KIO 226/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 226/14
WYROK
z dnia 21 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 7
lutego 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku, ul.
Szczecińska 99, 78-200 Słupsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Jednostka Wojskowa 4620, ul. Okólna 37, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Eco-Plan S.A. z siedzibą w
Słupsku, ul. Szczecińska 99, 78-200 Słupsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku, ul. Szczecińska 99, 78-200 Słupsk, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawcę Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku, ul. Szczecińska
99, 78-200 Słupsk na rzecz zamawiającego Jednostka Wojskowa 4620, ul.
Okólna 37, 87-100 Toruń stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 226/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający JEDNOSTKA WOJSKOWA NR 4620, ul. Okólna 37, 87-100 Toruń
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa
kompleksowego utrzymania czystości w obiektach kubaturowych na terenie kompleksów
wojskowych w miejscowościach Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek” – Część nr 1:
świadczenie usługi polegającej na utrzymaniu czystości w obiektach kubaturowych na
terenie kompleksów wojskowych w Toruniu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19.11.2013 r. pod nrem 2013/S 224-390185.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 05.02.2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Wykonawca ECO-PLAN SA z siedzibą w Słupsku, ul. Szczecińska 99, 76-200
Słupsk, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 07.02.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie
w zakresie Części nr 1 wobec sprzecznej z przepisami ustawy czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 7 ust. 1 i 31 Pzp w związku z:
1) naruszeniem art. 90 ust. 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Impel do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny, pomimo że zachodzą przesłanki uzasadniające takie wezwanie, gdyż cena
zawarta w ofercie wykonawcy Impel ma znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia i cen pozostałych ofert;
Art. 7. (1.) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (3.) Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 90. 1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
2) naruszeniem art. 91 ust. 13 Pzp w związku z wadliwym wyborem oferty
najkorzystniejszej, przez jej wybór bez wyjaśnienia ceny wg procedury wskazanej w
art. 90 ust. 1 Pzp mimo istnienia przesłanek do dokonania tej czynności oraz w
konsekwencji ewentualnych podstaw do odrzucenia oferty, jako oferty z rażąco
niską ceną lub ceną dumpingową, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693 i Nr 172, poz. 1804, z
2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206 oraz z 2009 r. Nr 201, poz.
1540);
3) zaniżeniem kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, którą zamawiający podał na otwarciu ofert (30.01.2014 r.), co jest
sprzeczne z art. 86 ust. 35 Pzp w związku z art. 32 ust. 16 i art. 34 ust. 1 i 37 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty, złożonej przez wykonawcę Impel;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania czynności wezwania
wykonawcy Impel, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Argumentacja odwołującego
Art. 91. 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
4 Art. 15. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
Art. 86. 3. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Art. 32. 1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku
od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Art. 34. 1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość
zamówień tego samego rodzaju:
1) udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian
ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo
2) których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie.
3. Jeżeli zamówienia udziela się na czas:
1) nieoznaczony, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu 48 miesięcy wykonywania zamówienia;
2) oznaczony:
a) nie dłuższy niż 12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu wykonywania
zamówienia,
b) dłuższy niż 12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu wykonywania
zamówienia, a w przypadku zamówień, których przedmiotem są dostawy nabywane na podstawie umowy dzierżawy,
najmu lub leasingu z uwzględnieniem również wartości końcowej przedmiotu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający nie podał wartości szacunkowej
zamówienia wyrażonej w kwocie, zarówno łącznej wartości jak wartości poszczególnych
części zamówienia. Stąd w toku postępowania do terminu otwarcia ofert wartość
szacunkowa zamówienia nie była znana, a tym samym nie było możliwości jej
kwestionowania.
Odwołujący, jako wykonawca dotychczas świadczący usługi w ramach:
1) umowy nr 1 (651/2011/WOG) zawartej w 30.12.2011 r. realizowanej przez okres 35
miesięcy od 01.01.2012 r. do 30.11.2013 r. oraz
2) umowy nr 853/2013 zawartej 29.11.2013 r. na okres od 01.12.2013 r. do 28.02.2014 r.
– doskonale zna wymagania i standardy, zakres i warunki realizacji usług stanowiących
przedmiot przetargu oraz ma wiedzę o liczbie osób, środków, materiałów, maszyn
niezbędnych do realizacji tego zamówienia.
Na tej podstawie odwołujący uważa, że kwota w wysokości: 3 761 891,34 zł, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podana na otwarciu ofert
30.01.2014 r. (zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego odwołującemu w
trybie art. 86 ust. 5 Pzp faksem z 31.01 2014 r., Nr 143/KJ/14/ZP jest znacznie zaniżona (o
ok. 1 mln zł) w stosunku do:
1) faktycznej wartości szacunkowej zamówienia ustalonej zgodnie z przepisami ustawy;
2) faktycznych kosztów składających się na realizację zamówienia wg opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w Załączniku nr 1 do specyfikacji (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia).
Odwołujący uważa również, że cena zawarta w ofercie złożonej przez wykonawcę Impel
jest ceną nierealną i zaniżoną o ok. 1,2 mln zł.
Powyższe fakty odwołujący zgłosił zamawiającemu kierując przed wyborem oferty pismo
z 05.02.2014 r., znak 29/W/14 wskazujące na:
1) niedoszacowanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w stosunku do dotychczas realizowanych umów;
2) domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez wykonawcę Impel.
Do ww. pisma zostały dołączone następujące załączniki:
1) kalkulacja kwoty, jaką zamawiający powinien przeznaczyć na sfinansowanie zamówie-
nia ustalona na podstawie umowy nr 1 (651/2011AA/OG) zawartej 30.12.2011 r.;
2) kalkulacja wskazująca, że cena za realizację zamówienia zawarta w ofercie
wykonawcy Impel, ma znamiona ceny rażąco niskiej.
Kalkulacja wskazuje, że zamawiający określając kwotę jaką powinien przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia nie tylko jej nie zwiększył w stosunku do kwoty wynikającej z
dotychczasowej umowy nr 1 (651/2011/WOG) zawartej w 2011 r., ale jeszcze ją obniżył,
pomimo, że wzrosła częstotliwość części usług sprzątania. W dotychczasowej umowie z
2011 r. cena jednostkowa netto wynosiła 1,4 zł/m2/m-c, zaś cena jednostkowa netto
wyliczona na podstawie ww. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 1,39 zł/m2/m-c.
W ocenie odwołującego kwota podana na otwarciu ofert jest być może wynikiem
niezamierzonego błędu, niemożliwa jest realizacja usług sprzątania wg cen niższych niż
wskazane 3 lata temu w 2011 r. Kwota, jaką zamawiający powinien przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, powinna być określona z uwzględnieniem wartości szacunkowej
zamówienia ustalonej:
1) z należytą starannością (art. 32 ust. 1 Pzp) jako całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy, bez podatku od towarów i usług;
2) z uwzględnieniem art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp jako łączna wartość zamówień tego samego
rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym;
3) z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług oraz prognozowanego na
dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem.
Tym samym, wartość wynikająca z dotychczasowej umowy nr 1 (651/2011/WOG)
zawartej w 2011 r. powinna być zwiększona (a nie zmniejszona) z uwzględnieniem:
1) wzrostu kosztów zatrudnienia, które mają decydujący wpływ na wartość zamówienia tj.
wzrostu minimalnej płacy w stosunku do 2011 r. aż o 21,2%, co stanowiłoby
wywiązanie się z obowiązku dołożenia należytej staranności przy ustalaniu wartości
zamówienia zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp;
2) zwiększonej częstotliwości sprzątania części powierzchni, które dotychczas sprzątane
były rzadziej (co potwierdza Załącznik Nr 1 do specyfikacji w zestawieniu z zakresem
dotychczasowych umów), co stanowiłoby wywiązanie się z art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp
oraz
3) prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem, który w dacie przed wszczęciem postępowania wynosił
zgodnie z art. 18 ustawy budżetowej na 2013 r. – 2,7%, co stanowiłoby wywiązanie się
z art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołującego zgłaszające nieprawidłowości we wskazaniu
kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający w faksie z
06.02.2014 r., Nr 181/KJ/2014/ZP wskazał, że w toku ustalania kwoty, jaką podał na otwarciu
ofert, zastosował prognozowany wskaźnik cen na 2014 r. w wysokości 1,7%, a zgodnie z art.
188 ustawy budżetowej na rok 2014 z dnia 24 stycznia 2014 r. (Dz. U. poz. 162) wynosi
on 2,4%.
Z załącznika nr 1 i nr 3 do odwołania wynika jednoznacznie, że zamawiający nie
uwzględnił żadnego wskaźnika wzrostu, gdyż kwota zamówienia nie uległa zwiększeniu,
lecz się zmniejszyła.
