KIO 692/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 692/14
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 16 i 17 kwietnia 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie,
ul. Żabiniec 46, IZAN+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, ul. Żabiniec 46 i Naprzód spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zduńskowolski Szpital Powiatowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 29
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w
Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, IZAN+ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 i Naprzód spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie
z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, IZAN+ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 i Naprzód spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46
tytułem wpisu od odwołania i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty 7 500zł. 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46,
IZAN+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul.
Żabiniec 46 i Naprzód spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie, ul. Żabiniec 46 tytułem nadpłaty wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, IZAN+ spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 i
Naprzód spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie,
ul. Żabiniec 46 na rzecz zamawiającego - Zduńskowolski Szpital Powiatowy
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul.
Królewska 29 kwotę 4 045 zł. 76 gr (słownie : cztery tysiące czterdzieści pięć
złotych siedemdziesiąt sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego tj. zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 692/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług w zakresie pracy niższego personelu, sprzątanie, dezynfekcja, transport
wewnątrzszpitalny w Zduńskowolski Szpitalu Powiatowym sp. z o.o. w okresie 12 miesięcy
zostało wszczęte przez zamawiającego Zduńskowolski Szpital Powiatowy spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 29 ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 marca 2014r. za numerem 2014- 97228.
W dniu 1 kwietnia 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej cenowo tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : DERSŁAW spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, ul. Ruszczańska 24, DGP Clean
Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. Najświętszej
Marii Panny 5e, DGP DOZORBUD GRUPA POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. Najświętszej Marii Panny 5e, Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Gdyńska 54 – zwanych dalej przystępującym oraz o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm :
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, IZAN+
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 i Naprzód
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 – zwanych
dalej odwołującym na podstawie art. 89. ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm. –dalej ustawy) z uwagi na
niepoprawnie wypełniony formularz ofertowy tj. brak podanych kwot netto.
Zamawiający wskazał, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia(SIWZ) w rozdz.
XII pkt.12.6 wymagał sporządzenia oferty wg wzoru formularza ofertowego stanowiącego
załącznik do SIWZ. Powyższy formularz ofertowy zawierał konieczność podania kwot netto
wartości usługi w skali jednego miesiąca i dwunastu miesięcy. Formularz ofertowy nie został
uzupełniony w pełni i tabela zawarta w pkt.1 Formularza ofertowego nie zawiera
powyższych kwot. Ponadto nie wykazanie kwoty netto w formularzu ofertowym, który jest
załącznikiem do umowy (§1 pkt.4 wzoru umowy) powoduje niemożność wypełnienia zapisów
§6 pkt.3 umowy gdzie kwotą wyjściową jest wartość netto.
W dniu 7 kwietnia 2014r. (6 kwietnia 2014r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy)
drogą elektroniczną odwołanie wniósł odwołujący. Odwołanie zostało podpisane podpisem
cyfrowym weryfikowanym w dacie złożenia ważnym certyfikatem pełnomocnika lidera
konsorcjum, działającego na podstawie pełnomocnictwa dalszego z dnia 1 kwietnia 2014r.
udzielonego przez lidera i podpisanego przez prezesa zarządu lidera, upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Lider
działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 25 marca 2014r. udzielonego
przez obu partnerów lidera i podpisanego za każdego z partnerów przez prezesów zarządu
upoważnionych do samodzielnej reprezentacji każdego z partnerów, zgodnie z załączonymi
do odwołania odpisami z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem
i drogą elektroniczną w dniu 7 kwietnia 2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu iż czynność odrzucenia oferty odwołującego i
zaniechanie wyboru tej oferty oraz wybór oferty przystępującego zostały dokonane
niezgodnie z ustawą. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji
gdy podlega ona poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
- art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego,
- art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością dokonaną przez zamawiającego i wskazał, że cena,
którą ocenia zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz którą
następnie stosuje wykonawca w rozliczeniach z zamawiającym to cena brutto. Wobec faktu,
iż stosowana do rozliczeń z zamawiającym jest cena brutto - odwołujący ustalił cenę brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia i podał ją w ofercie. Odwołujący wskazał również
stawkę podatku VAT - 23%. Zamawiający znając cenę brutto i stawkę podatku VAT, mógł w
ocenie odwołującego i powinien poprawić ofertę poprzez wskazanie ceny netto w formularzu
ofertowym wykonawców w oparciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Nie wskazanie ceny netto w
formularzu ofertowym przez odwołującego - z jednoczesnym podaniem ceny brutto oraz
stawki VAT - nie powoduje niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący podał w
formularzu ofertowym wszystkie składniki zaoferowanej ceny, tj. cenę brutto oraz
obowiązującą stawkę VAT.
W takim stanie rzeczy zamawiający, według odwołującego, obowiązany jest na podstawie
art, 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawić w ofercie omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Jest to bowiem, zdaniem odwołującego, omyłka oczywista, bezsporna, niebudząca
jakichkolwiek wątpliwości, możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się do
innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień wykonawcy oraz
niepowodującą zmiany treści oferty. Zgodnie z § 8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 28 marca 2011 roku w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania
faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają
zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011, Nr 63, poz. 360 ze
zm.) - cenę netto można obliczyć w oparciu o wzór określony w § 8 ust. 1 tego
rozporządzenia. Zgodnie z treścią powyższego przepisu, jeżeli sprzedający usługę posługuje
się w rozliczeniach z nabywcą tej usługi umowną ceną brutto — do obliczenia ceny netto
stosuje się podany wzór: WB x SP KP = 100 + SP gdzie:
KP - oznacza kwotę podatku z podziałem na poszczególne stawki podatku, przy czym
wielkość wynikającą z wzoru zaokrągla się według zasad określonych w § 5 ust. 6,
WB - oznacza sumę wartości sprzedaży brutto z podziałem na poszczególne stawki podatku,
SP - oznacza stawkę podatku.
Zdaniem odwołującego należy zważyć, że uzupełnienie przez zamawiającego ceny netto w
ofercie, w oparciu o powyższy wzór nie spowoduje żadnej istotnej zmiany w treści tej oferty,
albowiem cena netto nie ma znaczenia dla wzajemnych rozliczeń stron, ma wyłącznie
znaczenie informacyjne. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2012 roku ( sygn. akt KIO 2603/12).
W dniu 7 kwietnia 2014r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwał do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10 kwietnia 2014r. pisemnie zgłosili swój udział w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiający wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm : DERSŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Połańcu, ul. Ruszczańska 24, DGP Clean Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. Najświętszej Marii Panny 5e, DGP
DOZORBUD GRUPA POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Legnicy, ul. Najświętszej Marii Panny 5e, Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Gdyńska 54 wnosząc o
oddalenie odwołania. Wskazali, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż ich oferta została uznana za najkorzystniejszą, a oddalenie odwołania
usankcjonuje ważność dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty, a tym samym
uzyskają zamówienie. Zgłoszenie zostało podpisane przez M……….. P………… oraz
opatrzone kopią podpisu M…………. R……….. . Do zgłoszenia załączono pełnomocnictwo
nr SH/480/2014 udzielone w dniu 8 kwietnia 2014r. M………. R………… przez wszystkich
członków konsorcjum:
- przy czym za DERSŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełnomocnictwo
podpisała główna księgowa W………. K………… działająca na podstawie pełnomocnictwa nr
SH/448/2014 z dnia 1 kwietnia 2014r. udzielonego przez Prezesa Zarządu DERSŁAW sp. z
o.o. upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w
KRS, pełnomocnictwo z dnia 1 kwietnia 2014r. upoważniało W………… K………… do
reprezentowania DRESŁAW w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
prowadzonych zgodnie z przepisami ustawy, postępowaniach o wartości poniżej 14 tysięcy
Euro oraz w postępowaniach do progów unijnych prowadzonych przez zamawiających
sektorowych na podstawie regulaminów, w których DERSLAW będzie występował
indywidualnie bądź jako konsorcjant (członek konsorcjum lub lider),
- za DGP Clean Partner sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu upoważniony do
samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,
- za DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu
upoważniony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,
- za Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił wiceprezes
zarządu upoważniony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w
KRS.
Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i
odwołującemu.
W dniu 15 kwietnia 2014r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że nieprawdziwe jest twierdzenie
odwołującego, że w treści oferty podał stawkę podatku VAT. Zamawiający podkreślił, że
ustalenie tej okoliczności jest kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż gdyby rzeczywiście
odwołujący w ofercie tę stawkę podał, to wówczas możliwe byłoby ustalenie cenny netto w
sposób podany w odwołaniu. Zamawiający podniósł, że ani w siwz, ani we wzorze
formularza ofertowego nie wymagał podania stawki podatku VAT, ani nie wskazywał jaką
stawkę należy zastosować. Natomiast wymagał podania ceny netto i ceny brutto. Bezsporne
jest pomiędzy stronami, że odwołujący ceny netto nie podał. Zamawiający nie znając stawki
podatku VAT, jaką do obliczenia ceny zastosował odwołujący nie mógł dokonać wyliczenia
ceny netto w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i dlatego mógł ofertę jedynie odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający podkreślił, że nie musiał żądać od
odwołującego wyjaśnień co do zastosowanej stawki podatku, gdyż instytucja opisana w art.
87 ust. 1 ustawy ma charakter fakultatywny. Zamawiający podkreślił, że w ofercie
odwołującego nie doszło do omyłki rachunkowej, stąd zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy jest niezasadny. Zamawiający podniósł, że żądał podania ceny netto i ceny brutto,
aby umożliwić sobie kontrolę prawidłowości obliczenia ceny w tym zastosowania prawidłowej
stawki podatku VAT, który to element obliczenia ceny jest bardzo ważny dla oceny, czy przy
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do
naruszenia art. 7 ustawy w tym zasady równego traktowania wykonawców. Obszernie
zactywoał uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011r. sygn. akt
III CZP 53/11 OSNC 2012/4/45, Biul. SN 2011/10/7 i podzielając tę argumentację prawną
zamawiający podniósł, że nie wskazanie przez odwołującego cen netto nie pozwala na
ustalenie czy odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku VAT, a to w świetle
przywołanej uchwał zdaniem zamawiającego uzasadnia odrzucenie oferty bez możliwości jej
uprzedniego poprawienia. Niemożność ustalenia jaką stawkę podatku odwołujący
zastosował powoduje, że nie wypełnił on formularza ofertowego zgodnie z jego treścią
będącą częścią SIWZ. Zamawiający dodatkowo wskazał, że sam odwołujący na etapie
wyjaśnień treści siwz zwracał się do zamawiającego o zmianę formularza ofertowego przez
zamieszczenie w nim osobnych pozycji : za usługi kompleksowego sprzątania i dezynfekcji
oraz za usługi transportu wewnątrzszpitalnego motywując żądanie zastosowaniem różnych
stawek VAT 23% i 8%, zaś w przeszłości sam odwołujący stosował stawkę podatku 23% za
kompleksowe utrzymanie czystości, a zwolnienie podatkowe za usługę transportu
wewnątrzszpitalnego, na dowód czego zamawiający załączył treść pytania nr 13 z dnia 27
marca 2014r. oraz faktury nr FV/084/03/2014 i FV/032/03/2014. Tym samym zamawiający
uważa, że dopuszczenie zamiany oferty przez dodanie do niej ceny netto przy zastosowaniu
stawki VAT 23% na obecnym etapie postępowania, byłoby naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odpowiedź została podpisana przez
prezesa zarządu zamawiającego, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji zamawiającego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odpowiedzi.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
tj. SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień i modyfikacji treści SIWZ, oferty odwołującego,
informacji o wyniku postępowania, protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 12.2. SIWZ treść oferty
musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś zgodnie z pkt 12.4
SIWZ oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami musi być sporządzona
przez Wykonawcę ściśle według postanowień niniejszej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w myśl pkt 12.5 SIWZ oferta musi być sporządzona według wzoru formularza
oferty stanowiącego załącznik do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z pkt 14.1. w ofercie należy podać cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (t.j. dz. u. z 2013 r. poz. 385) za wykonanie przedmiotu
zamówienia, a w myśl pkt 14.3. w cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone
w niniejszej specyfikacji istotnych warunków oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z pkt 16.1. SIWZ zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego
oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w niniejszej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane wyżej
kryteria oceny ofert. Według wzoru formularza ofertowego wykonawcy w tabeli zawartej w
pkt 1 tego formularza mieli podać następujące informacje: miesięczną wartość netto usługi
zł, miesięczną wartość brutto usługi zł, ilość miesięcy realizacji usługi – podano stałą wartość
12, wartość netto zamówienia za 12 miesięcy zł, wartość brutto zamówienia za 12 miesięcy
zł. W pkt 3 formularza wykonawcy mieli akceptować warunki płatności określone przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(siwz), zaś zgodnie z pkt 6
deklarowali wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach zawartych w siwz wraz z
załączonym do niej wzorem umowy oraz złożonej oferty.
Zgodnie z § 6 wzoru umowy wynagrodzenie określono jako wynagrodzenie ryczałtowe
miesięczne za usługi będące przedmiotem niniejszej umowy, które wynosi: …… zł netto
(słownie: ………….. złotych), …… zł brutto ( słownie: ……………………………… złotych) .
Wynagrodzenie było niezmienne z wyjątkiem zmiany przepisów dotyczących stawki podatku
VAT, oraz zmiany wartości wynagrodzenia brutto przy niezmienionej wysokości
wynagrodzenia netto.
W odpowiedzi na pytanie nr 13 z dnia 27 marca 2014r. o treści „W związku z szerokim
zakresem czynności stanowiących przedmiot zamówienia zawarty w SIWZ i ogłoszeniu o
zamówieniu, zwracamy się z prośbą o modyfikację formularza ofertowego w zakresie
wyceny poszczególnych czynności oraz przedstawienia ceny ofertowej, jako sumy
częściowych wyliczeń, w których oferent będzie mógł zastosować właściwe stawki podatku
VAT na podstawie ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. z 2011r.
nr 177 poz. 1054). Proponujemy zmianę formularza ofertowego poprzez dodanie
zamieszczenie w tabeli zapisu:
1. za usługi kompleksowego sprzątania i dezynfekcji,
2. za usługi transportu wewnątrzszpitalnego,
w których Wykonawca będzie mógł wpisać wartość za poszczególne usługi z
uwzględnieniem prawidłowych stawek podatku VAT np. 23%, 8%.”, zamawiający nie wyraził
zgody na zmianę formularza i podtrzymał wzór formularza ofertowego
W ofercie odwołujący na stronie 6 podał miesięczną wartość brutto usługi zł – 47 000zł, ilość
miesięcy realizacji usługi – podano stałą wartość 12, wartość brutto zamówienia za 12
miesięcy zł – 564 000zł. Nie podał natomiast - miesięcznej wartości netto usługi zł, wartości
netto zamówienia za 12 miesięcy zł. W treści oferty w żadnym jej miejscu nie wskazano
stawki podatku VAT zastosowanej przez odwołującego przy obliczeniu ceny oferty.
Według informacji z otwarcia ofert odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za
najniższą cenę brutto.
