KIO 1060/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III PZP 17/02 KIO 1046/13 KIO 1258/11 KIO 1344/12 KIO 1468/12 KIO 1984/11 KIO 1987/11 KIO 2766/12 KIO 59/11 KIO/UZP 1015/08 KIO/UZP 19/09 III PZP 17/2002 KIO/UZP 1963/10 NSA II GSK 504/13
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1060/14
WYROK
z dnia 11 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014 r. przez
M. Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą” Z.U.H.P „Ś.rans" Ś. M.,
Trawniki - Kolonia 200, 21-044 Trawniki w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Olsztynie, Rejon w Elblągu, Al.
Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
przy udziale wykonawcy SKAŃSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża M. Ś., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą” Z.U.H.P „Ś.rans" Ś. M., Trawniki - Kolonia 200, 21-044 Trawniki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez M. Ś.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą” Z.U.H.P „Ś.rans" Ś. M.,
Trawniki - Kolonia 200, 21-044 Trawniki tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1060/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Rozbiórka wiaduktu kolejowego nad Starodrożem drogi krajowej nr 7
w miejscowości Gumniska” - nr GDDKiA-O/OL-Z11/284/06/2014, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 127954 – 2014, data zamieszczenia
15.14.2014 r., przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Olsztynie, Rejon w Elblągu,
Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 20.05.2014 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: SKAŃSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa zwana dalej:
„SKAŃSKA S.A.” albo „Przystępującym”, nadto został wykluczony z udziału w postępowaniu
Wykonawca: M. Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą” Z.U.H.P „Ś.rans" Ś.
M., Trawniki - Kolonia 200, 21-044 Trawniki zwany dalej: „Z.U.H.P „Ś.rans" Ś. M.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 26.05.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO w) Z.U.H.P „Ś.rans" Ś. M.
wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 26.05.2014 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz art. 61 § 1 KC poprzez
nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołującemu zostało doręczone pismo z dnia 05.05.2014 r.
Zamawiającego w sprawie udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zgłoszenia
Wykonawcy do przetargu, podczas gdy Wykonawca nie otrzymał tego pisma, a także nie
miał żadnej możliwości zapoznania się, z jego treścią;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania przetargowego i jednoczesnego odrzucenia jego oferty, podczas gdy brak
było ku temu jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty i przyjęcia
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto wnosił o dopuszczenie dowodu
z załączonych do niniejszego odwołania dokumentów oraz dowodu z przesłuchania M. Ś.a -
na okoliczność, że wykonawca M. Ś. nie otrzymał w dniu 05.052014 r.
w drodze faksu pisma z dnia 05.052014 r., jak również, że urządzenie do odbioru faksu
było sprawne technicznie.
Odwołujący pismem z dnia 20.05.2014 r. został poinformowany o wyborze oferty
w przetargu nr GDDKiA-O/OL-Zl 1/284/06/2014 w przedmiocie „Rozbiórka wiaduktu
kolejowego nad Starodrożem drogi krajowej nr 7 w miejscowości Gumniska”. W tymże
piśmie została zawarta informacja o wykluczeniu wykonawcy z prowadzonego przetargu
nieograniczonego, z powodu rzekomego nie dostarczenia w terminie wymaganych wyjaśnień
i dokumentów, których rzekomo Zamawiający żądał pismem z dnia 05.05.2014 r. Po
otrzymaniu pisma o wyborze oferty wraz z informacją i uzasadnieniem jego wykluczenia
z przetargu, wykonawca poinformował Zamawiającego, że nie zostało mu doręczone pismo
z dnia 05.05.2014 r. wobec czego jego wykluczenie pozbawione jest podstaw prawnych,
gdyż faktycznie został pozbawiony możliwości spełnienia żądania zawartego w tym piśmie.
W odpowiedzi (pismem z dnia 21.05.2014 r. wysłanym drogą elektroniczną) Zamawiający
wyjaśnił, że pismo z dnia 05.05.2014 r. zostało wysłane faksem i jego zdaniem skutek
doręczenia nastąpił.
