KIO 1521/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1152/13 KIO 1341/13 KIO 1514/11 KIO 218/11 KIO 2903/12 KIO 344/13 KIO/UZP 992/09 KIO 1735/13} KIO 1845/13} KIO 310/14} KIO 394/14} KIO 488/14} KIO 829/14} KIO/KD 15/10} KIO/UZP 2698/10} KIO/UZP 2819/10} LDz 29/07 UZP/ZO/0-3013/06} UZP/ZO/0-9/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1521/14
POSTANOWIENIE
z dnia 6 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
wobec cofnięcia w dniu 6 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2014 r.
przez wykonawcę: M………….. sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowlanych wg
standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka”) obejmujących
przebudowę – modernizację komunalnej oczyszczalni ścieków w Kraśniku (nr postępowania
2/ZP/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie, CADAGUA SA z siedzibą w Bilbao (Hiszpania)
B. Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – M…………… sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku kwoty 18000 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1521/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.
z siedzibą w Kraśniku – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r.
poz. 907, z późn. zm.; dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp”, „Pzp” lub „PZP”},
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Wykonanie robót
budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka”)
obejmujących przebudowę – modernizację komunalnej oczyszczalni ścieków w Kraśniku (nr
postępowania 2/ZP/2014). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_058-096523 z 22 marca 2014 r., z tym, że 17 marca
2014 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, 24
marca 2014 r. zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń,
a 22 marca 2014 r. na swojej stronie internetowej (www.kpwik.krasnik.pl), na której od tego
dnia udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej zwaną również
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”}. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 35.284.936,20 zł, co stanowi równowartość 8.351.661,86 euro.
15 lipca 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – M………… sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku – zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
25 lipca 2014 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – M……….. sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku {spółka dalej zwana również w skrócie „M…………..”} – wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty oraz od wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów prawa.
2. Art. 87 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, że oferta ta budziła wątpliwości
Zamawiającego, które doprowadziły go do błędnej decyzji o odrzuceniu oferty.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez niesłuszne stwierdzenie, że treść oferty złożonej przez
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
Sygn. akt KIO 1521/14
4. Art. 92 ust. 1 pkt 2 – w związku z brakiem szczegółowego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
5. oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia decyzji z 15 lipca 2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty.
2. Unieważnienia decyzji z 15 lipca 2014 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego.
3. Przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert, w tym czynności oceny
oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie zgodności z SIWZ w oparciu
o postanowienia SIWZ i dokonanych modyfikacji.
4. Wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty wyjaśnił, że M…………zaproponował suszarnię firmy Stela, stwierdzając, że instalacja
ta stanowi tylko przykładowe rozwiązanie i może zostać zmieniona w trakcie składania
wniosków materiałowych na inne urządzenie produkowane przez firmy Haarslev lub Andritz.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że zaproponowana technologia nie jest zgodna z SIWZ.
Powyższą czynność poprzedziło pismo z 1 lipca 2014 r., w którym Zamawiający
wezwał Odwołującego – na podstawie art. 90 ust. 1 pzp – do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów jego oferty mających wpływ na wysokość ceny za wykonanie
przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia niskich cen
w branży technologicznej w wyszczególnionych pozycjach oraz podkreślił, że szczególną
uwagę Wykonawca powinien zwrócić przy wyjaśnianiu zaoferowanej ceny dla suszarni
osadu.
7 lipca 2014 r. Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wskazanych
przez Zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego. Natomiast odnośnie suszarni osadu
Wykonawca poinformował, że firma Husar BI sp. z o.o. (potencjalny podwykonawca tego
zakresu robót) złożyła dodatkowe wyjaśnienia, z których wynika, że wycena dokonana przez
podwykonawcę obejmuje suszarnię osadu – Stela Laxhuber GmbH o następujących
parametrach pracy:
– wydajność – na wejściu odwodniony osad ściekowy ok. 1000 kg/h na wyjściu ok. 222 kg/h
przy założeniu 90% suchej masy, parowanie wody ok. 780 kg H20/h
– zużycie mediów na I tonę wysuszonego osadu – zużycie energii elektrycznej – 0,85 kW/kg
odparowanej wody. Połączone obciążenie elektryczne – 60,9 kW
– wymiary suszarni i biofiltra – zgodnie z rysunkiem załączonym do oferty. Jeżeli chodzi
o wymiary biofiltra zostanie on dobrany przez Producenta na etapie zgłaszania wniosku
Sygn. akt KIO 1521/14
materiałowego zgodnie z wymaganymi parametrami wejścia i wyjścia opisanymi
w załączniku nr 5 do Specyfikacji. Na tej podstawie zostanie dobrany przez Producenta
suszarni biofiltr a jego wymiary zostaną zoptymalizowane do wymagań projektowych.
Dodatkowo Odwołujący przesłał wraz z wyjaśnieniami przykładowe karty katalogowe
dla suszarni taśmowych wraz z referencjami z uruchomionych urządzeń na terenie Europy
dla całego typoszeregu suszarni taśmowych produkowanych przez firmę Stela. Przy czym
zastrzeżono, że konstrukcja, jak i elementy suszarni będą dostosowane do wymagań
opisanych w warunkach kontraktowych.
Ponadto w piśmie z wyjaśnieniami wskazano, że zarówno Wykonawca, jak i podwykonawca
są w pełni świadomi wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych
i technologicznych wymienionego urządzenia w związku z brakiem wymogu wykazania
przyjętych w ramach oferty wykazów urządzeń.
Odwołujący zarzucił, że ponieważ Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia,
że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż zaproponowana technologia nie jest zgodna
z wymogami SIWZ, czynność odrzucenia jego oferty została dokonana bez istnienia
podstawy faktycznej, a w konsekwencji prawnej (brak podstaw do stwierdzenia zaistnienia
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp). Odwołujący dodał, że w żadnym dokumencie postępowania – czy to
protokole postępowania, protokole z posiedzenia komisji przetargowej czy wreszcie
informacji o odrzuceniu nie wskazano treści SIWZ, z którą jego oferta jest sprzeczna, a tym
samym nie przedstawiono jakichkolwiek zarzutów.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że czynność odrzucenia,
a jednocześnie informacja o odrzuceniu jego oferty została dokonana z naruszeniem
przepisów prawa, w tym art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp. Z przepisu tego wynika bowiem,
że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanych
czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji decyzji
podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. {tak
wyrok z 9 maja 2014 r., sygn. akt KIO 829/14} Brak uzasadnienia odrzucenia oferty co
najmniej utrudnia wykonawcy podnoszenie zarzutów w celu obrony swojej oferty.
