Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 110/14

WYROK
z dnia 11 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2014 r. przez Odwołującego - POL-DRÓG
Gdańsk Sp. z o.o., ul. Sandomierska 35, 80-051 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin, przy udziale Wykonawcy -
COLAS Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - POL-DRÓG Gdańsk Sp. z o.o., ul.
Sandomierska 35, 80-051 Gdańsk, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
- POL-DRÓG Gdańsk Sp. z o.o., ul. Sandomierska 35, 80-051 Gdańsk, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - POL-DRÓG Gdańsk Sp. z o.o., ul. Sandomierska 35,
80-051 Gdańsk na rzecz Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin,
kwotę 4 223 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia trzy złote zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Szczecinie.


Przewodniczący: ………………….

Sygn. akt: KIO 110/14

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „roboty w zakresie bieżącego
utrzymania dróg krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie.”

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w zakresie zadania nr 6,
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który nie
utrudnia uczciwej konkurencji,
2. art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postępowania Odwołującego i
uznanie na podstawie art. 24 ust 4 oferty złożonej przez Odwołującego za
odrzuconą,
3. art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu na uzupełnienie dokumentów
dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób
uniemożliwiający ich uzupełnienie,
4. w konsekwencji art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą przy uwzględnieniu zastosowanego w postępowaniu jedynego
kryterium oceny ofert w postaci ceny oferty, w sytuacji, gdy ofertę najtańszą spośród
niepodlegających odrzuceniu złożył w postępowaniu w części nr 6 Odwołujący
5. w konsekwencji art. 46 ust 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie
wadium w kwocie 50.000,00 zł pomimo braku podstaw dla dokonania takiej
czynności.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny ofert i w jej wyniku:
- dokonanie czynności unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz w konsekwencji uznania oferty za odrzuconą
na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp, uwzględniając, iż wezwanie do uzupełnienia
dokumentów zostało przekazane Odwołującemu już po upływie terminu na ich uzupełnienie,
a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wyznaczenia ponownego terminu na

uzupełnienie dokumentów;
- względnie w przypadku uznania czynności uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego
w dniu 7 stycznia 2014 r. za skuteczne, o uznanie złożonych dokumentów za uzupełnione
skuteczne i w sposób potwierdzający spełnianie warunków w postępowaniu, bowiem
ponowienie czynności wezwania w sytuacji, gdy Zamawiający jest w posiadaniu tych
dokumentów złożonych w odpowiedniej formie i potwierdzających spełnienie warunków
byłoby czynnością nieuzasadnioną zasadą ekonomiki postępowania o zamówienie
publiczne
- w konsekwencji powyższych czynności dokonanie zwrotu wadium Odwołującemu jako
zatrzymanego z naruszeniem art. 46 ust 4a ustawy Pzp,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego co w konsekwencji skutkować będzie uznaniem oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że treści spornego
wezwania Odwołujący nie otrzymał w formie e-mailowej (jednocześnie z ostrożności z uwagi
na dopuszczony w SIWZ sposób komunikacji faksowej Odwołujący potwierdził, iż także w tej
formie wezwania nie otrzymał). Odwołujący zwrócił uwagę, że gdyby treść zawiadomienia o
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów dotarła do Odwołującego w terminie, w jakim
Zamawiający twierdzi, iż skierował tę korespondencję do Odwołującego, tj. w dniu 23
grudnia 2013 r., to wyznaczenie terminu na uzupełnienie tych dokumentów na dzień 2
stycznia 2014 r. mogłoby być uznane za wyznaczenie terminu wystarczającego dla
skutecznego ich uzupełnienia w miejscu i w formie wymaganej przez Zamawiającego.
Odwołujący stwierdza, iż treść wezwania do uzupełnienia dokumentów dotarła do
niego już po upływie terminu wyznaczonego na ich uzupełnienie, co potwierdzają
przekazane Zamawiającemu potwierdzenia otrzymania. Wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, tj. pismo datowane na 23 grudnia 2013 r. dotarło do Odwołującego wyłącznie
w formie pisemnej w dniu 2 stycznia 2014 r. o godzinie 12:50. Odwołujący potwierdza także i
podtrzymuje, iż przed upływem tego terminu nie miał możliwości zapoznania się z treścią
wezwania w inny sposób, w szczególności za pośrednictwem poczty elektronicznej. Zaś,
uwzględniając fakt wyznaczenia w wyżej wskazanym piśmie terminu dla uzupełnienia
dokumentu na dzień 2 stycznia 2014 r. na godz. 12:00 uczynienie zadość wezwaniu
Zamawiającego nie było z oczywistych przyczyn możliwe.
Odwołujący podniósł, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentu przekazane po
upływie terminu wyznaczonego można zakwalifikować w trybie art. 14 Pzp w zw. z art. 58 §
1 k.c. jako czynność niemożliwą do wykonania a tym samym nieważną, tj. nie wywołującą
skutku, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy Pzp w postaci skutecznego wezwania do

