" oferty
wymogom SIWZ" (sygn. akt KIO/UZP 110/09).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku
postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według
własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału
(art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdza, że odwołujący nie udowodnił, że w sprawie zaistniały
podstawy merytoryczne do podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty
wykonawcy MALKOM. Uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i materialną
zasadę ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) wskazać należy, że to na odwołującym jako
wywodzącym określone skutki prawne z podniesionych zarzutów, spoczywał ciężar
przedstawienia dowodów na wykazanie ich zasadności. Ciężar udowodnienia zasadności
podniesionych zarzutów należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede
wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku
lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania odwoławczego.
Odwołujący na poparcie swoich zarzutów co do niezgodności treści oferty z SIWZ
złożył kilka dokumentów tj:
- wyciąg z encyklopedii internetowej Wikipedia na temat rozumienia funkcji Hot - Plug”
- wyciągi z szeregu instrukcji serwisowych, dokumentacji technicznych, instrukcji
administratora itp. w języku angielskim, część z nich fragmentarycznie tłumaczona na język
polski przez samego odwołującego, część nie została nawet potwierdzona za zgodność z
wydrukiem czy oryginałem. Brak jest również wskazania skąd z jakiej strony internetowej
dany dokument został pozyskany.
- pismo zatytułowane jako ekspertyza wykonana na zlecenie odwołującego przez
Stowarzyszenia Elektryków Polskich, Oddział Elektroniki, Informatyki, Telekomunikacji z
siedzibą w Warszawie.
Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oferty wykonawcy
EUROKERG, stwierdzając iż ta oferta jest w zakresie technicznym tożsama z ofertą złożoną
przez firmę Malkom i skoro tamta oferta tj. wykonawcy EUROKERG została odrzucona to
tym samym również oferta Malkom jako zawierająca takie same oferowane urządzenia czy
oprogramowanie powinna także podlegać odrzuceniu. Izba postanowiła oddalić tak
postawiony wniosek dowodowy, gdyż po pierwsze z faktu odrzucenia oferty wykonawcy
Eurokerg można wywieść tylko to, iż została ona uznana przez zamawiającego jako
niezgodna z treścią SIWZ i jak ustalono na rozprawie wykonawca ten nie wniósł odwołania
od takiej czynności zamawiającego. Natomiast zdaniem Izby niezasadne jest wywodzenie iż
odrzucenie tej oferty było w całej rozciągłości merytorycznie zasadne i tym samym może ona
stanowić określony wzorzec do uznania iż inna oferta gdzie zaoferowano takie same lub
podobne rozwiązania winna również być odrzucona. Po drugie nadmienić należy, że oferta
wykonawcy EUROKERG była poza zakresem zarzutów objętych przedmiotowym
odwołaniem, a wnioskowane do przeprowadzenia dowody nie dotyczyły zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Próba wywodzenia z wskazania zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, prawa do podnoszenia innych niż
wskazanych w odwołaniu zarzutów, Izba uznaje za niedopuszczalne ( art. 192 ust.7 Pzp).
Zamawiającego w odpowiedzi na podniesiony zarzut wskazał , że dokonując oceny
złożonych ofert oparł się na posiadanej wiedzy, publikacjach w tym zakresie, własnej
kompetencji i doświadczeniu, jak również ocenie spełniania wymogów SIWZ przy
uwzględnieniu zaproponowanej przez przystępującego konfiguracji określonego sprzętu i
oprogramowania. Zamawiający przeprowadził analizę techniczną zaoferowanego sprzętu i
uznał, iż zaoferowany sprzęt spełnia jego wymagania. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. a i
b) w oparciu o badania techniczne stwierdził, iż zaoferowane urządzenie po stosownych
modyfikacjach technicznych spełnia określone wymagania. Pod pojęciem stosowne
modyfikacje zamawiający uznaje dopuszczalną w SIWZ zmianę oprogramowania
pozwalającą na uzyskanie określonej wymaganej funkcjonalności danego oprogramowania
czy sprzętu. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. c) wskazał, że również w tym przypadku
przez zmianę oprogramowania jest możliwe uzyskanie określonych funkcjonalności, których
oczekuje zamawiający. W zakresie zarzutu d) podał, iż postawiony wymóg SIWZ wymaga
zaoferowania produktu programowego w najbogatszej wersji. Taka treść SIWZ jego zdaniem
zobowiązuje wykonawcę do tego, aby na etapie realizacji umowy zaoferował podany produkt
programowy w najbogatszej dostępnej na rynku wersji. To oznacza że na etapie realizacji
zamówienia może być zaoferowany produkt w wersji wyższej niż to wykazuje odwołujący.
Podobne stanowisko w tym zakresie zaprezentował również przystępujący, który
dodał, że złożona przez niego oferta jest ofertą prawidłową, spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego. Na tą okoliczność złożył dwa pisma mające potwierdzać to stanowisko tj.
pismo z 29 listopada 2013 r. wystawione przez HP Polska – producenta zaoferowanych
urządzeń i oprogramowania, z którego wynika, że zaoferowane w ofercie urządzenia, a
kwestionowane przez odwołującego spełniają wymagania zawarte w SIWZ. oraz pismo z 6
grudnia 2013 r., z którego wynika, iż HP informuje, że dla realizacji przedmiotowego
zamówienia przygotuje i dostarczy sprzęt oraz oprogramowanie spełniające wszystkie
określone w specyfikacji wymagania.