W orzecznictwie Izby wskazuje się na niedopuszczalność wypełniania przez zamawiającego
obowiązku, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp na etapie rozprawy, gdyż pozbawia to
wykonawcę możliwości odniesienia się do podstaw odrzucenia z zachowaniem
przysługującego wykonawcy terminu (na wniesienie odwołania). {tak m.in. wyrok z 14 marca
2014 r., sygn. akt KIO 394/14} Wykonawcy bowiem mogą w odwołaniu podnieść zarzuty
jedynie względem takich podstaw faktycznych czynności odrzucenia, które zostały im
zakomunikowane przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić
zarzutów względem powodów odrzucenia oferty, których mogą się jedynie domyślać lub
Sygn. akt KIO 1521/14
które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy
na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. {tak wyrok z 13 sierpnia 2013 r. , sygn. akt KIO
1845/13}. Zdaniem Odwołującego naruszenie powyższego obowiązku wskazuje
na nieistnienie podstawy faktycznej, a w konsekwencji prawnej w postaci naruszenia przez
ofertę Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt.2 Pzp.
Odwołujący podniósł, że czynność odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
musi wynikać wprost z postanowień SIWZ. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
jakiekolwiek niejasności SIWZ, lub wady, które Zamawiający przeoczył na etapie jej
tworzenia nie mogą negatywnie wpływać na sytuację wykonawcy. {tak wyrok z 13 marca
2013 r., sygn. akt KIO 310/14} Zamawiający tworząc SIWZ nie tylko powoduje konieczność
przestrzegania jej postanowień przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, ale
przede wszystkim sam jest związany jej treścią i zobowiązany do przestrzegania reguł, które
ustalił.
Odwołujący podał, że w części I SIWZ – Instrukcja dla Wykonawców – pkt 15 Opis
sposobu przygotowania oferty – ppkt 15.3.1 Zawartość oferty lit. k – Zamawiający zaznaczył,
że na ofertę składa sie kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót
stanowiącego cześć IV SIWZ. W poz. 6.2 Przedmiaru robót dla branży technologicznej –
Maszynownia – w poz. 6.2 – Zamawiający wskazał, że należy wycenić Urządzenie
do suszenia osadu w ilości 1 kpl.
Odwołujący oświadczył, że mając na uwadze powyższe złożył kompletną ofertę,
zawierającą wymagane przez Zamawiającego dokumenty, a w poz. 6.2 kosztorysu
ofertowego dla branży technologicznej – Maszynownia – wycenił urządzenie spełniające
wymogi określone w dokumentacji technicznej na kwotę netto 3.388.000 zł.
W załączniku nr 5 do Specyfikacji wymagań użytkownika dla wybranych urządzeń
technologicznych (część VI SIWZ) Zamawiający zamieścił Specyfikację Techniczną na
kompletną instalację do suszenia osadów. W tym dokumencie zawarto wymogi odnośnie
suszarni, a także wskazano, że Zamawiający będzie żądał przed zatwierdzeniem suszarni
dostarczenia wszelkich wyników testów zamontowanych i uruchomionych suszarni na innych
obiektach o minimum takiej specyfikacji jak wymagania Zamawiającego. W związku z tym,
że przedmiotowa inwestycja będzie prowadzona według standardów Warunków
Kontraktowych FIDIC, Zamawiający będzie poddawał analizie i odrębnemu zatwierdzeniu
wnioski materiałowe (w tym dotyczące urządzeń) składane przez wykonawcę na etapie
realizacji inwestycji.
Według Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający nie wymagał
od wykonawców podania w ofertach szczegółowych danych dotyczących urządzenia
do suszenia osadu. Natomiast pozostawił sobie możliwość weryfikacji proponowanego
Sygn. akt KIO 1521/14
urządzenia na etapie realizacji zamówienia.
Odwołujący dodał, że Zamawiający wielokrotnie podkreślał brak obowiązku
załączania do oferty jakichkolwiek danych technicznych urządzeń. W wyniku zadawanych
pytań na mocy Zmiany I treść SIWZ przedstawia się w szczególności następująco:
Uwagi ogólne:
1. Przed podpisaniem umowy Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy kart katalogowych,
a przed zatwierdzeniem wniosku materiałowego Zamawiający będzie żądał innych
dokumentów potwierdzających spełnienie przez urządzenia wymogów cz. VI SIWZ.
2. Na etapie składania ofert nie ma obowiązku załączenia do oferty wykazu obiektów
z pracującymi urządzeniami.
3. (...)
Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z postanowieniami kontraktu,
będzie zobowiązany przedstawić Zamawiającemu wniosek materiałowy, w którym
zaproponuje konkretny model urządzenia do suszenia osadu oraz przedłoży wyniki testów
zamontowanych i uruchomionych urządzeń tego typu na innych obiektach. Na podstawie
powyższych informacji Zamawiający zdecyduje, czy zatwierdza proponowane urządzenie czy
nie. W przypadku braku akceptacji Wykonawca będzie zobowiązany zaproponować inne
urządzenie. Przy czym dostawa i montaż urządzenia nastąpi za kwotę wskazaną
w Kosztorysie ofertowym Wykonawcy (6.2 Kosztorysu ofertowego dla branży technologicznej
– Maszynownia), co według Odwołującego potwierdzają w pełnym zakresie wyjaśnienia
udzielone przez niego w trybie art. 90 ust. 1 pzp.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W związku z tym, że Zamawiający zalecił,
aby w wyjaśnieniach zwrócić szczególną uwagę na zaoferowaną cenę dla suszarni,
Wykonawca przedstawił obszerne wyjaśnienia obrazujące proces wyceny urządzenia
zaoferowanego w poz. 6.2 Przedmiaru robót dla branży technologicznej – Maszynownia, tj.
urządzenia do suszenia osadu. W wyjaśnieniach Odwołujący zaznaczył, że planuje
przedstawić Zamawiającemu do akceptacji na etapie realizacji inwestycji suszarnię osadu
Stela Laxhuber GmbH, która posiada parametry zgodne z wymaganiami dokumentacji
technicznej, a jej konstrukcja oraz poszczególne elementy będą dostosowane do wymagań
opisanych w warunkach kontraktowych (procedura zatwierdzenia wniosków materiałowych
przez Zamawiającego). Ponadto potwierdził Zamawiającemu, że podwykonawca, któremu
zostanie zlecone wykonanie tej części zamówienia, uwzględnił w swojej ofercie możliwość
wymiany urządzenia na urządzenie firmy Haarsley lub Andritz.
W ocenie Odwołującego tym samym wykazał, że kalkulując cenę w pozycji
dotyczącej urządzenia do suszenia osadu, przewidział zastosowanie urządzeń takich, aby
Sygn. akt KIO 1521/14
w efekcie zapewnić optymalne rozwiązanie akceptowane przez Zamawiającego oraz zgodne
z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający uwzględnił przedstawione wyjaśnienia i zdecydował, że oferta
Molewskiego nie zawiera rażąco niskiej, co poddawał analizie na mocy wezwania
do wyjaśnienia ceny.
Odwołujący podniósł, że ponieważ wezwanie Zamawiającego nastąpiło w trybie art.