Z faktury nr FV/084/03/2014 wynika, że jej wystawcą był członek konsorcjum odwołującego
się - Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie. Została ona wystawiona za transport
wewnątrzszpitalny wg umowy nr 48/2013, a w miejscu na podanie stawki VAT wpisano „zw”
Z faktury nr FV/032/03/2014 wynika, że jej wystawcą był partner konsorcjum odwołującego
się - IZAN+. Została ona wystawiona za kompleksowe utrzymanie czystości wg umowy nr
48/2013, a w miejscu na podanie stawki VAT wpisano „23”.
Izba nie dopuściła dowodów z kserokopii formularzy ofertowych, składanych przez członków
konsorcjum odwołującego u innych zamawiających, gdzie odwołujący nie wskazywał ceny
netto, powołanych przez zamawiającego na okoliczność tego, że niewskazywanie ceny netto
przez członków odwołującego jest jego powszechną praktyką i nie może być wynikiem
omyłki. Izba uznała, ze powołane dowody nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia,
gdyż dotyczą stanu faktycznego odmiennego niż ustalony w niniejszym postępowaniu.
Przedstawione kserokopie formularzy ofertowych zawierają wskazanie stawki podatku VAT i
ceny brutto, a w przedmiotowej sprawie jedyną daną dotyczącą obliczenia ceny podaną
przez odwołującego jest cena brutto, stąd dotyczą one innych okoliczności niż sporne w
niniejszym postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymagań formalnych określonych w
art. 185 ust. 2 ustawy. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia musi
nastąpić przez wykonawcę, a zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy do wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. W
ocenie Izby oznacza to, że zgłoszone przystąpienie musi być wniesione w formie pisemnej
lub elektronicznej (opatrzonej bezpiecznym podpisem cyfrowym) i jednocześnie być
czynnością wykonawcy zdziałaną przez osobę upoważnioną do podejmowania czynności
prawnych w imieniu wykonawcy. W niniejszym postępowaniu odwoławczym zgłoszenie
przystąpienia zostało podpisane przez M…………. P…………. oraz opatrzone kopią podpisu
M………… R………… . Do zgłoszenia załączono pełnomocnictwo nr SH/480/2014 udzielone
w dniu 8 kwietnia 2014r. M……….. R………… przez wszystkich członków konsorcjum:
- przy czym za DERSŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełnomocnictwo
podpisała główna księgowa W………… K…………. działająca na podstawie pełnomocnictwa
nr SH/448/2014 z dnia 1 kwietnia 2014r. udzielonego przez Prezesa Zarządu DERSŁAW sp.
z o.o. upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w
KRS, pełnomocnictwo z dnia 1 kwietnia 2014r. upoważniało W………. K………… do
reprezentowania DRESŁAW w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
prowadzonych zgodnie z ustawą, postępowaniach o wartości poniżej 14 tysięcy Euro oraz w
postępowaniach do progów unijnych prowadzonych przez zamawiających sektorowych na
podstawie regulaminów, w których DERSLAW będzie występował indywidualnie bądź jako
konsorcjant (członek konsorcjum lub lider),
- za DGP Clean Partner sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu upoważniony do
samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,
- za DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu
upoważniony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,
- za Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił wiceprezes
zarządu upoważniony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w
KRS.
Zgodnie z art. 78 § 1 kc stosowanym z mocy art. 14 ustawy do zachowania formy pisemnej
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli. Niewątpliwie pani M……….. P………… złożyła
własnoręczny podpis, jednak nie wykazała swojego uprawnienia do działania w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, ani jako
pełnomocnik czy substytut. Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego ,na etapie składania ofert do swojej oferty załączyli pełnomocnictwo
ustanawiające pełnomocnikiem wykonawców K…………. S…………… i pełnomocnictwo to
zostało podpisane przez każdego z wykonawców tak jak pełnomocnictwo dla M……….
R…………, z tymże za DERSŁAW pełnomocnictwa udzielił bezpośrednio prezes zarządu. Z
żądnego dokumentu załączonego do oferty nie wynikało uprawnienie M………… P…………
do działania w imieniu wykonawców. Stąd nie można było przyjąć, że zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Co do kserokopii podpisu M………… R……….. na zgłoszeniu, to nie jest ono
wystarczające dla uznania skuteczności przystąpienia, gdyż nie spełnia wymogu
własnoręczności podpisu, co oznacza, że nie sposób przyjąć, iż zgłoszenia dokonano z
zachowaniem formy pisemnej. Ustawa nie zna instytucji uzupełnienia braków formalnych
zgłoszenia przystąpienia. W przeciwieństwie do możliwości uzupełnienia treści wniesionego
odwołania, o czym stanowi art. 187 ust. 3 ustawy Pzp, stąd też przedłożenie w niniejszym
terminie dokumentu wykazującego uprawnienie do działania w imieniu wykonawcy należy
potraktować, jako wykazanie przesłanek dopuszczalności zgłoszenia przystąpienia po
upływie terminu na zgłoszenie przystąpienia wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymagań
określonych w art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący oferując najniższą cenę brutto za wykonanie przedmiotu
zamówienia miał szansę na uzyskanie zamówienia, a tym samym miał interes w jego
uzyskaniu. Odwołanie zmierza do przywrócenia go do postępowania, co pozwala na
przyjęcie, że w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący będzie mógł uzyskać
przedmiotowe zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki
zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieuprawnione
odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji gdy podlega ona poprawieniu w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy, oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 ustawy
przez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący nie kwestionuje okoliczności, że
zamawiający wymagał w formularzu ofertowym podania ceny netto za 1 miesiąc świadczenia
usługi oraz wartości netto za 12 miesięcy świadczenia usługi, ani faktu, że tych wartości w
swoim formularzu ofertowym nie podał. Odwołujący jednak stanął na stanowisku, że mimo
takiego braku w jego formularzu ofertowym możliwe jest jego usunięcie w trybie poprawienia
omyłki, czy to oczywistej omyłki rachunkowej – art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy czy też innej
omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty – art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na podanie w ofercie zastosowanej
stawki podatku VAT. Izba przeprowadzając dowód z oryginału oferty odwołującego
stwierdziła, że wbrew oświadczeniu odwołującego złożonemu na rozprawie w treści
formularza ofertowego przedłożonego przez odwołującego zamawiającemu nie podano
stawki podatku VAT. Rację ma zamawiający, że kluczowym dla rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania jest ustalenie, czy możliwe jest przyjęcie, że wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu mogli zastosować tylko jedną stawkę podatku od towarów i usługi. W ocenie
Izby zamawiający wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu takiego ustalenia poczynić
nie można. Zamawiający wykazał, że już na etapie ogłoszenia treści SIWZ wykonawcy
wskazywali na możliwość zastosowania zarówno stawki 23% jak i 8% podatku VAT. Nadto
zamawiający wykazał, że podmioty wchodzące w skład odwołującego stosowały zwolnienie
podatkowe i stawkę 23% na te same czynności będące przedmiotem niniejszego
zamówienia, ale świadczone w wyniku umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na wcześniejszy okres u tego samego zamawiającego. Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego, że zamawiający nawet dysponując daną w postaci ceny
netto nie był w stanie w przedmiotowej sprawie ustalić, czy wykonawcy zastosowali
prawidłową stawkę podatku VAT z uwagi na to, że formularz ofertowy nie umożliwiał wyceny
poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia, a zatem uniemożliwiał
ustalenie proporcji w jakich możliwe do zastosowania według prawa polskiego stawki
podatku VAT mogły być zastosowane przez wykonawców. Izba stwierdza, że to stanowisko
nie jest zasadne ani logiczne w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Zamawiający stoi na
stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu do całego przedmiotu zamówienia należało
zastosować maksymalną stawkę podatku VAT tj. stawkę podstawową w wysokości 23%, to
stanowisko zresztą podziela także odwołujący w odwołaniu, gdzie powołuje się na to, że w
swojej ofercie wskazał właśnie taką stawkę dla całego przedmiotu zamówienia. Skoro zatem
strony są zgodne, że prawidłową stawką była stawka 23%, to zamawiający znając cenę netto
i brutto był w stanie jednoznacznie ocenić, czy ceny te różnią się dokładnie o 23%, czy też o
inną mniejszą liczbę. Stawka 23% jest stawką najwyższą w podatku od towarów i usług i
miała mieć zastosowanie do całego przedmiotu zamówienia, zatem jedyną prawidłowo
obliczoną ceną mogła być cena, której stosunek ceny netto i brutto wynosił dokładnie 23%.