uzupełnienia dokumentu.
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego, po jego
otrzymaniu w dniu 2 stycznia 2014 r. niezwłocznie poprzez oświadczenie telefaksowe
przesłane do Zamawiającego potwierdził fakt otrzymania wezwania w tym samym dniu o
godzinie 12:50. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający potwierdził w treści
zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, iż brakujący dokument z ZUS
został Zamawiającemu dostarczony przez Wykonawcę przesyłką pocztową w dniu 7 stycznia
2014 r., a jednocześnie Odwołujący przesłał niniejszy dokument także drogą mailową oraz
faksem dnia 3 stycznia 2014 r.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż sporna wiadomość nie dotarła do serwera
pocztowego Odwołującego, zatem Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią
wiadomości i zastosowania do treści wezwania.
Skutkiem powyższych czynności było dokonanie przez Zamawiającego wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego,
czynność ta stanowi skutek naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Nie można bowiem mówić o nieuzupełnienie dokumentów na wezwanie
Zamawiającego w sytuacji, gdy termin na uzupełnienie upłynął w dacie otrzymania
wezwania. Stąd też, w ocenie Odwołującego, czynność zatrzymania wadium została
dokonana z naruszeniem ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z częścią 8 pkt 8 ppkt 8.3.4 SIWZ, Zamawiający wymagał, w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, pod rygorem wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przedłożenia aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzających, że Wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Jednocześnie w części 18 SIWZ pkt 8.1 Zamawiający postanowił, iż: „Wszelkie
oświadczenia, pytania, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje Zamawiający oraz
Wykonawcy będą przekazywać pisemnie lub faksem (nr faksu Zamawiającego: 91/4843997
lub 91/4325323) lub drogą elektroniczną (e-mail: igabska@gddkia.gov.pl,
szczecin@gddkia.gov.pl) z uwzględnieniem pkt 18.2. Zamawiający wymaga niezwłocznego
potwierdzenia przez Wykonawcę pisemnie, faksem lub droga elektroniczna (zgodnie z

