KIO 3000/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 3000/13
WYROK
z dnia 16 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę FallWork Sp. z o.o., ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Wołominie, ul. Prądzyńskiego 3A,
05-200 Wołomin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Outworking Sp. z o.o. Sp. K.
(Lider Konsorcjum), Outworking APT Sp. z o.o., Outworking APT Sp. z o.o. 2 Sp. K.,
Outworking APT Sp. z o.o. 6 Sp. K., Outworking APT Sp. z o.o. 8 Sp. K., Outworking
APT Sp. z o.o. 9 Sp. K. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Langiewicza 2/10,
61-502 Poznań, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Sądowi Rejonowemu
w Wołominie, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i czynności odrzucenia oferty wykonawcy FallWork Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu i nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu;
2. kosztami postępowania obciąża Sąd Rejonowy w Wołominie,
ul. Prądzyńskiego 3A, 05-200 Wołomin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę FallWork Sp. z o.o., ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Sądu Rejonowego w Wołominie, ul. Prądzyńskiego 3A,
05-200 Wołomin na rzecz wykonawcy FallWork Sp. z o.o., ul. Zeylanda
6/5, 60-808 Poznań kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 3000/13
U z a s a d n i e n i e
Sąd Rejonowy w Wołominie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie
usługi polegającej na skierowaniu do pracy na rzecz Sądu Rejonowego w Wołominie,
w przewidywanym terminie realizacji usługi, tj. od dnia podpisania umowy jednak nie
wcześniej niż od dnia 7.1.2014 r. do dnia 31.7.2014 r., 35 pracowników tymczasowych”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 13 listopada 2013 r. pod nr 2013/S 220-383446.
W postępowaniu tym wykonawca FallWork Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 grudnia 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 26 grudnia
2013 r. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania
została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniach 19 i 23 grudnia 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 30 grudnia 2013 r. Do postępowania
odwoławczego swoje zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Outworking Sp. z o.o. Sp. K. (Lider Konsorcjum), Outworking APT Sp. z o.o.,
Outworking APT Sp. z o.o. 2 Sp. K., Outworking APT Sp. z o.o. 6 Sp. K., Outworking APT
Sp. z o.o. 8 Sp. K., Outworking APT Sp. z o.o. 9 Sp. K. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”). Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana
stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron,
a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się
w dniu 16 stycznia 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego;
3. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego;
4. z ostrożności procesowej - zaniechaniu poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych lub innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Wskazanym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji,
gdy oferta Odwołującego nie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku
do oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny;
4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku
do oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy złożenie przez niego oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na
uznaniu za najkorzystniejszą oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie może
być uznaną za najkorzystniejszą;
6) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie nieuprawnionej zmiany treści oferty
Odwołującego;
7) z ostrożności - art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich
zastosowania pomimo wystąpienia ustawowych przesłanek ku temu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3) odrzucenia oferty Przystępującego;
4) z ostrożności procesowej - poprawienia u Odwołującego omyłek rachunkowych lub
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty Odwołującego;
5) wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu złożył ofertę z najniższą ceną, a ta była jedynym kryterium oceny ofert.
Podkreślił, że w toku badania i oceny ofert w dniu 3 grudnia 2013 r. Zamawiający wezwał go
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
i wezwanie to dotyczyło sposobu obliczenia ceny. W zapytaniu Zamawiający prosił
o udzielenie informacji na temat bliżej nieokreślonego „współczynnika”, który został przyjęty
w kalkulacji ceny oferty oraz liczby miesięcy „pełnych” i „niepełnych”, które stanowiły
podstawę obliczenia ceny. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w treści SIWZ nie
definiował żadnych „współczynników” do obliczenia ceny oferty oraz nie oczekiwał ich
podania w treści ofert, stąd też wezwanie to okazało się dla Odwołującego niezrozumiałe.
Podkreślił, że w zakresie przyjętych do obliczeń liczby miesięcy „pełnych” i „niepełnych”
udzielił wyjaśnień, że odpowiadają one wymaganiom zawartym w SIWZ. Zwrócił uwagę, że
w opisie sposobu obliczenia ceny oferty ani w formularzu ofertowym Zamawiający nie
oczekiwał podania żądanych później informacji i nie określił również, przez jaki
„współczynnik" mają być przemnożone ceny ofert i jaka jest wartość owego współczynnika.
Odwołujący podkreślił, że na tym etapie postępowania udzielone przez niego wyjaśnienia
były dla Zamawiającego wystarczające, skutkiem czego podjęto decyzję o wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 19 grudnia 2013 r. jednak Zamawiający
przesłał informację o uchyleniu decyzji o rozstrzygnięciu postępowania, po czym w dniu
23 grudnia 2013 r. dokonał powtórzenia oceny ofert, w którym podjął decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Za najkorzystniejszą zaś
uznano ofertę Przystępującego. Według Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym swojej decyzji ustalił nowy sposób obliczenia ceny oferty i uznał, że oferta
Odwołującego jest obliczona niezgodnie z tym sposobem. W jego ocenie modyfikacja
sposobu obliczenia ceny oferty polegała na przyjęciu (niemal miesiąc po otwarciu ofert), że
każdy z wykonawców winien pomnożyć cenę netto za miesiąc przez ilość: 6,904761905 -
taką liczbę miesięcy świadczenia usługi przyjął Zamawiający. Dopiero w tym dniu, kiedy
Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego powziął on wiedzę na
temat tego, co Zamawiający miał na myśli, pytając go w dniu 3 grudnia 2013 r. o wartość
przyjętego „współczynnika”. Podkreślił, że pierwotny (zawarty w SIWZ) sposób obliczenia
ceny oferty sprowadzał się do pomnożenia ceny jednostkowej za miesiąc przez 6 miesięcy
(od 07.01.2014 r. do 06.07.2014 r.), i 19 dni lipca (od 7.07.2014 r. do 31.07. 2014 r.), co –
według Odwołującego - z oczywistych względów jest zadaniem niewykonalnym.
Odwołujący podkreślił, że wskutek wykonanych samodzielnie i wg nowych zasad
przeliczeń ceny jego oferty Zamawiający przyjął (strona 6 pisma z dnia 23 grudnia 2013 r.),
że cena oferty Odwołującego zamiast 672 458.47 zł brutto powinna wynosić (sic !)
672 458,47 zł brutto i na tej podstawie uznał, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący wskazał na dodatkowe zasadnicze wady uzasadnienia podjętej decyzji:
1. Przywołał pkt 4 formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ), zgodnie z którym podane
w ofercie wynagrodzenie netto nie będzie podlegać zmianie i waloryzacji w okresie
związania ofertą oraz w okresie obowiązywania umowy, co potwierdza także
§ 5 projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego (Załącznik nr 7 do SIWZ).
Jeżeli zatem wynagrodzenie za wykonanie umowy jest kwotą stałą to argumentacja
Zamawiającego o rzekomej możliwości „wyczerpania się kwoty przed realizacją całości
zamówienia”, zdaniem Odwołującego, nie znajduje oparcia w warunkach
postępowania. Składając ofertę i potwierdzając prawidłowość wyliczeń w wyjaśnieniach
wykonawca zobowiązuje się wykonać całość zamówienia za kwotę podaną w ofercie,
bez możliwości jej zwiększenia czy wcześniejszego wyczerpania.
2. Dokonując wyliczenia cen ofert wg nowych zasad Zamawiający dokonał pomylenia dni
roboczych z kalendarzowymi, wskutek czego przyjęte założenia nie odzwierciedlają
faktycznie wykonywanego zakresu zamówienia.
3. Z sobie tylko znanych przyczyn Zamawiający podniósł wskaźnik opłacanej przez
Odwołującego składki ubezpieczenia wypadkowego. W przypadku firmy Odwołującego
składka ta wynosi 1,20% wartości wynagrodzenia brutto, tymczasem Zamawiający
w treści pisma z dnia 23 grudnia 2013 r. do obliczeń przyjął składkę na poziomie
1,93%, a działanie takie według Odwołującego stanowi zmianę treści oferty wykonawcy
wbrew przepisom ustawy Pzp.
4. Za podstawę zaniechania ewentualnego poprawienia omyłek w obliczeniu ceny oferty
Zamawiający przyjął możliwość obniżenia wynagrodzenia do poziomu rażąco niskiej
ceny (str. 6 pisma z dnia 23 grudnia 2013 r.), ustawa Pzp zaś w swojej treści nie
przewiduje możliwości zaniechania poprawienia omyłek rachunkowych z tej przyczyny.
Według Odwołującego Zamawiający powinien dokonać takiego poprawienia, a dopiero
następnie rozważyć wystąpienie rażąco niskiej ceny i ewentualnie podjąć decyzję
o odrzuceniu oferty z tej przyczyny. Odwołujący podkreślił też, że Zamawiający
całkowicie pominął w treści uzasadnienia możliwość zwiększenia wynagrodzenia
Odwołującego wskutek przemnożenia ceny przez nowy współczynnik.