90 ust. 1 pzp – uwzględniając doniosły charakter wymaganych wyjaśnień – dołożył wszelkich
starań, aby rozwiać wątpliwości co do rzetelności dokonanej wyceny. Złożył wyjaśnienia
będąc świadomym, że skutkiem ich nieuwzględnienia przez Zamawiającego może być
odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 pzp. Tymczasem Zamawiający oceniając
całokształt dokumentacji złożonej przez Wykonawcę, uznał, że jego oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zdaniem Odwołującego z powyższych czynności Zamawiającego płyną sprzeczne
wnioski, gdyż badał cenę oferty, a zatem nie miał wątpliwości co do jej treści, a tylko co do
sposobu skalkulowania ceny. Jednak następnie, po uzyskaniu wyjaśnień w przywołanym
trybie (art. 90 ust 1 pzp), nie stwierdził, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 90
ust. 3 pzp, tylko zdecydował o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. W ocenie
Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego było niekonsekwentne i doprowadziło do
niesłusznego rozstrzygnięcia.
Jeżeli Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego niedostatecznie wyjaśniają
wszystkie wątki w zakresie ceny, mógł zadać dodatkowe pytania. Stosownie do treści art. 55
ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE, jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty wydają się
rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie
do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które
uważa za istotne (...) Przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje
składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody. Mając na względzie użyty
w art. 55 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE zwrot „konsultacje”, uznać należy, że działania
zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie mogą ograniczać się do jednorazowego
wezwania. {na podstawie opinii J. E. Nowickiego wyrażonej w komentarzu do art. 90 ust. 1
ustawy pzp, stan prawny 1 stycznia 2014 r.}. Powyższe stanowisko potwierdziła Krajowa
Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z 7 kwietnia 2014 r. (sygn. akt 572/14), dodając, że: (…)
dopuszczalne jest również dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz
nie uzupełnianie wyjaśnień.
Dla Odwołującego niezrozumiałe jest również postępowanie Zamawiającego
polegające no zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na
Sygn. akt KIO 1521/14
podstawie art. 87 ust. 1 pzp. W przypadku stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego jest
niejasna lub budzi wątpliwości, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień treści jego oferty. Zgodnie ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z 29 lipca
2009 r. (sygn. akt KIO 1514/11): Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
Zamawiającego (...) trzeba podkreślić – zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem
Izby – iż skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek
Zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mają skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Inne rozumienie komentowanego
przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i prowadzić
by mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający oceniając treść oferty powinien mieć na
uwadze przede wszystkim jej aspekt merytoryczny. Treść SIWZ to zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast treść oferty to
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które
zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego. {takie stanowisko wyraziła Izba w uchwale z 5 marca
2010 r., sygn. akt KIO/KD 15/10}.
Opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu przetargowym, zgodnie z
pkt 4 ppkt 4.2 IDW – został szczegółowo opisany przez Zamawiającego w: Części II:
Kontrakcie, Części III: Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
Części IV: Przedmiarze Robót, Części V: Dokumentacji Projektowej, Części VI: Specyfikacji.
Natomiast w pkt 15 ppkt 15.3.1 IDW Zamawiający wskazał jakie elementy składają się
na treść oferty.
Wykonawca Molewski, uwzględniając powyższe okoliczności, jako profesjonalista
posiadający szerokie doświadczenie w realizacji inwestycji na rynku robót budowlanych,
złożył ofertę kompletną i zgodną z wymaganiami SIWZ. Złożenie oferty miało na celu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji należyte wykonanie
przedmiotowego kontraktu. W związku z tym, na etapie oceny ofert Wykonawca był
zdecydowany dołożyć wszelkich starań, aby wykazać, że jego oferta jest ważna i nie podlega
odrzuceniu. Jednakże, brak możliwości ustosunkowania się do wątpliwości Zamawiającego,
które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z SIWZ, uniemożliwił mu
skuteczną obronę swoich racji.
W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego, na podstawie art. 90
Sygn. akt KIO 1521/14
ust. 1 ustawy pzp, trybu przewidzianego dla ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
a następnie odrzucenie jej jako niezgodnej z treścią SIWZ (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp) było czynnością wadliwą, naruszającą zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i w efekcie doprowadziło do niezgodnego z przepisami
ustawy pzp wyboru oferty najkorzystniejszej.
Skoro Zamawiający musi mieć pewność, zarówno, co do podstaw uznania oferty za
niepodlegającą odrzuceniu, jak i co do podstaw faktycznych odrzucenia oferty, to powinien
wszelkie zaistniałe wątpliwości jednoznacznie wyjaśnić {na podstawie wyroku Izby z 29 lipca
2013 r., sygn. akt KIO 1735/13},czego w stosunku do oferty Odwołującego nie uczynił.
Podkreślenia wymaga fakt, że Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada wymaganiom określonym jasno w konkretnym
postanowieniu SIWZ. Jasne sprecyzowanie danych oczekiwanych na etapie ofertowania jest
wyłączną troską Zamawiającego, który na późniejszym etapie postępowania nie może
dokonywać badania ofert według swoich intencji nie wyrażonych w SIWZ w sposób
jednoznaczny, wolny od dowolności interpretacyjnej. Odrzucenie oferty w sytuacji, gdy
z SIWZ nie wynika, gdzie i na jakim etapie postępowania wykonawca zobowiązany jest
przedstawić konkretne dane narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. {na podstawie wyroku Izby z 27
marca 2014 r., sygn. akt KIO 488/14}
Odwołujący podsumował, że z uwagi na przedstawione wyżej naruszenia przepisów
ustawy pzp Zamawiający powinien unieważnić czynność odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji oferta złożona przez
Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą i jemu powinno zostać udzielone
przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 4 sierpnia 2014 r. wniósł o jego
oddalenie, w następujący sposób odnosząc się do zarzutów odwołania.
Zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy pzp zamawiający w toku badania i oceny
ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakichkolwiek
zmian w jej treści.
Dokonując oceny ofert Zamawiający badał, czy Wykonawca spełniał wymogi
określone w ustawie oraz w SIWZ. W związku z faktem, że Wykonawca M………..
zaoferował suszarnię, której cena była rażąco niska w stosunku do innych ofert,
Zamawiający pismem z 7 lipca 2014 r. (L.Dz. 200/NI/2014) wezwał Firmę M………..
do złożenia stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia przysłane przez Wykonawcę pismem
Sygn. akt KIO 1521/14
z 7 lipca 2014 r. (L.Dz. 29/07/2014) wskazują, że zaproponował on suszarnię firmy Stela,
stwierdzając, że instalacja ta stanowi tylko przykładowe rozwiązanie i może zostać
zmieniona w trakcie składania wniosków materiałowych na inne urządzenie produkowane
przez firmy Haarslev lub Andritz. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego nie było
najmniejszej wątpliwości, iż zaoferowana suszarnia jest urządzeniem niezgodnym z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ.