Wskazać należy iż odwołujący wobec takiego stanowiska podał iż uważa za
niedopuszczalne, aby wskazane urządzenia mogły być modyfikowane na etapie realizacji
zamówienia, a nie spełniać wszystkich wymaganych funkcji na dzień składania ofert.
Zarówno zamawiający jak i przystępujący podali, że w SIWZ brak jest takiego zakazu.
Wskazali również, że odwołujący składając swoją ofertę przyjął takie samo jak przystępujący
założenie. Wynika to zdaniem zamawiającego z treści pisma odwołującego z 29.10.2013
roku gdzie w odpowiedzi na pytanie zamawiającego iż jego zdaniem zaoferowana obudowa
serwerów „posiada 4 wentylatory, które jednak nie są hot-plug” odwołujący podał iż”
zaoferowane przez naszą firmę rozwiązanie klastra obliczeniowego to oferta projektowa
przygotowana przez producenta „. Tym samym dopuszczał – jak to wynika z dalszej treści
odpowiedzi, iż mogą to być urządzenia dopiero projektowane na potrzeby tego zamówienia,
a ich opis zawarty w ulotkach projektowych może nie odpowiadać parametrom i
funkcjonalności zaoferowanych urządzeń. Jednakże wykonawca w odwołaniu przyjął
stanowisko odwrotne od prezentowanego w ww. piśmie, kwestionując prawidłowość oferty
przystępującego, mimo iż przystępujący przyjął przy konstruowaniu oferty takie samo
założenie jak odwołujący.
Zdaniem Izby nie można w sprawie pominąć również stanowiska zamawiającego iż oferta
złożona przez przystępującego jest ofertą prawidłową i odpowiadającą jego potrzebom, na
co wskazuje ocena złożonych ofert, gdzie w kryterium „moc obliczeniowa oferowanego
systemu obliczeniowego- max 45 pkt” oferta przystępującego otrzymała 36,56 pkt, a oferta
odwołującego tylko 4,19 pkt. W łącznej ocenie przy zastosowanym kryterium, oferta
przystępującego otrzymała ponad 20 pkt więcej niż oferta odwołującego, co przez
odwołującego nie było kwestionowane.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że podniesione powyżej zarzuty jako
niezasadne, a przede wszystkim nie udowodnione nie mogły zostać uwzględnione.
Przedstawione przez odwołującego ww. dowody w większości pochodzące ze stron
internetowych nie mogą być podstawą uznania zarzutów za zasadne i udowodnione.
Informacjom zaczerpniętym ze stron internetowych nie można nadać takiej mocy dowodowej
w oparciu o którą Izba może oprzeć orzeczenie w danej sprawie. Dokumenty te mogą co
najwyżej stanowić wzmocnienie innych przedstawionych dowodów w sprawie jeśli oczywiści
są zgodne w merytorycznym zakresie. Treści zawarte w takich informacjach ze stron
internetowych nie mają charakteru wyczerpującego, a zazwyczaj zmierzają do
przedstawienia pewnych informacji w handlowym zakresie. Podobne stanowisko w tej kwestii
zawarł Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 7.10.2009 roku sygn. akt II Ca
718/09, gdzie stwierdził, że „informacje zamieszczone na stronach internetowych
wykonawców nie mogą stanowić jakiegokolwiek źródła odniesienia przy ocenie oferty,
albowiem decydujące znaczenie mają oświadczenia wykonawców zawarte w treści
skonkretyzowanej oferty przeanalizowane pod kątem treści siwz. Informacje zawarte w
ulotkach, na stronach internetowych i innych publikacjach reklamowych nie mogą być
dowodem w sprawie, gdyż nie mają mocy wiążącej”. Również Izba nie nadała mocy
dowodowej, mogącej stanowić podstawę do udowodnienia podniesionych zarzutów złożonej
ekspertyzie, gdyż została ona sporządzona na wniosek odwołującego i na jego potrzeby, a
ponadto z jej treści nie wynika, że brak jest możliwości uzyskania – jak twierdzi zamawiający,
po przeprowadzeniu określonych konfiguracji sprzętu i oprogramowania, parametrów
oczekiwanych przez zamawiającego.
Natomiast przystępujący składając pisma producenta zaoferowanych urządzeń- firmy HP w
wystarczającym zakresie, zdaniem Izby, potwierdził, że oferta przystępującego jest zgodna z
treścią wymagań SIWZ i realizacja zamówienia w oparciu o zaoferowany sprzęt i
oprogramowanie zapewni realizację przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze służy do
zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym
podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu
o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w
nim dla zbadania ofert. Oświadczenia odwołującego przedkładane na rozprawie bez
poparcia ich wiarygodnymi dowodami mają ograniczone znaczenie dla oceny czynności
zamawiającego, której dokonywać należy przede wszystkim w świetle opisanych w SIWZ
zasad.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………