Podniósł, że w postępowaniu przetargowym korespondencja pomiędzy wykonawcą,
a Zamawiającym odbywała się drogą pisemną, elektroniczną i bądź telefoniczną.
Wykonawca kategorycznie zaprzecza, aby otrzymał pismo z dnia 05.05.2014 r., na które
powołuje się Zamawiający przy uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z przetargu.
Podkreślił, iż w dniu 05.05.2014 r., kiedy to zdaniem Zamawiającego miało dojść do
odebrania faksu przez wykonawcę, w siedzibie wykonawcy przebywały osoby związane
z przedsiębiorstwem wykonawcy, które zaprzeczają, aby doszło do odbioru przedmiotowego
dokumentu za pośrednictwem faksu, a także twierdzą, że nie było żadnych śladów,
świadczących o próbie wysłania dokumentu przez Zamawiającego. Wskazać również należy,
że urządzenie było wówczas sprawne technicznie, co wyklucza stwierdzenie, że do
otrzymania faksu nie doszło z przyczyn technicznych, za które odpowiada wykonawca.
Istotne jest również, że Zamawiający nie poinformował wykonawcy o jego wykluczeniu
niezwłocznie po upływie terminu zakreślonego w piśmie z dnia 05.05.2014 r., a także nie
zażądał wcześniej od wykonawcy potwierdzenia otrzymania pisma zgodnie z art. 27 ust. 2
Pzp. Dodatkowo, zgodnie z przyjętym zwyczajem w tego typu sprawach, pisma o tej randze
powinny być wysyłane listem poleconym, w szczególności wówczas, gdy istnieje
uzasadniona wątpliwość czy pismo wysłane poprzez faks dotarło do adresata. W niniejszej
sprawie taka uzasadniona wątpliwość w sposób oczywisty istniała, o czym świadczą takie
okoliczności jak brak potwierdzenia odbioru faksu ze strony wykonawcy, jak również brak
jakiejkolwiek odpowiedzi na pismo z dnia 05.05.2014 r. Podnieść bowiem należy, że gdyby
wykonawca otrzymał wówczas jakąkolwiek wiadomość o żądanych dokumentach
i informacjach, niewątpliwie zadośćuczyniłby temu żądaniu w zakreślonym terminie. Co
więcej - stwierdził, że wykonawca przekazał zamawiającemu żądane informacje i dokumenty
bez zbędnej zwłoki, po otrzymaniu informacji w dniu 20.05.2014 r., gdyż dopiero wówczas
dowiedział się o konieczności przesłania tychże informacji i dokumentów. Dodatkowo
podkreślił, że samo uwzględnienie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji, iż do przetargu
będzie wykorzystywany faks, jest z punktu widzenia wymogów prawnych niewystarczający.
KIO w wyroku z dnia 08.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1015/08 podkreśliła, że: „art. 27
ustawy PZP decyzję o wyborze formy porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami
pozostawia Zamawiającemu, przy czym o dokonanym wyborze formy Zamawiający
zobowiązany jest poinformować wykonawców w pierwszym dokumencie w danym
postępowaniu (w tym takież ogłoszeniu o zamówieniu)”. Tym samym Zamawiający
w sytuacji, gdy wyłącznie w ogłoszeniu o zamówieniu uwzględnił, iż możliwy jest kontakt
z Wykonawcą za pomocą faksu, nie spełnił koniecznej przesłanki dodatkowego
poinformowania Wykonawcy o używaniu w dalszych etapach postępowania faksu. Tym
bardziej bezprawne jest wywodzenie negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych z faktu
braku doręczenia pisma przesłanego poprzez faks. Do obowiązków Zamawiającego należało
bowiem dopełnienie wszelkiej należytej staranności w celu potwierdzenia otrzymania
przedmiotowego pisma przez wykonawcę. Obowiązek ten był tym bardziej doniosły, że
doręczenie przedmiotowego pisma miało w następstwie wpływ na wynik przetargu.