wyborem Zamawiającego) faktu otrzymania każdej informacji przekazanej w innej formie niż
pisemna, a na żądanie Wykonawcy potwierdzi fakt otrzymania od niego informacji.”
Odwołujący wraz z ofertą nie złożył przedmiotowego dokumentu. Jednocześnie w
treści oferty Odwołujący wskazał, że wszelką korespondencję w sprawie przedmiotowego
postępowania należy kierować na poniższy adres: "POL-DRÓG Gdańsk" Spółka z o.o.
Oddział Człuchów 77- 300 Barkowo 84, Imię i nazwisko: P……… K…………., tel. 59 822 67
22 fax 59 822 67 22 e-mail: człuchow@poldrog.pl.
Pismem z dnia 23 grudnia 2013 r. (znak: GDDKiA O/Sz-D-3-az-284/48/18/2013)
Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do
uzupełnienia spornego dokumentu wskazując, że „Wykonawca nie złożył wraz z ofertą ww.
dokumentu, w związku z czym Zamawiający wzywa do złożenia dokumentu który potwierdzi
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Złożone na wezwanie Zamawiającego
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Wskazane powyżej dokumenty należy złożyć pisemnie na adres: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-
340 Szczecin, Sekretariat (I piętro) w nieprzekraczalnym terminie do dnia 02.01.2014 roku
do godziny 12:00. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Jednocześnie, zgodnie z art. 27 ust 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, prosimy o niezwłoczne potwierdzenie otrzymania
niniejszego pisma na fax nr 9143 25 323.” Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że
przedmiotowe pismo zostało wysłane i dostarczone do Odwołującego za pośrednictwem
operatora publicznego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego wydruk wiadomości ze skrzynki
poczty elektronicznej I………. G……….., z której treści wynika, że w dniu 23 grudnia 2013 r.
o godz. 15:26 wysłano wiadomość na adres: człuchow@poldrog.pl, dotyczącą uzupełnienia
dokumentów w niniejszym postępowaniu. Wskazanie na załącznik z nr 18 przesądza, że
chodzi o pismo z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie uzupełnienia. Jednocześnie kolejna
wiadomość zarejestrowana w skrzynce internetowej ww. osoby (od: Microsoft Exchange do:
człuchow@poldrog.pl) wskazuje, że ww. wiadomość została wysłana o godz. 15:27, ma
status przekazanej (temat: Przekazana), a w jej treści zawierało następującą informację:
„Wiadomość została dostarczona do następujących adresatów lub list dystrybucyjnych, ale
miejsce docelowe nie odesłało powiadomienia o dostarczeniu wiadomości:
człuchow@poldrog.pl. (…) Wysłano za pomocą programu Microsoft Exchange Server 2007.”

Pismem z dnia 2 stycznia 2014 r., wysłanym via fax o godz. 14:56, Odwołujący
potwierdził m.in. „otrzymanie (dostarczenie przez pocztę) w/w pism w dniu dzisiejszym tj.
02.01 2014 r. o godz. 12:50.” W tym samym dniu o godz. 15:29, Odwołujący nadał do
Zamawiającego, za pośrednictwem faksu, pismo w sprawie wyznaczenia nowych terminów z
uwagi na fakt wyznaczenia terminów niemożliwych do zachowania przez Wykonawcę wobec
doręczenia wezwania do uzupełnienia dokumentów w dniu, w którym upływał termin na
uzupełnienie.
Wraz z pismem z dnia 3 stycznia 2014. przesłanym do Zamawiającego via fax w tym
samym dniu o godz. 10:53 Odwołujący przedstawił zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w
opłacaniu składek z dnia 16.10.2013 r. W formie pisemnej przedmiotowe zaświadczenie
zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 7 stycznia 2014 r.
Pismem z dnia 13 stycznia 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że „w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych dnia
23.12.2013 roku drogą mailową oraz pisemnie wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów, które potwierdzą spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu tj. Aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. Do uzupełnienia braków oferty Zamawiający wyznaczył Wykonawcy określony
termin (2 stycznia 2013 r. do godz. 12:00) w którym to terminie należało dostarczyć
(fizycznie) Zamawiającemu wskazany dokument. W wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie żądany dokument nie dotarł do Zamawiającego. Niniejszy dokument został
dostarczony przez Wykonawcę dopiero po upływie wyznaczonego mu terminu, przesyłka
pocztowa w dniu 7 stycznia 2014 r. Wykonawca przesłał niniejszy dokument także droga
mailową oraz faksem dnia 3 stycznia 2014 r. Jednocześnie Zamawiający nadmienia, że
wyznaczony termin na uzupełnienie dokumentu nie był obiektywnie nierealny, ponieważ inni
Wykonawcy w tym samym terminie uzupełnili brakujące dokumenty. (…) Na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców , którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z
art. 24 ust. 4 ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zamawiający
działając w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymuje wadium w wysokości 50 000,00 zł
wraz z odsetkami Wykonawcy Pol-Dróg Gdańsk Sp. z o.o. w związku z tym, iż Wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub
oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba że udowodni że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”
Odwołujący jest członkiem Grupy Kapitałowej POL-DRÓG Sp. z o.o. (oświadczenie
Jarosława Bojarskiego z dnia 5 lutego 2014 r.) NetArt Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie na rzecz wymienionej grupy kapitałowej zobowiązała się skonfigurować oraz
podłączyć serwer fizyczny z oprogramowaniem NetAdmin do sieci Internet i udostępnić go