Podsumowując ten zarzut Odwołujący poniósł, iż:
1) Jeżeli Zamawiający oczekiwał przemnożenia jednostkowych cen miesięcznych przez
współczynnik 6,904761905 to informacja ta winna znaleźć się w treści SIWZ w opisie
sposobu obliczenia ceny oferty oraz formularzu ofertowym, zaś ujawnienie oczekiwań
Zamawiającego w momencie rozstrzygnięcia postępowania uznać należy za spóźnione
i nie mogące wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców.
2) Odwołujący nie może również ponosić negatywnych skutków nieprecyzyjnych zapytań
ze strony Zamawiającego w zakresie obliczenia ceny oferty. Pojęcie „współczynnik” nie
jest zdefiniowane ani w przepisach prawa dotyczących wynagrodzeń, ani w treści
SIWZ. Dopiero w momencie rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający wskazał,
o jaką informację chodziło mu w wezwaniu, przy czym współczynnik ten był wartością
stworzoną przez Zamawiającego wyłącznie na potrzeby rozstrzygnięcia niniejszego
przetargu.
3) Zaoferowana cena brutto oferty miała być jedynym kryterium oceny ofert oraz kwotą
niezmienną w toku realizacji zamówienia. Sposób obliczenia tej kwoty nie ma więc,
zdaniem Odwołującego, żadnego znaczenia dla rozliczeń i nie uprawnia również
wykonawcy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń dotyczących zwiększenia
wynagrodzenia czy wcześniejszego zakończenia umowy.
4) Jeżeli nawet uznać, że obliczenia wykonane przez Odwołującego są niezgodne
z wymaganiami SIWZ, to Zamawiający w oparciu o posiadane informacje jest w stanie
ustalić prawidłową (wg niego) cenę oferty, a rzekomy błąd polega na przemnożeniu
miesięcznej ceny jednostkowej przez niewłaściwy współczynnik, co wskazuje
na możliwość zastosowania procedury poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub
3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również, iż w toku badania i oceny ofert Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo wystąpienia ustawowych przesłanek ku temu.
Zwrócił uwagę na to, że wykonawca ten zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
w cenie brutto równej cenie netto, tj. ze stawką VAT „zwolniony”. Podkreślił, że usługi objęte
przedmiotem niniejszego przetargu objęte są stawką VAT 23%, więc zaoferowanie
niewłaściwej stawki VAT, w jego ocenie, uznać należy za błąd w obliczeniu ceny, co
potwierdza uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP
53/11 (publ. OSNC 2012/4/45, LEX nr 1022576, Biul.SN 2011/10/7), zgodnie z którą
określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki. Jeżeli natomiast zaoferowanie stawki VAT w wysokości „zwolniony” było
efektem zastosowania zwolnienia podmiotowego z VAT poprzez zawarcie umowy
konsorcjum przez wiele podmiotów, to złożenie takiej oferty, zdaniem Odwołującego, uznać
należy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przywołał tu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 nr 153 poz. 1503), zgodnie z którym czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Podkreślił, że
w przedmiotowej sprawie zawiązanie konsorcjum przez wiele podmiotów wyłącznie w celu
uzyskania zwolnienia podmiotowego z podatku VAT uznać należy za obejście przepisów
prawa, a więc działanie sprzeczne z prawem. Oferta Przystępującego powinna być według
niego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 6 ustawy Pzp.
Tym samym też Zamawiający, zdaniem Odwołującego, w prowadzonym postępowaniu
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem przepisom ustawy, czym
uchybił wymogom przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszył zasady uczciwej
konkurencji określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający w toku rozprawy złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika. Podkreślił, że w rozdziale IV SIWZ, a także w formularzu
oferty i kalkulacji cenowej, określił termin świadczenia usługi od dnia podpisania umowy,
jednakże nie wcześniej niż od dnia 7 stycznia 2014 r. do dnia 31 lipca 2014 r. Zamawiający
wskazał też na pkt 16 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ), gdzie określił,
że rozliczenie finansowe za wykonanie usługi będą dokonywane w okresach miesięcznych
na podstawie faktur VAT, które będą wystawane zgodnie z ilością faktycznie skierowanych
do pracy administracyjno-urzędniczej „Pracowników Biurowych” oraz „Koordynatorów
Prawnych”, pracujących na rzecz Zamawiającego w danym miesiącu przy świadczeniu ww.
usług. Podstawą do wystawienia takiej faktury miała być Lista obecności wskazanych
pracowników zatwierdzona przez strony umowy. Zamawiający wskazał na ilość dni
pracujących w poszczególnych miesiącach świadczenia usługi:
− od dnia 7.01.2014 r. do dnia 31.01.14 – liczba dni do przepracowania 19 z liczby
21 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 0,904761905
− od dnia 001.02.2014 r. do dnia 28.02.2014 r. – liczba dni do przepracowania
20 z liczby 20 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 1,000000000
− od dnia 1.03.2014 r. do dnia 31.03.2014 r. – liczba dni do przepracowania
21 z liczby 21 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 1,000000000
− od dnia 1.04.2014 r. do dnia 30.04.2014 r. – liczba dni do przepracowania
21 z liczby 21 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 1,000000000
− od dnia 1.05.2014 r. do dnia 31.05.2014 r. – liczba dni do przepracowania
20 z liczby 20 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 1,000000000
− od dnia 1.06.2014 r. do dnia 30.06.2014 r. – liczba dni do przepracowania
20 z liczby 20 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 1,000000000
− od dnia 1.07.2014 r. do dnia 31 maja (prawdopodobnie chodzi o lipiec) 2014 r. – liczba
dni do przepracowania 23 z liczby 23 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy:
1,000000000.
Podkreślił, że przyjęty w załączniku nr 1 do oferty (kalkulacja cenowa) sposób
kalkulacji ceny przewiduje przemnożenie jednostkowej ceny netto za miesiąc (kolumna 5)
przez okres świadczenia usługi (kolumna 6). Kwoty w kolumnie 5 są natomiast skalkulowane
dla miesiąca kalendarzowego świadczenia usługi, stąd też – jego zdaniem - nie byłoby
możliwe jakiekolwiek działanie matematyczne, gdyż długość okresu w kolumnie 6 również
musi być odniesiona do miesiąca kalendarzowego. Podkreślił, że jak wynika z obliczeń
długość okresu świadczenia usługi podana w miesiącach kalendarzowych wartość
współczynnika wynosi 6,904761905 miesiąca kalendarzowego. W ocenie Zamawiającego
jest to jedyny współczynnik pozwalających przeprowadzić kalkulację cenową na podstawie
formularza załącznika nr 1 do oferty. Wskazał, że w okresie świadczenia usługi od dnia
7 stycznia 2014 r. do dnia 31 lipca 2014 r. występuje 6 pełnych miesięcy od lutego 2014 r. do
lipca 2014 r. i jedne miesiąc niepełny styczeń 2014 r. Odwołujący według Zamawiającego
błędnie skalkulował swoją cenę. Z treści udzielonych przez niego wyjaśnień - zdaniem
Zamawiającego – wynika, że wykonawca ten przyjął w kalkulacji krótszy okres świadczenia
usługi niż to wynika ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. 5 pełnych miesięcy
od lutego do czerwca 2014 r. oraz dwa niepełne miesiące, tj. styczeń i lipiec 2014 r. Zdaniem
Zamawiającego taki sposób kalkulacji prowadzi do tego, że cena wynikowa nie obejmuje
wykonania całości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że w przypadku wpisania ceny
wynikowej do umowy, jako maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy, kwota ta wyczerpie
się przed realizacją całego zamówienia. Według Zamawiającego, aby kwota wystarczała na
realizację całości zamówienia wykonawca musiałby obniżyć jednostkową cenę netto za
miesiąc (kolumna 5 kalkulacji cenowej), a w przypadku oferty Odwołującego jest to
niemożliwe ponieważ prowadziłoby do powstania ceny poniżej ustawowych kosztów
zatrudnienia pracownika, a więc rażąco niskiej ceny. Zamawiający przedstawił sposób
obliczenia ceny jednostkowej miesięcznej netto w ofercie Odwołującego, która według niego
powinna być obliczona przy użyciu wskazanego współczynnika. W takiej sytuacji jednak -
w jego ocenie - cena taka nie uwzględniałaby marzy i prowizji Odwołującego. Na poparcie
swojego stanowiska Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO (KIO 632/12,
KIO/UZP 865/09 i KIO 902/09 oraz KIO/UZP 2441/10). Zamawiający podkreślił też, że
Odwołujący nie skorzystał z możliwości złożenia zapytania do Zamawiającego w zakresie
wyjaśnienia treści SIWZ co do kalkulacji ceny, uwzględniającej ilość pełnych miesięcy
realizacji usługi oraz ilość dni w niepełnym miesiącu świadczenia usługi. Według
Zamawiającego przyjęcie 19 dni roboczych w miesiącu stycznia 2014 r. świadczenia usługi
oraz 20 dni w lutym, 21 dni w marcu i kwietniu a także 20 dni w maju i w czerwcu oraz 23 dni
w lipcu jest jedyną możliwością poprawnego wyliczenia jednostkowej ceny netto za miesiąc
świadczenia usługi przez pracownika tymczasowego w całym okresie realizacji usługi, tj. od
dnia 7.01.2014 do dnia 31.07.2014 r.