Zamawiający w dniu 28.05.2014 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29.05.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) SKAŃSKA
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 09.06.2014 r. (faxem i e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie
do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o odrzuceniu lub ewentualnie o oddalenie odwołania. Po pierwsze, stwierdził,
że kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Przekazana kopia
odwołania nie zawiera podpisu, lecz jedynie komputerowo napisane imię i nazwisko
Odwołującego. Powoduje to, że odwołanie nie może być potraktowane jako wniesione
w formie pisemnej (art. 180 ust. 4 Pzp). Nie spełnia ono również obligatoryjnego
(niepodlegającego uzupełnieniu) wymagania zawartego w § 4 ust. 1 pkt 9 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, zgodnie z którym odwołanie musi zawierać „podpis odwołującego
albo jego przedstawiciela (przedstawicieli)". Podkreślenia wymaga fakt, że przekazanie kopii
odwołania zamawiającemu nie może być traktowane wyłącznie jako wymóg techniczny. Ma
ono duże znaczenie dla całego postępowania odwoławczego, gdyż zamawiający po
zapoznaniu się z jego treścią może uznać za zasadną argumentację w nim zawartą
i w konsekwencji tego zmienić swoje stanowisko. Jednakże, aby zamawiający mógł
przystąpić do merytorycznego analizowania odwołania musi być pewien, że otrzymał jego
ostateczną treść, a nie np. jego projekt. Potwierdzeniem, że odwołanie zawiera pełne
i finalne stanowisko odwołującego jest właśnie złożenie własnoręcznego podpisu pod treścią
odwołania. Jeżeli w przypadku niniejszego odwołania Prezesowi KIO przekazano odwołanie
opatrzone podpisem Pana M. Ś.a lub jego przedstawiciela to w ocenie Zamawiającego
mogło dość do naruszenia wskazanego w art. 180 ust. 5 Pzp obowiązku przesłania kopii
odwołania Zamawiającemu. W postanowieniu KIO z dnia 23.05.2013 r., sygn. akt: KIO
1046/13 stwierdzono, że: „pojęcie >kopia< oznacza merytoryczną tożsamość dokumentów
przesłanych Prezesowi Izby i zamawiającemu". Wynika z tego, że Zamawiający powinien
otrzymać kopię, a więc dokładne odtworzenie oryginału dokumentu przekazanego Prezesowi
KIO.
Po drugie, gdyby KIO nie uznała argumentacji Zamawiającego, w zakresie
odrzucenia odwołania to poniżej przedstawił stanowisko Zamawiającego odnośnie
merytorycznej treści odwołania:
Odnośnie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 27 ust. 2 Pzp oraz art. 61 § 1
KC poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołującemu zostało doręczone pismo z dnia
05.05.2014 r. z wezwaniem do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów założonych w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Z przyczyn opisanych poniżej
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 27 ust. 2 Pzp wskazuje, że: „Jeżeli
zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania". Przywołany przepis wskazuje, że strona przesyłająca
dokument ma prawo - a nie obowiązek - żądania potwierdzenia faktu otrzymania dokumentu
przez drugą stronę. Potwierdza to orzecznictwo, np. wyrok KIO z dnia 24.07.2012 r., sygn.
akt: KIO 1468/12, gdzie stwierdzono, że „co do dyspozycji art. 27 ust 2 ustawy P.z.p., która
została także przywołana w treści postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu to Izba
wskazuje, że przepis ten nie zawiera bezwzględnego obowiązku żądania potwierdzenia
w każdym przypadku prawidłowości przesłania faksu". Wynika z tego, że nie można
Zamawiającemu postawić zarzutu naruszenia art. 27 ust. 2 Pzp tylko z powodu braku
żądania przez niego potwierdzenia otrzymania faksu. Odwołujący stawia również zarzut
naruszenia art. 61 § 1 KC. Odwołujący nie przestawia żadnych argumentów na poparcie
swojego stanowiska. Z ostrożności procesowej Zamawiający odniesie się jednak do tego
zarzutu. Przywołany przepis kodeksu cywilnego wskazuje, że: „Oświadczenie woli, które ma
być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej". Przyjmuje się, że w przypadku wysyłania
dokumentów za pomocą faksu, wydruk raportu prawidłowego wysłania faksu potwierdza, że
oświadczenie woli dotarło do adresata w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać.
