Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 kwietnia 2015 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: SSO Jolanta Stępień -Kordiał
Sędziowie: SO Alicja Dziekańska

SO Bolesław Wadowski (spr.)

Protokolant: protokolant sądowy Barbara Budka

po rozpoznaniu w dniu 8 kwietnia 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi Konsorcjum: (...) sp. z o.o. w W., K. C. (...) I. P. y O. S..L. w M. (Hiszpania)

oraz ze skargi (...) S.A. w W.

z udziałem (...) sp. z o.o. w W., G. S..L. w M. (Hiszpania), (...) sp. z o.o. w W., konsorcjum: (...) sp. z o.o., (...) S.A. w P.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt (...)

orzeka:

I.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1. w ten tylko sposób, że nie nakazuje odrzucenia oferty Konsorcjum: (...) sp. z o.o. w
W., K. C. (...) I. P. y O. S..L. w M.
(Hiszpania);

II.  w pozostałej części oddala obie skargi.

Sygn. akt XXIII Ga 269/15

UZASADNIENIE

Odwołujący (...).L. w M. (Hiszpania) wniósł odwołanie w postępowaniu przetargowym prowadzonym, w trybie przetargu nieograniczonego, przez zamawiającego (...) S.A. w W., które dotyczyło wykonania dokumentacji projektowych dla odcinka C.- B. od km (...) - do km (...), uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty budowlane w ramach projektu (...) (...) na odcinku S. - B. wraz z robotami pozostałymi na odcinku W. R. - S. - Prace Przygotowawcze.

Do postępowania odwoławczego po stornie zamawiającego przystąpili: 1) (...) Sp. z o.o.; 2) Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) S.A.; 3) Konsorcjum (...) Sp. z o.o., K. C. (...) I., (...)) (...) sp. z o.o.

Wyrokiem z dnia 5 czerwca 2014r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odtajniła wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego z dnia 27 listopada 2013r. na podstawie art.90 ust.1 ustawy PZP oraz nakazała ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty:

- po odrzuceniu ofert: Konsorcjum (...) Sp. z o.o., K. C. (...) I., (...).; Konsorcjum: (...) sp. z o.o., (...) S.A.; (...) S.A., które zawierają rażąco niską cenę;

- po wezwaniu do złożenia wyjaśnień, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę wykonawców: (...) Sp. z o.o.; (...) Sp. z o.o.; (...);

- zgodnie z wytycznymi zawartymi w uzasadnieniu wyroku.

Kosztami postępowania (...) obciążyła (...) S.A. w W..

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła m.in., że:

Zamawiający w oparciu o art. 90 ust.1 ustawy PZP wystosował w przedmiotowej sprawie identycznej treści wezwanie do: konsorcjum (...) Sp. z o. o. i K. C. (...) Hiszpania (wykonawca wybrany); (...) S.A. Francja; konsorcjum (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. Francja. Zamawiający wezwał o złożenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu podkreślił, że wyjaśnienie winno wykazać czy oferowana cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, a ponadto wyjaśnienie winno wskazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Udzielając wyjaśnień wszystkie podmioty zastrzegły w wyjaśnianiach tajemnicę przedsiębiorstwa. Wybrany wykonawca Konsorcjum (...) wyjaśniając zaoferowaną cenę odwołał się do posiadanego doświadczenia w wykonywaniu usług będących przedmiotem zamówienia, które ze względu na organizację pracy, sposób zarządzania potencjałem osobowym związany z krótszym okresem realizacji może zaoferować niższą cenę. Podkreślił, że posiada własną wykwalifikowaną kadrę, a w związku z kryzysem gospodarczym ceny prac projektowych są znacznie niższe. Konsorcjum (...) wskazało, że jego cena pokrywa koszty oraz gwarantuje zysk na poziomie, co najmniej 11 % .