Odnosząc się do drugie zarzutu odwołania polegającego na zaniechaniu odrzucenia
oferty Przystępującego Zamawiający uznał go za chybiony. Powołał się w tym zakresie na
orzecznictwo KIO (KIO 2746/10, KIO/UZP 153/10), a także podkreślił, że przywołana przez
Odwołującego uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 53/11) ma
zastosowanie do innego stanu faktycznego i nie dotyczy zwolnienia podmiotowego z VAT.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3 600 zł.
Przystępujący złożył do akt sprawy swoje zgłoszenie przystąpienia, popierając
stanowisko Zamawiającego i wnosząc o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał
swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone czynności Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego
i zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza w postępowaniu w sposób bezpośredni pozbawiały uzyskania
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Tym samym Odwołujący wykazał swój
uszczerbek (szkodę) w interesie, co stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 13 listopada 2013 r.
Do upływu terminu składania ofert (tj. do dnia 28 listopada 2013 r.) w przedmiotowym
postępowaniu wpłynęło pięć oferty, w tym m.in. tj. oferta Odwołującego i oferta
Przystępującego. Zamawiający po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu w dniu 11 grudnia 2013 r. poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej w postępowaniu jego oferty.
Uprzednio, pismem z dnia 3 grudnia 2013 r., Zamawiający wezwał Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty
w związku z powzięciem wątpliwości w zakresie współczynnika jaki uwzględnił Odwołujący
w kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr 1 do formularza ofertowego przy obliczeniu
ceny netto z kolumny nr 5 kalkulacji cenowej w celu uzyskania wartości netto z kolumny
nr 7 kalkulacji cenowej. Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
jaki przyjął on okres pełnych miesięcy i ilość niepełnych dni w danym miesiącu kalkulując
cenę za świadczoną usługę w okresie od 7.01.2014 do 31.07.2014 r. (jaka została przyjęta
w kalkulacji cenowej cena netto jednego pomocnika biurowego oraz cena jednej dniówki
jednego pracownika biurowego w niepełnym miesiącu styczniu 2014 r. oraz w miesiącach od
lutego do końca lipca 2014 r. świadczenia usługi, jaka została przyjęta w kalkulacji cenowej
cena netto jednego koordynatora oraz cena jednej dniówki jednego koordynatora
w niepełnym miesiącu styczniu 2014 r. oraz w miesiącach od lutego do końca lipca 2014 r.
świadczenia usługi). Odwołujący w piśmie z dnia 6 grudnia 2013 r. udzielił Zamawiającemu
stosownych wyjaśnień wskazując, że cena oferty została obliczona zgodnie z wymaganiami
SIWZ oraz przepisami prawa dotyczącymi wypłat wynagrodzeń. Podkreślił, że w opisie
sposobu obliczenia ceny oraz w formularzu ofertowym Zamawiający nie wymagał podania
żadnych współczynników. Wskazał, że przyjęty okres, za który obliczono cenę oferty
odpowiada okresowi, jaki podał Zamawiający i Odwołujący nie dokonywał w tym zakresie
żadnych modyfikacji.
Pismem z dnia 17 grudnia 2013 r. Przystępujący skierował do Zamawiającego
zawiadomienie o niezgodnej z przepisami prawa czynności Zamawiającego, w którym
wskazał na konieczność odrzucenia m.in. oferty Odwołującego bądź poprawienia tej oferty
w zakresie przyjętych w kalkulacji niewłaściwego okresu świadczenia usługi.
Zamawiający w dniu 19 grudnia 2013 r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej
z dnia 11 grudnia 2013 r., a w dniu 23 grudnia 2013 r. poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającą błąd
w obliczeniu ceny oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Wskazane czynności zostały zaskarżone przez Odwołującego w ramach
rozpoznawanego aktualnie przez Izbę odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z powodu błędu
obliczeniu ceny Izba uznała, że zarzut potwierdził się.
Izba ustaliła w tym względzie, że Zamawiający w zapisach SIWZ w opisie sposobu
obliczenia ceny (Rozdział XII SIWZ) wskazał m.in., że skalkulowana cena ma obejmować
wszystkie koszty, jakie wykonawca poniesie przy realizacji zamówienia, a cena brutto ma
zwierać obowiązujący podatek VAT. Według tych postanowień cena ma być wyrażona
w kwocie netto oraz brutto zaś do porównania cen w ofertach przyjmuje się cenę brutto.
W Rozdziale IV SIWZ Zamawiający określił termin realizacji przedmiotu zamówienia
w okresie od dnia podpisania umowy jednakże nie wcześniej niż od dnia 7 stycznia 2014 r.
do dnia 31 lipca 2014 r. W załączniku nr 6 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, pkt 16, Zamawiający określił sposób rozliczenia finansowego za wykonanie
przedmiotu zamówienia, wskazując, że rozliczenia będą dokonywane w okresach
miesięcznych na podstawie faktury VAT, która będzie wystawiona zgodnie z ilością
faktycznie skierowanych do pracy administracyjno-urzędniczej pracowników biurowych oraz
koordynatorów prawnych pracujących na rzecz Zamawiającego w danym miesiącu przy
świadczeniu tych usług. W postanowieniach projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) -
§ 4 ust. 4 – Zamawiający określił wymiar czasu pracy pracownika tymczasowego, wskazując,
że praca ta będzie wykonywana w pełnym wymiarze czasu pracy, tj. 8 godzin na dobę
i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w miesięcznym okresie
rozliczeniowym. Rozpoczęcie i zakończenie pracy pracownika tymczasowego Zamawiający
ustalił w godzinach 8:00 – 16:00 w dni powszednie (od poniedziałku do piątku), tj. w dniach
i godzinach urzędowania Sądu Rejonowego w Wołominie lub w innych godzinach, jeżeli
zajdzie taka potrzeba. W § 5 projektu umowy Zamawiający określił, że wynagrodzenie dla
wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia to łączne wynagrodzenie zgodnie ze
złożoną ofertą, które wynosi określoną wartość netto i brutto. Wynagrodzenie to nie podlega
zmianie i waloryzacji w okresie obowiązywania umowy. W § 5 ust. 5 projektu umowy
Zamawiający określił, że należność za usługę regulowana będzie przez Zamawiającego na
podstawie wystawianych przez wykonawcę faktur, po upływie miesiąca, w którym przypada
należność, do 5-go dnia miesiąca następującego po miesiącu, za który należność jest
płatana.
Zamawiający w załączniku nr 1 do oferty Kalkulacja cenowa oczekiwał
od wykonawców podania odrębnie dla pracowników biurowych i koordynatorów prawnych
w określonej licznie – odpowiednio 27 i 8 (kolumna nr 4) podania jednostkowej ceny netto
za miesiąc (kolumna nr 5), wskazując, że okres świadczenia usługi w miesiącach i dniach to:
6 miesięcy (od 07.01.2014 r. do 06.07.2014 r.) i 19 dni lipca (od 07.07.2014 r.
do 31.07.2014 r.) (kolumna nr 6). W kolejnej kolumnie (kolumna nr 7) Zamawiający
oczekiwał podania wartości netto dla obydwu usług, wskazując na konieczność
przemnożenia kolumny nr 4, 5 oraz 6. W kolumnie nr 8 należało wskazać stawkę podatku
VAT, w kolumnie nr 9 wartość podatku VAT (jako przemnożenie kolumny nr 7 i 8), zaś
w kolumnie nr 10 należało wskazać wartość brutto (przemnożenie kolumn 7 i 8). Jako
wartość ceny ofertowej netto należało podać zsumowaną wartości dwóch pozycji kolumny
nr 7 i od tej wartości, przy uwzględnieniu wartości VAT, obliczyć cenę ofertową brutto,
podlegającej ocenie w postępowaniu.
Odwołujący w swojej ofercie w kalkulacji cenowej podał łączną cenę ofertową brutto
w wysokości: 672 458,47 zł, wskazując jednocześnie w kolumnie nr 5 wartość cen
jednostkowych miesięcznych odpowiednio dla pracownika biurowego: 2 071,17 zł i dla
koordynatora prawnego: 3 235,27 zł. Obliczona przez niego wartość netto w kolumnie
nr 7 dla obydwu pozycji (usług pracownika biurowego i koordynatora prawnego)
to odpowiednio: 373 737, 78 zł netto i 172 976,42 zł oraz w kolumnie nr 10 wartości brutto
dla obydwu pozycji odpowiednio: 459 6697,47 zł i 212 761,00 zł.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należało, że oferta Odwołującego nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny i nie powinna być odrzucona przez Zamawiającego. Podkreślić
należy, że Zamawiający – tak jak to podnosił w treści informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2013 r. oraz w treści odpowiedzi na odwołanie – nie
wskazał w dokumentacji postępowania (SIWZ) w żaden sposób określonego przez siebie
współczynnika (6,904761905), według którego - jego zdaniem - musiało nastąpić
przeliczenie wartości netto oferty w poszczególnych pozycjach określonych usług (usługa
pracownika biurowego oraz koordynatora prawnego). Współczynnik ten pojawił się
u Zamawiającego dopiero w toku czynności badania i oceny ofert. Zamawiający wywodził, że
Odwołujący przyjął niewłaściwy współczynnik (6,683246667) przy ustaleniu jednostkowej
stawki miesięcznej dla poszczególnych usług. Według niego przy przyjęciu właściwego
współczynnika (6,904761905) ceny jednostkowe w ofercie Odwołującego powinny być
ustalone na innym poziomie niż określony w ofercie Odwołującego, tj.: 2 004,72 zł
(pracownik biurowy) i 3 1331,47 zł (koordynator prawny). To, zdaniem Zamawiającego,
prowadziłoby do ustalenia cen jednostkowych w ofercie Odwołującego na rażąco niskim
poziomie. W ocenie Zamawiającego niedopuszczalne byłoby dokonanie zmiany ceny
ofertowej łącznej brutto w wyniku ewentualnej poprawy oferty tego wykonawcy.