Ponadto zamawiający przyznał w powyższym piśmie, że nie uwzględnił w ww. kwocie
faktycznego wzrostu minimalnej płacy o 21,2 %, wskazując, że przedmiot umowy może być
wykonywany w drodze umów cywilnoprawnych, do których nie mają zastosowania przepisy o
płacy minimalnej.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami koszty zatrudnienia na umowę zlecenie i na
umowę o pracę są bardzo zbliżone, gdyż obydwie te formy zatrudnienia są obciążone
podatkiem dochodowym oraz składkami ZUS. Ponadto nierealne jest wykonywanie usług
opisanych w przetargu w oparciu o płacę mniejszą niż płaca minimalna, gdyż praca ta jest
ciężka i nie można pozyskać do tej pracy osób, które zgodziłyby się pracować za
wynagrodzenie niższe niż płaca minimalna. Natomiast zatrudnienie w mniejszym niż pełny
wymiar pracy w żaden sposób nie zapewni należytego wykonania umowy, bo zamawiający
żąda w przetargu wykonywania usług w godz. 7:30-15:30, a na części obiektów wymaga
pracy na dwie zmiany.
Koszty osobowe stanowią ponad 70% wartości zamówienia, a więc fakt
nieuwzględnienia wzrostu minimalnej płacy od 2011 r. przesądza o znaczącym zaniżeniu
kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający ma prawo przeszacować wartość szacunkową zamówienia, nawet w toku
jego realizacji, celem ustalenia realnej faktycznej kwoty, jaką powinien przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza gdy zamawiający uzyska informacje, że ceny rynkowe
się znacznie zmieniły.
29.11.2013 r. została zawarta umowy nr 853/2013 na świadczenie usług wskazanych w
przetargu, którą zamawiający powinien uwzględnić w toku ustalania kwoty na sfinansowanie
zamówienia. W umowie cena jednostkowa netto wynosi 1,61 zł/m2/m-c, zaś cena
jednostkowa netto wyliczona z kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia jest znacząco niższa i wynosi 1,39 zł/m2/m-c.
Odwołujący składa Kalkulację kwoty, jaką zamawiający powinien przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia ustaloną na podstawie umowy nr 853/2013 zawartej
29.11.2013 r., która wskazuje na zaniżenie ww. kwoty o ok. 1 mln zł. Na postawie formularza
ofertowego (Zał. nr 3 do specyfikacji) uwzględniającego zestawienie powierzchni, częstotli-
wości sprzątania w zestawieniu z cenami jednostkowymi zawartymi w dotychczasowych
Art. 18. Prognozowany średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem wynosi 102,4%.
umowach obliczono, że nastąpił wzrost zakresu zamówienia o 6,6% w stosunku do
dotychczas realizowanych umów.
W przetargu zamawiający zaniżył kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na realizację
zamówień na wszystkich 4 częściach zamówienia, co potwierdza dokumentacja przetargowa
np. w Części nr 4 – Włocławek zaniżenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w
stosunku do oferty z najniższą ceną wynosi ok. 400%, w Części nr 2 – Inowrocław zaniżenie
kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w stosunku do oferty z najniższa ceną wynosi
ok. 20%. Zaniżenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w stosunku do oferty
odwołującego wynosi ok. 20%.
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty:
1) oferta Nr 2 złożona przez wykonawcę SOEN z ceną w kwocie: 4 734 702,81 zł;
2) oferta Nr 3 złożona przez wykonawcę Impel z ceną w kwocie. 3 550 184,84 zł;
3) oferta Nr 4 złożona przez odwołującego z ceną w kwocie: 4 547 716,25 zł.
W postępowaniu wpłynęły 2 oferty zbliżone cenowo (tj. oferta wykonawcy SOEN i oferta
odwołującego) i oferta wykonawcy Impel, której cena znacznie odbiega od cen pozostałych
ofert. Jest ona niższa o:
1) 1 184 517,97 zł (czyli o 25 %) od ceny zawartej w ofercie wykonawcy SOEN oraz
2) 997 531,41 zł (czyli o 22 %) od ceny zawartej w ofercie odwołującego.
Cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel jest o ok. 1,2 mln (czyli o ok. 25 %) niższa od
kwoty jaką powinien zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Z uwagi na specyfikę usług, różnica zarówno procentowa jak i kwotowa jest bardzo
duża. Jest to, różnica znacznie przewyższająca przeciętny zysk końcowy na usługi
utrzymywania czystości w obiektach kubaturowych administrowanych przez jednostki
wojskowe, który od wielu lat sukcesywnie spada i w 2013 r. kształtował się na poziomie ok.
2-10%.
Uwzględniając fakt, że od 2011 r. znacznie wzrosły koszty realizacji przedmiotowych
usług, w tym w szczególności płace minimalne pracowników (o 21,2%), zamawiający
powinien wyjaśnić cenę oferty wykonawcy Impel w okolicznościach, kiedy jest ona relatywnie
znacząco niższa:
1) od ceny zawartej w dotychczas realizowanych umowach oraz
2) od cen zawartych w pozostałych ofertach, złożonych.
Porównanie z faktyczną wartością przedmiotu zamówienia oraz z cenami pozostałych
ofert, w tym najbliższą cenowo ofertą odwołującego, uzasadnia domniemanie rażąco niskiej
ceny w ofercie złożonej przez wykonawcę Impel.
Z kalkulacji zawartej w Załączniku nr 2 do odwołania wynika, że minimalna liczba osób
niezbędnych do realizacji zamówienia wynosi 38 osób, co oznacza, że na 1 pracownika
przypada ok. 1750 m2 powierzchni do sprzątania w ciągu jednego dnia (219 m2). Z ceny
zawartej w ofercie wykonawcy Impel wynika, że maksymalna liczba osób wykonujących
usługę sprzątania wynosi jedynie 26 osób (tj. o 12 osób mniej), co oznacza, że na 1
pracownika przypada ok. 2560 m2 powierzchni do sprzątania w ciągu jednego dnia (320 m2).
W tego rodzaju usługach przyjmuje się, że na 1 pracownika powinno przypadać
maksymalnie 1800 m2 powierzchni do sprzątania w ciągu jednego dnia (225 m2), a to
oznacza, że:
1) 1 pracownik nie jest w stanie wykonać sprzątania powierzchni 2560 m2 w ciągu
jednego dnia;
2) cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel nie gwarantuje świadczenia usług na całej
powierzchni objętej przetargiem.
Cena za realizację zamówienia, zawarta w ofercie wykonawcy Impel jest ceną nierealną,
która nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia na warunkach wskazanych w
przetargu, co potwierdza Kalkulacja wskazująca, że cena za realizację zamówienia
zawarta w ofercie wykonawcy Impel nosi znamiona ceny rażąco niskiej w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych,
stanowiąca załącznik nr 2 do odwołania. Kalkulacja przedstawiona przez odwołującego w
załączniku nr 2 dowodzi, że cena ofertowa nie pozwala na zrealizowanie zamówienia,
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, w szczególności na wypracowanie zysku, czy
nawet pokrycie kosztów wykonania zamówienia. Nie pokrywa ona kosztów bezpośrednich
wykonania usługi, kosztów ogólnych, zysku i należnego VAT.
Zasadnym jest zastosowanie przez zamawiającego w odniesieniu do oferty wykonawcy
Impel procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 Pzp, co potwierdza między innymi wyrok KIO
(sygn. akt KIO 2470/11, 2480/11), w którym Izba stwierdziła, że: „Prawo zamówień
publicznych wymaga, by przeprowadzić wyjaśnienia, które umożliwią ocenę, czy cena
jest rażąco niska i czy możliwe jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną kwotę”.
Ponadto w wyroku z 8 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 177/13, wskazano, że zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnienia ceny oferty należy wszcząć nie tylko
wtedy, gdy cena w oczywisty sposób jest zaniżona, ale także wtedy, gdy wydaje się, czy też
istnieje podejrzenie albo zamawiający uzyskał informacje, że oferta przedstawia rażąco niską
cenę. Stanowisko takie przedstawił Europejski Trybunał Sprawiedliwości:
„Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania, którego Kraje Członkowskie nie
mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania
przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do
zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi
sposobność przedstawienia wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać analizowania
ofert, kiedy wydaje się, że przedstawiają rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty
sposób są zaniżone”. (Wyrok ETS z 18 czerwca 1991 r. w sprawie C – 295/89 Impresa Dona
Alfonsa).
Zamawiający uzyskał informacje, że cena za realizację zamówienia, zawarta w ofercie
wykonawcy Impel może przedstawiać rażąco niską cenę. Dokumentacja przetargowa
zawiera bowiem:
1) faks nr 29/W/14 z 05.02.2014 r. złożone przez odwołującego, w którym przedstawiono
Kalkulację nr 2 wskazującą, że omawiana cena nie pokrywa kosztów wykonania
zamówienia i nie zapewnia wypracowania zysku;
2) oświadczenie wykonawcy Impel złożone 31.01.2014 r., że cena wskazana w
złożonej przez niego ofercie nie zawiera wszystkich kosztów koniecznych do
realizacji zamówienia, bowiem nie doszacowano kosztów osobowych ujętych w
ofercie, a tym samym nie jest możliwe świadczenie usługi opisanej w przetargu
za taką cenę.
