Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 878/14
POSTANOWIENIE
z dnia 15 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 15 maja 2014 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja
2014 r. przez wykonawcę M2M Team sp. z o.o. w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty 7.500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero
groszy) na rzecz wykonawcy M2M Team sp. z o.o. w Warszawie, stanowiącej wpis od
odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………….…………

Sygn. akt: KIO 878/14
U z a s a d n i e n i e
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach, zwane dalej
„zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „dostawa i wdrożenie zdalnego systemu monitoringu temperatury
krwi i osocza w stacjonarnych urządzeniach chłodniczych znajdujących się w Regionalnym
Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach oraz świadczenie serwisu
gwarancyjnego obejmującego kontrolę, nadzór; naprawę, walidację wdrożonego systemu
przez okres 36 miesięcy od daty wdrożenia”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 28 marca 2014 r., poz. 105722.

Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 29 kwietnia 2014 r. zamawiający, za pośrednictwem faksu zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a także o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż wartość drugiej oferty,
złożonej przez wykonawcę Tekom Technologia sp. z o.o. przewyższała kwotę, jaką
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
odwołujący wniósł w dniu 5 maja 2014 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez:
a) niezasadne zastosowanie powyższego przepisu w zaistniałych okolicznościach,
b) wadliwą ocenę dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego,
2) art. 87 ust. 2 ustawy Pzp poprzez żądanie, na podstawie tego przepisu, złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów składanych wraz z ofertą celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż dokumenty
składane wraz z ofertą wskazane przepisami art.25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowią
treść oferty,
4) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podjęcia wyjaśnień, jeżeli w następstwie
wyjaśnień złożonych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
skierowane w trybie art. 87 ust. 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp istniały jakiekolwiek
wątpliwości, co do potwierdzenia spełnienia warunku udziału dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia, w zakresie określonym postanowieniami sekcji III.3.2 ogłoszenia
o zamówieniu oraz rozdziału IV odnoszącymi się do art. 22 ust. 1 pkt 2 SIWZ,
5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie jako najkorzystniejszej oferty drugiego
wykonawcy, po nieuprawnionym odrzuceniu oferty odwołującego,
6) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania,
będące następstwem okoliczności, których zaistnienie stało się konsekwencją naruszenia
prawa przez zamawiającego, polegającego na nieuprawnionym odrzuceniu oferty
odwołującego.

W oparciu o przywołane zarzuty i przedstawioną w uzasadnieniu odwołania
argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4) dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, a jeżeli jest to niezbędne do zastosowania
procedury wyjaśnień, wskazanej przepisem art. 26 ust.4 ustawy Pzp,
5) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty odwołującego.

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego
ustalono, że zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego przekazał innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu w dniu 6 maja 2014 r. faksem.

W dniu 9 maja 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pochodzące od
wykonawcy Tekom Technologia sp. z o. o. w Radomiu. W treści zgłoszenia przystąpienia nie
wskazano, w czym wykonawca upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony do której przystępuje, tj. zamawiającego.

Ustalono także, że 12 maja 2014 r., przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem
stron, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której
zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W dniu 15 maja 2014 r., w trakcie posiedzenia przed Izbą, odwołujący złożył opozycję
wobec przystąpienia wykonawcy Tekom Technologia sp. z o.o. Wywiódł, że zgłaszający
przystąpienie nie wskazał w zgłoszeniu w czym upatruje interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie, tj. zamawiającego.


Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia z 9 maja 2014 r.,
złożone przez wykonawcę Tekom Technologia sp. z o. o. w Radomiu, było nieskuteczne z
uwagi na niewskazanie przez wykonawcę w czym upatruje interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, co jest jednym z warunków
formalnych zgłoszenia przystąpienia, wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Z przywołanego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że jednym z elementów
pisma, jakim jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, winno być
wskazanie, w czym wykonawca upatruje swego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
odwołania na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawca w piśmie swym oświadczył
jedynie, iż „posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego”, nie
odnosząc tego jednak w żaden, choćby minimalny sposób do okoliczności faktycznych w
postępowaniu. Wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest elementem istotnym
pisma albowiem - jak wynika z przepisu art. 185 ust. 3 ustawy Pzp - ustawodawca przyznaje
status uczestnika postępowania wyłącznie wykonawcom, którzy mają interes w tym, aby
odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Interes ten jest zatem badany
przez Izbę. Ponadto, w myśl art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, interes ten może być kwestionowany
przez strony w drodze opozycji.

Niewskazanie w czym wykonawca upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której przystąpił jest zatem brakiem formalnym zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że ustawa Prawo
zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji usunięcia
braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe skutkowało
koniecznością uznania za bezskuteczne zgłoszenia przystąpienia wykonawcy Tekom
Technologia sp. z o.o. do analizowanego postępowania odwoławczego. Stwierdzono zatem,
że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie Izby
pogląd, iż Brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p., zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak przystąpienia w terminie
opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego
(tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 348/10).
Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie, zgodnie
z którym Wobec braku przepisów ustalających zasady uzupełniania braków formalnych w
interwencji ubocznej ich ewentualne wystąpienie sankcjonowane będzie odrzuceniem
interwencji (por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata,
komentarz LEX 2010, Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.).

W dalszej kolejności Izba, działając na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp,
postanowiła oddalić opozycję odwołującego przeciw przystąpieniu. Jak wynika z
przywołanego przepisu uwzględnienie opozycji następuje w sytuacji, jeżeli zgłaszający
opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której przystąpił. Koniecznym jest zatem co najmniej przedstawienie
zaczątku dowodu, że wykonawca nie odniesienie żadnej korzyści w razie rozstrzygnięcia
odwołania na korzyść strony, do której przystąpił. Argumentacja podniesiona przez
odwołującego w opozycji nawiązywała wyłącznie do strony formalnej zgłoszenia
przystąpienia, więc Izba odniosła się do niej w ramach oceny skuteczności zgłoszenia
przystąpienia. Odwołujący nie tylko nie uprawdopodobnił, ale nawet nie wskazał takich
okoliczności, które świadczyłyby o tym, że wykonawca Tekom Technologia sp. z o.o. nie
posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, co skutkowało
koniecznością oddalenia opozycji.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, jak również fakt, że zamawiający
w dniu 12 maja 2014 r. uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba
może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca.

W związku z powyższym Izba, na podstawie art. 186 ust. 2, art. 186 ust. 6 pkt 1, art.
192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak na wstępie.

Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238), zgodnie z którym w przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a zamawiający uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem
stron Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.

Przewodniczący: ……………..………