W ocenie Izby, taki sposób postępowania wskazany przez Zamawiającego należy
uznać za nieprzewidziany w wymogach SIWZ i niedopuszczalny w świetle obowiązujących
przepisów prawa. Zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił szczególnych wymogów
kalkulacji ceny jednostkowej miesięcznej dla poszczególnych usług (pracownika biurowego
oraz koordynatora prawnego). Tym samym zatem wykonawcy mieli w tym zakresie
dowolność w ustaleniu przez siebie i wyceny powyższego oraz swobodnej kalkulacji ceny
miesięcznej, jednostkowej. Cena ta niewątpliwie ma istotne znaczenie dla Zamawiającego
dla sposobu zapłaty wynagrodzenia umownego oraz rozliczenia świadczonych przez
wykonawcę usług w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem zgodnie
z wymogami SIWZ płatności będzie dokonywał po upływie kalendarzowego miesiąca za
faktycznie wykonywaną pracę przez określoną ilość pracowników biurowych oraz
koordynatorów prawnych w okresie dni roboczych przypadających za konkretny okres
rozliczeniowy (miesiąc kalendarzowy) w oparciu o zaakceptowaną listę obecności.
Jednakowoż Zamawiający nie określił w SIWZ żadnych wytycznych dla sposobu wyceny tej
ceny jednostkowej. Wytyczne takowe znalazły się natomiast w obliczeniu sposobu
przeliczenia łącznej wartości netto dla poszczególnych usług, która przy przeliczeniu na
wartość brutto (właściwy podatek VAT) i zsumowaniu wartości obydwu usług stanowiła
łączną cenę ofertową za całość przedmiotu zamówienia, która podlegała ocenie ofert
(badaniu i porównaniu ofert złożonych w postępowaniu) oraz stanowiła podstawę do wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Wytyczne określone przez Zamawiającego w tym
zakresie w formularzu kalkulacji cenowej wskazują na konieczność przeliczenia
(przemnożenia) wartości stawki miesięcznej netto za poszczególne usługi - ilości
wymaganych pracowników w każdej z usług - oraz okresu świadczenia usługi w miesiącach i
dniach. Najbardziej problematyczne w tym zakresie okazało się ustalenie przez
Zamawiającego w kolumnie nr 6 właśnie okresu świadczenia usług. Zamawiający
w formularza Kalkulacji cenowej przyjął w tym zakresie, że ma to być okres 6 miesięcy
w okresie od 07.01.2014 r. do 06.07.2014 r. i 19 dni lipca (od 07.07.2014 r.
do 31.07.2014 r.). Przyjęty w tym zakresie przez Zamawiającego okres świadczenia usługi
nie odpowiada faktycznemu okresowi świadczenia usługi, jaki Zamawiający przyjął w innych
wymaganiach SIWZ (opis przedmiotu zamówienia i projekt umowy). Faktyczny w lipcu okres
świadczenia usługi będzie bowiem obejmował 23 dni (faktyczna ilość dni roboczych), a nie
19 dni jak to przyjął Zamawiający w formularzu kalkulacji cenowej. Usługa bowiem w tym
miesiącu świadczona będzie nie od 07.07.2014 r. do 31.07.2014 r. tylko od dnia
01.07.2014 r. do dnia 31.07.2014 r. Przyjęty w formularzu kalkulacji cenowej sposób
określenia okresu świadczenia usługi przez Zamawiającego, w oparciu o który należało
dokonać przeliczenia ceny jednostkowej na łączną cenę oferty nie tylko jest sprzeczny
z założeniami Zamawiającego dotyczącymi świadczenia wskazanej usługi, a wyrażonymi
w SIWZ (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i Projekt umowy), ale również nie
pozwala w sposób jednoznaczny na jeden konkretny sposób obliczenia ceny ofertowej. Przy
przyjęciu bowiem zasad określonych w tym zakresie w formularzu kalkulacji cenowej
należało określić sześciomiesięczny okres świadczenia usługi od dnia 07.01.2014 do dnia
06.07.2014 r. i odrębnie 19 dni lipca (od 07.07.2014 do dnia 31.07.2014 r.), który to okres
określony w dniach należało obliczyć w sposób stosunkowy do stawki miesięcznej. Nie
wiadomo jednak jak dokonać tego przeliczenia w oparciu o wymogi SIWZ – czy w tym
zakresie ogólną ilość dni roboczych w miesiącu należy odnosić do jakiegokolwiek miesiąca,
miesiąca lipca w sposób kalendarzowy (od dnia 01.07.2014 r. do dnia 31.07.2014 r.), czy też
miesiąca lipca określonego przez Zamawiającego jako okres świadczenia usługi (od dnia
06.07.2014 r. do dnia 31.07.2014 r.). W każdym tym przypadku ogólna liczba dni roboczych
stanowiących podstawę obliczenia oczekiwanych 19 dni lipca z 2014 r. przy obliczeniu
stosunkowej wynagrodzenia będzie inna i poprawna zgodnie z SIWZ, która nie określiła
w tym zakresie szczególnych wymogów. Tym samym zatem nie można tutaj określić
konkretnego i jedynego wzoru poprawnego zachowania się wykonawcy, dokonującego
obliczenia wartości swojej oferty cenowej. W związku z powyższym Izba nie nakazywała
Zamawiającemu dokonywania poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z uwagi na brak w SIWZ określonego modelu zachowania się przez
wykonawców przy obliczeniu ceny a zasadniczo dopuszczenie przez Zamawiającego
różnych modeli zachowania się dla wykonawców w tym zakresie. Zastosowanie przez
wykonawców różnych obliczeń w tym zakresie należy zatem uznać za poprawne i nie
mogące wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, w szczególności
poprzez uznanie, że oferta wykonawcy jest sprzeczna z SIWZ, czy też zawiera błąd
w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Powyższe jednak może
prowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu i powinno być wzięte
pod uwagę przez Zamawiającego przy ponownej ocenie ofert nakazanej przez Izbę
Zamawiającemu. Izba tej okoliczności z racji związania zakresem zaskarżenia zawartym
w odwołaniu – stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – nie mogła uwzględnić
w sentencji orzeczenia, wskazując powyższe Zamawiającemu jedynie jako wytyczną
sposobu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba ustaliła w tym względzie, że w ofercie Przystępującego, w formularzu kalkulacji
cenowej, w odniesieniu do obydwu usług (pracownik biurowy i koordynator prawny),
wykonawca ten w kolumnie nr 8 (stawka VAT) wskazał na stawkę 0%, tj. wynikającą
ze zwolnienia podmiotowego, z którego korzysta Przystępujący. Ta sama stawka podatku
VAT została wskazana przy obliczeniu ceny ofertowej za całość przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należało, że oferta Przystępującego nie
podlegała odrzuceniu. Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił, że złożenie oferty przez
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podanie w ofercie Przystępującego
dopuszczonej prawem w odniesieniu do danego podmiotu stawki preferencyjnej VAT nie
może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełniania przez wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurenci. Odwołujący, podnosząc taki zarzut, musiałby udowodnić, że
taki legalny i dopuszczony przepisami prawa sposób wyceny oferty - zgodnie z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) - jest niedopuszczalny i niezgodny
z obyczajami (skoro jest to sposób dopuszczony przepisami prawa) oraz zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy. Tak więc dla wypełniania się znamion czynu
nieuczciwej konkurencji należałoby wykazać, że wykonawca, stosując określone praktyki
sprzeczne z dobrymi obyczajami, ma na celu dyskryminację innego czy też innych
przedsiębiorców, naruszając ich interes. Odwołujący w tym zakresie ani w treści odwołania,
ani w toku rozprawy nie przedstawił żadnych dowodów. Tym samym zarzut należało uznać
za nieudowodniony i tym samym niezasadny.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp co do pierwszego z uwzględnionych przez Izbę zarzutów
odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, uznając, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp ma
wpływ na wynik postępowania, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł, wynikające z rachunku przedłożonego do akt sprawy przed
zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 16 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę FallWork Sp. z o.o., ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Wołominie, ul. Prądzyńskiego 3A,
05-200 Wołomin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Outworking Sp. z o.o. Sp. K.