Zamawiający mógł i powinien wezwać wykonawcę Impel do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty złożonej, mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia,
czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 90
ust. 1 Pzp nie ma obowiązku udowodnienia, że cena oferty zawarta w wybranej ofercie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ma wykazać jedynie zaistnienie
możliwości (podejrzenia) zaoferowania ceny rażąco niskiej, które to podejrzenie (możliwość
zaoferowania ceny rażąco niskiej) obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej. Stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero skutkiem oceny złożonych wyjaśnień jest
ustalenie lub nie, zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 3 Pzp). W orzecznictwie
wskazano, że procedurę wyjaśnienia ceny oferty należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy cena w
oczywisty sposób jest zaniżona, ale także wtedy, gdy wydaje się, czy też istnieje
podejrzenie, że oferta przedstawia rażąco niską cenę.
Posługując się opisem zamieszczonym w streszczeniu sprawozdania Trybunału
Europejskiego – orzeczenie Trybunału z 22 czerwca 1989 r., sprawa C-103/88 („Costanzo”)
– można uznać, że tryb z art. 90 ust. 1-3 Pzp wraz z konsekwencjami określonymi w tym
przepisie ma zastosowanie w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny, natomiast z art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy w sposób oczywisty oferta przedstawia rażąco niską cenę (wyrok KIO
z 27 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1382/13). W przedmiocie rażąco niskiej ceny w
sądownictwie wskazano: Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 28 kwietnia 2008 r., sygn.
akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że „Istotna jest [...] cena końcowa i ta powinna zostać
oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. [...]
Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że
cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
W orzeczeniu KIO z 23 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1443/08 wskazuje się:
„Celem art. 90 Pzp jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówienia w przyszłości, wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o
zamówienie publiczne i dbałość o to, aby środki publiczne były wydatkowane efektywnie. Na
aprobatę zasługuje stanowisko, że odwołując się do doświadczeń państw Unii Europejskiej
istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena
oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od
wartości szacunkowej zamówienia”.
Kalkulacje dołączone do odwołania wskazują, że:
1) kwota w wysokości: 3 761 891,34 zł, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia jest niedoszacowana o kwotę ok. 1 mln zł;
2) cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel:
a) nie pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji, w szczególności na wypracowanie zysku, czy nawet pokrycie kosztów
wykonania zamówienia, bowiem nie pokrywa kosztów bezpośrednich wykonania
usługi, kosztów ogólnych, zysku i należnego VAT,
b) odbiega o ok. 25% od faktycznej wartości przedmiotu zamówienia oraz o 24% od
średniej ceny pozostałych ofert
– co zgodnie z orzecznictwem jest podstawą do wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1
Pzp.
Odwołujący żąda dokonania czynności wezwania wykonawcy Impel zgodnie z
dyspozycją wyrażoną w art. 90 ust. 1 Pzp, której efektem może być czynność określona w
art. 90 ust. 3 Pzp, czy w art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 Pzp z uwzględnieniem art. 15 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawcę Impel i wybór oferty złożonej przez odwołującego.
W orzecznictwie jednoznacznie przyjęto, że zaniechanie procedury określonej we
wskazanym przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, jest samodzielną przesłanką określającą obowiązek
zamawiającego, podlegającą ocenie z zastosowaniem środków ochrony prawnej.
Informacje z otwarcia ofert zamawiający przekazał odwołującemu 31.01.2014 r. faks nr
143/KJ/14/ZP.
Zawiadomienie o wyborze ofert zamawiający przekazał odwołującemu faksem nr
170/KJ/2014/ZP z 05.02. 2014 r.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 07.02.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.02.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
12.02.2014 r. wykonawca Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu złożył
(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 19.02.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) kalkulacja kwoty dokonana przez odwołującego, która
zamawiający powinien przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na
wykazanie, że zamawiający błędnie określił kwotę, która podał przed otarciem
ofert, jako kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia;
2) (dowód nr 2) zestawienie dokonane przez odwołującego różnych cen
jednostkowych i zmian ilościowych na wykazanie występowania różnych cen
jednostkowych i zmiany ilościowe w zamówieniu;
3) (dowód nr 3) zestawienie cen złożonych w obecnym przetargu na wykazanie
znamion rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Impel;
4) (dowód nr 4) porównanie kosztów zatrudnienia na umowę o pracę i umowę
cywilnoprawną na wykazanie, że w zasadzie nie ma różnic w ponoszeniu
kosztów przez wykonawcę bez względu na formę zatrudnienia osób
wykonujących usługę
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Zarzut zamawiającego, że cena ofertowa odwołującego jest znacznie wyższa niż kwota,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i wybór tej oferty nie
przyniesie udzielania zamówienia odwołującemu, a doprowadzi do unieważnienia
postępowania nie może stanowić podstawy do oddalenia odwołania ze względu na brak
interesu odwołującego.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający po dokonaniu wyboru oferty
opiewającej na cenę przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i którą to kwotę zamawiający podał przed otwarciem ofert ma
obowiązek unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednak
zamawiający musi najpierw sprawdzić możliwość zwiększenia kwoty do wysokości ceny
wybranej, najkorzystniejszej oferty. Wynika to z zakończenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, której to części przepisu nie wziął pod uwagę zamawiający przedstawiając argument
braku interesu odwołującego we wniesieniu odwołania. Cały przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
brzmi „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”.
Po wyborze oferty opiewającej na cenę przewyższającą kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający musi dokonać próby
zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Taka próba przed wyborem konkretnej oferty nie może być faktycznie przeprowadzona, gdyż
niejako w ciemno, teoretycznie zamawiający nie wie, jaka będzie różnica między ceną
ofertową i założoną wysokością sfinansowania zamówienia. Ponad różnicę w kwotach
przeznaczonych środków i ceny oferty istotną rolę odgrywa czas, jaki minął od zaplanowania
wydatków na zrealizowanie zamówienia – może on być dosyć odległy, nawet klika miesięcy
przed wszczęciem postępowania, a zwykle co najmniej kilka tygodni przed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty. W tak długim czasie mogą zajść zdarzenia powodujące
zwiększenie środków, które zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
np. wystąpią oszczędności dzięki tańszemu nabyciu dóbr ze względu na wybór tańszej oferty
w innej procedurze, albo przeciwnie, zamawiający będzie dysponować mniejszą kwotą niż
pierwotnie planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bo mogą wystąpić
nieprzewidziane wydatki spowodowane np. usuwaniem skutków awarii.
Skład orzekający Izby podkreśla, że sformułowania użyte w art. 86 ust. 3 Pzp i art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp o kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia mimo takiego samego brzmienia nie oznaczają tej samej kwoty ze względu na
momenty w postępowaniu, do których odnoszą się wskazane przepisy. Art. 86 ust. 3 Pzp
brzmi „Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” a art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi „Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty”. Gdyby ustawodawca uważał, że w tych przepisach chodzi o tę
samą kwotę zastosowałby podobną technikę formułowania przepisu jak to uczynił np. w
przypadku art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi „Zamawiający zawiera umowę w sprawie
zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie [...] nie krótszym niż 10 dni od
dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to
zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane
w inny sposób – w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [Pzp]”. Przepis art. 86 ust. 3
Pzp dotyczy czasu bezpośrednio przed otwarciem ofert, a samo wyliczenie tej kwoty mogło
mieć miejsce nawet jeszcze kilka miesięcy wcześniej, natomiast przepis art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp odnosi się do momentu po otwarciu ofert zwykle od kilku dni do kilku tygodni, a nawet
się zdarza, że kilku miesięcy po otwarciu ofert.
Sam zamawiający stwierdza w akapicie 3 na str. 3 odpowiedzi na odwołanie z
18.02.2014 r., że zamawiający może dokonać przesunięć planu finansowego, jednak cyt.
„Zamawiający musi przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz
wewnętrznych procedur z uwzględnieniem możliwości finansowych i aktualnych potrzeb”.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający musi dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty zbadać swoją zdolność do pokrycia kosztów zamówienia i zawrzeć
umowę z wykonawcą, który zaoferował najkorzystniejszą ofertę, zgodnie z art. 94 Pzp, albo
zamawiający musi unieważnić postępowanie powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W zakresie interesu przystępującego do przystąpienie do postępowania odwoławczego,
skład orzekający Izby stwierdza, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego było zgodne z art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp,
mając na uwadze regułę koncentracji środków odwoławczych. Art. 185 ust. 2 zdanie
pierwsze Pzp brzmi: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje”. Nieobecność wykonawcy na posiedzeniu i rozprawie, skutkowały brakiem
możliwości złożenia w jakiejkolwiek formie pogłębionego, merytorycznego stanowiska
wykonawcy w zakresie objętym odwołaniem, co spowodowało, że przystąpienie nie miało w
istocie wpływu na treść rozstrzygnięcia Izby.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci – zaniżenia kwoty, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, którą zamawiający podał na otwarciu
ofert (30.01.2014 r.), co jest sprzeczne z art. 86 ust. 3 Pzp w związku z art. 32 ust. 1 i art.
34 ust. 1 i 3 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Sam odwołujący wykazał, że ma świadomość, że zamawiający zawarł już wcześniej
umowy na bardzo zbliżony przedmiot zamówienia, jednak umowy te wygasają i dlatego
zamawiający musi zawrzeć nowe umowy w trybie przetargowym (wygasające umowy były
zawarte z odwołującym). Dlatego zamawiający dysponuje istotnymi danymi, aby dokonać
ustalenia wartości z należytą starannością, zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp, który brzmi
„Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością”.