Powołany w sprawie biegły, tj. Instytut (...), stwierdził m.in., że zamawiający nie wypełnił szeregu dyspozycji ustawy PZP w szczególności w zakresie przygotowania zamówienia i opisu przedmiotu zamówienia, co skutkowało utrudnieniami dla oferentów w opracowaniu prawidłowych ofert. Biegły na podstawie obowiązujących przepisów prawa określił wartość zamówienia zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczenia planowych kosztów prac projektowych oraz planowych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno- użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389). Dla określenia szacunkowych kosztów robót budowlanych wg cen z roku 2013 na podstawie szacunku wykonanego w roku 2008, nawiązano kontakt z Ośrodkiem (...), który zajmuje się kosztami robót budowlanych. Dla określania szacunkowej wartości robót budowlanych niezbędnych do obliczenia wartości prac projektowych przyjęto, że poziom cen w roku 2013 jest zbliżony do poziomu cen w roku 2008. Według wyliczeń biegłego planowany koszt robót budowlanych dla linii C. – B. – (...) km wynosi (...) zł x (...) km = (...) zł. Zaznaczono, że wskaźniki procentowe do obliczania planowanej wartości prac projektowych określone w ww. rozporządzeniu opracowano w roku 2002 na podstawie wieloletnich doświadczeń przy stosowaniu obowiązkowych w latach 1971 do 1981 cenników prac projektowych oraz wyników przeprowadzanych kontroli wycen w biurach projektów. Wskazano, że podobne relacje procentowe zostały przyjęte w (...) (...) w ramach Programu F. – (...) dla L. (...). Zakres prac projektowych wg Programu F. – (...) z 2008 r., będącego podstawą do określenia planowanych kosztów robót budowlanych, różni się od zakresu prac objętych Opisem Przedmiotu Zamówienia (z 2013 r.). W (...) przewidziano następujące prace, które nie zostały ujęte w kosztach robót przewidzianych w Programie F.- (...) – inwentaryzacje obiektów w zakresie niezbędnym do opracowania projektów. Inwentaryzacją będą objęte obiekty inżynierskie i kubaturowe, badania geologiczne o znacznie większym zakresie niż przewidziano w (...), dokumentacja środowiskowa, całoroczna inwentaryzacja przyrodnicza, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych. Wykonanie tych prac nie jest objęte wskaźnikami procentowymi podanymi, w rozp. Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. Przy określaniu współczynnika procentowego w celu obliczenia wartości prac projektowych dla modernizacji linii kolejowej przyjęto średnią wartość wskaźnika procentowego 5 %.Jednakże biorąc pod uwagę wzrost konkurencyjności oraz to, że przyjęte zasady i uwarunkowania do określania wartości tych wskaźników procentowych uległy pewnym zmianom. Zespół opiniujący zmniejszył dla zakresu prac projektowych dla modernizacji linii kolejowej przyjęcie wskaźnika do 4 % od planowanych kosztów robót budowlanych. Wskazano, ze przy planowanym koszcie robót budowlanych w wysokości (...)zł planowany koszt prac projektowych wyniesie: (...) zł x (...) = (...) mln zł. Wartość ta jest znacznie większa od podanej przez zamawiającego w wysokości (...) zł. z rezerwą 10 %. Autorzy opinii oceniając wysokości złożonych ofert i analizując przewidywany zakres prac i badań do wykonania uważają, że trzeba uwzględnić także konieczność poniesienia przez wykonawców znacznych wydatków na opracowanie map do celów projektowania, do podziału działek i operatów szacunkowych naruszanych nieruchomości oraz badań geologicznych i badań podtorza, a także związanych z ochroną środowiska. Zdaniem autorów opinii dokładność tych badań oraz opracowań geodezyjnych, geotechnicznych i środowiskowych ma zasadniczy wpływ na jakość opracowywanej dokumentacji projektowej. Prawidłowe wykonanie badań podtorza i badania geologiczne dla mostów i wiaduktów mają zasadniczy wpływ na trwałość obiektów inżynierskich modernizowanej linii kolejowej. Szukanie oszczędności na tych pracach i badaniach może prowadzić do poważnych problemów po oddaniu linii kolejowej do eksploatacji Z danych niektórych firm wynika, że koszty prac geodezyjnych i geotechnicznych różnią się znacznie. Wskazano, że w kosztach prac geodezyjnych podanych m.in. przez Konsorcjum (...), nie podano kosztów map do podziału działek, ponieważ na tym etapie nie jest znana ilość działek. Podniesiono, że z materiałów firmy (...) wynika, że przewidziano (...) działek, a więc przy tej liczbie działek koszt prac geodezyjnych i geologicznych wyniesie (...)zł. W ocenie zespołu opiniującego wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w Specyfikacji (...) oraz w Opisie (...) za oferowane ceny nie jest możliwe przez następujące firmy: 1) (...) Sp. z o.o. , K. C. (...) I., P. (...) O. M., Hiszpania; 2) (...) S.A. (...) F. , P., Francja; 3) (...) Sp. z o.o. W.; 4) (...) Sp. z o.o. – (...) S.A. N., Francja; 5) (...) Wielka Brytania; 6) (...) Sp. z o.o. (...) S.A . M., Hiszpanii; 7) (...) S.A., B., Hiszpania. Podniesiono, że oferty ww. firm zawierają rażąco niskie ceny, za które nie można wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganą dokładnością i szczegółowością dla inwestycji współfinansowanych przez Unię Europejską. Wartość zamówienia została prawidłowo określona przez Zamawiającego. Oferty cenowe ww. firm wynoszą od17,3 % do 39,4 % wartości zamówienia. Wskazano, że koszty wykonania przedmiotu zamówienia przedstawione w odwołaniu i w pismach odwołującego (...).L. ocenia się, jako najbardziej zbliżone do optymalnych kosztów na wykonanie przedmiotu zamówienia. Ponadto podkreślono, że wartość zamówienia określona przez zamawiającego zapewni wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem w Specyfikacji (...) oraz w Opisie (...). Opis przedmiotu zamówienia, jak wykazano w pkt. 6 opinii, nie obejmuje wszystkich prac projektowych. Należy się liczyć, że koszty dodatkowych prac i opracowań powiększą cenę o ok. 10 %, co zamawiający przewidział.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, m.in., że:

Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie posługują się pojęciem „ceny rynkowej” argumentując, że cena rynkowa wyklucza istnienie „rażąco niskiej ceny”, ponieważ niejako zastępuje szacunek zamawiającego, co do źle wyliczonej przez niego wartości zamówienia. Pogląd taki w ocenie I. nie zasługuje na akceptację i stosowanie. (...) podkreśliła, że według przekonania wykonawców składających wyjaśnienia w trybie art.90 ust.1 ustawy PZP tak kształtowana „cena rynkowa” w mniemaniu ich jest antidotum i usprawiedliwia każdy poziom cen ofertowych, ponieważ o tym czy mamy do czynienia z ceną rynkową decyduje ilu oferentów oscyluje ze zbliżonymi cenami i to obojętnie, na jakim poziomie w stosunku do wyceny zamawiającego. Izba przyznała, że w postępowaniach odwoławczych istnieje linia orzecznicza zgodnie, z którą cena rynkowa to ta, którą oferuje większość wykonawców czy to w danym postępowaniu czy w innych postępowaniach porównywalnych przedmiotowo. Wskazała, że w tym postępowaniu przetargowym w przekonaniu zamawiającego jak i przystępujących po jego stronie oferta cenowa na poziomie od 20 % w górę w stosunku do wyceny zamawiającego nie jest ceną rażąco niską. Przy czym podejrzenie co do zaoferowania ceny rażąco niskiej zamawiający w tym postępowaniu ma tylko do ofert na poziomie od 17,3 % do 22,8% (netto). W pozostałych przypadkach to jest zaoferowania wyższych cen niż 22,8% ceny netto w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia już takich wątpliwości zamawiający nie miał. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego zamawiający zrzekł się podejrzeń co do rażąco niskiej ceny na poziomie od 20,6% do 22,8% ceny szacunkowej ustalonej przez zamawiającego. Dla zamawiającego ceny w górę od 27,5 % ( (...) Polska; O. A. – 31.7%; S. -39,4%) to ceny nie zagrożone rażąco niskim poziomem w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zresztą taki poziom cen zamawiający obserwuje w prowadzonych przez niego postępowaniach na dokumentację projektową modernizacji linii kolejowych. Na tę okoliczność na rozprawie w dniu 29 maja 2014r. zamawiający złożył stosowne dowody zgodnie, z którymi według jego oświadczenia podpisał umowy na wartości ofert na poziomie: 20, 25, 26, 29% wartości jego szacunku. W tym postępowaniu po zastosowaniu wyjaśnień w trybie art.90 ustawy pzp status rażąco niskiej ceny uzyskała oferta z ceną 17,3 % ceny netto w stosunku 100% wyceny szacunkowej zamawiającego a co było przedmiotem rozpoznania w sprawie oznaczonej Sygn. akt (...)i dotyczyło oferty złożonej przez (...). Również w tym postępowaniu przetargowym lansowana jest reguła, że większość oferentów tzn. oferujących cenę na zbliżonym poziomie ma rację, jeżeli nawet ta większość oferuje ceny na poziomie od 20,6 do 39,4 % szacunku zamówienia jak w przedmiotowym postępowaniu. W tych okolicznościach zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum (...) na poziomie 20,6 procent. W ocenie I. używanie argumentacji na poparcie stanowiska zarówno przez strony jak i uczestników niniejszego postępowania o decydującej roli ceny rynkowej nie zwalnia zamawiającego nie tylko z żądania wyjaśnień w trybie art.90 ust.1. ustawy PZP, ale z ich właściwej oceny z uwzględnieniem treści art.90 ust.2 ustawy PZP. Izba wskazała, że biegły dokonując oceny przedmiotowego zamówienia wraz z wskazanymi uchybieniami w opisie przedmiotu zamówienia w tym ryzykami opisanymi w SIWZ, stwierdził, że wycena dokonana przez odwołującego jest prawidłowa. Biegły również ustalił, że cena na poziomie, której zagwarantowane jest wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ, odpowiada cenie oferty odwołującego. Odnosząc się do składanych wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy PZP, zdaniem I. zamawiający dokonując badania i oceny złożonych wyjaśnień przez konsorcja: (...) i (...) oraz wykonawcę S. nie dokonał ich