(Lider Konsorcjum), Outworking APT Sp. z o.o., Outworking APT Sp. z o.o. 2 Sp. K.,
Outworking APT Sp. z o.o. 6 Sp. K., Outworking APT Sp. z o.o. 8 Sp. K., Outworking
APT Sp. z o.o. 9 Sp. K. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Langiewicza 2/10,
61-502 Poznań, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Sądowi Rejonowemu
w Wołominie, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i czynności odrzucenia oferty wykonawcy FallWork Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu i nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu;
2. kosztami postępowania obciąża Sąd Rejonowy w Wołominie,
ul. Prądzyńskiego 3A, 05-200 Wołomin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę FallWork Sp. z o.o., ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Sądu Rejonowego w Wołominie, ul. Prądzyńskiego 3A,
05-200 Wołomin na rzecz wykonawcy FallWork Sp. z o.o., ul. Zeylanda
6/5, 60-808 Poznań kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 3000/13
U z a s a d n i e n i e
Sąd Rejonowy w Wołominie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie
usługi polegającej na skierowaniu do pracy na rzecz Sądu Rejonowego w Wołominie,
w przewidywanym terminie realizacji usługi, tj. od dnia podpisania umowy jednak nie
wcześniej niż od dnia 7.1.2014 r. do dnia 31.7.2014 r., 35 pracowników tymczasowych”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 13 listopada 2013 r. pod nr 2013/S 220-383446.
W postępowaniu tym wykonawca FallWork Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 grudnia 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 26 grudnia
2013 r. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania
została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniach 19 i 23 grudnia 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 30 grudnia 2013 r. Do postępowania
odwoławczego swoje zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Outworking Sp. z o.o. Sp. K. (Lider Konsorcjum), Outworking APT Sp. z o.o.,
Outworking APT Sp. z o.o. 2 Sp. K., Outworking APT Sp. z o.o. 6 Sp. K., Outworking APT
Sp. z o.o. 8 Sp. K., Outworking APT Sp. z o.o. 9 Sp. K. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”). Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana
stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron,
a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się
w dniu 16 stycznia 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego;
3. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego;
4. z ostrożności procesowej - zaniechaniu poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych lub innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Wskazanym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji,
gdy oferta Odwołującego nie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku
do oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny;
4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku
do oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy złożenie przez niego oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na
uznaniu za najkorzystniejszą oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie może
być uznaną za najkorzystniejszą;
6) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie nieuprawnionej zmiany treści oferty
Odwołującego;
7) z ostrożności - art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich
zastosowania pomimo wystąpienia ustawowych przesłanek ku temu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3) odrzucenia oferty Przystępującego;
4) z ostrożności procesowej - poprawienia u Odwołującego omyłek rachunkowych lub
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty Odwołującego;
5) wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu złożył ofertę z najniższą ceną, a ta była jedynym kryterium oceny ofert.
Podkreślił, że w toku badania i oceny ofert w dniu 3 grudnia 2013 r. Zamawiający wezwał go
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
i wezwanie to dotyczyło sposobu obliczenia ceny. W zapytaniu Zamawiający prosił
o udzielenie informacji na temat bliżej nieokreślonego „współczynnika”, który został przyjęty
w kalkulacji ceny oferty oraz liczby miesięcy „pełnych” i „niepełnych”, które stanowiły
podstawę obliczenia ceny. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w treści SIWZ nie
definiował żadnych „współczynników” do obliczenia ceny oferty oraz nie oczekiwał ich
podania w treści ofert, stąd też wezwanie to okazało się dla Odwołującego niezrozumiałe.
Podkreślił, że w zakresie przyjętych do obliczeń liczby miesięcy „pełnych” i „niepełnych”
udzielił wyjaśnień, że odpowiadają one wymaganiom zawartym w SIWZ. Zwrócił uwagę, że
w opisie sposobu obliczenia ceny oferty ani w formularzu ofertowym Zamawiający nie
oczekiwał podania żądanych później informacji i nie określił również, przez jaki
„współczynnik" mają być przemnożone ceny ofert i jaka jest wartość owego współczynnika.
Odwołujący podkreślił, że na tym etapie postępowania udzielone przez niego wyjaśnienia
były dla Zamawiającego wystarczające, skutkiem czego podjęto decyzję o wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 19 grudnia 2013 r. jednak Zamawiający
przesłał informację o uchyleniu decyzji o rozstrzygnięciu postępowania, po czym w dniu
23 grudnia 2013 r. dokonał powtórzenia oceny ofert, w którym podjął decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Za najkorzystniejszą zaś
uznano ofertę Przystępującego. Według Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym swojej decyzji ustalił nowy sposób obliczenia ceny oferty i uznał, że oferta
Odwołującego jest obliczona niezgodnie z tym sposobem. W jego ocenie modyfikacja
sposobu obliczenia ceny oferty polegała na przyjęciu (niemal miesiąc po otwarciu ofert), że
każdy z wykonawców winien pomnożyć cenę netto za miesiąc przez ilość: 6,904761905 -
taką liczbę miesięcy świadczenia usługi przyjął Zamawiający. Dopiero w tym dniu, kiedy
Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego powziął on wiedzę na
temat tego, co Zamawiający miał na myśli, pytając go w dniu 3 grudnia 2013 r. o wartość
przyjętego „współczynnika”. Podkreślił, że pierwotny (zawarty w SIWZ) sposób obliczenia
ceny oferty sprowadzał się do pomnożenia ceny jednostkowej za miesiąc przez 6 miesięcy
(od 07.01.2014 r. do 06.07.2014 r.), i 19 dni lipca (od 7.07.2014 r. do 31.07. 2014 r.), co –
według Odwołującego - z oczywistych względów jest zadaniem niewykonalnym.
Odwołujący podkreślił, że wskutek wykonanych samodzielnie i wg nowych zasad
przeliczeń ceny jego oferty Zamawiający przyjął (strona 6 pisma z dnia 23 grudnia 2013 r.),
że cena oferty Odwołującego zamiast 672 458.47 zł brutto powinna wynosić (sic !)
672 458,47 zł brutto i na tej podstawie uznał, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący wskazał na dodatkowe zasadnicze wady uzasadnienia podjętej decyzji:
1. Przywołał pkt 4 formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ), zgodnie z którym podane
w ofercie wynagrodzenie netto nie będzie podlegać zmianie i waloryzacji w okresie
związania ofertą oraz w okresie obowiązywania umowy, co potwierdza także
§ 5 projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego (Załącznik nr 7 do SIWZ).
Jeżeli zatem wynagrodzenie za wykonanie umowy jest kwotą stałą to argumentacja
Zamawiającego o rzekomej możliwości „wyczerpania się kwoty przed realizacją całości
zamówienia”, zdaniem Odwołującego, nie znajduje oparcia w warunkach
postępowania. Składając ofertę i potwierdzając prawidłowość wyliczeń w wyjaśnieniach
wykonawca zobowiązuje się wykonać całość zamówienia za kwotę podaną w ofercie,
bez możliwości jej zwiększenia czy wcześniejszego wyczerpania.
2. Dokonując wyliczenia cen ofert wg nowych zasad Zamawiający dokonał pomylenia dni
roboczych z kalendarzowymi, wskutek czego przyjęte założenia nie odzwierciedlają
faktycznie wykonywanego zakresu zamówienia.
3. Z sobie tylko znanych przyczyn Zamawiający podniósł wskaźnik opłacanej przez
Odwołującego składki ubezpieczenia wypadkowego. W przypadku firmy Odwołującego
składka ta wynosi 1,20% wartości wynagrodzenia brutto, tymczasem Zamawiający
w treści pisma z dnia 23 grudnia 2013 r. do obliczeń przyjął składkę na poziomie
1,93%, a działanie takie według Odwołującego stanowi zmianę treści oferty wykonawcy
wbrew przepisom ustawy Pzp.
4. Za podstawę zaniechania ewentualnego poprawienia omyłek w obliczeniu ceny oferty
Zamawiający przyjął możliwość obniżenia wynagrodzenia do poziomu rażąco niskiej
ceny (str. 6 pisma z dnia 23 grudnia 2013 r.), ustawa Pzp zaś w swojej treści nie
przewiduje możliwości zaniechania poprawienia omyłek rachunkowych z tej przyczyny.
Według Odwołującego Zamawiający powinien dokonać takiego poprawienia, a dopiero
następnie rozważyć wystąpienie rażąco niskiej ceny i ewentualnie podjąć decyzję
o odrzuceniu oferty z tej przyczyny. Odwołujący podkreślił też, że Zamawiający
całkowicie pominął w treści uzasadnienia możliwość zwiększenia wynagrodzenia
Odwołującego wskutek przemnożenia ceny przez nowy współczynnik.