Ponadto zamawiający zgodnie z art. 34 ust. 1 Pzp dokonał wyliczenia szacunkowego
wartości nowego zamówienia. Art. 34 ust. 1 Pzp brzmi „Podstawą ustalenia wartości
zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość zamówień
tego samego rodzaju: [1] udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim
roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem, albo [2] których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12
miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie”.
Ustalając wartość zamówienia zamawiający uwzględnił zmiany ilościowe i standardy
jakościowe przedmiotu zamówienia oraz zamawiający zastosował prognozowany wskaźnik
wzrostu cen na rok 2014 w stosunku do roku 2013 w wysokości podanej w komunikacie
GUS. Wskaźnik ten wynosił 101,7%.
Zarzut, że zamawiający nie zastosował wskaźnika wzrostu cen w wysokości 102,7%
opublikowanego z ustawy budżetowej na rok 2014 nie może być brany pod uwagę przez
Izbę z dwóch względów:
1) brak takiego wymogu w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, a zwłaszcza w przytaczanym art. 34 ust. 1 Pzp;
2) zamawiający dokonał otwarcia ofert 30.01.2014 r., a ustawa została opublikowana
kilka dni później – 3 lutego 2014 r. w Dzienniku Ustaw poz. 162.
Wymaganie, aby zamawiający stosował się do przepisów ustawy budżetowej na rok
2014, które zostały opublikowane po fakcie otwarcia ofert można uznać za chybione,
szczególnie, że przepisy ustawy budżetowej nie obowiązywały zamawiającego na podstawie
przytoczonego art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednak w rzeczywistości zamawiający – biorąc pod uwagę nie tylko minimalne
wskazania ustawowe dotyczące prognozowanego wskaźnika wzrostu cen i zmian
ilościowych zamawianych usług – zmienił cenę brutto sprzątania 1 m2 z 1,72 zł na 1,80 zł.
Oznacza to, że zamawiający zwiększył o około 4,5% stawkę cenową za 1 m2. W związku z
tym zamawiający zastosował wskaźnik wzrostu cen znacznie większy niż tego domagał się
odwołujący. Dowodem tego są str. 19-23 i 270-275 dokumentacji.
Ponadto argumentacja odwołującego dotycząca wzrostu płacy minimalnej mogłaby być
brana pod uwagę, gdyby odwołujący wykazał, że wszystkie lub prawie wszystkie osoby
zatrudnione przez usługodawcę otrzymywały płacę na poziomie minimalnego
wynagrodzenia. Również odwołujący nie wykazał, że w wykonaniu usługi nie można zastąpić
pracy świadczonej przez pracowników pracą zmechanizowaną i że nie ma możliwości
zwiększenia wydajności pracy dzięki zastosowaniu postępu technicznego czy zmiany
technologii bądź organizacji wykonywanych czynności. Dlatego nie mogą zaważyć na
stanowisku składu orzekającego Izby dowody złożone przez odwołującego dotyczące
porównania koszów pracodawcy z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę i umowę
cywilnoprawną (dowód 4).
Także na stanowisko składu orzekającego Izby nie mógł mieć wpływu dowód nr 3
zestawienie cen poszczególnych wykonawców, gdyż dowód ten nie wskazuje nic innego
poza stosowaniem przez poszczególnych wykonawców indywidualnych wyliczeń
oferowanych cen, a te każdy wykonawca może kalkulować zależnie od swoich możliwości.
Również dowód nr 2 wskazujący jak zdaniem odwołującego powinien postępować
zamawiający podczas wyliczania kwoty, jaką zamawiający powinien przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie może być podstawą do stwierdzenia, że zamawiający
dokonał nieprawidłowego szacunku, skoro zamawiający postępował zgodnie z art. 34 ust. 1
pkt 1 Pzp i tak wyliczył stosowną kwotę. Nie można wykluczyć, że wyliczenia zamawiającego
dokonane zgodnie z ustawą nie dadzą w praktyce kwoty, która będzie dokładnie
odpowiadała późniejszym wysokościom cen ofertowych, ale nawet znaczna różnica między
szacunkową wartością zamówienia i cenami ofertowymi nie będzie mogła być podstawą do
kwestionowania prawidłowości postępowania zamawiającego podczas szacowania wartości
zamówienia. Tym bardziej, gdy w złożonych ofertach znajdą się ceny zbliżone do szacunków
zamawiającego. A tak stało się w rozpoznawanym postępowaniu, w którym jedna z cen
ofertowych odbiega od szacunku tylko o około 7%.
Wreszcie w dowodzie nr 1 odwołujący pomylił wielkość powierzchni przeznaczonej do
sprzątania i do swoich obliczeń przyjmował wielkość 66 523,11 m2 zamiast 63 035,10 m2.
Spowodowało to, że obliczenia przedstawione w dowodzie nr 1 nie mogą być miarodajne dla
Izby.
Z przytoczonych wyżej powodów nie może zostać uwzględniony zarzut trzeci zaniżenia
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania wykonawcy Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że zachodzą przesłanki
uzasadniające takie wezwanie, gdyż cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel ma znamiona
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i cen pozostałych ofert – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający otrzymał ofertę z ceną mniejszą o 7% niż powiększona o VAT szacunkowa
wartość zamówienia. Nie spowodowało to powstania wrażenia u zamawiającego, że oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem tak mała
różnica między szacunkiem zamawiającego i ceną ofertową nie może być przyczyną
nakazania zamawiającemu, aby wszczął procedurę wyjaśniania, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co zostało unormowane w art. 90 ust. 1
Pzp. Art. 90 ust. 1 Pzp brzmi „Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”. Oczywiście zamawiający może wziąć pod uwagę różnice cenowe między
poszczególnymi ofertami czy grupami ofert i wszcząć procedurę wyjaśniania, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nawet gdy różnica ta jest
niewielka. Jednak nie można nakazać zamawiającemu takiego postępowania w przypadku,
który wystąpił w rozpoznawanym postępowaniu – niewielkiej różnicy między szacunkową
wartością a ceną ofertową. Skład orzekający Izby stwierdza, że nawet znacznie mniejsze
różnice między cenami ofert lub wartością szacunkową dokonaną przez zamawiającego
mogą stanowić podstawę do zwrócenia się przez zamawiającego o udzielenie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Jednak w takim zakresie różnic cen ofertowych i szacunku zamawiającego wszczęcie
procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny bądź zaniechania tej procedury musi należeć
wyłącznie do kompetencji zamawiającego. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 625/13, cyt. „Prawo do żądania wyjaśnień w celu
zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego, jako podmiotu, który prowadzi postępowanie
o udzielenia zamówienia publicznego. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że na
decyzję zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wpływ wykonawcy”.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie żądał w specyfikacji
podania przez wykonawców liczby ludzi przewidzianych do wykonania zamówienia ani
podania sprzętu mechanicznego czy innych czynników wpływających na cenę ofertową, ale
zamawiający w specyfikacji żądał tylko efektu – utrzymania w czystości odpowiedniej liczby
metrów kwadratowych powierzchni, w odpowiednich lokalizacjach, co zostało wskazane w
załączniku do specyfikacji (opz). Dlatego żądanie później, po upływie terminu składania ofert,
znacznie bardziej szczegółowych danych i ich analizowanie nie może być uznane za
właściwe działanie zamawiającego, a coś takiego sugeruje odwołujący. Takie działanie
byłoby sprzeczne z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi „W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Ponadto stwierdzenie przez jakiegokolwiek wykonawcę, a w tym przez autora oferty,
dokonane po upływie terminu składania ofert, że wykonawca nie zawarł w ofercie jakichś
elementów czy z innych powodów zaoferował zbyt niską cenę nie może być przyczyną do
automatycznego wszczęcia procedury badania zastosowania rażąco niskiej ceny czy
przeprowadzenia innych działań skutkujących nawet odrzuceniem oferty. Także w
rozpoznawanym przypadku zamawiający nie jest zobligowany żadnym przepisem prawa
brać pod uwagę kalkulacji wniesionej przez odwołującego sugerującej, że oferta złożona
przez któregokolwiek wykonawcę jest niedoszacowana.
Wobec powyższych stwierdzeń składu orzekającego Izby zarzut pierwszy – zaniechania
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w
związku z wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej, przez jej wybór bez wyjaśnienia ceny
wg procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 Pzp mimo istnienia przesłanek do dokonania tej
czynności oraz w konsekwencji ewentualnych podstaw do odrzucenia oferty, jako oferty z
rażąco niską ceną lub ceną dumpingową, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, co zostało omówione powyżej, że w postępowaniu zaistniały
przesłanki do ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w związku z tym nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1
Pzp, który brzmi „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Również
zamawiający nie wykazał naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który brzmi „Art. 15 ust. 1. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
[...] sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”.
W ocenie składu orzekającego Izby, ogólny zarzut pierwszy – naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 7
ust. 1 i 3 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie, ze względu na brak wykazania naruszenia
zasad zamówień publicznych sformułowanych w tych przepisach oraz brak wykazania
naruszenia jakiegokolwiek innego przepisu wskazanego w odwołaniu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 21 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 7
lutego 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku, ul.