Każda inna proporcja wskazywałaby na zastosowanie do jakiejś części przedmiotu
zamówienia, czy nawet do całości (jeśli uzyskana proporcja odpowiadałaby dokładnie,
którejś z obowiązujących stawek podatkowych) innej stawki podatku niż uznana przez strony
za prawidłową stawka podatku w wysokości 23%. Znajomość procentowego udziału
poszczególnych usług składających się na cały przedmiot zamówienia byłaby konieczna, ale
w sytuacji, która nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu, tj. kiedy pomiędzy stronami
byłoby bezsporne, że do przedmiotu zamówienia ma zastosowanie inna nie najwyższa
stawka podatku np. 5% lub kilka stawek podatkowych np. 23%, 8% czy 0%. Wówczas
rzeczywiście mógłby mieć miejsce przypadek opisany przez odwołującego na rozprawie, że
znajomość wyłącznie stawki netto i brutto za cały przedmiot zamówienia nie pozwalałoby
jednoznacznie stwierdzić, czy do poszczególnych usług cząstkowych zastosowano
prawidłową stawkę, rację miałby wówczas odwołujący, że konieczne byłoby wyodrębnienie
albo poszczególnych usług i wskazanie dla nich obowiązującej stawki lub podanie
procentowego udziału w całym przedmiocie zamówienia usług opodatkowanych różnymi
stawkami. Natomiast w przypadku stawki maksymalnej nie jest możliwe uzyskanie w ramach
proporcji wyniku 23% w sytuacji złożenia kilku stawek podatkowych, w tym którejś z niższych
stawek. Tym samym przy znajomości cen netto i brutto zamawiający w przedmiotowej
sprawie był w stanie na zasadzie zero - jedynkowej stwierdzić, czy cena oferty została
obliczona z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT. Natomiast podany przez
odwołującego przykład stawki 46% nie jest przykładem racjonalnym, gdyż trudno jest
logicznie przyjąć, że wykonawca chciałby ryzykując odrzucenie jego oferty stosować stawkę
nieprzewidzianą przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Biorąc to pod uwagę Izba
uznała, że wobec niewskazania ani w treści SIWZ przez zamawiającego, ani w ofercie przez
odwołującego wysokości stawki podatku VAT zamawiający nie miał podstaw do
jednoznacznego przyjęcia, że odwołujący zastosował i obliczył swoją cenę brutto z
uwzględnieniem 23% stawki podatku VAT, jak twierdzi to w odwołaniu. Zamawiający
musiałby zatem uzupełnić ofertę odwołującego o stawkę podatku VAT, żeby móc poprawić
ofertę i wprowadzenie tej informacji mogłoby w sposób istotny zmienić treść oferty, gdyż
zamawiający stosując stawkę uznawaną przez siebie za prawidłową mógłby doprowadzić do
zmiany treści tej oferty z zawierającej błąd w obliczeniu ceny, na wolną od takiego błędu.
Takiej zaś zmiany nie sposób uznać za nieistotną. W tej sytuacji w żaden sposób nie mogło
dojść do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdy
zamawiający musiałby dysponować wszystkimi elementami kalkulacyjnymi, jakie stosował
wykonawca przy obliczaniu ceny, a w przedmiotowym formularzu ofertowym brak było
zarówno ceny netto jak i stawki podatku, przez którą ta cena podlegałaby przemnożeniu,
oraz stwierdzić omyłkę w rachunkach odwołującego przy wykonywaniu działań
arytmetycznych, nadto omyłka ta musiałaby by mieć charakter oczywisty, czego w świetle
braku wiedzy u zamawiającego o wysokości stawki podatku VAT zastosowanej przez
odwołującego nie sposób było ustalić. Omyłka ta nie może być także poprawiona z mocy art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż brak podania ceny netto nie pozwala na stwierdzenie
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Oferta nie zawierająca ceny netto nie jest
niezgodna z wymaganiami siwz, brak bowiem możliwości wskazania na konkretną
sprzeczność pomiędzy treścią oferty, a treścią siwz, natomiast oferta obarczona takim
brakiem tym wymogom nie odpowiada, gdyż wykonawca nie zastosował się do wymagania
zamawiającego zawartego w pkt 12.4 i 12.5 tj nie wypełnił formularza ofertowego w sposób
ścisły, co więcej poprawa takiego braku nie jest możliwa bez ustalania w oparciu o jakie
stawki podatkowe wykonawca dokonywał obliczenia swojej ceny brutto, a samodzielne
narzucenie przez zamawiającego takiej stawki może prowadzić do istotnej zmiany treści
oferty – na co wskazano powyżej. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego zastosowanie wobec oferty odwołującego,
gdyż oferta ta rzeczywiście w swojej treści nie odpowiada treści siwz przez brak wymaganej
ceny netto za 1 miesiąc świadczenia usługi i ceny netto za 12 miesięcy świadczenia usługi.
Co do podnoszonej przez odwołującego argumentacji dotyczącej wypełniania innych danych
w formularzu ofertowym i ich skutków dla badania oferty, to Izba stwierdza, że braku podania
kwoty wadium, formy i terminu jego wniesienia czy braku wymienienia załączników nie jest
sytuacją porównywalną z zaistniałą w przedmiotowym postępowaniu. Jeśli chodzi o wadium
to jedynie jego niewniesienie w prawidłowej formie, wysokości i terminie powoduje podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nadto wobec ustalenie brakujących danych w
formularzu ofertowym zamawiający jest w stanie poprawić, gdyż dysponuje albo dowodem
zaksięgowania wadium wniesionego w pieniądzu na jego rachunku bankowym, albo
dokumentem potwierdzającym wniesienie wadium w innej formie załączonym do oferty. Co
do wymienienia załączników oferty, to również dana ta nie jest porównywalna z przedmiotem
sporu, gdyż wymaganie w tym zakresie ma wyłącznie charakter formalny i nie dotyczy treści
oferty, a nadto także brak jest usuwalny na podstawie poprawienia omyłki przez zapoznanie
się przez zamawiającego z zawartością oferty i dokonanie jej stosownego opisu w
formularzu ofertowym. Zamawiający w ocenie Izby nie naruszył także art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie
odwołującego, gdyż jak wskazano powyżej zdaniem Izby nie zaistniały w ofercie
odwołującego przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3, które uprawniałyby zamawiającego do
dokonania takiej poprawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec nie potwierdzenia się zarzutów naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy, z którymi
odwołujący wiązał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, należało stwierdzić, że również ten
zarzut nie jest zasadny i Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania oraz nakazała odwołującemu zwrócenie zamawiającemu
poniesionych przez niego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na
rozprawy. Jednocześnie z uwagi na to, że odwołujący wniósł wpis w nieprawidłowej
zawyżonej wysokości Izba nakazała zwrot odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych nienależnie uiszczonej kwoty 7 500zł.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 16 i 17 kwietnia 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie,
ul. Żabiniec 46, IZAN+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, ul. Żabiniec 46 i Naprzód spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zduńskowolski Szpital Powiatowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 29
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w
Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, IZAN+ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 i Naprzód spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie
z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, IZAN+ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 i Naprzód spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46
tytułem wpisu od odwołania i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty 7 500zł. 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46,
IZAN+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul.