Zamawiający powołał się na to, że powyższy pogląd podziela prof. dr hab. inż.
M…….. G………...
Zamawiający podniósł, że procedura wyjaśniania treści złożonej oferty nie może być
prowadzona w formie jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Nie
jest również możliwe dokonywanie zmian w treści oferty. Zamawiający na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy pzp może żądać wyjaśnień, w przypadku gdy zaistnieją wątpliwości {co do}
zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Wykładnia gramatyczna omawianego przepisu
wskazuje jedynie na uprawnienie zamawiającego do podjęcia tego rodzaju czynności, w tym
również kierunku poszła część judykatury {wyroki zespołu arbitrów z: 1 stycznia 2006 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-9/06; 29 grudnia 2006, sygn. akt UZP/ZO/0-3013/06}. Zgodnie
z wyrokiem Izby z 27 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 1152/13): jakkolwiek w przepisie art. 87
ust. 1 ustawy PZP mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje
się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji w
której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty w szczególności gdy
część dokumentów pozostaje niespójna.
Według Zamawiającego wykazał powyżej, że treść złożonej oferty jednoznacznie
wskazywała na niezgodność zaoferowanego urządzenia w odniesieniu do SIWZ.
Procedura wyjaśniania treści złożonej oferty nie może być prowadzona w formie
jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Negocjacje z wykonawca
prowadzone w toku czynności badania i oceny ofert prowadziłyby de facto do złożenia przez
wykonawcę nowego oświadczenia woli w tym zakresie. Taki sposób działania nie jest
uprawniony biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy ustawy pzp. Ponadto tryb określony
w art. 87 ust. 1 pzp może być zamawiającemu pomocny np. w przypadku konieczności
poprawy w ofertach omyłek polegających na niezgodności ofert z SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Art. 87 ust. 3 zd. 2 ustawy pzp należy interpretować tak,
iż ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji i tym
podobne) w ewentualnych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne (nieważne).
Powyższa kwestia została jednoznacznie określona w wyroku Izby z 13 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 992/09). W tym trybie nie może dojść do zmiany zaoferowanego
produktu lub sposobu wykonania usługi.
Sygn. akt KIO 1521/14
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z 6 sierpnia 2004 r. (sygn. akt
UZO/ZO/0-1221/04) Zamawiający stwierdził, że uchybienia co do treści ofert w odniesieniu
do SIWZ powinny być merytoryczne oraz istotne, aby mogły być przyczyną uzasadniającą
odrzucenie oferty. Według wyroku Izby z 14 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2903/12)
uchybienia formalne oferty nie maja wpływu na jej prawidłowość: niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ ma miejsce wówczas gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ.
Przykładowe niezgodności oferty z SIWZ:
– zawarcie w ofercie błędów i niezgodności w kosztorysie ofertowym dotyczących zaniżania
ilości robót i materiałów {wyrok Izby z 20 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 2819/10},
– zaoferowanie w niej innego przedmiotu zamówienia lub zaproponowanie innego sposobu
realizacji czy też wykonania zamówienia określonych w SIWZ {wyrok Izby z 28 grudnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2698/10}
Według Zamawiającego należy mieć na względzie to że odrzucenie oferty
na podstawie artykułu 89 ust. 1 pkt 2 pzp może nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność
oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem powinno być takie
interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień
publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż
koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie racjonalnego
wydatkowania środków publicznych. Wymagania merytoryczne SIWZ, z którymi niezgodność
powoduje odrzucenie oferty, nie mogą wynikać ze zdarzeń przyszłych, niepewnych
i wynikających z realizacji umowy czy też z nazw produktów wskazanych w dokumentacji
projektowej, a nie w SIWZ. Chodzi tutaj o niezgodność oferty z SIWZ rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy i sposobu jego formalnego wyrażenia, i to niezależnie od tego, czy
wykonawca się z tą SIWZ zapoznał, czy nie.
Reasumując Zamawiający przytoczył fragment wyroku Izby z 17 lutego 2011 r. (sygn.
akt KIO 218/11), zgodnie z którym, aby mówić o niezgodności oferty z treścią specyfikacji
niezgodność la musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność taka winna być
oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę gdy jej treść z całą pewnością nie
odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający powołał się na to, że ugruntowany pogląd w orzecznictwie oraz
doktrynie wskazuje, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp jest możliwe tylko wtedy,
Sygn. akt KIO 1521/14
gdy zamawiający może dokonać poprawienia innej omyłki na podstawie treści oferty.
W orzecznictwie Izby i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawienia treści
oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialie negotii. Dopuszcza się więc
możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod
warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
Ponadto omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp winny mieć taki charakter, by
czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie bez udziału wykonawcy
w tej czynności. Oznacza to że oczywisto omyłki winna być możliwa na podstawie oferty.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert w wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp.
W świetle powyższego wskazać należy iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić
wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy np.
w przedmiocie oferowanego świadczenia czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią,
co do której Zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. {wyrok Izby z 24 czerwca
2013 r., sygn. akt KIO 1341/13).
Jednocześnie wyjaśnienia w których wykonawca oferuje rozwiązania odmienne niż
wykazane w ofercie nie mogą stanowić podstawy do poprawienia innej omyłki, na co
wskazuje wyrok Izby z 4 marca 2013 r., (sygn. akt KIO 344/13): różnica polegająca na
zaoferowaniu innego typu urządzenia wskazuje na złożenie oferty o treści odmiennej niż
wymagał tego Zamawiający, a oświadczenie Wykonawcy złożone w trakcie postępowania
w ramach składanych wyjaśnień może prowadzić do zmiany oferty (...) Zatem wpisanie
innego urządzenia niż wymagał tego Zamawiający prowadzić może do złożenia nowej oferty.
Izba przypomina, że treść oferty to zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego. Zatem to Wykonawca
powinien w sposób należyty przygotować ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
a ewentualna poprawa oferty nie może prowadzić do znaczącej jej zmiany i kształtowania jej
wyłącznie przez Zamawiającego.
Zamawiający podsumował, że mając na uwadze powyższe – działając na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp – odrzucił ofertę Wykonawcy M……….., której treść nie
odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 wybrał ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu w postępowaniu.
Do Prezesa Izby wpłynęły – w formie pisemnej {A.} lub elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu {B.} – następujące zgłoszenia przystąpienia do postępowania
Sygn. akt KIO 1521/14
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A. 29 lipca 2014 r. – przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, CADAGUA SA z siedzibą w Bilbao
(Hiszpania),
B. 30 lipca 2014 r. – przez Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie.
Zgłaszający przystąpienia wnieśli o oddalenie odwołania.
Wobec dokonania zgłoszeń w odpowiedniej formie, przy zachowaniu 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do
których nie zgłoszono również opozycji.