Zagadnienie to zostało poruszone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 2.10.2002 r., sygn.
akt: III PZP 17/02. Wyrażono w niej następujący pogląd: „osoba składająca oświadczenie
woli za pomocą telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że powyższe
oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane
przez aparat odbiorcy. Ów wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że
oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób
pozwalający mu zapoznać się z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem
-podobnie jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima tacie, to
znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykaże środkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na przykład
z powodu zakłóceń pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu
przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wypadku nie ma
podstaw do uznania, że oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do
adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak
przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy
uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest
chwila odbioru faksu przez aparat adresata". Analogiczne poglądy co do tego, że pozytywny
raport wysłania faksu stwarza domniemanie prawne skutecznego wysłania dokumentu
(oświadczenia woli) wyrażono w szeregu orzeczeń KIO (np. wyrok z dnia 11.07.2012 r. sygn.
akt: KIO 1344/12, wyrok z dnia 30.11.2011 r. sygn. akt: KIO 1984/11, KIO 1987/11; wyrok
z dnia 29.09.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1963/10, postanowienie z dnia 27.06.2011 r. sygn.
akt: KIO 1258/11) oraz np. w postanowieniu Naczelnego sądu Administracyjnego z dnia
24.04.2013 r. (sygn. akt: NSA II GSK 504/13). zatem, Zamawiający dysponując raportem
potwierdzającym prawidłowe wysłanie faksu ma wszelkie podstawy, aby sądzić, że
wykonawca mógł zapoznać się z przesłanym mu dokumentem. Należy również zwrócić
uwagą, że przepis art. 61 § 1 KC skuteczność złożenia oświadczenia woli uzależnia od
stworzenia możliwości zapoznania się z treścią pisma, a nie od faktycznego zapoznania się
z jego treścią przez adresata. Wskazał, że Odwołujący stwierdza w treści odwołania, że
zgodnie z przyjętym zwyczajem w tego typu sprawach, pisma o tej randze powinny być
wysyłane listem poleconym, w szczególności wówczas, gdy istnieje uzasadniona wątpliwość
czy pismo wysłane poprzez faks dotarło do adresata. Zdaniem Odwołującego w niniejszej
sprawie taka uzasadniona wątpliwość w sposób oczywisty istniała/ o czym świadczą takie
okoliczności jak brak potwierdzenia odbioru faksu ze strony wykonawcy, jak również brak
jakiejkolwiek odpowiedzi na pismo z dnia 05.05.2014 r. Nie zgodził się z twierdzeniami
Odwołującego. Zamawiający w pkt 18.1. Instrukcji dla Wykonawców (Tom I SIWZ) dopuścił
porozumiewanie się za pomocą wszystkich sposobów wskazanych w art. 27 ust. 1 Pzp, tj.
w formie pisemnej, za pomocą faksu oraz drogą elektroniczną. Odwołujący wskazał
w ofercie zarówno swój numer faksu, jak i adres e-mail, a zatem zaakceptował te sposoby
porozumiewania się. Pzp w żadnym z przepisów nie tworzy hierarchii ważności dokumentów
i nie wskazuje, że pewne dokumenty -ze względu na ich „rangę" - nie mogą być wysłane za
pomocą faksu lub e-maila, lecz powinny być wysyłane wyłącznie listem poleconym. Za
słuszny należy uznać pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 28.12.2012 r., sygn. akt: KIO
2766/12 zgodnie z którym: „art. 27 ust. 2 p.z.p, w sytuacji przekazywania oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą elektroniczną, nie przewiduje
obowiązku ich niezwłocznego przesłania w formie pisemnej, lecz jedynie możliwość żądania
potwierdzenia faktu otrzymania faksu lub wiadomości elektronicznej". W treści odwołania
wskazano również, że samo uwzględnienie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji, iż do
przetargu będzie wykorzystywany faks, jest z punktu widzenia wymogów prawnych
niewystarczające. Potwierdzeniem tego ma być fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia
08.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1015/08. Dalej Odwołujący stwierdza, że Zamawiający
w sytuacji, gdy wyłącznie w ogłoszeniu o zamówieniu uwzględnił, iż możliwy jest kontakt
z Wykonawcą za pomocą faksu, nie spełnił koniecznej przesłanki dodatkowego
poinformowania Wykonawcy o używaniu w dalszych etapach postępowania faksu.