do wyłącznego użytku rzeczonej grupie kapitałowej. Nadto, NetArt Consulting Sp. z o.o.
zobowiązała się do wynajmu przedmiotowego serwera (pkt I ust. 1 i 2 umowy o świadczenie
usług zawartej pomiędzy stronami w dniu 06.12.2010 r.). Z załącznika nr 1 do przedmiotowej
umowy wynika, że usługi pocztowe obejmują m.in. Active.mail – program do zarządzania
pocztą przez www, serwer poczty SMTP, serwer poczty POP3, blokadę niechcianej poczty.
Konta e-mail założone są w domenie nazwa.pl. Izba ustaliła, na podstawie informacji
zamieszczonych w przedmiotowej domenie, że serwer poczty SMTP dotyczy poczty
wychodzącej, zaś serwer poczty POP3 dotyczy poczty przychodzącej.
Izba ustaliła, że administrator serwerów Odwołującego w dniu 21 stycznia 2014 r.
wysłał wiadomość elektroniczną do przedstawiciela NetArt Consulting Sp. z o.o. z
zapytaniem, „czy w dniu 23.12.2013 r. na skrzynkę człuchow@poldrog.pl został przesłany
mail z adresu igabska@gddkia.gov.pl.” W odpowiedzi poinformowano Odwołującego, że „w
logach SMTP nie widnieje informacja aby w dniu 22-24.12.2013 została dostarczona
wiadomość z adresu igabska@gddkia.gov.pl na adres człuchow@poldrog.pl. Sprawdzona
została również możliwość ewentualnej pomyłki (tzw. literówki) w nazwie konta, lecz i w tym
przypadku nie odnaleziono wpisów dotyczących takiej wiadomości.”
Nadto, z treści wiadomości elektronicznej z dnia 7 lutego 2014 r. wysłanej przez
administratora serwerów Odwołującego przedstawicielowi NetArt Consulting Sp. z o.o.
wynika, iż ww. zwrócił się z zapytaniem: „Czy jest możliwość otrzymania logów serwera
pocztowego dotyczących adresu człuchow@poldrog.pl z dnia 23.12.2013 r.?” W odpowiedzi
przesłano „logi SMTP dla konta człuchow@poldrog.pl z dnia 23.12.2013 r.” Analiza tychże
pozwala na stwierdzenie, że wszystkie dotyczą wiadomości z dnia 23 grudnia 2013 r. z
godz. 12:35:06 – 12:35:09, zwraca uwagę zapis to=konkretny adres mailowy przy każdym
logu oraz pojawiający się termin „sent”. W zrzucie z poczty elektronicznej Odwołującego
widnieją w dniu 23 grudnia 2013 r. trzy wiadomości z godz. 11:26, 12:04, 12:34,15:13.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest chwila złożenia oświadczenia woli.
Rozstrzygnięcia wymaga, czy oświadczenie woli złożone Odwołującemu przez
Zamawiającego – wezwanie do uzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społecznie i zdrowotne, zostało złożone w dniu 23 grudnia 2013 r.
Z teoretycznego punktu widzenia możliwe są różne sposoby wyznaczenia chwili, w
której następuje skuteczne złożenie oświadczenia woli składanego innej osobie.
Sformułowano w tej kwestii różne teorie, w szczególności:
1) teorię oświadczenia, która za rozstrzygający przyjmuje moment przejawienia woli;