6 sierpnia 2014 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących Odwołujący
oświadczył, że wycofuje wniesione odwołanie.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Odwołujący skutecznie wycofał 6 sierpnia 2014 r. przed otwarciem rozprawy
uprzednio wniesione odwołanie.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Przystępujących.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 6 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
wobec cofnięcia w dniu 6 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2014 r.
przez wykonawcę: M………….. sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowlanych wg
standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka”) obejmujących
przebudowę – modernizację komunalnej oczyszczalni ścieków w Kraśniku (nr postępowania
2/ZP/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie, CADAGUA SA z siedzibą w Bilbao (Hiszpania)
B. Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – M…………… sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku kwoty 18000 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1521/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.
z siedzibą w Kraśniku – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r.
poz. 907, z późn. zm.; dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp”, „Pzp” lub „PZP”},
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Wykonanie robót
budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka”)
obejmujących przebudowę – modernizację komunalnej oczyszczalni ścieków w Kraśniku (nr
postępowania 2/ZP/2014). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_058-096523 z 22 marca 2014 r., z tym, że 17 marca
2014 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, 24
marca 2014 r. zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń,
a 22 marca 2014 r. na swojej stronie internetowej (www.kpwik.krasnik.pl), na której od tego
dnia udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej zwaną również
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”}. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 35.284.936,20 zł, co stanowi równowartość 8.351.661,86 euro.
15 lipca 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – M………… sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku – zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
25 lipca 2014 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – M……….. sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku {spółka dalej zwana również w skrócie „M…………..”} – wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty oraz od wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów prawa.
2. Art. 87 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, że oferta ta budziła wątpliwości
Zamawiającego, które doprowadziły go do błędnej decyzji o odrzuceniu oferty.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez niesłuszne stwierdzenie, że treść oferty złożonej przez
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
Sygn. akt KIO 1521/14
4. Art. 92 ust. 1 pkt 2 – w związku z brakiem szczegółowego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
5. oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia decyzji z 15 lipca 2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty.
2. Unieważnienia decyzji z 15 lipca 2014 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego.
3. Przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert, w tym czynności oceny
oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie zgodności z SIWZ w oparciu
o postanowienia SIWZ i dokonanych modyfikacji.
4. Wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty wyjaśnił, że M…………zaproponował suszarnię firmy Stela, stwierdzając, że instalacja
ta stanowi tylko przykładowe rozwiązanie i może zostać zmieniona w trakcie składania
wniosków materiałowych na inne urządzenie produkowane przez firmy Haarslev lub Andritz.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że zaproponowana technologia nie jest zgodna z SIWZ.
Powyższą czynność poprzedziło pismo z 1 lipca 2014 r., w którym Zamawiający
wezwał Odwołującego – na podstawie art. 90 ust. 1 pzp – do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów jego oferty mających wpływ na wysokość ceny za wykonanie
przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia niskich cen
w branży technologicznej w wyszczególnionych pozycjach oraz podkreślił, że szczególną
uwagę Wykonawca powinien zwrócić przy wyjaśnianiu zaoferowanej ceny dla suszarni
osadu.
7 lipca 2014 r. Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wskazanych
przez Zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego. Natomiast odnośnie suszarni osadu
Wykonawca poinformował, że firma Husar BI sp. z o.o. (potencjalny podwykonawca tego
zakresu robót) złożyła dodatkowe wyjaśnienia, z których wynika, że wycena dokonana przez
podwykonawcę obejmuje suszarnię osadu – Stela Laxhuber GmbH o następujących
parametrach pracy:
– wydajność – na wejściu odwodniony osad ściekowy ok. 1000 kg/h na wyjściu ok. 222 kg/h
przy założeniu 90% suchej masy, parowanie wody ok. 780 kg H20/h
– zużycie mediów na I tonę wysuszonego osadu – zużycie energii elektrycznej – 0,85 kW/kg
odparowanej wody. Połączone obciążenie elektryczne – 60,9 kW
– wymiary suszarni i biofiltra – zgodnie z rysunkiem załączonym do oferty. Jeżeli chodzi
o wymiary biofiltra zostanie on dobrany przez Producenta na etapie zgłaszania wniosku
Sygn. akt KIO 1521/14
materiałowego zgodnie z wymaganymi parametrami wejścia i wyjścia opisanymi
w załączniku nr 5 do Specyfikacji. Na tej podstawie zostanie dobrany przez Producenta
suszarni biofiltr a jego wymiary zostaną zoptymalizowane do wymagań projektowych.
Dodatkowo Odwołujący przesłał wraz z wyjaśnieniami przykładowe karty katalogowe
dla suszarni taśmowych wraz z referencjami z uruchomionych urządzeń na terenie Europy
dla całego typoszeregu suszarni taśmowych produkowanych przez firmę Stela. Przy czym
zastrzeżono, że konstrukcja, jak i elementy suszarni będą dostosowane do wymagań
opisanych w warunkach kontraktowych.
Ponadto w piśmie z wyjaśnieniami wskazano, że zarówno Wykonawca, jak i podwykonawca
są w pełni świadomi wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych
i technologicznych wymienionego urządzenia w związku z brakiem wymogu wykazania
przyjętych w ramach oferty wykazów urządzeń.
Odwołujący zarzucił, że ponieważ Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia,
że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż zaproponowana technologia nie jest zgodna
z wymogami SIWZ, czynność odrzucenia jego oferty została dokonana bez istnienia
podstawy faktycznej, a w konsekwencji prawnej (brak podstaw do stwierdzenia zaistnienia
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp). Odwołujący dodał, że w żadnym dokumencie postępowania – czy to
protokole postępowania, protokole z posiedzenia komisji przetargowej czy wreszcie
informacji o odrzuceniu nie wskazano treści SIWZ, z którą jego oferta jest sprzeczna, a tym
samym nie przedstawiono jakichkolwiek zarzutów.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że czynność odrzucenia,
a jednocześnie informacja o odrzuceniu jego oferty została dokonana z naruszeniem
przepisów prawa, w tym art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp. Z przepisu tego wynika bowiem,
że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanych
czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji decyzji
podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. {tak
wyrok z 9 maja 2014 r., sygn. akt KIO 829/14} Brak uzasadnienia odrzucenia oferty co
najmniej utrudnia wykonawcy podnoszenie zarzutów w celu obrony swojej oferty.