Żabiniec 46 i Naprzód spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie, ul. Żabiniec 46 tytułem nadpłaty wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, IZAN+ spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 i
Naprzód spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie,
ul. Żabiniec 46 na rzecz zamawiającego - Zduńskowolski Szpital Powiatowy
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul.
Królewska 29 kwotę 4 045 zł. 76 gr (słownie : cztery tysiące czterdzieści pięć
złotych siedemdziesiąt sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego tj. zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 692/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług w zakresie pracy niższego personelu, sprzątanie, dezynfekcja, transport
wewnątrzszpitalny w Zduńskowolski Szpitalu Powiatowym sp. z o.o. w okresie 12 miesięcy
zostało wszczęte przez zamawiającego Zduńskowolski Szpital Powiatowy spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 29 ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 marca 2014r. za numerem 2014- 97228.
W dniu 1 kwietnia 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej cenowo tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : DERSŁAW spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, ul. Ruszczańska 24, DGP Clean
Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. Najświętszej
Marii Panny 5e, DGP DOZORBUD GRUPA POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. Najświętszej Marii Panny 5e, Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Gdyńska 54 – zwanych dalej przystępującym oraz o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm :
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, IZAN+
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 i Naprzód
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46 – zwanych
dalej odwołującym na podstawie art. 89. ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm. –dalej ustawy) z uwagi na
niepoprawnie wypełniony formularz ofertowy tj. brak podanych kwot netto.
Zamawiający wskazał, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia(SIWZ) w rozdz.
XII pkt.12.6 wymagał sporządzenia oferty wg wzoru formularza ofertowego stanowiącego
załącznik do SIWZ. Powyższy formularz ofertowy zawierał konieczność podania kwot netto
wartości usługi w skali jednego miesiąca i dwunastu miesięcy. Formularz ofertowy nie został
uzupełniony w pełni i tabela zawarta w pkt.1 Formularza ofertowego nie zawiera
powyższych kwot. Ponadto nie wykazanie kwoty netto w formularzu ofertowym, który jest
załącznikiem do umowy (§1 pkt.4 wzoru umowy) powoduje niemożność wypełnienia zapisów
§6 pkt.3 umowy gdzie kwotą wyjściową jest wartość netto.
W dniu 7 kwietnia 2014r. (6 kwietnia 2014r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy)
drogą elektroniczną odwołanie wniósł odwołujący. Odwołanie zostało podpisane podpisem
cyfrowym weryfikowanym w dacie złożenia ważnym certyfikatem pełnomocnika lidera
konsorcjum, działającego na podstawie pełnomocnictwa dalszego z dnia 1 kwietnia 2014r.
udzielonego przez lidera i podpisanego przez prezesa zarządu lidera, upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Lider
działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 25 marca 2014r. udzielonego
przez obu partnerów lidera i podpisanego za każdego z partnerów przez prezesów zarządu
upoważnionych do samodzielnej reprezentacji każdego z partnerów, zgodnie z załączonymi
do odwołania odpisami z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem
i drogą elektroniczną w dniu 7 kwietnia 2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu iż czynność odrzucenia oferty odwołującego i
zaniechanie wyboru tej oferty oraz wybór oferty przystępującego zostały dokonane
niezgodnie z ustawą. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji
gdy podlega ona poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
- art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego,
- art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością dokonaną przez zamawiającego i wskazał, że cena,
którą ocenia zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz którą
następnie stosuje wykonawca w rozliczeniach z zamawiającym to cena brutto. Wobec faktu,
iż stosowana do rozliczeń z zamawiającym jest cena brutto - odwołujący ustalił cenę brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia i podał ją w ofercie. Odwołujący wskazał również
stawkę podatku VAT - 23%. Zamawiający znając cenę brutto i stawkę podatku VAT, mógł w
ocenie odwołującego i powinien poprawić ofertę poprzez wskazanie ceny netto w formularzu
ofertowym wykonawców w oparciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Nie wskazanie ceny netto w
formularzu ofertowym przez odwołującego - z jednoczesnym podaniem ceny brutto oraz
stawki VAT - nie powoduje niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący podał w
formularzu ofertowym wszystkie składniki zaoferowanej ceny, tj. cenę brutto oraz
obowiązującą stawkę VAT.
W takim stanie rzeczy zamawiający, według odwołującego, obowiązany jest na podstawie
art, 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawić w ofercie omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Jest to bowiem, zdaniem odwołującego, omyłka oczywista, bezsporna, niebudząca
jakichkolwiek wątpliwości, możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się do
innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień wykonawcy oraz
niepowodującą zmiany treści oferty. Zgodnie z § 8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 28 marca 2011 roku w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania
faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają
zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011, Nr 63, poz. 360 ze
zm.) - cenę netto można obliczyć w oparciu o wzór określony w § 8 ust. 1 tego
rozporządzenia. Zgodnie z treścią powyższego przepisu, jeżeli sprzedający usługę posługuje
się w rozliczeniach z nabywcą tej usługi umowną ceną brutto — do obliczenia ceny netto
stosuje się podany wzór: WB x SP KP = 100 + SP gdzie:
KP - oznacza kwotę podatku z podziałem na poszczególne stawki podatku, przy czym
wielkość wynikającą z wzoru zaokrągla się według zasad określonych w § 5 ust. 6,
WB - oznacza sumę wartości sprzedaży brutto z podziałem na poszczególne stawki podatku,
SP - oznacza stawkę podatku.
Zdaniem odwołującego należy zważyć, że uzupełnienie przez zamawiającego ceny netto w
ofercie, w oparciu o powyższy wzór nie spowoduje żadnej istotnej zmiany w treści tej oferty,
albowiem cena netto nie ma znaczenia dla wzajemnych rozliczeń stron, ma wyłącznie
znaczenie informacyjne. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2012 roku ( sygn. akt KIO 2603/12).
W dniu 7 kwietnia 2014r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwał do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10 kwietnia 2014r. pisemnie zgłosili swój udział w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiający wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm : DERSŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Połańcu, ul. Ruszczańska 24, DGP Clean Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. Najświętszej Marii Panny 5e, DGP
DOZORBUD GRUPA POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Legnicy, ul. Najświętszej Marii Panny 5e, Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Gdyńska 54 wnosząc o
oddalenie odwołania. Wskazali, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż ich oferta została uznana za najkorzystniejszą, a oddalenie odwołania
usankcjonuje ważność dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty, a tym samym
uzyskają zamówienie. Zgłoszenie zostało podpisane przez M……….. P………… oraz
opatrzone kopią podpisu M…………. R……….. . Do zgłoszenia załączono pełnomocnictwo
nr SH/480/2014 udzielone w dniu 8 kwietnia 2014r. M………. R………… przez wszystkich
członków konsorcjum:
- przy czym za DERSŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełnomocnictwo
podpisała główna księgowa W………. K………… działająca na podstawie pełnomocnictwa nr
SH/448/2014 z dnia 1 kwietnia 2014r. udzielonego przez Prezesa Zarządu DERSŁAW sp. z
o.o. upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w
KRS, pełnomocnictwo z dnia 1 kwietnia 2014r. upoważniało W………… K………… do
reprezentowania DRESŁAW w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
prowadzonych zgodnie z przepisami ustawy, postępowaniach o wartości poniżej 14 tysięcy
Euro oraz w postępowaniach do progów unijnych prowadzonych przez zamawiających
sektorowych na podstawie regulaminów, w których DERSLAW będzie występował
indywidualnie bądź jako konsorcjant (członek konsorcjum lub lider),
- za DGP Clean Partner sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu upoważniony do
samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,
- za DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu
upoważniony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,
- za Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił wiceprezes
zarządu upoważniony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w
KRS.
Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i
odwołującemu.
W dniu 15 kwietnia 2014r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że nieprawdziwe jest twierdzenie
odwołującego, że w treści oferty podał stawkę podatku VAT. Zamawiający podkreślił, że
ustalenie tej okoliczności jest kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż gdyby rzeczywiście
odwołujący w ofercie tę stawkę podał, to wówczas możliwe byłoby ustalenie cenny netto w
sposób podany w odwołaniu. Zamawiający podniósł, że ani w siwz, ani we wzorze
formularza ofertowego nie wymagał podania stawki podatku VAT, ani nie wskazywał jaką
stawkę należy zastosować. Natomiast wymagał podania ceny netto i ceny brutto. Bezsporne
jest pomiędzy stronami, że odwołujący ceny netto nie podał. Zamawiający nie znając stawki
podatku VAT, jaką do obliczenia ceny zastosował odwołujący nie mógł dokonać wyliczenia
ceny netto w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i dlatego mógł ofertę jedynie odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający podkreślił, że nie musiał żądać od
odwołującego wyjaśnień co do zastosowanej stawki podatku, gdyż instytucja opisana w art.
87 ust. 1 ustawy ma charakter fakultatywny. Zamawiający podkreślił, że w ofercie
odwołującego nie doszło do omyłki rachunkowej, stąd zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy jest niezasadny. Zamawiający podniósł, że żądał podania ceny netto i ceny brutto,
aby umożliwić sobie kontrolę prawidłowości obliczenia ceny w tym zastosowania prawidłowej
stawki podatku VAT, który to element obliczenia ceny jest bardzo ważny dla oceny, czy przy
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do
naruszenia art. 7 ustawy w tym zasady równego traktowania wykonawców. Obszernie
zactywoał uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011r. sygn. akt
III CZP 53/11 OSNC 2012/4/45, Biul. SN 2011/10/7 i podzielając tę argumentację prawną
zamawiający podniósł, że nie wskazanie przez odwołującego cen netto nie pozwala na
ustalenie czy odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku VAT, a to w świetle
przywołanej uchwał zdaniem zamawiającego uzasadnia odrzucenie oferty bez możliwości jej
uprzedniego poprawienia. Niemożność ustalenia jaką stawkę podatku odwołujący
zastosował powoduje, że nie wypełnił on formularza ofertowego zgodnie z jego treścią
będącą częścią SIWZ. Zamawiający dodatkowo wskazał, że sam odwołujący na etapie
wyjaśnień treści siwz zwracał się do zamawiającego o zmianę formularza ofertowego przez
zamieszczenie w nim osobnych pozycji : za usługi kompleksowego sprzątania i dezynfekcji
oraz za usługi transportu wewnątrzszpitalnego motywując żądanie zastosowaniem różnych
stawek VAT 23% i 8%, zaś w przeszłości sam odwołujący stosował stawkę podatku 23% za
kompleksowe utrzymanie czystości, a zwolnienie podatkowe za usługę transportu
wewnątrzszpitalnego, na dowód czego zamawiający załączył treść pytania nr 13 z dnia 27
marca 2014r. oraz faktury nr FV/084/03/2014 i FV/032/03/2014. Tym samym zamawiający
uważa, że dopuszczenie zamiany oferty przez dodanie do niej ceny netto przy zastosowaniu
stawki VAT 23% na obecnym etapie postępowania, byłoby naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odpowiedź została podpisana przez
prezesa zarządu zamawiającego, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji zamawiającego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odpowiedzi.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
tj. SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień i modyfikacji treści SIWZ, oferty odwołującego,
informacji o wyniku postępowania, protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 12.2. SIWZ treść oferty
musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś zgodnie z pkt 12.4
SIWZ oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami musi być sporządzona
przez Wykonawcę ściśle według postanowień niniejszej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w myśl pkt 12.5 SIWZ oferta musi być sporządzona według wzoru formularza
oferty stanowiącego załącznik do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z pkt 14.1. w ofercie należy podać cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (t.j. dz. u. z 2013 r. poz. 385) za wykonanie przedmiotu
zamówienia, a w myśl pkt 14.3. w cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone
w niniejszej specyfikacji istotnych warunków oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z pkt 16.1. SIWZ zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego
oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w niniejszej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane wyżej
kryteria oceny ofert. Według wzoru formularza ofertowego wykonawcy w tabeli zawartej w
pkt 1 tego formularza mieli podać następujące informacje: miesięczną wartość netto usługi
zł, miesięczną wartość brutto usługi zł, ilość miesięcy realizacji usługi – podano stałą wartość
12, wartość netto zamówienia za 12 miesięcy zł, wartość brutto zamówienia za 12 miesięcy
zł. W pkt 3 formularza wykonawcy mieli akceptować warunki płatności określone przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(siwz), zaś zgodnie z pkt 6
deklarowali wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach zawartych w siwz wraz z
załączonym do niej wzorem umowy oraz złożonej oferty.
Zgodnie z § 6 wzoru umowy wynagrodzenie określono jako wynagrodzenie ryczałtowe
miesięczne za usługi będące przedmiotem niniejszej umowy, które wynosi: …… zł netto
(słownie: ………….. złotych), …… zł brutto ( słownie: ……………………………… złotych) .
Wynagrodzenie było niezmienne z wyjątkiem zmiany przepisów dotyczących stawki podatku
VAT, oraz zmiany wartości wynagrodzenia brutto przy niezmienionej wysokości
wynagrodzenia netto.
W odpowiedzi na pytanie nr 13 z dnia 27 marca 2014r. o treści „W związku z szerokim
zakresem czynności stanowiących przedmiot zamówienia zawarty w SIWZ i ogłoszeniu o
zamówieniu, zwracamy się z prośbą o modyfikację formularza ofertowego w zakresie
wyceny poszczególnych czynności oraz przedstawienia ceny ofertowej, jako sumy
częściowych wyliczeń, w których oferent będzie mógł zastosować właściwe stawki podatku
VAT na podstawie ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. z 2011r.
nr 177 poz. 1054). Proponujemy zmianę formularza ofertowego poprzez dodanie
zamieszczenie w tabeli zapisu:
1. za usługi kompleksowego sprzątania i dezynfekcji,
2. za usługi transportu wewnątrzszpitalnego,
w których Wykonawca będzie mógł wpisać wartość za poszczególne usługi z
uwzględnieniem prawidłowych stawek podatku VAT np. 23%, 8%.”, zamawiający nie wyraził
zgody na zmianę formularza i podtrzymał wzór formularza ofertowego
W ofercie odwołujący na stronie 6 podał miesięczną wartość brutto usługi zł – 47 000zł, ilość
miesięcy realizacji usługi – podano stałą wartość 12, wartość brutto zamówienia za 12
miesięcy zł – 564 000zł. Nie podał natomiast - miesięcznej wartości netto usługi zł, wartości
netto zamówienia za 12 miesięcy zł. W treści oferty w żadnym jej miejscu nie wskazano
stawki podatku VAT zastosowanej przez odwołującego przy obliczeniu ceny oferty.
Według informacji z otwarcia ofert odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za
najniższą cenę brutto.