konsekwentnie jak to uczynił w stosunku do wyjaśnień odwołującego (...) (sprawa oznaczona Sygn. akt(...)). Podkreśliła, że zamawiający wystosował jednakowej treści wezwania, w trybie art.90 ust.1 PZP do czterech wykonawców to jest : (...); konsorcjów : (...) i (...) oraz wykonawcy S., a z treści tych wezwań wynikało, że wykonawcy mają wskazać obiektywne czynniki oraz uwarunkowania w których będą wykonywać zamówienie, umożliwiające wykonanie zamówienia za zaoferowane ceny. Wskazała, że każdy z trzech wykonawców opisał czynniki takie jak: posiadane doświadczenie zawodowe, doświadczona kadra, kryzys gospodarczy w Hiszpanii, posiadane warunki techniczne i technologiczne. Jednak są to ogólne sformułowania i każdy z wykonawców, nie tylko wezwany może na nie się powoływać. Natomiast żaden z wykonawców nie wskazał wymiernego (skali) wpływu na zaoferowaną cenę. Ten wpływ należałoby określić przez wskazanie wymiernych oszczędności wynikających z obiektywnych czynników i warunków działania w stosunku do poziomu wynagrodzenia ustalonego przez zamawiającego. Te obiektywne czynniki i warunki działania to okoliczności, na które nie mogą się powoływać pozostali oferenci, którzy nie mają postawionego zarzutu rażąco niskiej ceny. Bowiem należy mieć na uwadze, że wskazywane okoliczności w wyjaśnieniach (doświadczenie, wykwalifikowana kadra, posiadane warunki techniczne i technologiczne) przez ich ogólnikowość nie mają cech indywidualnych są typowymi warunkami i czynnikami, które nie uprawniają do posiadania ceny wskazującej na rażąco niski poziom. Podkreśliła, że powołanie się na kryzys gospodarczy może być warunkiem, specyficznym, który uprawnia do wskazania zaniżonej ceny, ale samo jego wskazanie, bez podania skali wpływu na wysokość zaoferowanej ceny nie wyczerpuje rygoryzmu z art. 90 ust. 3 ustawy PZP. Podniosła, że zamawiający wobec jednoznacznego sformułowania wezwania z dnia 27 listopada 2013r. wraz z pouczeniem o rygorach nie dostosowania się do niego, miał obowiązek odrzucenia ofert konsorcjów: (...) i (...) oraz wykonawcy S. jak to uczynił w stosunku do wykonawcy (...). Izba podzieliła wnioski opinii wydanej w sprawie przez biegłych, co do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do ofert: konsorcjów (...) oraz S. a także (...), (...) i O. A.. Niemniej do tych trzech ostatnich Izba nakazała formalne wezwanie w trybie art.90 ust.1 ustawy PZP z prawem wskazania obiektywnych czynników, które zwalniają z zarzutu rażąco niskiej ceny. Izba nie podzieliła poglądów zamawiającego i przystępujących po jego stronie, co do podnoszonych zastrzeżeń co do ustaleń opinii. (...) poza rozprawą przekazała biegłemu pismo załącznik zamawiającego z dnia 5 czerwca 2014r. Biegły poza rozprawą wydał uzupełniającą opinię w której ustalił liczbę działek nie jak na rozprawie w ilości 852 działek tylko w ilości 865 sztuk, a co stanowi zbieżną ilość działek w przyjętej przez Izbę opinii biegłych. Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów odwołania, uznając je na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów za nieudowodnione i nieuprawnione na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Podniosła, że udowodnienie zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny decyduje o uwzględnieniu odwołania, ponieważ naruszenie przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy PZP ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a co stanowi o spełnienie przesłanek ustawowych z art.192 ust.2 ustawy PZP. Co do sentencji wyroku nakazującej postępowanie zgodnie z wytycznymi uzasadnienia wyroku Izba wskazała, że odnosi się to do nakazania odrzucenia ofert: O. A.; S. ; (...) na podstawie art.90 ust.3 ustawy PZP. Przy czym odrzucenie ofert tych wykonawców powinno nastąpić w przypadku, gdy wyjaśnienia złożone przez nich nie wykażą okoliczności, o których mowa w art.90 ust.2 ustawy PZP.