W orzecznictwie Izby wskazuje się na niedopuszczalność wypełniania przez zamawiającego
obowiązku, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp na etapie rozprawy, gdyż pozbawia to
wykonawcę możliwości odniesienia się do podstaw odrzucenia z zachowaniem
przysługującego wykonawcy terminu (na wniesienie odwołania). {tak m.in. wyrok z 14 marca
2014 r., sygn. akt KIO 394/14} Wykonawcy bowiem mogą w odwołaniu podnieść zarzuty
jedynie względem takich podstaw faktycznych czynności odrzucenia, które zostały im
zakomunikowane przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić
zarzutów względem powodów odrzucenia oferty, których mogą się jedynie domyślać lub
Sygn. akt KIO 1521/14
które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy
na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. {tak wyrok z 13 sierpnia 2013 r. , sygn. akt KIO
1845/13}. Zdaniem Odwołującego naruszenie powyższego obowiązku wskazuje
na nieistnienie podstawy faktycznej, a w konsekwencji prawnej w postaci naruszenia przez
ofertę Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt.2 Pzp.
Odwołujący podniósł, że czynność odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
musi wynikać wprost z postanowień SIWZ. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
jakiekolwiek niejasności SIWZ, lub wady, które Zamawiający przeoczył na etapie jej
tworzenia nie mogą negatywnie wpływać na sytuację wykonawcy. {tak wyrok z 13 marca
2013 r., sygn. akt KIO 310/14} Zamawiający tworząc SIWZ nie tylko powoduje konieczność
przestrzegania jej postanowień przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, ale
przede wszystkim sam jest związany jej treścią i zobowiązany do przestrzegania reguł, które
ustalił.
Odwołujący podał, że w części I SIWZ – Instrukcja dla Wykonawców – pkt 15 Opis
sposobu przygotowania oferty – ppkt 15.3.1 Zawartość oferty lit. k – Zamawiający zaznaczył,
że na ofertę składa sie kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót
stanowiącego cześć IV SIWZ. W poz. 6.2 Przedmiaru robót dla branży technologicznej –
Maszynownia – w poz. 6.2 – Zamawiający wskazał, że należy wycenić Urządzenie
do suszenia osadu w ilości 1 kpl.
Odwołujący oświadczył, że mając na uwadze powyższe złożył kompletną ofertę,
zawierającą wymagane przez Zamawiającego dokumenty, a w poz. 6.2 kosztorysu
ofertowego dla branży technologicznej – Maszynownia – wycenił urządzenie spełniające
wymogi określone w dokumentacji technicznej na kwotę netto 3.388.000 zł.
W załączniku nr 5 do Specyfikacji wymagań użytkownika dla wybranych urządzeń
technologicznych (część VI SIWZ) Zamawiający zamieścił Specyfikację Techniczną na
kompletną instalację do suszenia osadów. W tym dokumencie zawarto wymogi odnośnie
suszarni, a także wskazano, że Zamawiający będzie żądał przed zatwierdzeniem suszarni
dostarczenia wszelkich wyników testów zamontowanych i uruchomionych suszarni na innych
obiektach o minimum takiej specyfikacji jak wymagania Zamawiającego. W związku z tym,
że przedmiotowa inwestycja będzie prowadzona według standardów Warunków
Kontraktowych FIDIC, Zamawiający będzie poddawał analizie i odrębnemu zatwierdzeniu
wnioski materiałowe (w tym dotyczące urządzeń) składane przez wykonawcę na etapie
realizacji inwestycji.
Według Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający nie wymagał
od wykonawców podania w ofertach szczegółowych danych dotyczących urządzenia
do suszenia osadu. Natomiast pozostawił sobie możliwość weryfikacji proponowanego
Sygn. akt KIO 1521/14
urządzenia na etapie realizacji zamówienia.
Odwołujący dodał, że Zamawiający wielokrotnie podkreślał brak obowiązku
załączania do oferty jakichkolwiek danych technicznych urządzeń. W wyniku zadawanych
pytań na mocy Zmiany I treść SIWZ przedstawia się w szczególności następująco:
Uwagi ogólne:
1. Przed podpisaniem umowy Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy kart katalogowych,
a przed zatwierdzeniem wniosku materiałowego Zamawiający będzie żądał innych
dokumentów potwierdzających spełnienie przez urządzenia wymogów cz. VI SIWZ.
2. Na etapie składania ofert nie ma obowiązku załączenia do oferty wykazu obiektów
z pracującymi urządzeniami.
3. (...)
Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z postanowieniami kontraktu,
będzie zobowiązany przedstawić Zamawiającemu wniosek materiałowy, w którym
zaproponuje konkretny model urządzenia do suszenia osadu oraz przedłoży wyniki testów
zamontowanych i uruchomionych urządzeń tego typu na innych obiektach. Na podstawie
powyższych informacji Zamawiający zdecyduje, czy zatwierdza proponowane urządzenie czy
nie. W przypadku braku akceptacji Wykonawca będzie zobowiązany zaproponować inne
urządzenie. Przy czym dostawa i montaż urządzenia nastąpi za kwotę wskazaną
w Kosztorysie ofertowym Wykonawcy (6.2 Kosztorysu ofertowego dla branży technologicznej
– Maszynownia), co według Odwołującego potwierdzają w pełnym zakresie wyjaśnienia
udzielone przez niego w trybie art. 90 ust. 1 pzp.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W związku z tym, że Zamawiający zalecił,
aby w wyjaśnieniach zwrócić szczególną uwagę na zaoferowaną cenę dla suszarni,
Wykonawca przedstawił obszerne wyjaśnienia obrazujące proces wyceny urządzenia
zaoferowanego w poz. 6.2 Przedmiaru robót dla branży technologicznej – Maszynownia, tj.
urządzenia do suszenia osadu. W wyjaśnieniach Odwołujący zaznaczył, że planuje
przedstawić Zamawiającemu do akceptacji na etapie realizacji inwestycji suszarnię osadu
Stela Laxhuber GmbH, która posiada parametry zgodne z wymaganiami dokumentacji
technicznej, a jej konstrukcja oraz poszczególne elementy będą dostosowane do wymagań
opisanych w warunkach kontraktowych (procedura zatwierdzenia wniosków materiałowych
przez Zamawiającego). Ponadto potwierdził Zamawiającemu, że podwykonawca, któremu
zostanie zlecone wykonanie tej części zamówienia, uwzględnił w swojej ofercie możliwość
wymiany urządzenia na urządzenie firmy Haarsley lub Andritz.
W ocenie Odwołującego tym samym wykazał, że kalkulując cenę w pozycji
dotyczącej urządzenia do suszenia osadu, przewidział zastosowanie urządzeń takich, aby
Sygn. akt KIO 1521/14
w efekcie zapewnić optymalne rozwiązanie akceptowane przez Zamawiającego oraz zgodne
z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający uwzględnił przedstawione wyjaśnienia i zdecydował, że oferta
Molewskiego nie zawiera rażąco niskiej, co poddawał analizie na mocy wezwania
do wyjaśnienia ceny.
Odwołujący podniósł, że ponieważ wezwanie Zamawiającego nastąpiło w trybie art.