Podsumowując ten zarzut Odwołujący poniósł, iż:
1) Jeżeli Zamawiający oczekiwał przemnożenia jednostkowych cen miesięcznych przez
współczynnik 6,904761905 to informacja ta winna znaleźć się w treści SIWZ w opisie
sposobu obliczenia ceny oferty oraz formularzu ofertowym, zaś ujawnienie oczekiwań
Zamawiającego w momencie rozstrzygnięcia postępowania uznać należy za spóźnione
i nie mogące wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców.
2) Odwołujący nie może również ponosić negatywnych skutków nieprecyzyjnych zapytań
ze strony Zamawiającego w zakresie obliczenia ceny oferty. Pojęcie „współczynnik” nie
jest zdefiniowane ani w przepisach prawa dotyczących wynagrodzeń, ani w treści
SIWZ. Dopiero w momencie rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający wskazał,
o jaką informację chodziło mu w wezwaniu, przy czym współczynnik ten był wartością
stworzoną przez Zamawiającego wyłącznie na potrzeby rozstrzygnięcia niniejszego
przetargu.
3) Zaoferowana cena brutto oferty miała być jedynym kryterium oceny ofert oraz kwotą
niezmienną w toku realizacji zamówienia. Sposób obliczenia tej kwoty nie ma więc,
zdaniem Odwołującego, żadnego znaczenia dla rozliczeń i nie uprawnia również
wykonawcy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń dotyczących zwiększenia
wynagrodzenia czy wcześniejszego zakończenia umowy.
4) Jeżeli nawet uznać, że obliczenia wykonane przez Odwołującego są niezgodne
z wymaganiami SIWZ, to Zamawiający w oparciu o posiadane informacje jest w stanie
ustalić prawidłową (wg niego) cenę oferty, a rzekomy błąd polega na przemnożeniu
miesięcznej ceny jednostkowej przez niewłaściwy współczynnik, co wskazuje
na możliwość zastosowania procedury poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub
3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również, iż w toku badania i oceny ofert Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo wystąpienia ustawowych przesłanek ku temu.
Zwrócił uwagę na to, że wykonawca ten zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
w cenie brutto równej cenie netto, tj. ze stawką VAT „zwolniony”. Podkreślił, że usługi objęte
przedmiotem niniejszego przetargu objęte są stawką VAT 23%, więc zaoferowanie
niewłaściwej stawki VAT, w jego ocenie, uznać należy za błąd w obliczeniu ceny, co
potwierdza uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP
53/11 (publ. OSNC 2012/4/45, LEX nr 1022576, Biul.SN 2011/10/7), zgodnie z którą
określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki. Jeżeli natomiast zaoferowanie stawki VAT w wysokości „zwolniony” było
efektem zastosowania zwolnienia podmiotowego z VAT poprzez zawarcie umowy
konsorcjum przez wiele podmiotów, to złożenie takiej oferty, zdaniem Odwołującego, uznać
należy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przywołał tu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 nr 153 poz. 1503), zgodnie z którym czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Podkreślił, że
w przedmiotowej sprawie zawiązanie konsorcjum przez wiele podmiotów wyłącznie w celu
uzyskania zwolnienia podmiotowego z podatku VAT uznać należy za obejście przepisów
prawa, a więc działanie sprzeczne z prawem. Oferta Przystępującego powinna być według
niego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 6 ustawy Pzp.
Tym samym też Zamawiający, zdaniem Odwołującego, w prowadzonym postępowaniu
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem przepisom ustawy, czym
uchybił wymogom przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszył zasady uczciwej
konkurencji określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający w toku rozprawy złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika. Podkreślił, że w rozdziale IV SIWZ, a także w formularzu
oferty i kalkulacji cenowej, określił termin świadczenia usługi od dnia podpisania umowy,
jednakże nie wcześniej niż od dnia 7 stycznia 2014 r. do dnia 31 lipca 2014 r. Zamawiający
wskazał też na pkt 16 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ), gdzie określił,
że rozliczenie finansowe za wykonanie usługi będą dokonywane w okresach miesięcznych
na podstawie faktur VAT, które będą wystawane zgodnie z ilością faktycznie skierowanych
do pracy administracyjno-urzędniczej „Pracowników Biurowych” oraz „Koordynatorów
Prawnych”, pracujących na rzecz Zamawiającego w danym miesiącu przy świadczeniu ww.
usług. Podstawą do wystawienia takiej faktury miała być Lista obecności wskazanych
pracowników zatwierdzona przez strony umowy. Zamawiający wskazał na ilość dni
pracujących w poszczególnych miesiącach świadczenia usługi:
− od dnia 7.01.2014 r. do dnia 31.01.14 – liczba dni do przepracowania 19 z liczby
21 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 0,904761905
− od dnia 001.02.2014 r. do dnia 28.02.2014 r. – liczba dni do przepracowania
20 z liczby 20 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 1,000000000
− od dnia 1.03.2014 r. do dnia 31.03.2014 r. – liczba dni do przepracowania
21 z liczby 21 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 1,000000000
− od dnia 1.04.2014 r. do dnia 30.04.2014 r. – liczba dni do przepracowania
21 z liczby 21 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 1,000000000
− od dnia 1.05.2014 r. do dnia 31.05.2014 r. – liczba dni do przepracowania
20 z liczby 20 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 1,000000000
− od dnia 1.06.2014 r. do dnia 30.06.2014 r. – liczba dni do przepracowania
20 z liczby 20 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy: 1,000000000
− od dnia 1.07.2014 r. do dnia 31 maja (prawdopodobnie chodzi o lipiec) 2014 r. – liczba
dni do przepracowania 23 z liczby 23 dni pracujących – przyjęta liczba miesięcy:
1,000000000.
Podkreślił, że przyjęty w załączniku nr 1 do oferty (kalkulacja cenowa) sposób
kalkulacji ceny przewiduje przemnożenie jednostkowej ceny netto za miesiąc (kolumna 5)
przez okres świadczenia usługi (kolumna 6). Kwoty w kolumnie 5 są natomiast skalkulowane
dla miesiąca kalendarzowego świadczenia usługi, stąd też – jego zdaniem - nie byłoby
możliwe jakiekolwiek działanie matematyczne, gdyż długość okresu w kolumnie 6 również
musi być odniesiona do miesiąca kalendarzowego. Podkreślił, że jak wynika z obliczeń
długość okresu świadczenia usługi podana w miesiącach kalendarzowych wartość
współczynnika wynosi 6,904761905 miesiąca kalendarzowego. W ocenie Zamawiającego
jest to jedyny współczynnik pozwalających przeprowadzić kalkulację cenową na podstawie
formularza załącznika nr 1 do oferty. Wskazał, że w okresie świadczenia usługi od dnia
7 stycznia 2014 r. do dnia 31 lipca 2014 r. występuje 6 pełnych miesięcy od lutego 2014 r. do
lipca 2014 r. i jedne miesiąc niepełny styczeń 2014 r. Odwołujący według Zamawiającego
błędnie skalkulował swoją cenę. Z treści udzielonych przez niego wyjaśnień - zdaniem
Zamawiającego – wynika, że wykonawca ten przyjął w kalkulacji krótszy okres świadczenia
usługi niż to wynika ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. 5 pełnych miesięcy
od lutego do czerwca 2014 r. oraz dwa niepełne miesiące, tj. styczeń i lipiec 2014 r. Zdaniem
Zamawiającego taki sposób kalkulacji prowadzi do tego, że cena wynikowa nie obejmuje
wykonania całości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że w przypadku wpisania ceny
wynikowej do umowy, jako maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy, kwota ta wyczerpie
się przed realizacją całego zamówienia. Według Zamawiającego, aby kwota wystarczała na
realizację całości zamówienia wykonawca musiałby obniżyć jednostkową cenę netto za
miesiąc (kolumna 5 kalkulacji cenowej), a w przypadku oferty Odwołującego jest to
niemożliwe ponieważ prowadziłoby do powstania ceny poniżej ustawowych kosztów
zatrudnienia pracownika, a więc rażąco niskiej ceny. Zamawiający przedstawił sposób
obliczenia ceny jednostkowej miesięcznej netto w ofercie Odwołującego, która według niego
powinna być obliczona przy użyciu wskazanego współczynnika. W takiej sytuacji jednak -
w jego ocenie - cena taka nie uwzględniałaby marzy i prowizji Odwołującego. Na poparcie
swojego stanowiska Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO (KIO 632/12,
KIO/UZP 865/09 i KIO 902/09 oraz KIO/UZP 2441/10). Zamawiający podkreślił też, że
Odwołujący nie skorzystał z możliwości złożenia zapytania do Zamawiającego w zakresie
wyjaśnienia treści SIWZ co do kalkulacji ceny, uwzględniającej ilość pełnych miesięcy
realizacji usługi oraz ilość dni w niepełnym miesiącu świadczenia usługi. Według
Zamawiającego przyjęcie 19 dni roboczych w miesiącu stycznia 2014 r. świadczenia usługi
oraz 20 dni w lutym, 21 dni w marcu i kwietniu a także 20 dni w maju i w czerwcu oraz 23 dni
w lipcu jest jedyną możliwością poprawnego wyliczenia jednostkowej ceny netto za miesiąc
świadczenia usługi przez pracownika tymczasowego w całym okresie realizacji usługi, tj. od
dnia 7.01.2014 do dnia 31.07.2014 r.