Z faktury nr FV/084/03/2014 wynika, że jej wystawcą był członek konsorcjum odwołującego
się - Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie. Została ona wystawiona za transport
wewnątrzszpitalny wg umowy nr 48/2013, a w miejscu na podanie stawki VAT wpisano „zw”
Z faktury nr FV/032/03/2014 wynika, że jej wystawcą był partner konsorcjum odwołującego
się - IZAN+. Została ona wystawiona za kompleksowe utrzymanie czystości wg umowy nr
48/2013, a w miejscu na podanie stawki VAT wpisano „23”.
Izba nie dopuściła dowodów z kserokopii formularzy ofertowych, składanych przez członków
konsorcjum odwołującego u innych zamawiających, gdzie odwołujący nie wskazywał ceny
netto, powołanych przez zamawiającego na okoliczność tego, że niewskazywanie ceny netto
przez członków odwołującego jest jego powszechną praktyką i nie może być wynikiem
omyłki. Izba uznała, ze powołane dowody nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia,
gdyż dotyczą stanu faktycznego odmiennego niż ustalony w niniejszym postępowaniu.
Przedstawione kserokopie formularzy ofertowych zawierają wskazanie stawki podatku VAT i
ceny brutto, a w przedmiotowej sprawie jedyną daną dotyczącą obliczenia ceny podaną
przez odwołującego jest cena brutto, stąd dotyczą one innych okoliczności niż sporne w
niniejszym postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymagań formalnych określonych w
art. 185 ust. 2 ustawy. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia musi
nastąpić przez wykonawcę, a zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy do wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. W
ocenie Izby oznacza to, że zgłoszone przystąpienie musi być wniesione w formie pisemnej
lub elektronicznej (opatrzonej bezpiecznym podpisem cyfrowym) i jednocześnie być
czynnością wykonawcy zdziałaną przez osobę upoważnioną do podejmowania czynności
prawnych w imieniu wykonawcy. W niniejszym postępowaniu odwoławczym zgłoszenie
przystąpienia zostało podpisane przez M…………. P…………. oraz opatrzone kopią podpisu
M………… R………… . Do zgłoszenia załączono pełnomocnictwo nr SH/480/2014 udzielone
w dniu 8 kwietnia 2014r. M……….. R………… przez wszystkich członków konsorcjum:
- przy czym za DERSŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełnomocnictwo
podpisała główna księgowa W………… K…………. działająca na podstawie pełnomocnictwa
nr SH/448/2014 z dnia 1 kwietnia 2014r. udzielonego przez Prezesa Zarządu DERSŁAW sp.
z o.o. upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w
KRS, pełnomocnictwo z dnia 1 kwietnia 2014r. upoważniało W………. K………… do
reprezentowania DRESŁAW w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
prowadzonych zgodnie z ustawą, postępowaniach o wartości poniżej 14 tysięcy Euro oraz w
postępowaniach do progów unijnych prowadzonych przez zamawiających sektorowych na
podstawie regulaminów, w których DERSLAW będzie występował indywidualnie bądź jako
konsorcjant (członek konsorcjum lub lider),
- za DGP Clean Partner sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu upoważniony do
samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,
- za DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu
upoważniony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,
- za Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił wiceprezes
zarządu upoważniony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w
KRS.
Zgodnie z art. 78 § 1 kc stosowanym z mocy art. 14 ustawy do zachowania formy pisemnej
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli. Niewątpliwie pani M……….. P………… złożyła
własnoręczny podpis, jednak nie wykazała swojego uprawnienia do działania w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, ani jako
pełnomocnik czy substytut. Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego ,na etapie składania ofert do swojej oferty załączyli pełnomocnictwo
ustanawiające pełnomocnikiem wykonawców K…………. S…………… i pełnomocnictwo to
zostało podpisane przez każdego z wykonawców tak jak pełnomocnictwo dla M……….
R…………, z tymże za DERSŁAW pełnomocnictwa udzielił bezpośrednio prezes zarządu. Z
żądnego dokumentu załączonego do oferty nie wynikało uprawnienie M………… P…………
do działania w imieniu wykonawców. Stąd nie można było przyjąć, że zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Co do kserokopii podpisu M………… R……….. na zgłoszeniu, to nie jest ono
wystarczające dla uznania skuteczności przystąpienia, gdyż nie spełnia wymogu
własnoręczności podpisu, co oznacza, że nie sposób przyjąć, iż zgłoszenia dokonano z
zachowaniem formy pisemnej. Ustawa nie zna instytucji uzupełnienia braków formalnych
zgłoszenia przystąpienia. W przeciwieństwie do możliwości uzupełnienia treści wniesionego
odwołania, o czym stanowi art. 187 ust. 3 ustawy Pzp, stąd też przedłożenie w niniejszym
terminie dokumentu wykazującego uprawnienie do działania w imieniu wykonawcy należy
potraktować, jako wykazanie przesłanek dopuszczalności zgłoszenia przystąpienia po
upływie terminu na zgłoszenie przystąpienia wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymagań
określonych w art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący oferując najniższą cenę brutto za wykonanie przedmiotu
zamówienia miał szansę na uzyskanie zamówienia, a tym samym miał interes w jego
uzyskaniu. Odwołanie zmierza do przywrócenia go do postępowania, co pozwala na
przyjęcie, że w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący będzie mógł uzyskać
przedmiotowe zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki
zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieuprawnione
odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji gdy podlega ona poprawieniu w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy, oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 ustawy
przez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący nie kwestionuje okoliczności, że
zamawiający wymagał w formularzu ofertowym podania ceny netto za 1 miesiąc świadczenia
usługi oraz wartości netto za 12 miesięcy świadczenia usługi, ani faktu, że tych wartości w
swoim formularzu ofertowym nie podał. Odwołujący jednak stanął na stanowisku, że mimo
takiego braku w jego formularzu ofertowym możliwe jest jego usunięcie w trybie poprawienia
omyłki, czy to oczywistej omyłki rachunkowej – art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy czy też innej
omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty – art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na podanie w ofercie zastosowanej
stawki podatku VAT. Izba przeprowadzając dowód z oryginału oferty odwołującego
stwierdziła, że wbrew oświadczeniu odwołującego złożonemu na rozprawie w treści
formularza ofertowego przedłożonego przez odwołującego zamawiającemu nie podano
stawki podatku VAT. Rację ma zamawiający, że kluczowym dla rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania jest ustalenie, czy możliwe jest przyjęcie, że wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu mogli zastosować tylko jedną stawkę podatku od towarów i usługi. W ocenie
Izby zamawiający wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu takiego ustalenia poczynić
nie można. Zamawiający wykazał, że już na etapie ogłoszenia treści SIWZ wykonawcy
wskazywali na możliwość zastosowania zarówno stawki 23% jak i 8% podatku VAT. Nadto
zamawiający wykazał, że podmioty wchodzące w skład odwołującego stosowały zwolnienie
podatkowe i stawkę 23% na te same czynności będące przedmiotem niniejszego
zamówienia, ale świadczone w wyniku umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na wcześniejszy okres u tego samego zamawiającego. Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego, że zamawiający nawet dysponując daną w postaci ceny
netto nie był w stanie w przedmiotowej sprawie ustalić, czy wykonawcy zastosowali
prawidłową stawkę podatku VAT z uwagi na to, że formularz ofertowy nie umożliwiał wyceny
poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia, a zatem uniemożliwiał
ustalenie proporcji w jakich możliwe do zastosowania według prawa polskiego stawki
podatku VAT mogły być zastosowane przez wykonawców. Izba stwierdza, że to stanowisko
nie jest zasadne ani logiczne w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Zamawiający stoi na
stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu do całego przedmiotu zamówienia należało
zastosować maksymalną stawkę podatku VAT tj. stawkę podstawową w wysokości 23%, to
stanowisko zresztą podziela także odwołujący w odwołaniu, gdzie powołuje się na to, że w
swojej ofercie wskazał właśnie taką stawkę dla całego przedmiotu zamówienia. Skoro zatem
strony są zgodne, że prawidłową stawką była stawka 23%, to zamawiający znając cenę netto
i brutto był w stanie jednoznacznie ocenić, czy ceny te różnią się dokładnie o 23%, czy też o
inną mniejszą liczbę. Stawka 23% jest stawką najwyższą w podatku od towarów i usług i
miała mieć zastosowanie do całego przedmiotu zamówienia, zatem jedyną prawidłowo
obliczoną ceną mogła być cena, której stosunek ceny netto i brutto wynosił dokładnie 23%.