Szczecińska 99, 78-200 Słupsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Jednostka Wojskowa 4620, ul. Okólna 37, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Eco-Plan S.A. z siedzibą w
Słupsku, ul. Szczecińska 99, 78-200 Słupsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku, ul. Szczecińska 99, 78-200 Słupsk, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawcę Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku, ul. Szczecińska
99, 78-200 Słupsk na rzecz zamawiającego Jednostka Wojskowa 4620, ul.
Okólna 37, 87-100 Toruń stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 226/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający JEDNOSTKA WOJSKOWA NR 4620, ul. Okólna 37, 87-100 Toruń
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa
kompleksowego utrzymania czystości w obiektach kubaturowych na terenie kompleksów
wojskowych w miejscowościach Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek” – Część nr 1:
świadczenie usługi polegającej na utrzymaniu czystości w obiektach kubaturowych na
terenie kompleksów wojskowych w Toruniu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19.11.2013 r. pod nrem 2013/S 224-390185.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 05.02.2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Wykonawca ECO-PLAN SA z siedzibą w Słupsku, ul. Szczecińska 99, 76-200
Słupsk, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 07.02.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie
w zakresie Części nr 1 wobec sprzecznej z przepisami ustawy czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 7 ust. 1 i 31 Pzp w związku z:
1) naruszeniem art. 90 ust. 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Impel do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny, pomimo że zachodzą przesłanki uzasadniające takie wezwanie, gdyż cena
zawarta w ofercie wykonawcy Impel ma znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia i cen pozostałych ofert;
Art. 7. (1.) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (3.) Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 90. 1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
2) naruszeniem art. 91 ust. 13 Pzp w związku z wadliwym wyborem oferty
najkorzystniejszej, przez jej wybór bez wyjaśnienia ceny wg procedury wskazanej w
art. 90 ust. 1 Pzp mimo istnienia przesłanek do dokonania tej czynności oraz w
konsekwencji ewentualnych podstaw do odrzucenia oferty, jako oferty z rażąco
niską ceną lub ceną dumpingową, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693 i Nr 172, poz. 1804, z
2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206 oraz z 2009 r. Nr 201, poz.
1540);
3) zaniżeniem kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, którą zamawiający podał na otwarciu ofert (30.01.2014 r.), co jest
sprzeczne z art. 86 ust. 35 Pzp w związku z art. 32 ust. 16 i art. 34 ust. 1 i 37 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty, złożonej przez wykonawcę Impel;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania czynności wezwania
wykonawcy Impel, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Argumentacja odwołującego
Art. 91. 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
4 Art. 15. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
Art. 86. 3. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Art. 32. 1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku
od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Art. 34. 1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość
zamówień tego samego rodzaju:
1) udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian
ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo
2) których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie.
3. Jeżeli zamówienia udziela się na czas:
1) nieoznaczony, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu 48 miesięcy wykonywania zamówienia;
2) oznaczony:
a) nie dłuższy niż 12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu wykonywania
zamówienia,
b) dłuższy niż 12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu wykonywania
zamówienia, a w przypadku zamówień, których przedmiotem są dostawy nabywane na podstawie umowy dzierżawy,
najmu lub leasingu z uwzględnieniem również wartości końcowej przedmiotu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający nie podał wartości szacunkowej
zamówienia wyrażonej w kwocie, zarówno łącznej wartości jak wartości poszczególnych
części zamówienia. Stąd w toku postępowania do terminu otwarcia ofert wartość
szacunkowa zamówienia nie była znana, a tym samym nie było możliwości jej
kwestionowania.
Odwołujący, jako wykonawca dotychczas świadczący usługi w ramach:
1) umowy nr 1 (651/2011/WOG) zawartej w 30.12.2011 r. realizowanej przez okres 35
miesięcy od 01.01.2012 r. do 30.11.2013 r. oraz
2) umowy nr 853/2013 zawartej 29.11.2013 r. na okres od 01.12.2013 r. do 28.02.2014 r.
– doskonale zna wymagania i standardy, zakres i warunki realizacji usług stanowiących
przedmiot przetargu oraz ma wiedzę o liczbie osób, środków, materiałów, maszyn
niezbędnych do realizacji tego zamówienia.
Na tej podstawie odwołujący uważa, że kwota w wysokości: 3 761 891,34 zł, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podana na otwarciu ofert
30.01.2014 r. (zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego odwołującemu w
trybie art. 86 ust. 5 Pzp faksem z 31.01 2014 r., Nr 143/KJ/14/ZP jest znacznie zaniżona (o
ok. 1 mln zł) w stosunku do:
1) faktycznej wartości szacunkowej zamówienia ustalonej zgodnie z przepisami ustawy;
2) faktycznych kosztów składających się na realizację zamówienia wg opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w Załączniku nr 1 do specyfikacji (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia).
Odwołujący uważa również, że cena zawarta w ofercie złożonej przez wykonawcę Impel
jest ceną nierealną i zaniżoną o ok. 1,2 mln zł.
Powyższe fakty odwołujący zgłosił zamawiającemu kierując przed wyborem oferty pismo
z 05.02.2014 r., znak 29/W/14 wskazujące na:
1) niedoszacowanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w stosunku do dotychczas realizowanych umów;
2) domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez wykonawcę Impel.
Do ww. pisma zostały dołączone następujące załączniki:
1) kalkulacja kwoty, jaką zamawiający powinien przeznaczyć na sfinansowanie zamówie-
nia ustalona na podstawie umowy nr 1 (651/2011AA/OG) zawartej 30.12.2011 r.;
2) kalkulacja wskazująca, że cena za realizację zamówienia zawarta w ofercie
wykonawcy Impel, ma znamiona ceny rażąco niskiej.
Kalkulacja wskazuje, że zamawiający określając kwotę jaką powinien przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia nie tylko jej nie zwiększył w stosunku do kwoty wynikającej z
dotychczasowej umowy nr 1 (651/2011/WOG) zawartej w 2011 r., ale jeszcze ją obniżył,
pomimo, że wzrosła częstotliwość części usług sprzątania. W dotychczasowej umowie z
2011 r. cena jednostkowa netto wynosiła 1,4 zł/m2/m-c, zaś cena jednostkowa netto
wyliczona na podstawie ww. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 1,39 zł/m2/m-c.
W ocenie odwołującego kwota podana na otwarciu ofert jest być może wynikiem
niezamierzonego błędu, niemożliwa jest realizacja usług sprzątania wg cen niższych niż
wskazane 3 lata temu w 2011 r. Kwota, jaką zamawiający powinien przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, powinna być określona z uwzględnieniem wartości szacunkowej
zamówienia ustalonej:
1) z należytą starannością (art. 32 ust. 1 Pzp) jako całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy, bez podatku od towarów i usług;
2) z uwzględnieniem art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp jako łączna wartość zamówień tego samego
rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym;
3) z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług oraz prognozowanego na
dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem.
Tym samym, wartość wynikająca z dotychczasowej umowy nr 1 (651/2011/WOG)
zawartej w 2011 r. powinna być zwiększona (a nie zmniejszona) z uwzględnieniem:
1) wzrostu kosztów zatrudnienia, które mają decydujący wpływ na wartość zamówienia tj.
wzrostu minimalnej płacy w stosunku do 2011 r. aż o 21,2%, co stanowiłoby
wywiązanie się z obowiązku dołożenia należytej staranności przy ustalaniu wartości
zamówienia zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp;
2) zwiększonej częstotliwości sprzątania części powierzchni, które dotychczas sprzątane
były rzadziej (co potwierdza Załącznik Nr 1 do specyfikacji w zestawieniu z zakresem
dotychczasowych umów), co stanowiłoby wywiązanie się z art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp
oraz
3) prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem, który w dacie przed wszczęciem postępowania wynosił
zgodnie z art. 18 ustawy budżetowej na 2013 r. – 2,7%, co stanowiłoby wywiązanie się
z art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołującego zgłaszające nieprawidłowości we wskazaniu
kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający w faksie z
06.02.2014 r., Nr 181/KJ/2014/ZP wskazał, że w toku ustalania kwoty, jaką podał na otwarciu
ofert, zastosował prognozowany wskaźnik cen na 2014 r. w wysokości 1,7%, a zgodnie z art.
188 ustawy budżetowej na rok 2014 z dnia 24 stycznia 2014 r. (Dz. U. poz. 162) wynosi
on 2,4%.
Z załącznika nr 1 i nr 3 do odwołania wynika jednoznacznie, że zamawiający nie
uwzględnił żadnego wskaźnika wzrostu, gdyż kwota zamówienia nie uległa zwiększeniu,
lecz się zmniejszyła.