90 ust. 1 pzp – uwzględniając doniosły charakter wymaganych wyjaśnień – dołożył wszelkich
starań, aby rozwiać wątpliwości co do rzetelności dokonanej wyceny. Złożył wyjaśnienia
będąc świadomym, że skutkiem ich nieuwzględnienia przez Zamawiającego może być
odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 pzp. Tymczasem Zamawiający oceniając
całokształt dokumentacji złożonej przez Wykonawcę, uznał, że jego oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zdaniem Odwołującego z powyższych czynności Zamawiającego płyną sprzeczne
wnioski, gdyż badał cenę oferty, a zatem nie miał wątpliwości co do jej treści, a tylko co do
sposobu skalkulowania ceny. Jednak następnie, po uzyskaniu wyjaśnień w przywołanym
trybie (art. 90 ust 1 pzp), nie stwierdził, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 90
ust. 3 pzp, tylko zdecydował o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. W ocenie
Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego było niekonsekwentne i doprowadziło do
niesłusznego rozstrzygnięcia.
Jeżeli Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego niedostatecznie wyjaśniają
wszystkie wątki w zakresie ceny, mógł zadać dodatkowe pytania. Stosownie do treści art. 55
ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE, jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty wydają się
rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie
do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które
uważa za istotne (...) Przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje
składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody. Mając na względzie użyty
w art. 55 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE zwrot „konsultacje”, uznać należy, że działania
zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie mogą ograniczać się do jednorazowego
wezwania. {na podstawie opinii J. E. Nowickiego wyrażonej w komentarzu do art. 90 ust. 1
ustawy pzp, stan prawny 1 stycznia 2014 r.}. Powyższe stanowisko potwierdziła Krajowa
Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z 7 kwietnia 2014 r. (sygn. akt 572/14), dodając, że: (…)
dopuszczalne jest również dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz
nie uzupełnianie wyjaśnień.
Dla Odwołującego niezrozumiałe jest również postępowanie Zamawiającego
polegające no zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na
Sygn. akt KIO 1521/14
podstawie art. 87 ust. 1 pzp. W przypadku stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego jest
niejasna lub budzi wątpliwości, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień treści jego oferty. Zgodnie ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z 29 lipca
2009 r. (sygn. akt KIO 1514/11): Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
Zamawiającego (...) trzeba podkreślić – zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem
Izby – iż skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek
Zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mają skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Inne rozumienie komentowanego
przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i prowadzić
by mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający oceniając treść oferty powinien mieć na
uwadze przede wszystkim jej aspekt merytoryczny. Treść SIWZ to zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast treść oferty to
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które
zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego. {takie stanowisko wyraziła Izba w uchwale z 5 marca
2010 r., sygn. akt KIO/KD 15/10}.
Opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu przetargowym, zgodnie z
pkt 4 ppkt 4.2 IDW – został szczegółowo opisany przez Zamawiającego w: Części II:
Kontrakcie, Części III: Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
Części IV: Przedmiarze Robót, Części V: Dokumentacji Projektowej, Części VI: Specyfikacji.
Natomiast w pkt 15 ppkt 15.3.1 IDW Zamawiający wskazał jakie elementy składają się
na treść oferty.
Wykonawca Molewski, uwzględniając powyższe okoliczności, jako profesjonalista
posiadający szerokie doświadczenie w realizacji inwestycji na rynku robót budowlanych,
złożył ofertę kompletną i zgodną z wymaganiami SIWZ. Złożenie oferty miało na celu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji należyte wykonanie
przedmiotowego kontraktu. W związku z tym, na etapie oceny ofert Wykonawca był
zdecydowany dołożyć wszelkich starań, aby wykazać, że jego oferta jest ważna i nie podlega
odrzuceniu. Jednakże, brak możliwości ustosunkowania się do wątpliwości Zamawiającego,
które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z SIWZ, uniemożliwił mu
skuteczną obronę swoich racji.
W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego, na podstawie art. 90
Sygn. akt KIO 1521/14
ust. 1 ustawy pzp, trybu przewidzianego dla ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
a następnie odrzucenie jej jako niezgodnej z treścią SIWZ (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp) było czynnością wadliwą, naruszającą zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i w efekcie doprowadziło do niezgodnego z przepisami
ustawy pzp wyboru oferty najkorzystniejszej.
Skoro Zamawiający musi mieć pewność, zarówno, co do podstaw uznania oferty za
niepodlegającą odrzuceniu, jak i co do podstaw faktycznych odrzucenia oferty, to powinien
wszelkie zaistniałe wątpliwości jednoznacznie wyjaśnić {na podstawie wyroku Izby z 29 lipca
2013 r., sygn. akt KIO 1735/13},czego w stosunku do oferty Odwołującego nie uczynił.
Podkreślenia wymaga fakt, że Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada wymaganiom określonym jasno w konkretnym
postanowieniu SIWZ. Jasne sprecyzowanie danych oczekiwanych na etapie ofertowania jest
wyłączną troską Zamawiającego, który na późniejszym etapie postępowania nie może
dokonywać badania ofert według swoich intencji nie wyrażonych w SIWZ w sposób
jednoznaczny, wolny od dowolności interpretacyjnej. Odrzucenie oferty w sytuacji, gdy
z SIWZ nie wynika, gdzie i na jakim etapie postępowania wykonawca zobowiązany jest
przedstawić konkretne dane narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. {na podstawie wyroku Izby z 27
marca 2014 r., sygn. akt KIO 488/14}
Odwołujący podsumował, że z uwagi na przedstawione wyżej naruszenia przepisów
ustawy pzp Zamawiający powinien unieważnić czynność odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji oferta złożona przez
Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą i jemu powinno zostać udzielone
przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 4 sierpnia 2014 r. wniósł o jego
oddalenie, w następujący sposób odnosząc się do zarzutów odwołania.
Zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy pzp zamawiający w toku badania i oceny
ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakichkolwiek
zmian w jej treści.
Dokonując oceny ofert Zamawiający badał, czy Wykonawca spełniał wymogi
określone w ustawie oraz w SIWZ. W związku z faktem, że Wykonawca M………..
zaoferował suszarnię, której cena była rażąco niska w stosunku do innych ofert,
Zamawiający pismem z 7 lipca 2014 r. (L.Dz. 200/NI/2014) wezwał Firmę M………..
do złożenia stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia przysłane przez Wykonawcę pismem
Sygn. akt KIO 1521/14
z 7 lipca 2014 r. (L.Dz. 29/07/2014) wskazują, że zaproponował on suszarnię firmy Stela,
stwierdzając, że instalacja ta stanowi tylko przykładowe rozwiązanie i może zostać
zmieniona w trakcie składania wniosków materiałowych na inne urządzenie produkowane
przez firmy Haarslev lub Andritz. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego nie było
najmniejszej wątpliwości, iż zaoferowana suszarnia jest urządzeniem niezgodnym z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ.
Zamawiający powołał się na to, że powyższy pogląd podziela prof. dr hab. inż.
M…….. G………...