Odnosząc się do drugie zarzutu odwołania polegającego na zaniechaniu odrzucenia
oferty Przystępującego Zamawiający uznał go za chybiony. Powołał się w tym zakresie na
orzecznictwo KIO (KIO 2746/10, KIO/UZP 153/10), a także podkreślił, że przywołana przez
Odwołującego uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 53/11) ma
zastosowanie do innego stanu faktycznego i nie dotyczy zwolnienia podmiotowego z VAT.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3 600 zł.
Przystępujący złożył do akt sprawy swoje zgłoszenie przystąpienia, popierając
stanowisko Zamawiającego i wnosząc o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał
swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone czynności Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego
i zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza w postępowaniu w sposób bezpośredni pozbawiały uzyskania
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Tym samym Odwołujący wykazał swój
uszczerbek (szkodę) w interesie, co stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 13 listopada 2013 r.
Do upływu terminu składania ofert (tj. do dnia 28 listopada 2013 r.) w przedmiotowym
postępowaniu wpłynęło pięć oferty, w tym m.in. tj. oferta Odwołującego i oferta
Przystępującego. Zamawiający po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu w dniu 11 grudnia 2013 r. poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej w postępowaniu jego oferty.
Uprzednio, pismem z dnia 3 grudnia 2013 r., Zamawiający wezwał Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty
w związku z powzięciem wątpliwości w zakresie współczynnika jaki uwzględnił Odwołujący
w kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr 1 do formularza ofertowego przy obliczeniu
ceny netto z kolumny nr 5 kalkulacji cenowej w celu uzyskania wartości netto z kolumny
nr 7 kalkulacji cenowej. Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
jaki przyjął on okres pełnych miesięcy i ilość niepełnych dni w danym miesiącu kalkulując
cenę za świadczoną usługę w okresie od 7.01.2014 do 31.07.2014 r. (jaka została przyjęta
w kalkulacji cenowej cena netto jednego pomocnika biurowego oraz cena jednej dniówki
jednego pracownika biurowego w niepełnym miesiącu styczniu 2014 r. oraz w miesiącach od
lutego do końca lipca 2014 r. świadczenia usługi, jaka została przyjęta w kalkulacji cenowej
cena netto jednego koordynatora oraz cena jednej dniówki jednego koordynatora
w niepełnym miesiącu styczniu 2014 r. oraz w miesiącach od lutego do końca lipca 2014 r.
świadczenia usługi). Odwołujący w piśmie z dnia 6 grudnia 2013 r. udzielił Zamawiającemu
stosownych wyjaśnień wskazując, że cena oferty została obliczona zgodnie z wymaganiami
SIWZ oraz przepisami prawa dotyczącymi wypłat wynagrodzeń. Podkreślił, że w opisie
sposobu obliczenia ceny oraz w formularzu ofertowym Zamawiający nie wymagał podania
żadnych współczynników. Wskazał, że przyjęty okres, za który obliczono cenę oferty
odpowiada okresowi, jaki podał Zamawiający i Odwołujący nie dokonywał w tym zakresie
żadnych modyfikacji.
Pismem z dnia 17 grudnia 2013 r. Przystępujący skierował do Zamawiającego
zawiadomienie o niezgodnej z przepisami prawa czynności Zamawiającego, w którym
wskazał na konieczność odrzucenia m.in. oferty Odwołującego bądź poprawienia tej oferty
w zakresie przyjętych w kalkulacji niewłaściwego okresu świadczenia usługi.
Zamawiający w dniu 19 grudnia 2013 r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej
z dnia 11 grudnia 2013 r., a w dniu 23 grudnia 2013 r. poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającą błąd
w obliczeniu ceny oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Wskazane czynności zostały zaskarżone przez Odwołującego w ramach
rozpoznawanego aktualnie przez Izbę odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z powodu błędu
obliczeniu ceny Izba uznała, że zarzut potwierdził się.
Izba ustaliła w tym względzie, że Zamawiający w zapisach SIWZ w opisie sposobu
obliczenia ceny (Rozdział XII SIWZ) wskazał m.in., że skalkulowana cena ma obejmować
wszystkie koszty, jakie wykonawca poniesie przy realizacji zamówienia, a cena brutto ma
zwierać obowiązujący podatek VAT. Według tych postanowień cena ma być wyrażona
w kwocie netto oraz brutto zaś do porównania cen w ofertach przyjmuje się cenę brutto.
W Rozdziale IV SIWZ Zamawiający określił termin realizacji przedmiotu zamówienia
w okresie od dnia podpisania umowy jednakże nie wcześniej niż od dnia 7 stycznia 2014 r.
do dnia 31 lipca 2014 r. W załączniku nr 6 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, pkt 16, Zamawiający określił sposób rozliczenia finansowego za wykonanie
przedmiotu zamówienia, wskazując, że rozliczenia będą dokonywane w okresach
miesięcznych na podstawie faktury VAT, która będzie wystawiona zgodnie z ilością
faktycznie skierowanych do pracy administracyjno-urzędniczej pracowników biurowych oraz
koordynatorów prawnych pracujących na rzecz Zamawiającego w danym miesiącu przy
świadczeniu tych usług. W postanowieniach projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) -
§ 4 ust. 4 – Zamawiający określił wymiar czasu pracy pracownika tymczasowego, wskazując,
że praca ta będzie wykonywana w pełnym wymiarze czasu pracy, tj. 8 godzin na dobę
i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w miesięcznym okresie
rozliczeniowym. Rozpoczęcie i zakończenie pracy pracownika tymczasowego Zamawiający
ustalił w godzinach 8:00 – 16:00 w dni powszednie (od poniedziałku do piątku), tj. w dniach
i godzinach urzędowania Sądu Rejonowego w Wołominie lub w innych godzinach, jeżeli
zajdzie taka potrzeba. W § 5 projektu umowy Zamawiający określił, że wynagrodzenie dla
wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia to łączne wynagrodzenie zgodnie ze
złożoną ofertą, które wynosi określoną wartość netto i brutto. Wynagrodzenie to nie podlega
zmianie i waloryzacji w okresie obowiązywania umowy. W § 5 ust. 5 projektu umowy
Zamawiający określił, że należność za usługę regulowana będzie przez Zamawiającego na
podstawie wystawianych przez wykonawcę faktur, po upływie miesiąca, w którym przypada
należność, do 5-go dnia miesiąca następującego po miesiącu, za który należność jest
płatana.
Zamawiający w załączniku nr 1 do oferty Kalkulacja cenowa oczekiwał
od wykonawców podania odrębnie dla pracowników biurowych i koordynatorów prawnych
w określonej licznie – odpowiednio 27 i 8 (kolumna nr 4) podania jednostkowej ceny netto
za miesiąc (kolumna nr 5), wskazując, że okres świadczenia usługi w miesiącach i dniach to:
6 miesięcy (od 07.01.2014 r. do 06.07.2014 r.) i 19 dni lipca (od 07.07.2014 r.
do 31.07.2014 r.) (kolumna nr 6). W kolejnej kolumnie (kolumna nr 7) Zamawiający
oczekiwał podania wartości netto dla obydwu usług, wskazując na konieczność
przemnożenia kolumny nr 4, 5 oraz 6. W kolumnie nr 8 należało wskazać stawkę podatku
VAT, w kolumnie nr 9 wartość podatku VAT (jako przemnożenie kolumny nr 7 i 8), zaś
w kolumnie nr 10 należało wskazać wartość brutto (przemnożenie kolumn 7 i 8). Jako
wartość ceny ofertowej netto należało podać zsumowaną wartości dwóch pozycji kolumny
nr 7 i od tej wartości, przy uwzględnieniu wartości VAT, obliczyć cenę ofertową brutto,
podlegającej ocenie w postępowaniu.
Odwołujący w swojej ofercie w kalkulacji cenowej podał łączną cenę ofertową brutto
w wysokości: 672 458,47 zł, wskazując jednocześnie w kolumnie nr 5 wartość cen
jednostkowych miesięcznych odpowiednio dla pracownika biurowego: 2 071,17 zł i dla
koordynatora prawnego: 3 235,27 zł. Obliczona przez niego wartość netto w kolumnie
nr 7 dla obydwu pozycji (usług pracownika biurowego i koordynatora prawnego)
to odpowiednio: 373 737, 78 zł netto i 172 976,42 zł oraz w kolumnie nr 10 wartości brutto
dla obydwu pozycji odpowiednio: 459 6697,47 zł i 212 761,00 zł.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należało, że oferta Odwołującego nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny i nie powinna być odrzucona przez Zamawiającego. Podkreślić
należy, że Zamawiający – tak jak to podnosił w treści informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2013 r. oraz w treści odpowiedzi na odwołanie – nie
wskazał w dokumentacji postępowania (SIWZ) w żaden sposób określonego przez siebie
współczynnika (6,904761905), według którego - jego zdaniem - musiało nastąpić
przeliczenie wartości netto oferty w poszczególnych pozycjach określonych usług (usługa
pracownika biurowego oraz koordynatora prawnego). Współczynnik ten pojawił się
u Zamawiającego dopiero w toku czynności badania i oceny ofert. Zamawiający wywodził, że
Odwołujący przyjął niewłaściwy współczynnik (6,683246667) przy ustaleniu jednostkowej
stawki miesięcznej dla poszczególnych usług. Według niego przy przyjęciu właściwego
współczynnika (6,904761905) ceny jednostkowe w ofercie Odwołującego powinny być
ustalone na innym poziomie niż określony w ofercie Odwołującego, tj.: 2 004,72 zł
(pracownik biurowy) i 3 1331,47 zł (koordynator prawny). To, zdaniem Zamawiającego,
prowadziłoby do ustalenia cen jednostkowych w ofercie Odwołującego na rażąco niskim
poziomie. W ocenie Zamawiającego niedopuszczalne byłoby dokonanie zmiany ceny
ofertowej łącznej brutto w wyniku ewentualnej poprawy oferty tego wykonawcy.