Ponadto zamawiający przyznał w powyższym piśmie, że nie uwzględnił w ww. kwocie
faktycznego wzrostu minimalnej płacy o 21,2 %, wskazując, że przedmiot umowy może być
wykonywany w drodze umów cywilnoprawnych, do których nie mają zastosowania przepisy o
płacy minimalnej.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami koszty zatrudnienia na umowę zlecenie i na
umowę o pracę są bardzo zbliżone, gdyż obydwie te formy zatrudnienia są obciążone
podatkiem dochodowym oraz składkami ZUS. Ponadto nierealne jest wykonywanie usług
opisanych w przetargu w oparciu o płacę mniejszą niż płaca minimalna, gdyż praca ta jest
ciężka i nie można pozyskać do tej pracy osób, które zgodziłyby się pracować za
wynagrodzenie niższe niż płaca minimalna. Natomiast zatrudnienie w mniejszym niż pełny
wymiar pracy w żaden sposób nie zapewni należytego wykonania umowy, bo zamawiający
żąda w przetargu wykonywania usług w godz. 7:30-15:30, a na części obiektów wymaga
pracy na dwie zmiany.
Koszty osobowe stanowią ponad 70% wartości zamówienia, a więc fakt
nieuwzględnienia wzrostu minimalnej płacy od 2011 r. przesądza o znaczącym zaniżeniu
kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający ma prawo przeszacować wartość szacunkową zamówienia, nawet w toku
jego realizacji, celem ustalenia realnej faktycznej kwoty, jaką powinien przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza gdy zamawiający uzyska informacje, że ceny rynkowe
się znacznie zmieniły.
29.11.2013 r. została zawarta umowy nr 853/2013 na świadczenie usług wskazanych w
przetargu, którą zamawiający powinien uwzględnić w toku ustalania kwoty na sfinansowanie
zamówienia. W umowie cena jednostkowa netto wynosi 1,61 zł/m2/m-c, zaś cena
jednostkowa netto wyliczona z kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia jest znacząco niższa i wynosi 1,39 zł/m2/m-c.
Odwołujący składa Kalkulację kwoty, jaką zamawiający powinien przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia ustaloną na podstawie umowy nr 853/2013 zawartej
29.11.2013 r., która wskazuje na zaniżenie ww. kwoty o ok. 1 mln zł. Na postawie formularza
ofertowego (Zał. nr 3 do specyfikacji) uwzględniającego zestawienie powierzchni, częstotli-
wości sprzątania w zestawieniu z cenami jednostkowymi zawartymi w dotychczasowych
Art. 18. Prognozowany średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem wynosi 102,4%.
umowach obliczono, że nastąpił wzrost zakresu zamówienia o 6,6% w stosunku do
dotychczas realizowanych umów.
W przetargu zamawiający zaniżył kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na realizację
zamówień na wszystkich 4 częściach zamówienia, co potwierdza dokumentacja przetargowa
np. w Części nr 4 – Włocławek zaniżenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w
stosunku do oferty z najniższą ceną wynosi ok. 400%, w Części nr 2 – Inowrocław zaniżenie
kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w stosunku do oferty z najniższa ceną wynosi
ok. 20%. Zaniżenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w stosunku do oferty
odwołującego wynosi ok. 20%.
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty:
1) oferta Nr 2 złożona przez wykonawcę SOEN z ceną w kwocie: 4 734 702,81 zł;
2) oferta Nr 3 złożona przez wykonawcę Impel z ceną w kwocie. 3 550 184,84 zł;
3) oferta Nr 4 złożona przez odwołującego z ceną w kwocie: 4 547 716,25 zł.
W postępowaniu wpłynęły 2 oferty zbliżone cenowo (tj. oferta wykonawcy SOEN i oferta
odwołującego) i oferta wykonawcy Impel, której cena znacznie odbiega od cen pozostałych
ofert. Jest ona niższa o:
1) 1 184 517,97 zł (czyli o 25 %) od ceny zawartej w ofercie wykonawcy SOEN oraz
2) 997 531,41 zł (czyli o 22 %) od ceny zawartej w ofercie odwołującego.
Cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel jest o ok. 1,2 mln (czyli o ok. 25 %) niższa od
kwoty jaką powinien zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Z uwagi na specyfikę usług, różnica zarówno procentowa jak i kwotowa jest bardzo
duża. Jest to, różnica znacznie przewyższająca przeciętny zysk końcowy na usługi
utrzymywania czystości w obiektach kubaturowych administrowanych przez jednostki
wojskowe, który od wielu lat sukcesywnie spada i w 2013 r. kształtował się na poziomie ok.
2-10%.
Uwzględniając fakt, że od 2011 r. znacznie wzrosły koszty realizacji przedmiotowych
usług, w tym w szczególności płace minimalne pracowników (o 21,2%), zamawiający
powinien wyjaśnić cenę oferty wykonawcy Impel w okolicznościach, kiedy jest ona relatywnie
znacząco niższa:
1) od ceny zawartej w dotychczas realizowanych umowach oraz
2) od cen zawartych w pozostałych ofertach, złożonych.
Porównanie z faktyczną wartością przedmiotu zamówienia oraz z cenami pozostałych
ofert, w tym najbliższą cenowo ofertą odwołującego, uzasadnia domniemanie rażąco niskiej
ceny w ofercie złożonej przez wykonawcę Impel.
Z kalkulacji zawartej w Załączniku nr 2 do odwołania wynika, że minimalna liczba osób
niezbędnych do realizacji zamówienia wynosi 38 osób, co oznacza, że na 1 pracownika
przypada ok. 1750 m2 powierzchni do sprzątania w ciągu jednego dnia (219 m2). Z ceny
zawartej w ofercie wykonawcy Impel wynika, że maksymalna liczba osób wykonujących
usługę sprzątania wynosi jedynie 26 osób (tj. o 12 osób mniej), co oznacza, że na 1
pracownika przypada ok. 2560 m2 powierzchni do sprzątania w ciągu jednego dnia (320 m2).
W tego rodzaju usługach przyjmuje się, że na 1 pracownika powinno przypadać
maksymalnie 1800 m2 powierzchni do sprzątania w ciągu jednego dnia (225 m2), a to
oznacza, że:
1) 1 pracownik nie jest w stanie wykonać sprzątania powierzchni 2560 m2 w ciągu
jednego dnia;
2) cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel nie gwarantuje świadczenia usług na całej
powierzchni objętej przetargiem.
Cena za realizację zamówienia, zawarta w ofercie wykonawcy Impel jest ceną nierealną,
która nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia na warunkach wskazanych w
przetargu, co potwierdza Kalkulacja wskazująca, że cena za realizację zamówienia
zawarta w ofercie wykonawcy Impel nosi znamiona ceny rażąco niskiej w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych,
stanowiąca załącznik nr 2 do odwołania. Kalkulacja przedstawiona przez odwołującego w
załączniku nr 2 dowodzi, że cena ofertowa nie pozwala na zrealizowanie zamówienia,
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, w szczególności na wypracowanie zysku, czy
nawet pokrycie kosztów wykonania zamówienia. Nie pokrywa ona kosztów bezpośrednich
wykonania usługi, kosztów ogólnych, zysku i należnego VAT.
Zasadnym jest zastosowanie przez zamawiającego w odniesieniu do oferty wykonawcy
Impel procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 Pzp, co potwierdza między innymi wyrok KIO
(sygn. akt KIO 2470/11, 2480/11), w którym Izba stwierdziła, że: „Prawo zamówień
publicznych wymaga, by przeprowadzić wyjaśnienia, które umożliwią ocenę, czy cena
jest rażąco niska i czy możliwe jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną kwotę”.
Ponadto w wyroku z 8 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 177/13, wskazano, że zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnienia ceny oferty należy wszcząć nie tylko
wtedy, gdy cena w oczywisty sposób jest zaniżona, ale także wtedy, gdy wydaje się, czy też
istnieje podejrzenie albo zamawiający uzyskał informacje, że oferta przedstawia rażąco niską
cenę. Stanowisko takie przedstawił Europejski Trybunał Sprawiedliwości:
„Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania, którego Kraje Członkowskie nie
mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania
przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do
zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi
sposobność przedstawienia wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać analizowania
ofert, kiedy wydaje się, że przedstawiają rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty
sposób są zaniżone”. (Wyrok ETS z 18 czerwca 1991 r. w sprawie C – 295/89 Impresa Dona
Alfonsa).
Zamawiający uzyskał informacje, że cena za realizację zamówienia, zawarta w ofercie
wykonawcy Impel może przedstawiać rażąco niską cenę. Dokumentacja przetargowa
zawiera bowiem:
1) faks nr 29/W/14 z 05.02.2014 r. złożone przez odwołującego, w którym przedstawiono
Kalkulację nr 2 wskazującą, że omawiana cena nie pokrywa kosztów wykonania
zamówienia i nie zapewnia wypracowania zysku;
2) oświadczenie wykonawcy Impel złożone 31.01.2014 r., że cena wskazana w
złożonej przez niego ofercie nie zawiera wszystkich kosztów koniecznych do
realizacji zamówienia, bowiem nie doszacowano kosztów osobowych ujętych w
ofercie, a tym samym nie jest możliwe świadczenie usługi opisanej w przetargu
za taką cenę.
