Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1554/14

POSTANOWIENIE
z dnia 11 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Pakulska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 sierpnia 2014 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SEKISUI SPR Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska nr 393,
85–766 Bydgoszcz (lider Konsorcjum), SEKISUI SPR Austria GmbH (członek
Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne „TOLOS” P……..
W………… i Wspólnicy Sp.k. z siedzibą w Żorach (członek Konsorcjum),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Górnośląskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Wojewódzka 19,
40 – 026 Katowice,

postanawia:

1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SEKISUI SPR Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy,
ul. Fordońska nr 393, 85–766 Bydgoszcz (lider Konsorcjum), SEKISUI SPR
Austria GmbH (członek Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Budowlano-
Melioracyjne „TOLOS” P……… W……….. i Wspólnicy Sp.k. z siedzibą w Żorach
(członek Konsorcjum), i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEKISUI SPR Poland
Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska nr 393, 85–766 Bydgoszcz

(lider Konsorcjum), SEKISUI SPR Austria GmbH (członek Konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne „TOLOS” P……… W………
i Wspólnicy Sp.k. z siedzibą w Żorach (członek Konsorcjum), tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SEKISUI SPR Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska nr 393,
85–766 Bydgoszcz (lider Konsorcjum), SEKISUI SPR Austria GmbH (członek
Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne „TOLOS” P……
W……… i Wspólnicy Sp.k. z siedzibą w Żorach (członek Konsorcjum), kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący: ……………..……

Sygn. akt: KIO 1554/14

U z a s a d n i e n i e

Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
[zwane dalej: „zamawiającym”], prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: Modernizacja wodociągu DN
600mm Maczki – Zagórze, etap 2-gi, od ul. Rydza Śmigłego do rzeki Bobrek w Sosnowcu.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą P.z.p.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 kwietnia 2014 roku pod numerem 145038 – 2014.
Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SEKISUI SPR Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska nr 393, 85–766
Bydgoszcz (lider Konsorcjum), SEKISUI SPR Austria GmbH (członek Konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne „TOLOS” P…….. W………. i Wspólnicy Sp.k.
z siedzibą w Żorach (członek Konsorcjum) – [zwanych dalej łącznie „odwołującym”],
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2014 roku.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
• art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie w zakresie dołożenia
należytej staranności w ocenie otrzymanych dokumentów, które
w postępowaniu mają szczególnie istotne znaczenie, ponieważ potwierdzają
warunki udziału w postępowaniu,
• art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez uznanie przekazanego
zaświadczenia o niekaralności za wystarczającą przesłankę do wykluczenia
wykonawcy bez dodatkowego badania.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;

2) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu przetargu;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty i wyboru oferty
złożonej przez odwołującego;
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 18 czerwca 2014 roku
został wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia braków formalnych poprzez złożenie
aktualnej informacji z KRK w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy
P.z.p., tj. informacji o niekaralności wobec członka zarządu SEKISUI SPR Austria GmbH –
M………. S………….. . Odwołujący podniósł, że dokonał uzupełnienia ww. dokumentu
datowanego na dzień 3 czerwca 2014 roku, lecz zamawiający uznał, że dokument ten
potwierdza niekaralność członka zarządu dopiero od dnia 3 czerwca 2014 roku, a nie na
dzień 28 maja 2014 roku, kiedy to upłynął termin składania ofert. Odwołujący wskazał, że nie
jest możliwe uzyskanie z Federalnej Dyrekcji Policji w Wiedniu zaświadczenia
o niekaralności z datą wsteczną przed dniem złożenia stosownego wniosku. W jego ocenie
dokument wydany w dniu 3 czerwca 2014 roku będzie obejmował swoim zakresem również
dzień 28 maja 2014 roku oraz w konsekwencji będzie obejmował identyczne informacje jak
dokument wydany w dniu 28 maja 2014 r. Skoro z zaświadczenia wynika, że M………
S………….. nie figurował w kartotece skazanych na dzień 3 czerwca 2014 roku , to tym
bardziej nie figurował w nim na dzień 28 maja 2014 roku, tj. na dzień otwarcia ofert.
W dniu 8 sierpnia 2014 roku zamawiający – za pośrednictwem faksu – przesłał do
Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p., gdyż w jego ocenie odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, ze względu na brak umocowania do wniesienia
odwołania. Ponadto, ustosunkował się do zarzutów merytorycznych odwołania.
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2014 roku w toku posiedzenia oświadczył, że
przedmiotem zamówienia jest zamówienie sektorowe, a z uwagi na fakt, iż wartość
szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p., to w tym przypadku wyłączone jest stosowanie
przepisów ustawy P.z.p.

Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odnosząc się do kwestii przesłanek odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust.
2 ustawy P.z.p., stanowiących jednocześnie negatywne przesłanki procesowe,
uniemożliwiające rozpoznanie odwołania co do meritum, Izba ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia odwołania
w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p., który stanowi, iż Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W ocenie Izby odwołanie zostało wniesione przez osobę należycie do tego umocowaną, co
też wynikało z zakresu pełnomocnictw przedłożonych do akt sprawy.
Ponadto, Izba rozważyła czy nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., stwierdzając, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, których wartość oszacowano na
kwotę 5 016 960,85 zł, co stanowi równowartość 1 187 474,46 euro, co wynika z protokołu
postępowania.
Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. przepisy rozdziału 5 ustawy P.z.p.
stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1
pkt 3, i ich związki oraz przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4,
(zamówienia sektorowe), z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5, jeżeli zamówienie jest udzielane
w celu wykonywania działalności w postaci tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia
publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody
pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.
Izba ustaliła, że zamawiający jest zamawiającym sektorowym, a przedmiot
zamówienia jest realizowany w celach, o których mowa w art. 132 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Powyższe wynika także z ogłoszenia o zamówieniu, gdzie wskazując rodzaj zamawiającego
podano określenie „sektor wodny”.
Zamawiający w toku posiedzenia w dniu 11 sierpnia 2014 roku oświadczył, że
przedmiotowe zamówienie nie jest częścią większego zamówienia realizowanego przez
zamawiającego, lecz jest całkowicie samodzielnym i odrębnym zamówieniem. Z protokołu
postępowania także nie wynika, że miałoby być to zamówienie udzielane w częściach.
Zamawiający wskazał, że etap I modernizacji został zakończony w grudniu 2012 roku, a jego
wartość opiewała na kwotę 400 000 zł. Następne etapy według oświadczenia
zamawiającego nie są planowane.

Mając powyższe na uwadze, nawet gdyby przyjąć, że etap 2, to część większego
zamówienia, w ramach, którego realizowany był także etap 1, to i tak wartość zamówienia
nie przekroczyłaby progów, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy P.z.p.
Stosownie bowiem do § 1 pkt 3 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
23 grudnia 2013 roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
[Dz. U. z 2013 r., poz. 1735], ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień sektorowych jest równa lub
przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.186.000 euro - dla robót
budowlanych.
W sytuacji, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p., to wówczas do zamówień sektorowych
nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p., co wynika bezpośrednio z treści art. 133 ust.
1 ustawy P.z.p., stanowiącego, iż do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Natomiast, nie ma żadnego wpływu na uprawnienia wykonawcy co do możliwości
składania środków odwoławczych okoliczność, że zamawiający z własnej inicjatywy
i dobrowolnie stosuje określony tryb i zasady postępowania wynikające przepisów ustawy
P.z.p.
Na marginesie Izba wskazuje, że zamawiający w treści ogłoszenia zamieszczonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych, błędnie wskazał, że zamieszczenie ogłoszenia jest
obowiązkowe, co mogło wprowadzić wykonawców w błąd. Niemniej jednak, nie rodzi to po
stronie wykonawców uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych
dla postępowań, w których stosowanie przepisów ustawy P.z.p. jest obligatoryjne.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 133 ust. 1
ustawy P.z.p., Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p. oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………