Od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniesiono dwie skargi. Skargę wniósł wybrany wykonawca Konsorcjum (...) Sp. z o.o. w W., K. C. (...) I. P. y O. S..L., a także zamawiający (...) S.A. w W..

Konsorcjum (...) zaskarżyło wyrok (...) w całości. Wyrokowi zarzucono:

I) wydanie zaskarżonego wyroku z naruszeniem prawa skutkującym na podstawie art. 379 pkt 5 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy Pzp nieważnością postępowania wskazując, iż naruszenie to polegało na prowadzeniu postępowania dowodowego po zamknięciu rozprawy i bez udziału stron postępowania, poprzez przekazanie biegłym do wykonania uzupełniającej opinii, która została przyjęta przez KIO za podstawę dokonania oceny opinii biegłych i podstawę rozstrzygnięcia, przez co doszło do pozbawienia stron postępowania prawa do obrony ich praw.

II) naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik postępowania, mianowicie:

1) art. 190 ust. 7 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów oraz przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia niejasnej, nielogicznej i nierzetelnej opinii biegłych z dnia 5 maja 2014r. z IZBY (...) z siedzibą w W., pomimo że opinia ta w szczególności: - została wydana z naruszeniem zasady bezstronności oraz zasady oparcia się na własnej specjalistycznej wiedzy opiniujących, to jest w opinii tej biegli przyjęli, jako własne jedynie twierdzenia i materiały składane przez Odwołującego, z pominięciem sięgnięcia do materiałów i źródeł niezależnych od stron postępowania, w związku z czym doszło również do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców; - została wydana z pominięciem aktualnej i rynkowej analizy rzeczywistych kosztów wykonania przedmiotowego zamówienia, opierając się na nie uwzględniających obecnych realiów ustrojowo ekonomicznych danych źródłowych i współczynnikach, to jest na materiałach pochodzących z lat siedemdziesiątych, osiemdziesiątych oraz dziewięćdziesiątych poprzedniego wieku; - została wydana przez opiniujących nie potrafiących wylegitymować się aktualną i rzetelną wiedzą z zakresu kalkulacji kosztów obecnego wykonywania i wykonania podobnych zamówień, zaś biegli swoje wnioski, co do rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia w ustnych wyjaśnieniach do opinii opierali na bliżej nieokreślonych « rozmowach z firmami » oraz na stwierdzeniach, iż do obowiązków biegłych «nie należało badanie rynkowych ofert » z poszczególnych branż prac projektowych; - jest nierzetelna, ponieważ nie zawiera analizy oferty złożonej przez Skarżącego, gdyż biegli wprost przyznali na rozprawie w dniu 29 maja 2014r., iż nie potrafili odczytać i nie odczytali wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum (...) w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy oferta złożona przez Konsorcjum (...) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; - jest nielogiczna i zawiera wnioski wewnętrznie niespójne, przykładowo poprzez przyjęcie, jako jedynie właściwej wyceny prac geodezyjnych Odwołującego w oparciu o podaną przez Odwołującego założoną liczbę działek do podziałów nieruchomości z jednoczesnym przyznaniem faktu, iż na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie da się przewidzieć ilości działek do podziałów i uwzględnienia ich w ramach kosztów prac geodezyjnych, a liczba ta zależy od rzeczywistego przebiegu modernizowanej linii kolejowej oraz od wizji projektantów, następnie wbrew wcześniejszym twierdzeniom ustalenie tej liczby działek do podziału w drodze uzupełniającej opinii biegłych wydanej poza rozprawą w oparciu o nieznane stronom metody lub założenia,

2) art. 190 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: - nie uwzględnienie przy dokonaniu oceny całokształtu materiału dowodowego w sprawie, to jest dowodów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 29 maja 2014r., przemawiających za prawidłowym wykonywaniem podobnych zamówień na dokumentacje projektowe po cenach o identycznym współczynniku stosunku ceny oferty wybranej, jako najkorzystniejsza do wartości szacunkowej zamówienia; - odmowę uwzględnienia wniosków Zamawiającego, oraz Skarżącego - Konsorcjum (...) złożonych na rozprawie w dniu 29 maja 2014r. o dopuszczenie dowodu z kolejnej opinii biegłych wobec faktu, iż złożona w sprawie opinia biegłych z IZBY (...) w W. zawiera szereg błędów i wad dyskryminujących tę opinię, jako materiał dowodowy w sprawie rozstrzygnięcia zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny,

3) art. 191 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego polegającą na uznaniu, iż oferta złożona przez Konsorcjum (...) zawierała rażąco niską cenę, podczas gdy wniosku takiego nie można wyprowadzić ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, gdyż ani Odwołujący zgodnie z ciężarem dowodu nie przedstawił stosownych dowodów, ani też w/w opinia biegłych - jak sami przyznali biegli -nie zawierała analizy wyjaśnień złożonych przez Skarżącego - Konsorcjum (...), co skutkowało nakazaniem Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum (...) bez rzeczywistego zweryfikowania w ramach prowadzonego przed (...) postępowania czy jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji (...) za zaoferowaną przez Konsorcjum (...) i innych wykonawców cenę,

4) naruszenie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię, w wyniku której doszło do niewłaściwego ich zastosowania przy wydaniu zaskarżonego wyroku, polegającą na uznaniu, iż wykonawca w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oprócz wskazania na elementy oferty, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz wskazania w jaki sposób dokonano ich kalkulacji (wyliczenia) zobowiązany jest również do wyliczania wskazania poziomu oszczędności jakie jest w stanie poczynić w stosunku do bliżej nieokreślonego poziomu cen oferowanych w danym postępowaniu,

5) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 w zw. oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Skarżącego - Konsorcjum (...) wybranej, jako najkorzystniejsza, jako zawierającej rażąco niską cenę w sytuacji braku pewności, co do tego, że oferta ta zawiera w istocie rażąco niską cenę, co narusza zasadę niedyskryminacyjnego dostępu wykonawców do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażoną jako zasada zachowania uczciwej konkurencji.

Wniesiono:

I)  na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 386 §2 k.p.c. oraz z art. 198a ust. 2 ustawy Pzp o zniesienie postępowania w zakresie dotkniętym nieważnością, to jest w zakresie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłych i o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Krajowej Izbie Odwoławczej;

II) na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy Pzp o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania - w przypadku uznania braku zaistnienia podstaw do stwierdzenia nieważności postępowania.

III) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 397/14 oraz w aktach postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie - na okoliczność ich treści oraz na okoliczność stanu faktycznego podniesionego w treści uzasadnienia niniejszej skargi;

IV) w przypadku uznania braku zaistnienia podstaw do stwierdzenia nieważności postępowania - dopuszczenie dowodu z opinii biegłych o specjalnościach z zakresu geodezji, geologii, ochrony środowiska, projektowania z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności kolejowej bez ograniczeń oraz z zakresu ekonomii i finansów z uwzględnieniem projektowania inwestycji oraz kosztorysowania (jak w piśmie procesowym Skarżącego - Konsorcjum (...) z dnia 7 kwietnia 2014r.);

V) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z art. 198f ust. 5 ustawy Pzp i zasądzenie od odwołującego na rzecz Skarżącego Konsorcjum (...) kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

(...) S.A. zaskarżyło wyrok w całości.

Wyrokowi zarzucono:

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. l pkt 4 art. 90 Pzp poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że ceny zaoferowane przez oferentów wskazanych w odwołaniu są rażąco niskie, mimo tego, że ceny te są cenami rynkowymi, nieodbiegającymi od przeciętnych cen oferowanych w innych postępowaniach o zamówienia publiczne, w szczególności poprzez ustalenie, że „ zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty konsorcjów (...) oraz S., ponieważ ich wyjaśnienia nie wskazywały obiektywnych czynników i warunków działania uprawniających do zaniżenia ceny. Również z powodu nie podania skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny";

- naruszenie art. 190 ust.6 Pzp poprzez odmowę przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Zamawiającego oraz przystępujących po stronie zamawiającego mimo tego, że fakty będące ich przedmiotem nie zostały stwierdzone innymi dowodami ani nie zostały powołane jedynie dla zwłoki;

- naruszenie art. 190 ust.7 Pzp poprzez dokonanie oceny wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego;

- naruszenie art. 191 ust. 1 Pzp poprzez wydanie wyroku pomimo nie wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy;

- naruszenie art. 191 ust. 2 Pzp poprzez oparcie rozstrzygnięcia w oparciu o stan rzeczy ustalony poza tokiem postępowania oraz dokonanie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleń w sposób sprzeczny z okolicznościami wynikającymi z dowodów przeprowadzonych w trakcie rozprawy;

- naruszenie art. 192 ust. 2 Pzp poprzez uwzględnienie odwołania pomimo tego, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów tej ustawy, w szczególności - nie naruszył dyspozycji art. 89 ust 1 pkt 1 oraz art. 90 Pzp;

- naruszenie art. 190 ust. 9 Pzp poprzez naruszenie obowiązku zachowania poufności informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez Strony i uczestników postępowania w związku z art. 11 i następne ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez „ odtajnienie wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego w dniu 27 listopada 2013 r. ".

Wniesiono o:

1) Przeprowadzenie wnioskowanych przez Pozwanego dowodów - w szczególności przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii przedsiębiorstwa - na okoliczność określenia rynkowych cen za usługi objęte przedmiotem niniejszego zamówienia,

2) Uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku (...) poprzez oddalenie odwołania

3) Zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych.

W odpowiedzi na wniesione skargi, przeciwnik skargi G. S..L. wniósł o oddalenie obu skarg i zasądzenie kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skargi w przeważającej części nie zasługują na uwzględnienie. Zasadne okazały się jedynie w zakresie, w jakim odnosiły się do odrzucenia oferty Konsorcjum (...).

W pierwszej kolejności należy podkreślić specyfikę postępowania toczącego się na skutek skargi do Sądu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W tej materii wypada zwrócić uwagę na kilka przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

Zgodnie z §198a ust. 2 ustawy PZP w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

Przepisy ustawy PZP w dziale VI stanowią o przysługujących środkach ochrony prawnej, a w rozdziale 3 ustawy PZP, w którym uregulowano skargę do sądu, gdzie m.in. w art. 198f ust. 2 wykluczono możliwość uchylenia wyroku (...) i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. W takiej sytuacji nie mógł zostać uwzględniony wniosek skarżącego Konsorcjum (...) o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a dyskusyjna stała się możliwość wnioskowanego częściowego zniesienia postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Należy wskazać, iż w przedmiotowej sprawie – co wynika także bezpośrednio z uzasadnienia wyroku (...) (str. 59) – Izba po zamknięciu rozprawy przekazała biegłemu do oceny kwestię liczby działek do podziału, a biegły zmienił swoje ustalenia z rozprawy, wskazując, że podziałowi winno ulec nie 852, jak pierwotnie biegły ustalił, a 865 działek.

Z całą mocą trzeba podkreślić, iż takie działania Izby, które miały miejsce poza rozprawą, są niedopuszczalne.

Mając jednak na względzie fakt, iż okoliczność, która została w ten sposób ustalona, nie miała istotnego znaczenia dla całości opinii biegłego oraz nie stanowiła podstawy, która mogłaby wpłynąć na istotę rozstrzygnięcia, należało przyjąć, że brak jest podstaw do tak kategorycznego skutku, jak chcieliby skarżący tj. do unieważnienia postępowania.

Meritum przedmiotowej sprawy sprowadzało się do problematyki rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP), konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień oferentów i ich oceny przez zamawiającego mogącej skutkować odrzuceniem ofert (art. 90 ust. 1-3 ustawy PZP).