Zamawiający mógł i powinien wezwać wykonawcę Impel do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty złożonej, mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia,
czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 90
ust. 1 Pzp nie ma obowiązku udowodnienia, że cena oferty zawarta w wybranej ofercie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ma wykazać jedynie zaistnienie
możliwości (podejrzenia) zaoferowania ceny rażąco niskiej, które to podejrzenie (możliwość
zaoferowania ceny rażąco niskiej) obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej. Stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero skutkiem oceny złożonych wyjaśnień jest
ustalenie lub nie, zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 3 Pzp). W orzecznictwie
wskazano, że procedurę wyjaśnienia ceny oferty należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy cena w
oczywisty sposób jest zaniżona, ale także wtedy, gdy wydaje się, czy też istnieje
podejrzenie, że oferta przedstawia rażąco niską cenę.
Posługując się opisem zamieszczonym w streszczeniu sprawozdania Trybunału
Europejskiego – orzeczenie Trybunału z 22 czerwca 1989 r., sprawa C-103/88 („Costanzo”)
– można uznać, że tryb z art. 90 ust. 1-3 Pzp wraz z konsekwencjami określonymi w tym
przepisie ma zastosowanie w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny, natomiast z art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy w sposób oczywisty oferta przedstawia rażąco niską cenę (wyrok KIO
z 27 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1382/13). W przedmiocie rażąco niskiej ceny w
sądownictwie wskazano: Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 28 kwietnia 2008 r., sygn.
akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że „Istotna jest [...] cena końcowa i ta powinna zostać
oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. [...]
Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że
cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
W orzeczeniu KIO z 23 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1443/08 wskazuje się:
„Celem art. 90 Pzp jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówienia w przyszłości, wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o
zamówienie publiczne i dbałość o to, aby środki publiczne były wydatkowane efektywnie. Na
aprobatę zasługuje stanowisko, że odwołując się do doświadczeń państw Unii Europejskiej
istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena
oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od
wartości szacunkowej zamówienia”.
Kalkulacje dołączone do odwołania wskazują, że:
1) kwota w wysokości: 3 761 891,34 zł, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia jest niedoszacowana o kwotę ok. 1 mln zł;
2) cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel:
a) nie pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji, w szczególności na wypracowanie zysku, czy nawet pokrycie kosztów
wykonania zamówienia, bowiem nie pokrywa kosztów bezpośrednich wykonania
usługi, kosztów ogólnych, zysku i należnego VAT,
b) odbiega o ok. 25% od faktycznej wartości przedmiotu zamówienia oraz o 24% od
średniej ceny pozostałych ofert
– co zgodnie z orzecznictwem jest podstawą do wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1
Pzp.
Odwołujący żąda dokonania czynności wezwania wykonawcy Impel zgodnie z
dyspozycją wyrażoną w art. 90 ust. 1 Pzp, której efektem może być czynność określona w
art. 90 ust. 3 Pzp, czy w art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 Pzp z uwzględnieniem art. 15 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawcę Impel i wybór oferty złożonej przez odwołującego.
W orzecznictwie jednoznacznie przyjęto, że zaniechanie procedury określonej we
wskazanym przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, jest samodzielną przesłanką określającą obowiązek
zamawiającego, podlegającą ocenie z zastosowaniem środków ochrony prawnej.
Informacje z otwarcia ofert zamawiający przekazał odwołującemu 31.01.2014 r. faks nr
143/KJ/14/ZP.
Zawiadomienie o wyborze ofert zamawiający przekazał odwołującemu faksem nr
170/KJ/2014/ZP z 05.02. 2014 r.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 07.02.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.02.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
12.02.2014 r. wykonawca Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu złożył
(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 19.02.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) kalkulacja kwoty dokonana przez odwołującego, która
zamawiający powinien przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na
wykazanie, że zamawiający błędnie określił kwotę, która podał przed otarciem
ofert, jako kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia;
2) (dowód nr 2) zestawienie dokonane przez odwołującego różnych cen
jednostkowych i zmian ilościowych na wykazanie występowania różnych cen
jednostkowych i zmiany ilościowe w zamówieniu;
3) (dowód nr 3) zestawienie cen złożonych w obecnym przetargu na wykazanie
znamion rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Impel;
4) (dowód nr 4) porównanie kosztów zatrudnienia na umowę o pracę i umowę
cywilnoprawną na wykazanie, że w zasadzie nie ma różnic w ponoszeniu
kosztów przez wykonawcę bez względu na formę zatrudnienia osób
wykonujących usługę
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Zarzut zamawiającego, że cena ofertowa odwołującego jest znacznie wyższa niż kwota,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i wybór tej oferty nie
przyniesie udzielania zamówienia odwołującemu, a doprowadzi do unieważnienia
postępowania nie może stanowić podstawy do oddalenia odwołania ze względu na brak
interesu odwołującego.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający po dokonaniu wyboru oferty
opiewającej na cenę przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i którą to kwotę zamawiający podał przed otwarciem ofert ma
obowiązek unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednak
zamawiający musi najpierw sprawdzić możliwość zwiększenia kwoty do wysokości ceny
wybranej, najkorzystniejszej oferty. Wynika to z zakończenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, której to części przepisu nie wziął pod uwagę zamawiający przedstawiając argument
braku interesu odwołującego we wniesieniu odwołania. Cały przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
brzmi „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”.
Po wyborze oferty opiewającej na cenę przewyższającą kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający musi dokonać próby
zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Taka próba przed wyborem konkretnej oferty nie może być faktycznie przeprowadzona, gdyż
niejako w ciemno, teoretycznie zamawiający nie wie, jaka będzie różnica między ceną
ofertową i założoną wysokością sfinansowania zamówienia. Ponad różnicę w kwotach
przeznaczonych środków i ceny oferty istotną rolę odgrywa czas, jaki minął od zaplanowania
wydatków na zrealizowanie zamówienia – może on być dosyć odległy, nawet klika miesięcy
przed wszczęciem postępowania, a zwykle co najmniej kilka tygodni przed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty. W tak długim czasie mogą zajść zdarzenia powodujące
zwiększenie środków, które zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
np. wystąpią oszczędności dzięki tańszemu nabyciu dóbr ze względu na wybór tańszej oferty
w innej procedurze, albo przeciwnie, zamawiający będzie dysponować mniejszą kwotą niż
pierwotnie planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bo mogą wystąpić
nieprzewidziane wydatki spowodowane np. usuwaniem skutków awarii.
Skład orzekający Izby podkreśla, że sformułowania użyte w art. 86 ust. 3 Pzp i art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp o kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia mimo takiego samego brzmienia nie oznaczają tej samej kwoty ze względu na
momenty w postępowaniu, do których odnoszą się wskazane przepisy. Art. 86 ust. 3 Pzp
brzmi „Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” a art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi „Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty”. Gdyby ustawodawca uważał, że w tych przepisach chodzi o tę
samą kwotę zastosowałby podobną technikę formułowania przepisu jak to uczynił np. w
przypadku art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi „Zamawiający zawiera umowę w sprawie
zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie [...] nie krótszym niż 10 dni od
dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to
zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane
w inny sposób – w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [Pzp]”. Przepis art. 86 ust. 3
Pzp dotyczy czasu bezpośrednio przed otwarciem ofert, a samo wyliczenie tej kwoty mogło
mieć miejsce nawet jeszcze kilka miesięcy wcześniej, natomiast przepis art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp odnosi się do momentu po otwarciu ofert zwykle od kilku dni do kilku tygodni, a nawet
się zdarza, że kilku miesięcy po otwarciu ofert.
Sam zamawiający stwierdza w akapicie 3 na str. 3 odpowiedzi na odwołanie z
18.02.2014 r., że zamawiający może dokonać przesunięć planu finansowego, jednak cyt.
„Zamawiający musi przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz
wewnętrznych procedur z uwzględnieniem możliwości finansowych i aktualnych potrzeb”.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający musi dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty zbadać swoją zdolność do pokrycia kosztów zamówienia i zawrzeć
umowę z wykonawcą, który zaoferował najkorzystniejszą ofertę, zgodnie z art. 94 Pzp, albo
zamawiający musi unieważnić postępowanie powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W zakresie interesu przystępującego do przystąpienie do postępowania odwoławczego,
skład orzekający Izby stwierdza, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego było zgodne z art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp,
mając na uwadze regułę koncentracji środków odwoławczych. Art. 185 ust. 2 zdanie
pierwsze Pzp brzmi: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje”. Nieobecność wykonawcy na posiedzeniu i rozprawie, skutkowały brakiem
możliwości złożenia w jakiejkolwiek formie pogłębionego, merytorycznego stanowiska
wykonawcy w zakresie objętym odwołaniem, co spowodowało, że przystąpienie nie miało w
istocie wpływu na treść rozstrzygnięcia Izby.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci – zaniżenia kwoty, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, którą zamawiający podał na otwarciu
ofert (30.01.2014 r.), co jest sprzeczne z art. 86 ust. 3 Pzp w związku z art. 32 ust. 1 i art.
34 ust. 1 i 3 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Sam odwołujący wykazał, że ma świadomość, że zamawiający zawarł już wcześniej
umowy na bardzo zbliżony przedmiot zamówienia, jednak umowy te wygasają i dlatego
zamawiający musi zawrzeć nowe umowy w trybie przetargowym (wygasające umowy były
zawarte z odwołującym). Dlatego zamawiający dysponuje istotnymi danymi, aby dokonać
ustalenia wartości z należytą starannością, zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp, który brzmi
„Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością”.