Każda inna proporcja wskazywałaby na zastosowanie do jakiejś części przedmiotu
zamówienia, czy nawet do całości (jeśli uzyskana proporcja odpowiadałaby dokładnie,
którejś z obowiązujących stawek podatkowych) innej stawki podatku niż uznana przez strony
za prawidłową stawka podatku w wysokości 23%. Znajomość procentowego udziału
poszczególnych usług składających się na cały przedmiot zamówienia byłaby konieczna, ale
w sytuacji, która nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu, tj. kiedy pomiędzy stronami
byłoby bezsporne, że do przedmiotu zamówienia ma zastosowanie inna nie najwyższa
stawka podatku np. 5% lub kilka stawek podatkowych np. 23%, 8% czy 0%. Wówczas
rzeczywiście mógłby mieć miejsce przypadek opisany przez odwołującego na rozprawie, że
znajomość wyłącznie stawki netto i brutto za cały przedmiot zamówienia nie pozwalałoby
jednoznacznie stwierdzić, czy do poszczególnych usług cząstkowych zastosowano
prawidłową stawkę, rację miałby wówczas odwołujący, że konieczne byłoby wyodrębnienie
albo poszczególnych usług i wskazanie dla nich obowiązującej stawki lub podanie
procentowego udziału w całym przedmiocie zamówienia usług opodatkowanych różnymi
stawkami. Natomiast w przypadku stawki maksymalnej nie jest możliwe uzyskanie w ramach
proporcji wyniku 23% w sytuacji złożenia kilku stawek podatkowych, w tym którejś z niższych
stawek. Tym samym przy znajomości cen netto i brutto zamawiający w przedmiotowej
sprawie był w stanie na zasadzie zero - jedynkowej stwierdzić, czy cena oferty została
obliczona z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT. Natomiast podany przez
odwołującego przykład stawki 46% nie jest przykładem racjonalnym, gdyż trudno jest
logicznie przyjąć, że wykonawca chciałby ryzykując odrzucenie jego oferty stosować stawkę
nieprzewidzianą przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Biorąc to pod uwagę Izba
uznała, że wobec niewskazania ani w treści SIWZ przez zamawiającego, ani w ofercie przez
odwołującego wysokości stawki podatku VAT zamawiający nie miał podstaw do
jednoznacznego przyjęcia, że odwołujący zastosował i obliczył swoją cenę brutto z
uwzględnieniem 23% stawki podatku VAT, jak twierdzi to w odwołaniu. Zamawiający
musiałby zatem uzupełnić ofertę odwołującego o stawkę podatku VAT, żeby móc poprawić
ofertę i wprowadzenie tej informacji mogłoby w sposób istotny zmienić treść oferty, gdyż
zamawiający stosując stawkę uznawaną przez siebie za prawidłową mógłby doprowadzić do
zmiany treści tej oferty z zawierającej błąd w obliczeniu ceny, na wolną od takiego błędu.
Takiej zaś zmiany nie sposób uznać za nieistotną. W tej sytuacji w żaden sposób nie mogło
dojść do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdy
zamawiający musiałby dysponować wszystkimi elementami kalkulacyjnymi, jakie stosował
wykonawca przy obliczaniu ceny, a w przedmiotowym formularzu ofertowym brak było
zarówno ceny netto jak i stawki podatku, przez którą ta cena podlegałaby przemnożeniu,
oraz stwierdzić omyłkę w rachunkach odwołującego przy wykonywaniu działań
arytmetycznych, nadto omyłka ta musiałaby by mieć charakter oczywisty, czego w świetle
braku wiedzy u zamawiającego o wysokości stawki podatku VAT zastosowanej przez
odwołującego nie sposób było ustalić. Omyłka ta nie może być także poprawiona z mocy art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż brak podania ceny netto nie pozwala na stwierdzenie
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Oferta nie zawierająca ceny netto nie jest
niezgodna z wymaganiami siwz, brak bowiem możliwości wskazania na konkretną
sprzeczność pomiędzy treścią oferty, a treścią siwz, natomiast oferta obarczona takim
brakiem tym wymogom nie odpowiada, gdyż wykonawca nie zastosował się do wymagania
zamawiającego zawartego w pkt 12.4 i 12.5 tj nie wypełnił formularza ofertowego w sposób
ścisły, co więcej poprawa takiego braku nie jest możliwa bez ustalania w oparciu o jakie
stawki podatkowe wykonawca dokonywał obliczenia swojej ceny brutto, a samodzielne
narzucenie przez zamawiającego takiej stawki może prowadzić do istotnej zmiany treści
oferty – na co wskazano powyżej. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego zastosowanie wobec oferty odwołującego,
gdyż oferta ta rzeczywiście w swojej treści nie odpowiada treści siwz przez brak wymaganej
ceny netto za 1 miesiąc świadczenia usługi i ceny netto za 12 miesięcy świadczenia usługi.
Co do podnoszonej przez odwołującego argumentacji dotyczącej wypełniania innych danych
w formularzu ofertowym i ich skutków dla badania oferty, to Izba stwierdza, że braku podania
kwoty wadium, formy i terminu jego wniesienia czy braku wymienienia załączników nie jest
sytuacją porównywalną z zaistniałą w przedmiotowym postępowaniu. Jeśli chodzi o wadium
to jedynie jego niewniesienie w prawidłowej formie, wysokości i terminie powoduje podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nadto wobec ustalenie brakujących danych w
formularzu ofertowym zamawiający jest w stanie poprawić, gdyż dysponuje albo dowodem
zaksięgowania wadium wniesionego w pieniądzu na jego rachunku bankowym, albo
dokumentem potwierdzającym wniesienie wadium w innej formie załączonym do oferty. Co
do wymienienia załączników oferty, to również dana ta nie jest porównywalna z przedmiotem
sporu, gdyż wymaganie w tym zakresie ma wyłącznie charakter formalny i nie dotyczy treści
oferty, a nadto także brak jest usuwalny na podstawie poprawienia omyłki przez zapoznanie
się przez zamawiającego z zawartością oferty i dokonanie jej stosownego opisu w
formularzu ofertowym. Zamawiający w ocenie Izby nie naruszył także art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie
odwołującego, gdyż jak wskazano powyżej zdaniem Izby nie zaistniały w ofercie
odwołującego przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3, które uprawniałyby zamawiającego do
dokonania takiej poprawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec nie potwierdzenia się zarzutów naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy, z którymi
odwołujący wiązał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, należało stwierdzić, że również ten
zarzut nie jest zasadny i Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania oraz nakazała odwołującemu zwrócenie zamawiającemu
poniesionych przez niego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na
rozprawy. Jednocześnie z uwagi na to, że odwołujący wniósł wpis w nieprawidłowej
zawyżonej wysokości Izba nakazała zwrot odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych nienależnie uiszczonej kwoty 7 500zł.
Przewodniczący: ……………………….