2) teorię wysłania, zgodnie z którą złożenie oświadczenia woli następuje z chwilą
wysłania (nadania) go do adresata;
3) teorię doręczenia, według której oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy dotarło
do adresata (zostało mu doręczone);
4) teorię zapoznania się, która za rozstrzygający przyjmuje moment zapoznania się
adresata z doręczonym mu oświadczeniem woli (Z. Radwański (w:) System prawa
prywatnego, t. 2, 2002, s. 297).
Wobec braku regulacji w ustawie Prawo zamówień publicznych w tym przedmiocie,
mając jednocześnie na uwadze przepis art. 14 ustawy Pzp, dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej kwestii, należało się odwołać do regulacji zawartej w przepisie art. 61 k.c. Z
treści komentowanego przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca opowiedział się za
teorią doręczenia, a właściwie za tzw. kwalifikowaną teorią doręczenia, przyjmując, że
oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią (M. Wojewoda (w:) M. Pyziak-
Szafnicka, Komentarz, 2009, s. 643 i n.).

W świetle komentowanego przepisu zdarzeniem istotnym dla skuteczności
oświadczenia woli jest jego dojście do adresata w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z
jego treścią. Nie jest natomiast istotne to, kiedy oświadczenie woli zostało wyrażone albo
wysłane do adresata. Samo sporządzenie pisma zawierającego oświadczenie woli nie może
być uznane za złożenie oświadczenia woli w rozumieniu art. 61 k.c., chociażby nawet istniała
możliwość faktycznego zapoznania się z treścią oświadczenia przez adresata, o ile nie
nastąpiło przekazanie tego pisma z zamiarem wywołania skutków prawnych (wyrok SN z
dnia 4 listopada 1982 r., II CR 380/82, OSNC 1983, nr 8, poz. 117; wyrok SN z dnia 20
sierpnia 1984 r., I PRN 111/84, OSNC 1985, nr 4, poz. 57, z glosą T. Liszcz, PiZS 1985, nr
11, s. 68). W razie niedojścia wysłanego oświadczenia woli do adresata nie można zatem
mówić o skutecznym jego złożeniu (uchwała SN (7) z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66,
OSNC 1967, nr 12, poz. 210). W takim wypadku adresat nie ma bowiem możliwości
zapoznania się z jego treścią, a to oznacza, że oświadczenie nie zostało skutecznie złożone
i nie wywarło skutków prawnych (por. A. Wypiórkiewicz (w:) Praktyczny komentarz..., op. cit.,
s. 161 i n.).

Z punktu widzenia skuteczności oświadczenia woli nieistotne jest również to, czy i
kiedy adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczające jest, że oświadczenie woli doszło
do niego w sposób stwarzający mu realną możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia
(wyrok SN z 19 października 1976 r., I PR 125/76, Lex nr 14332; wyrpk SN z dnia 6 listopada
1980 r., I PRN 109/80, PiZS 1982, nr 5, s. 53; wyrok SN z dnia 15 stycznia 1990 r., I CR

1410/89, Lex nr 9006; postanowienie SN z dnia 5 października 1995 r., I CR 9/95, Palestra
1996, z. 11-12, s. 218 i n., z glosą J.P. Naworskiego; wyrok SN z dnia 18 grudnia 1996 r., I
CKU 44/96, Prok. i Pr. 1997, nr 6, poz. 30; uchwała SN z dnia 6 października 1998 r., III ZP
31/98, OSNP 1999, nr 3, poz. 80; wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08, Lex nr
371831; postanowienie SN z dnia 9 lipca 2009 r., II PZP 3/09, Lex nr 519963). Dla
prawidłowego stosowania art. 61 k.c. nie wymaga się zatem badania, czy adresat
rzeczywiście zapoznał się z oświadczeniem woli, ale weryfikuje się, czy istniała taka
możliwość (wyrok SN z dnia 23 kwietnia 2010 r., II PK 295/09, Lex nr 602254).

W świetle art. 61 § 2 k.c. dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego w
postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której "wprowadzono je do środka
komunikacji elektronicznej". Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to z
jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji
elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe
sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania
się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym
przez niego środku komunikacji elektronicznej.