Ponadto zamawiający zgodnie z art. 34 ust. 1 Pzp dokonał wyliczenia szacunkowego
wartości nowego zamówienia. Art. 34 ust. 1 Pzp brzmi „Podstawą ustalenia wartości
zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość zamówień
tego samego rodzaju: [1] udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim
roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem, albo [2] których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12
miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie”.
Ustalając wartość zamówienia zamawiający uwzględnił zmiany ilościowe i standardy
jakościowe przedmiotu zamówienia oraz zamawiający zastosował prognozowany wskaźnik
wzrostu cen na rok 2014 w stosunku do roku 2013 w wysokości podanej w komunikacie
GUS. Wskaźnik ten wynosił 101,7%.
Zarzut, że zamawiający nie zastosował wskaźnika wzrostu cen w wysokości 102,7%
opublikowanego z ustawy budżetowej na rok 2014 nie może być brany pod uwagę przez
Izbę z dwóch względów:
1) brak takiego wymogu w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, a zwłaszcza w przytaczanym art. 34 ust. 1 Pzp;
2) zamawiający dokonał otwarcia ofert 30.01.2014 r., a ustawa została opublikowana
kilka dni później – 3 lutego 2014 r. w Dzienniku Ustaw poz. 162.
Wymaganie, aby zamawiający stosował się do przepisów ustawy budżetowej na rok
2014, które zostały opublikowane po fakcie otwarcia ofert można uznać za chybione,
szczególnie, że przepisy ustawy budżetowej nie obowiązywały zamawiającego na podstawie
przytoczonego art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednak w rzeczywistości zamawiający – biorąc pod uwagę nie tylko minimalne
wskazania ustawowe dotyczące prognozowanego wskaźnika wzrostu cen i zmian
ilościowych zamawianych usług – zmienił cenę brutto sprzątania 1 m2 z 1,72 zł na 1,80 zł.
Oznacza to, że zamawiający zwiększył o około 4,5% stawkę cenową za 1 m2. W związku z
tym zamawiający zastosował wskaźnik wzrostu cen znacznie większy niż tego domagał się
odwołujący. Dowodem tego są str. 19-23 i 270-275 dokumentacji.
Ponadto argumentacja odwołującego dotycząca wzrostu płacy minimalnej mogłaby być
brana pod uwagę, gdyby odwołujący wykazał, że wszystkie lub prawie wszystkie osoby
zatrudnione przez usługodawcę otrzymywały płacę na poziomie minimalnego
wynagrodzenia. Również odwołujący nie wykazał, że w wykonaniu usługi nie można zastąpić
pracy świadczonej przez pracowników pracą zmechanizowaną i że nie ma możliwości
zwiększenia wydajności pracy dzięki zastosowaniu postępu technicznego czy zmiany
technologii bądź organizacji wykonywanych czynności. Dlatego nie mogą zaważyć na
stanowisku składu orzekającego Izby dowody złożone przez odwołującego dotyczące
porównania koszów pracodawcy z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę i umowę
cywilnoprawną (dowód 4).
Także na stanowisko składu orzekającego Izby nie mógł mieć wpływu dowód nr 3
zestawienie cen poszczególnych wykonawców, gdyż dowód ten nie wskazuje nic innego
poza stosowaniem przez poszczególnych wykonawców indywidualnych wyliczeń
oferowanych cen, a te każdy wykonawca może kalkulować zależnie od swoich możliwości.
Również dowód nr 2 wskazujący jak zdaniem odwołującego powinien postępować
zamawiający podczas wyliczania kwoty, jaką zamawiający powinien przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie może być podstawą do stwierdzenia, że zamawiający
dokonał nieprawidłowego szacunku, skoro zamawiający postępował zgodnie z art. 34 ust. 1
pkt 1 Pzp i tak wyliczył stosowną kwotę. Nie można wykluczyć, że wyliczenia zamawiającego
dokonane zgodnie z ustawą nie dadzą w praktyce kwoty, która będzie dokładnie
odpowiadała późniejszym wysokościom cen ofertowych, ale nawet znaczna różnica między
szacunkową wartością zamówienia i cenami ofertowymi nie będzie mogła być podstawą do
kwestionowania prawidłowości postępowania zamawiającego podczas szacowania wartości
zamówienia. Tym bardziej, gdy w złożonych ofertach znajdą się ceny zbliżone do szacunków
zamawiającego. A tak stało się w rozpoznawanym postępowaniu, w którym jedna z cen
ofertowych odbiega od szacunku tylko o około 7%.
Wreszcie w dowodzie nr 1 odwołujący pomylił wielkość powierzchni przeznaczonej do
sprzątania i do swoich obliczeń przyjmował wielkość 66 523,11 m2 zamiast 63 035,10 m2.
Spowodowało to, że obliczenia przedstawione w dowodzie nr 1 nie mogą być miarodajne dla
Izby.
Z przytoczonych wyżej powodów nie może zostać uwzględniony zarzut trzeci zaniżenia
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania wykonawcy Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że zachodzą przesłanki
uzasadniające takie wezwanie, gdyż cena zawarta w ofercie wykonawcy Impel ma znamiona
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i cen pozostałych ofert – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający otrzymał ofertę z ceną mniejszą o 7% niż powiększona o VAT szacunkowa
wartość zamówienia. Nie spowodowało to powstania wrażenia u zamawiającego, że oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem tak mała
różnica między szacunkiem zamawiającego i ceną ofertową nie może być przyczyną
nakazania zamawiającemu, aby wszczął procedurę wyjaśniania, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co zostało unormowane w art. 90 ust. 1
Pzp. Art. 90 ust. 1 Pzp brzmi „Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”. Oczywiście zamawiający może wziąć pod uwagę różnice cenowe między
poszczególnymi ofertami czy grupami ofert i wszcząć procedurę wyjaśniania, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nawet gdy różnica ta jest
niewielka. Jednak nie można nakazać zamawiającemu takiego postępowania w przypadku,
który wystąpił w rozpoznawanym postępowaniu – niewielkiej różnicy między szacunkową
wartością a ceną ofertową. Skład orzekający Izby stwierdza, że nawet znacznie mniejsze
różnice między cenami ofert lub wartością szacunkową dokonaną przez zamawiającego
mogą stanowić podstawę do zwrócenia się przez zamawiającego o udzielenie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Jednak w takim zakresie różnic cen ofertowych i szacunku zamawiającego wszczęcie
procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny bądź zaniechania tej procedury musi należeć
wyłącznie do kompetencji zamawiającego. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 625/13, cyt. „Prawo do żądania wyjaśnień w celu
zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego, jako podmiotu, który prowadzi postępowanie
o udzielenia zamówienia publicznego. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że na
decyzję zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wpływ wykonawcy”.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie żądał w specyfikacji
podania przez wykonawców liczby ludzi przewidzianych do wykonania zamówienia ani
podania sprzętu mechanicznego czy innych czynników wpływających na cenę ofertową, ale
zamawiający w specyfikacji żądał tylko efektu – utrzymania w czystości odpowiedniej liczby
metrów kwadratowych powierzchni, w odpowiednich lokalizacjach, co zostało wskazane w
załączniku do specyfikacji (opz). Dlatego żądanie później, po upływie terminu składania ofert,
znacznie bardziej szczegółowych danych i ich analizowanie nie może być uznane za
właściwe działanie zamawiającego, a coś takiego sugeruje odwołujący. Takie działanie
byłoby sprzeczne z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi „W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Ponadto stwierdzenie przez jakiegokolwiek wykonawcę, a w tym przez autora oferty,
dokonane po upływie terminu składania ofert, że wykonawca nie zawarł w ofercie jakichś
elementów czy z innych powodów zaoferował zbyt niską cenę nie może być przyczyną do
automatycznego wszczęcia procedury badania zastosowania rażąco niskiej ceny czy
przeprowadzenia innych działań skutkujących nawet odrzuceniem oferty. Także w
rozpoznawanym przypadku zamawiający nie jest zobligowany żadnym przepisem prawa
brać pod uwagę kalkulacji wniesionej przez odwołującego sugerującej, że oferta złożona
przez któregokolwiek wykonawcę jest niedoszacowana.
Wobec powyższych stwierdzeń składu orzekającego Izby zarzut pierwszy – zaniechania
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w
związku z wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej, przez jej wybór bez wyjaśnienia ceny
wg procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 Pzp mimo istnienia przesłanek do dokonania tej
czynności oraz w konsekwencji ewentualnych podstaw do odrzucenia oferty, jako oferty z
rażąco niską ceną lub ceną dumpingową, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, co zostało omówione powyżej, że w postępowaniu zaistniały
przesłanki do ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w związku z tym nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1
Pzp, który brzmi „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Również
zamawiający nie wykazał naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który brzmi „Art. 15 ust. 1. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
[...] sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”.
W ocenie składu orzekającego Izby, ogólny zarzut pierwszy – naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 7
ust. 1 i 3 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie, ze względu na brak wykazania naruszenia
zasad zamówień publicznych sformułowanych w tych przepisach oraz brak wykazania
naruszenia jakiegokolwiek innego przepisu wskazanego w odwołaniu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………