Nie budzi wątpliwości fakt, iż przepisy ustawy PZP ani ustawodawstwo UE nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego w każdym konkretnym przypadku przeprowadzenia procedury udzielania zamówienia publicznego, jeżeli zajdzie taka potrzeba, należy tę kwestię badać.

Zdaniem Sądu Okręgowego za rażąco niską cenę należy uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów.

Bezwzględną granicą musi tu być najniższy możliwy koszt wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z pożądanymi przez zamawiającego warunkami. Jednak przy realizacji bardzo złożonych inwestycji ustalenie takiej bezwzględnej granicy jest niezwykle trudne. Dlatego w sprawach tego typu niezwykle istotne jest wyważone podejście do oceny różnych aspektów związanych z kwalifikacją ceny, jako rażąco niskiej.

W przedmiotowej sprawie odwołujący G. S..L. oraz Krajowa Izba Odwoławcza opierając się na sporządzonej w sprawie opinii biegłego, ukierunkowywali badanie rażąco niskiej ceny głównie w stronę wartości zamówienia - ich zdaniem- prawidłowo szacowanej przez zamawiającego, podczas gdy skarżący wskazywali przede wszystkim na konieczność odniesienia się do cen zaoferowanych przez innych wykonawców.

Nie może budzić wątpliwości, że rażąco niska cena musi zostać osadzona w realiach rynkowych wartości wykonania prac.

W ocenie Sądu Okręgowego punktem odniesienia do kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej winno być przede wszystkim: 1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.

W sytuacji złożonych i dość skomplikowanych przedmiotów zamówienia, a z takim właśnie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, tylko łączna, wyważona ocena przedstawionych powyższej przesłanek może prowadzić do prawidłowej oceny zagadnienia rażąco niskiej ceny.

Dodatkowo, w świetle art. 90 ustawy Pzp niezwykle istotne są kwestie: (-) prawidłowego wezwania oferentów, których cena wydaje się rażąco niska, do przedstawiania wyjaśnień; (-) same wyjaśnienia złożone przez oferentów; (-) ocena tych wyjaśnień przez zamawiającego.

W tym miejscu należy wskazać, że przepis art. 90 ustawy PZP ulegał zmianie. Obecnie obowiązująca wersja weszła w życia w dniu 19 października 2014 r. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014r. o zmianie ustawy- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014, poz. 1232) do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1.

W przedmiotowej sprawie, w chwili przeprowadzania procedury zamówieniowej w 2013 r., przepis ten m.in.: nie określał w sposób szczegółowy (jak to czyni obecnie obowiązujący przepis) zakresu wezwania do wyjaśnień, nie odwoływał się wprost do kryterium 30 % różnicy względem wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert oraz nie ustanawiał wprost obowiązku wykonawcy wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W ocenie Sądu Okręgowego bardziej ogólne brzmienie przepisu art. 90 ustawy PZP, w chwili przeprowadzania niniejszej procedury zamówieniowej, nie uprawnia do twierdzenia, że w sytuacji tak znaczących różnic między wartością szacunkową zamówienia dochodzącą do 80%, nie ma obowiązku wezwania do wyjaśnień. Dodać należy, iż mimo braku określenia wprost w przepisie obowiązku wykonawcy wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny należy wskazać, że w doktrynie i orzecznictwie taki obowiązek po stronie wykonawcy – powstający z chwilą wezwania go przez zamawiającego - nie budził wątpliwości.

Nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat zapytania. Nie ulega wątpliwości, że wykorzystanie instytucji wyjaśnień (art. 90 ustawy PZP) objęte jest kontrolą w toku postępowania odwoławczego, a także skargowego. Obowiązkiem zamawiającego jest sformułowanie zapytania do wykonawców w taki sposób, aby treść wyjaśnienia czyniła zadość uwarunkowaniom danego postępowania o udzielenie zamówienia. Prawidłowa ocena złożonego wyjaśnienia ciąży na zamawiającym.

W niniejszej sprawie wyjaśnienia skarżącego Konsorcjum (...) zawierają w swej treści uogólnienia, ale odnoszą się do przedmiotowego zamówienia i odpowiadają żądaniom zamawiającego. Skarżące Konsorcjum (...) wskazało m.in. na swoje doświadczenie w realizacji podobnych projektów w Europie, odwołało się do spadku cen usług w związku z kryzysem gospodarczym, wskazało na swój ewentualny zysk w wysokości 11%. W takiej sytuacji, zdaniem Sądu Okręgowego, brak jest podstaw, aby te wyjaśnienia w sposób automatyczny odrzucić, w sytuacji zbliżonych ofert innych wykonawców.

Z drugiej strony cena zamówienia nie może być oceniana jedynie na podstawie samych ofert wykonawców, którzy często zaniżają cenę ofert dla uzyskania zamówienia, a następnie nie kończąc prac ogłaszają upadłość.

W tym kontekście należy jeszcze raz podnieść, iż zdaniem Sądu Okręgowego w przedmiotowym postępowaniu charakter rażąco niskiej ceny winien być oceniany nie tylko przez pryzmat ofert innych wykonawców, ale także przez pryzmat szacowanej wartości zamówienia i realiów rynkowych, ocenianych łącznie, jako istotne przesłanki rażąco niskiej ceny.