Zgodnie z teorią doręczenia, leżącą u podstaw art. 61 § 2 k.c., ryzyko niedojścia
oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Ewentualne
przeszkody w dostępie do sieci informatycznej, wadliwości jej funkcjonowania, niesprawność
serwerów pośredniczących w przekazie itp. obciążają nadawcę (J. Barta, R. Markiewicz,
Internet..., op. cit., s. 54). Oświadczenie woli powinno być poza tym przesłane przy użyciu
takiego programu, który bez trudu pozwoli adresatowi na jego odczytanie. Zastosowanie
pliku niestandardowego, nieznajdującego się w powszechnym użyciu i przez to szczególnie
kłopotliwego do odczytania, nie może być uznane za skuteczne wprowadzenie oświadczenia
woli do środka komunikacji elektronicznej adresata (M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski,
Komentarz, t. I, 2008, s. 351). Po wprowadzeniu oświadczenia woli do środka komunikacji
elektronicznej adresata ryzyko niemożności zapoznania się z treścią oświadczenia woli,
spoczywa na odbiorcy oświadczenia.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić, że
pierwszym elementem warunkującym złożenie oświadczenia woli jest jego dojście do
adresata. Drugim elementem koniecznym do przyjęcia, że oświadczenie woli zostało złożone
skutecznie jest możliwość zapoznania się adresata z jego treścią. W niniejszej sprawie
Odwołujący kwestionuje dojście oświadczenia woli do Odwołującego, przyjmując, iż wobec

braku doręczenia nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią.
W ocenie Izby, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na przyjęcie
takiego stanowiska. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Zamawiający dysponuje
potwierdzeniem dostarczenia Odwołującemu spornej wiadomości elektronicznej na
wskazany przez Odwołującego adres. Co prawda w treści przedmiotowego potwierdzenia
odnajdujemy również informację, że miejsce docelowe nie odesłało powiadomienia o
dostarczeniu przedmiotowej wiadomości, jednakże powyższe nie oznacza, zdaniem Izby, iż
sporna wiadomość w istocie nie została dostarczona. Zauważyć bowiem należy, że
komunikat, iż wiadomość została dostarczona różni się zasadniczo w swej treści od
komunikatu, że nie odesłano potwierdzenia dostarczenia przedmiotowej wiadomości.
Odesłanie potwierdzenia jest reakcją na dostarczenie i nie zawsze musi być generowane
automatycznie. W niniejszej sprawie przyjąć należy, na podstawie analizy wiadomości
wysłanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 22 stycznia 2014 r., iż Odwołujący ma
tak skonfigurowaną pocztę, że dostarczenie wiadomości nie skutkuje potwierdzeniem tego
faktu. Rzeczone potwierdzenie jest zaś przesyłane po przeczytaniu wiadomości przez jej
adresata. Oznacza to, że Zamawiający nie może uzyskać potwierdzenia dostarczenia
wiadomości, a jedynie informację o jej przeczytaniu, która jak doświadczenie życiowe
wskazuje, generowana jest przez adresata wiadomości, a więc zależna jest od jego woli.
Powyższe oznacza, iż Zamawiający przedstawił dowody, które pozwalają na
przyjęcie, że sporna wiadomość została doręczona Odwołującemu w dniu 23 grudnia 2013 r.
za pośrednictwem poczty elektronicznej. Jednocześnie analiza dowodów zaofiarowanych
przez Odwołującego nie może prowadzić do skutecznego zakwestionowania
przedmiotowych ustaleń. W pierwszej kolejności dostrzec należy, iż Odwołujący stara się
wykazać fakt niedostarczenia spornej wiadomości za pomocą logów SMTP oraz zrzutu
wiadomości odebranych w dniu 23 grudnia 2014 r. podnosząc, iż brak przedmiotowej
wiadomości we wskazanych narzędziach przesądza o braku jej dostarczenia. Zauważyć
należy, że jeśli rzeczone dokumenty miałyby służyć wykazaniu powołanych okoliczności
powinny pozostawać w korelacji co do treści. Tymczasem w zestawieniu logów nie
odnajdujemy informacji identyfikujących nadawców wiadomości uwidocznionych na zrzucie,
na próżno również poszukiwać wśród rzeczonych logów informacji o wiadomościach
odebranych o godzinie uwidocznionej we wspomnianym zrzucie. Zaś, z informacji
przesłanych przez przedstawiciela NetArt Consulting Sp. z o.o. wynika, że przedłożono
wszystkie logi SMTP z dnia 23 grudnia 2014 r. Powyższe czyni rzeczone dokumenty
niewiarygodnymi.
Co istotne również w niniejszej sprawie, to okoliczność, że w dyspozycji
Odwołującego pozostaje zarówno serwer pocztowy SMTP oraz POP3. Z informacji
zamieszczonych na stronach internetowych NetArt Consulting Sp. z o.o. dowiadujemy się,