Zamawiający, co już wcześniej wskazano, w pkt 18.1 IDW opisał dopuszczone sposoby
porozumiewania się w postępowaniu. Przekazanie tych informacji w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” jest wystarczające i wiążące dla wszystkich
wykonawców, którzy chcą uczestniczyć w postępowaniu. Żaden przepis ustawy Pzp nie
nakłada na Zamawiającego obowiązku dodatkowego - jak to sugeruje Odwołujący -
informowania wykonawcy o dopuszczonych sposobach porozumiewania się. Przywołany
w odwołaniu wyrok KIO mimo, że dotyczy innego stanu faktycznego, to wręcz potwierdza
słuszność postępowania Zamawiającego. W wyroku wskazano, że: „art. 27 ustawy PZP
decyzję o wyborze formy porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami pozostawia
Zamawiającemu, przy czym o dokonanym wyborze formy Zamawiający zobowiązany jest
poinformować wykonawców w pierwszym dokumencie w danym postępowaniu (w tym także
w ogłoszeniu o zamówieniu)". Postępowanie którego dotyczy wyrok było prowadzone
w trybie przetargu ograniczonego. W takim stanie rzeczy zacytowana teza jest słuszna, gdyż
w przetargu ograniczonym to właśnie ogłoszenie o zamówieniu jest pierwszym dokumentem,
z którego wykonawcy powinni powziąć wszystkie niezbędne informacje (w tym te o sposobie
porozumiewania się) dotyczące postępowania. W sprawie która jest przedmiotem odwołania,
dokumentami z których wykonawcy czerpali informacje o postępowaniu było ogłoszenie
i SIWZ, W której Zamawiający wskazał dopuszczone sposoby porozumiewania się.
Postępowanie jest o wartości nie przekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a zatem oba te dokumenty (ogłoszenie i SIWZ)
upubliczniono jednocześnie i były to pierwsze dokumenty w tym postępowaniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania przetargowego
i jednoczesne odrzucenie jego oferty, podczas gdy brak było ku temu jakichkolwiek podstaw
faktycznych i prawnych Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnia tego zarzutu.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp to na Wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Spełnianie warunków powinno,
w sposób niebudzący wątpliwości, wynikać z dokumentów złożonych wraz z ofertą.
W przypadku Odwołującego dokumenty jednoznacznie tego nie potwierdzały. Wobec
powyższego, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Pzp, Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia dokumentów. W wyznaczonym terminie
Zamawiający nie otrzymał żadnej odpowiedzi od Odwołującego. Słusznie zatem przyjęto to,
że z dokumentów złożonych wraz z ofertą nie wynika spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Konsekwencją tego było wykluczenie Odwołującego z postępowania
przetargowego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. W tym zakresie Izba wskazuje, że Odwołujący, którego został wykluczony z udziału
w postępowaniu, a jego oferta odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium
oceny ofert, tj. Cena - 100%, w przypadku potwierdzenia się podnoszonego zarzutu, ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, zważywszy że złożył ofertę
najkorzystniejszą cenowo.
Odnośnie wniosku Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 180 ust. 5 Pzp, gdyż kopia odwołania nie
zawierała podpisu, lecz jedynie komputerowo napisane imię i nazwisko Odwołującego. Izba
nie przychyliła się do przedmiotowego wniosku. Zasadnie wskazywał Odwołujący na
posiedzeniu, na różnice pomiędzy kopią odwołania, a odwołaniem wynikającą z faktu, że
w tym zakresie mamy do czynienia z kopią odwołania dla której nie jest konieczne
zachowanie wymogu pisemności. W oparciu o treść art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, brak podpisu
pod kopią odwołania nie mógł stanowić podstawy do jego odrzucenia przez Izbę, gdyż
wskazanie w treści przepisu na kopię odwołania, oznacza wyłączenie obowiązku
zachowania formy pisemnej, dla której zachowania warunkiem koniecznym jest złożenie
własnoręcznego podpisu. Odwzorowanie podpisu, znajdujące się na kopi dokumentu, formy
tej nie zastępuje, a tym samym brak podpisu nie stanowi o wadzi formalnej kopii odwołania.