Zamawiający podniósł, że procedura wyjaśniania treści złożonej oferty nie może być
prowadzona w formie jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Nie
jest również możliwe dokonywanie zmian w treści oferty. Zamawiający na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy pzp może żądać wyjaśnień, w przypadku gdy zaistnieją wątpliwości {co do}
zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Wykładnia gramatyczna omawianego przepisu
wskazuje jedynie na uprawnienie zamawiającego do podjęcia tego rodzaju czynności, w tym
również kierunku poszła część judykatury {wyroki zespołu arbitrów z: 1 stycznia 2006 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-9/06; 29 grudnia 2006, sygn. akt UZP/ZO/0-3013/06}. Zgodnie
z wyrokiem Izby z 27 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 1152/13): jakkolwiek w przepisie art. 87
ust. 1 ustawy PZP mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje
się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji w
której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty w szczególności gdy
część dokumentów pozostaje niespójna.
Według Zamawiającego wykazał powyżej, że treść złożonej oferty jednoznacznie
wskazywała na niezgodność zaoferowanego urządzenia w odniesieniu do SIWZ.
Procedura wyjaśniania treści złożonej oferty nie może być prowadzona w formie
jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Negocjacje z wykonawca
prowadzone w toku czynności badania i oceny ofert prowadziłyby de facto do złożenia przez
wykonawcę nowego oświadczenia woli w tym zakresie. Taki sposób działania nie jest
uprawniony biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy ustawy pzp. Ponadto tryb określony
w art. 87 ust. 1 pzp może być zamawiającemu pomocny np. w przypadku konieczności
poprawy w ofertach omyłek polegających na niezgodności ofert z SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Art. 87 ust. 3 zd. 2 ustawy pzp należy interpretować tak,
iż ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji i tym
podobne) w ewentualnych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne (nieważne).
Powyższa kwestia została jednoznacznie określona w wyroku Izby z 13 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 992/09). W tym trybie nie może dojść do zmiany zaoferowanego
produktu lub sposobu wykonania usługi.
Sygn. akt KIO 1521/14
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z 6 sierpnia 2004 r. (sygn. akt
UZO/ZO/0-1221/04) Zamawiający stwierdził, że uchybienia co do treści ofert w odniesieniu
do SIWZ powinny być merytoryczne oraz istotne, aby mogły być przyczyną uzasadniającą
odrzucenie oferty. Według wyroku Izby z 14 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2903/12)
uchybienia formalne oferty nie maja wpływu na jej prawidłowość: niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ ma miejsce wówczas gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ.
Przykładowe niezgodności oferty z SIWZ:
– zawarcie w ofercie błędów i niezgodności w kosztorysie ofertowym dotyczących zaniżania
ilości robót i materiałów {wyrok Izby z 20 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 2819/10},
– zaoferowanie w niej innego przedmiotu zamówienia lub zaproponowanie innego sposobu
realizacji czy też wykonania zamówienia określonych w SIWZ {wyrok Izby z 28 grudnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2698/10}
Według Zamawiającego należy mieć na względzie to że odrzucenie oferty
na podstawie artykułu 89 ust. 1 pkt 2 pzp może nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność
oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem powinno być takie
interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień
publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż
koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie racjonalnego
wydatkowania środków publicznych. Wymagania merytoryczne SIWZ, z którymi niezgodność
powoduje odrzucenie oferty, nie mogą wynikać ze zdarzeń przyszłych, niepewnych
i wynikających z realizacji umowy czy też z nazw produktów wskazanych w dokumentacji
projektowej, a nie w SIWZ. Chodzi tutaj o niezgodność oferty z SIWZ rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy i sposobu jego formalnego wyrażenia, i to niezależnie od tego, czy
wykonawca się z tą SIWZ zapoznał, czy nie.
Reasumując Zamawiający przytoczył fragment wyroku Izby z 17 lutego 2011 r. (sygn.
akt KIO 218/11), zgodnie z którym, aby mówić o niezgodności oferty z treścią specyfikacji
niezgodność la musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność taka winna być
oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę gdy jej treść z całą pewnością nie
odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający powołał się na to, że ugruntowany pogląd w orzecznictwie oraz
doktrynie wskazuje, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp jest możliwe tylko wtedy,
Sygn. akt KIO 1521/14
gdy zamawiający może dokonać poprawienia innej omyłki na podstawie treści oferty.
W orzecznictwie Izby i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawienia treści
oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialie negotii. Dopuszcza się więc
możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod
warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.
Ponadto omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp winny mieć taki charakter, by
czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie bez udziału wykonawcy
w tej czynności. Oznacza to że oczywisto omyłki winna być możliwa na podstawie oferty.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert w wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp.
W świetle powyższego wskazać należy iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić
wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy np.
w przedmiocie oferowanego świadczenia czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią,
co do której Zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. {wyrok Izby z 24 czerwca
2013 r., sygn. akt KIO 1341/13).
Jednocześnie wyjaśnienia w których wykonawca oferuje rozwiązania odmienne niż
wykazane w ofercie nie mogą stanowić podstawy do poprawienia innej omyłki, na co
wskazuje wyrok Izby z 4 marca 2013 r., (sygn. akt KIO 344/13): różnica polegająca na
zaoferowaniu innego typu urządzenia wskazuje na złożenie oferty o treści odmiennej niż
wymagał tego Zamawiający, a oświadczenie Wykonawcy złożone w trakcie postępowania
w ramach składanych wyjaśnień może prowadzić do zmiany oferty (...) Zatem wpisanie
innego urządzenia niż wymagał tego Zamawiający prowadzić może do złożenia nowej oferty.
Izba przypomina, że treść oferty to zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego. Zatem to Wykonawca
powinien w sposób należyty przygotować ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
a ewentualna poprawa oferty nie może prowadzić do znaczącej jej zmiany i kształtowania jej
wyłącznie przez Zamawiającego.
Zamawiający podsumował, że mając na uwadze powyższe – działając na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp – odrzucił ofertę Wykonawcy M……….., której treść nie
odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 wybrał ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu w postępowaniu.
Do Prezesa Izby wpłynęły – w formie pisemnej {A.} lub elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu {B.} – następujące zgłoszenia przystąpienia do postępowania
Sygn. akt KIO 1521/14
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A. 29 lipca 2014 r. – przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, CADAGUA SA z siedzibą w Bilbao
(Hiszpania),
B. 30 lipca 2014 r. – przez Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie.
Zgłaszający przystąpienia wnieśli o oddalenie odwołania.
Wobec dokonania zgłoszeń w odpowiedniej formie, przy zachowaniu 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do
których nie zgłoszono również opozycji.
6 sierpnia 2014 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących Odwołujący
oświadczył, że wycofuje wniesione odwołanie.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Odwołujący skutecznie wycofał 6 sierpnia 2014 r. przed otwarciem rozprawy
uprzednio wniesione odwołanie.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Przystępujących.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………