że serwer pocztowy SMTP dotyczy poczty wychodzącej, zaś POP3 przychodzącej. Analiza
rzeczonych logów potwierdza, że nie inaczej jest w przypadku Odwołującego. Przeciętny
użytkownik poczty elektronicznej dysponuje wiedzą, iż zwrot „to i wskazanie konkretnego
adresu e-mail” oznacza, że wiadomość jest skierowana do tegoż adresata, zaś termin „sent”
oznacza jej wysłanie. Powyższe pozwala na przyjęcie, że przedstawione logi SMTP dotyczą
poczty wychodzącej. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, iż sam przedstawiciel NetArt
Consulting Sp. z o.o. nie wskazuje, że chodzi o logi poczty przychodzącej, a jedynie, że są
to logi SMTP. Nadto, z rzeczonych logów wynika, że na serwerze pocztowym
zarejestrowano w dniu 23 grudnia 2013 r. jedynie wiadomości z godz. 12:35, co nie tylko
pozostaje w sprzeczności z treścią zrzutu wiadomości, przedstawionego przez
Odwołującego, ale również poddaje w wątpliwość kompletność rzeczonych logów. Powyższe
wskazuje, że dowody mające kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy zostały
przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania i są elementem taktyki procesowej, z
pewnością nie zasługującej na aprobatę.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że nieskuteczność wezwania
Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy również wiązać z brakiem
potwierdzenia otrzymania wiadomości e-mail z dnia 23 grudnia 2013 r. Jakkolwiek w treści
rzeczonej wiadomości Zamawiający wyartykułował taką prośbę, na podstawie pkt 8.1 części
8 SIWZ, to nie można pomijać, że ustawodawca z brakiem tego potwierdzenia nie wiąże
żadnych skutków prawnych. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że na mocy ustawy z
dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z dnia 10 maja
2006 r.) dotychczasowe brzmienie art. 27 ust. 2 ustawy Pzp: „Oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą teleksu, telefaksu lub drogą
elektroniczną uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed
upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie” zostało zastąpione regulacją
obowiązującą w obecnym kształcie. Analiza dokonanych zmian prowadzi do wniosku, że
ustawodawca sposób komunikowania drogą elektroniczną uważa za pewny, niewymagający
potwierdzenia w formie pisemnej. Zaś możliwość żądania potwierdzenia otrzymania
oświadczenia ma jedynie walor dowodowy.
W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, że okoliczność, iż Odwołujący nie
potwierdził otrzymania wiadomości e-mail z dnia 23 grudnia 2013 r. nie stanowi podstawy do
przyjęcia, iż wezwanie do uzupełnienia brakującego dokumentu było bezskuteczne.
Zdaniem Izby, ani przepis art. 27 ust. 2 ustawy Pzp ani też podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych, wyrażone w art. 7 ustawy Pzp nie dają podstaw do
zrekonstruowania obowiązku zamawiającego dokonywania ustaleń dotyczących braku
potwierdzenia odebrania oświadczenia woli złożonego przez zamawiającego w postaci