W ocenie Sądu Okręgowego sporządzona w sprawie opinia stanowi istotny materiał dowodowy dla oceny ofert pod kątem rażącej niskiej ceny. Należy mieć na względzie, iż biegli w pierwszej kolejności ustalili, że zamawiający nie wypełnił ściśle szeregu dyspozycji ustawy PZP, w szczególności dotyczących przygotowania zamówienia i opisu przedmiotu zamówienia, co mogło skutkować trudnościami w opracowaniu prawidłowych ofert. Ponadto biegli zaprezentowali metodę, według której wyliczono wartość zamówienia, która korelowała z szacunkiem zamówienia przedstawionym przez zamawiającego. Przedstawiane zarzuty do opinii, związane m.in. z aktualnością użytych przez biegłych wskaźników, nie są bez znaczenia dla oceny opinii, jednak zdaniem Sądu Okręgowego nie dają podstaw do całkowitego jej zdyskredytowania jak wskazują skarżący. Materia będąca przedmiotem oceny jest skomplikowana i złożona, biegli posiadający wiedzę specjalistyczną, co do przedmiotu opinii, przedstawili stanowisko w sposób logiczny i spójny, dlatego też, zdaniem Sądu Okręgowego, tak przedstawiona opinia daje istotny wkład w materiał dowodowy sprawy.

W ocenie Sądu Okręgowego w realiach przedmiotowej sprawy (...), co do zasady dokonała prawidłowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

W tym miejscu należy podnieść, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości i koncentracji materiału dowodowego. Postulat szybkości postępowania odwoławczego wynika przede wszystkim z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp przewidującego dla Izby 15 – dniowy termin na rozpatrzenia odwołania. Dodać należy, iż również dla sądu rozpoznającego skargę na orzeczenie Izby ustawodawca przewidział miesięczny termin na rozpoznania środka ochrony prawnej (art. 198f ust. 1 ustawy Pzp). Tak rygorystyczne ujęcie w przepisach kwestii dotyczącej terminów na rozpoznawanie środków odwoławczych, podyktowane jest specyfiką tego rodzaju postępowania, którego istotą jest sprawne rozpatrzenie podniesionych zarzutów oraz zdyscyplinowanie podmiotu skarżącego i służy szybkiemu przebiegowi postępowania odwoławczego i skargowego.

Zdaniem Sądu Okręgowego w takich okolicznościach sprawy (...) słusznie oddaliło wniosek odwołującego o przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego. W ocenie Sądu Okręgowego opinia z innego biegłego, znacząco przedłużyłaby postępowanie, a nie wniosłaby decydujących dla rozstrzygnięcia kwestii. Przedstawiona już w sprawie opinia, które miała pewne niedociągnięcia, ale w kontekście stwierdzonych braków przy przygotowywaniu ogólnych warunków zamówienia, dawała obraz i merytoryczne aspekty w kwestii odniesienia ceny do szacunkowej wartości zamawiającego.

Sąd Okręgowy pominął wnioski dowodowe skarżących o przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego, albowiem zdaniem Sądu Okręgowego w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie wniósłby on istotnych kwestii dla rozstrzygnięcia, a w kontekście specyfiki postępowania, w szczególności postulatu jego szybkości, powodowałoby nieuzasadnione przedłużanie postępowania.

Zdaniem Sądu Okręgowego w niniejszym postępowaniu zamawiający z uwagi na stosunkowo zbliżone ceny ofert 6 z 7 wykonawców (albowiem tylko G. I. przedłożyła ofertę znacznie wyższą), które w sposób istotny odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia, winien mieć obraz wyjaśnień wszystkich wykonawców i dlatego winien wezwać pozostałych 3 wykonawców ( (...) sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...)) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy PZP. Dopiero po otrzymaniu wszystkich wyjaśnień winien dokonać oceny charakteru złożonych ofert pod kątem rażąco niskiej ceny.

W świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zamawiający w przypadku wystąpienia wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny obowiązany jest do sprawdzenia każdej oferty mającej rażąco niski charakter pod względem składających się na nią elementów, a następnie wystąpić o wyjaśnienia zanim podejmie decyzję o odrzuceniu (orzeczenie ETS z dnia 21 maja 2008, w sprawie T-495/04 Belfass przeciwko Radzie).

W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza, słusznie unieważniła wybór wykonawcy Konsorcjum (...), albowiem zebrany w sprawie materiał dowodowy, dawał ku temu podstawy. Jednak wobec okoliczności podnoszonych przez skarżącego Konsorcjum (...) odrzucenie jego oferty przed uzyskaniem wyjaśnień od pozostałych wykonawców, którzy nie byli wzywani do wyjaśnień, jest zbyt daleko idące. Zamawiający winien uzyskać wyjaśnienia od wszystkich oferentów, aby ocenić charakter cen w odniesieniu do wartości szacunkowej w realiach rynkowych.

Wobec powyższego na podstawie powołanych przepisów i art.198 f ust.2 ustawy PZP orzeczono jak w sentencji.