W ocenie Izby, taki sposób postępowania wskazany przez Zamawiającego należy
uznać za nieprzewidziany w wymogach SIWZ i niedopuszczalny w świetle obowiązujących
przepisów prawa. Zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił szczególnych wymogów
kalkulacji ceny jednostkowej miesięcznej dla poszczególnych usług (pracownika biurowego
oraz koordynatora prawnego). Tym samym zatem wykonawcy mieli w tym zakresie
dowolność w ustaleniu przez siebie i wyceny powyższego oraz swobodnej kalkulacji ceny
miesięcznej, jednostkowej. Cena ta niewątpliwie ma istotne znaczenie dla Zamawiającego
dla sposobu zapłaty wynagrodzenia umownego oraz rozliczenia świadczonych przez
wykonawcę usług w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem zgodnie
z wymogami SIWZ płatności będzie dokonywał po upływie kalendarzowego miesiąca za
faktycznie wykonywaną pracę przez określoną ilość pracowników biurowych oraz
koordynatorów prawnych w okresie dni roboczych przypadających za konkretny okres
rozliczeniowy (miesiąc kalendarzowy) w oparciu o zaakceptowaną listę obecności.
Jednakowoż Zamawiający nie określił w SIWZ żadnych wytycznych dla sposobu wyceny tej
ceny jednostkowej. Wytyczne takowe znalazły się natomiast w obliczeniu sposobu
przeliczenia łącznej wartości netto dla poszczególnych usług, która przy przeliczeniu na
wartość brutto (właściwy podatek VAT) i zsumowaniu wartości obydwu usług stanowiła
łączną cenę ofertową za całość przedmiotu zamówienia, która podlegała ocenie ofert
(badaniu i porównaniu ofert złożonych w postępowaniu) oraz stanowiła podstawę do wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Wytyczne określone przez Zamawiającego w tym
zakresie w formularzu kalkulacji cenowej wskazują na konieczność przeliczenia
(przemnożenia) wartości stawki miesięcznej netto za poszczególne usługi - ilości
wymaganych pracowników w każdej z usług - oraz okresu świadczenia usługi w miesiącach i
dniach. Najbardziej problematyczne w tym zakresie okazało się ustalenie przez
Zamawiającego w kolumnie nr 6 właśnie okresu świadczenia usług. Zamawiający
w formularza Kalkulacji cenowej przyjął w tym zakresie, że ma to być okres 6 miesięcy
w okresie od 07.01.2014 r. do 06.07.2014 r. i 19 dni lipca (od 07.07.2014 r.
do 31.07.2014 r.). Przyjęty w tym zakresie przez Zamawiającego okres świadczenia usługi
nie odpowiada faktycznemu okresowi świadczenia usługi, jaki Zamawiający przyjął w innych
wymaganiach SIWZ (opis przedmiotu zamówienia i projekt umowy). Faktyczny w lipcu okres
świadczenia usługi będzie bowiem obejmował 23 dni (faktyczna ilość dni roboczych), a nie
19 dni jak to przyjął Zamawiający w formularzu kalkulacji cenowej. Usługa bowiem w tym
miesiącu świadczona będzie nie od 07.07.2014 r. do 31.07.2014 r. tylko od dnia
01.07.2014 r. do dnia 31.07.2014 r. Przyjęty w formularzu kalkulacji cenowej sposób
określenia okresu świadczenia usługi przez Zamawiającego, w oparciu o który należało
dokonać przeliczenia ceny jednostkowej na łączną cenę oferty nie tylko jest sprzeczny
z założeniami Zamawiającego dotyczącymi świadczenia wskazanej usługi, a wyrażonymi
w SIWZ (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i Projekt umowy), ale również nie
pozwala w sposób jednoznaczny na jeden konkretny sposób obliczenia ceny ofertowej. Przy
przyjęciu bowiem zasad określonych w tym zakresie w formularzu kalkulacji cenowej
należało określić sześciomiesięczny okres świadczenia usługi od dnia 07.01.2014 do dnia
06.07.2014 r. i odrębnie 19 dni lipca (od 07.07.2014 do dnia 31.07.2014 r.), który to okres
określony w dniach należało obliczyć w sposób stosunkowy do stawki miesięcznej. Nie
wiadomo jednak jak dokonać tego przeliczenia w oparciu o wymogi SIWZ – czy w tym
zakresie ogólną ilość dni roboczych w miesiącu należy odnosić do jakiegokolwiek miesiąca,
miesiąca lipca w sposób kalendarzowy (od dnia 01.07.2014 r. do dnia 31.07.2014 r.), czy też
miesiąca lipca określonego przez Zamawiającego jako okres świadczenia usługi (od dnia
06.07.2014 r. do dnia 31.07.2014 r.). W każdym tym przypadku ogólna liczba dni roboczych
stanowiących podstawę obliczenia oczekiwanych 19 dni lipca z 2014 r. przy obliczeniu
stosunkowej wynagrodzenia będzie inna i poprawna zgodnie z SIWZ, która nie określiła
w tym zakresie szczególnych wymogów. Tym samym zatem nie można tutaj określić
konkretnego i jedynego wzoru poprawnego zachowania się wykonawcy, dokonującego
obliczenia wartości swojej oferty cenowej. W związku z powyższym Izba nie nakazywała
Zamawiającemu dokonywania poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z uwagi na brak w SIWZ określonego modelu zachowania się przez
wykonawców przy obliczeniu ceny a zasadniczo dopuszczenie przez Zamawiającego
różnych modeli zachowania się dla wykonawców w tym zakresie. Zastosowanie przez
wykonawców różnych obliczeń w tym zakresie należy zatem uznać za poprawne i nie
mogące wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, w szczególności
poprzez uznanie, że oferta wykonawcy jest sprzeczna z SIWZ, czy też zawiera błąd
w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Powyższe jednak może
prowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu i powinno być wzięte
pod uwagę przez Zamawiającego przy ponownej ocenie ofert nakazanej przez Izbę
Zamawiającemu. Izba tej okoliczności z racji związania zakresem zaskarżenia zawartym
w odwołaniu – stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – nie mogła uwzględnić
w sentencji orzeczenia, wskazując powyższe Zamawiającemu jedynie jako wytyczną
sposobu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba ustaliła w tym względzie, że w ofercie Przystępującego, w formularzu kalkulacji
cenowej, w odniesieniu do obydwu usług (pracownik biurowy i koordynator prawny),
wykonawca ten w kolumnie nr 8 (stawka VAT) wskazał na stawkę 0%, tj. wynikającą
ze zwolnienia podmiotowego, z którego korzysta Przystępujący. Ta sama stawka podatku
VAT została wskazana przy obliczeniu ceny ofertowej za całość przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należało, że oferta Przystępującego nie
podlegała odrzuceniu. Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił, że złożenie oferty przez
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podanie w ofercie Przystępującego
dopuszczonej prawem w odniesieniu do danego podmiotu stawki preferencyjnej VAT nie
może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełniania przez wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurenci. Odwołujący, podnosząc taki zarzut, musiałby udowodnić, że
taki legalny i dopuszczony przepisami prawa sposób wyceny oferty - zgodnie z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) - jest niedopuszczalny i niezgodny
z obyczajami (skoro jest to sposób dopuszczony przepisami prawa) oraz zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy. Tak więc dla wypełniania się znamion czynu
nieuczciwej konkurencji należałoby wykazać, że wykonawca, stosując określone praktyki
sprzeczne z dobrymi obyczajami, ma na celu dyskryminację innego czy też innych
przedsiębiorców, naruszając ich interes. Odwołujący w tym zakresie ani w treści odwołania,
ani w toku rozprawy nie przedstawił żadnych dowodów. Tym samym zarzut należało uznać
za nieudowodniony i tym samym niezasadny.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp co do pierwszego z uwzględnionych przez Izbę zarzutów
odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, uznając, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp ma
wpływ na wynik postępowania, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł, wynikające z rachunku przedłożonego do akt sprawy przed
zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………………