elektronicznej i braku uzupełnienia dokumentu na wezwanie zamawiającego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż wykonawca jest samodzielnym i
profesjonalnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
zmawiający nie jest reprezentantem interesów żadnego wykonawcy. Brak działania po
stronie wykonawcy nawet w sytuacji, w której niesie to dla niego negatywne konsekwencje,
nie rodzi po stronie zamawiającego obowiązku podejmowania wszelkich czynności, które
miałyby zapobiec tym skutkom. Równe traktowanie wykonawców wymaga, aby zamawiający
stworzył wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu równe warunki
uczestniczenia w nim. W ocenie Izby, obowiązkom tym w niniejszym postępowaniu
Zamawiający sprostał. W tym miejscu nadmienić należy, że oświadczenia woli w
przedmiocie wezwania do uzupełnienia/wyjaśnień kierował drogą elektroniczną do
wszystkich wykonawców.

Powyższa ocena determinuje dalszą ocenę działań Zamawiającego. Skoro
Odwołujący skutecznie nie zaprzeczył, że sporna wiadomość e-mail została mu dostarczona
w dniu 23 grudnia 2013 r., nie podnosząc jednocześnie, że mimo dostarczenia, Odwołujący
nie miał możliwości zapoznania się z rzeczoną wiadomością, to uznać należy, iż wezwanie
wywoływało skutki prawne od wskazanego dnia (dnia dostarczenia wiadomości).
Jednocześnie wobec przyznania przez Odwołującego, że termin liczony od dnia 23 grudnia
2013 r. był wystarczający do spełnienia obowiązku nałożonego przez Zamawiającego,
przyjąć należy, że brak uzupełnienia przez Odwołującego we wskazanym terminie żądanego
dokumentu, skutkuje wykluczeniem Odwołującego z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i nie daje podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec prawidłowości wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, należało uznać, wobec braku zarzutów skierowanych wobec oferty
najkorzystniejszej, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest obarczona błędem,
co przesądza o nietrafności zarzutów naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie powiązanie przez Odwołującego zarzutu naruszenia przepisu art. 46
ust. 4a ustawy Pzp jedynie z brakiem skutecznego wezwania z dnia 23 grudnia 2013 r. do
uzupełnienia brakujących dokumentów czyni przedmiotowy zarzut, wobec niepotwierdzenia
się powołanej okoliczności, bezpodstawnym. Innych przyczyn skutkujących ewentualnie
uznaniem, iż Odwołujący nie uzupełnił żądanych dokumentów z powodów nieleżących po
jego stronie Odwołujący nie wskazał, zatem brak było podstaw do dalszych rozważań.

Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Przystępującego w przedmiocie otwarcia
rozprawy na nowo celem przedłożenia rachunku dokumentującego wysokość wynagrodzenia

pełnomocnika Przystępującego z tytułu zastępstwa procesowego. Z mocy przepisu art. 191
ust. 3 ustawy Pzp obowiązek otwarcia na nowo zamkniętej rozprawy ustawodawca nakazuje
wiązać z ujawnieniem okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby,
nie ulega wątpliwości, że w kategorii tej mieszczą się jedynie nowe fakty i dowody ujawnione
po zamknięciu rozprawy lub stwierdzenie uchybień procesowych, które skutkowałyby
ewentualnie uchyleniem wyroku. Zaś, niezłożenie rachunku nie stanowi okoliczności nie tylko
istotnej, ale w ogóle niemającej znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
W tym miejscu zauważyć należy, że rzeczony wniosek jest bezprzedmiotowy i z tej
przyczyny, że do kosztów postępowania odwoławczego, z mocy § 3 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zalicza się co do zasady uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, a jedynie w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt
3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw. Wobec
braku zaktualizowania się w niniejszej sprawie przesłanek wyartykułowanych w powołanym
przepisie koszty Przystępującego nie mogą być zaliczone do kosztów postępowania
odwoławczego.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł i koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę w kwocie 623,00
zł, udokumentowane za pomocą faktury VAT.


Przewodniczący: ………………………