Celem wskazanej regulacji, jest umożliwienie zamawiającemu zapoznanie się z treścią
odwołania, w tym w szczególności z podniesionymi zarzutami i żądaniami, a także
przytoczoną argumentacją. W badanej sprawie, Odwołujący dochował obowiązku
przekazania zamawiającemu kopii odwołania, przekazując Zamawiającemu identyczną treść
pisma złożonego do Izby. W tym zakresie chodzi o brak konieczności własnoręcznego
podpisu. Izba podzieliła w tym zakresie podobną argumentacje wynikającą z wyroku KIO
z dnia 25.01.2011 r., sygn. akt: KIO 59/11, tudzież wyroku KIO z dnia 20.01.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 19/09.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, treści
ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 20.05.2014 r., wydruku e-maila Odwołującego z dnia
20.05.2014 r. skierowanego do Zamawiającego, pisma Zamawiającego z dnia 21.05.2014 r.
wraz z załączonym e-mailem Zamawiającego z tego dnia, wezwaniem z dnia 05.05.2014 r.
z potwierdzeniem nadania 2 stron dokumentu na numer faksu Odwołującego wskazany
w ofercie wraz raportem „OK”, wyciągiem ze str. 19-20 oferty Odwołującego, odwołania wraz
załącznikami, tj. pismami i wydrukami wskazanymi powyżej, przystąpienia, odpowiedzi na
odwołanie.
Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania świadków w osobach pana M.
(wskazanego w odwołaniu) oraz Z. Ś. (wskazanego na posiedzeniu) na okoliczności nie
otrzymania faksu o którym mowa w treści odwołania oraz tego, iż urządzenie do odbioru
faksu było sprawne technicznie. W zakresie osoby wskazanej w odwołaniu, jak i
nowo zgłoszonej osoby w dniu dzisiejszym na posiedzeniu, Izba wskazuje, że de facto
pierwotny wniosek nie dotyczył świadka, lecz strony (czyli został błędnie skonstruowany), po
drugie w ocenie Izby mimo, że pierwotny wniosek dotyczył także kwestii sprawności
urządzenia, to zdaniem Izby, byłby to sensu stricte wniosek dowodowy
o charakterze negatywnym. Nadto, dowód z przesłuchania świadka nie byłby adekwatny
w zakresie sprawności urządzenia, gdyż należałoby przedstawić w pierwszej kolejności na
potwierdzenie tej okoliczność inne dokumenty, takie jak chociażby dowód zakupu sprzętu,
pozostawania urządzenia na gwarancji, naprawy urządzenia – książkę serwisową, nie zaś
w pierwszej kolejności dowód z przesłuchania świadka.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W dniu 20.05.2014 r. Zamawiający otrzymał w wyniku informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu
jego oferty, wiadomość elektroniczną w ramach której Odwołujący stwierdził, że nie został
poinformowany o brakach w jego ofercie, o których uzyskał wiedze dopiero z pisma z dnia
20.05.2014 r. Wnosił o udowodnienie, że otrzymał wcześniejsze pismo o którym jest mowa
w informacji z dnia 20.05.2014 r., tj. wezwanie z dnia 05.05.2014 r. (Brak odpowiedzi
Odwołującego na niniejsze pismo z dnia 05.05.2014 r. skutkował wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty). W ramach pisma z dnia 21.05.2014 r.
przesłanego elektronicznie Odwołującego oraz e-maila wynikało, że w dniu 05.05.2014 r.
Zamawiający skutecznie wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do dnia 12.05.2014 r. Na potwierdzenie tej
okoliczności załączył potwierdzeniem nadania 2 stron dokumentu na numer faksu
Odwołującego wskazany w ofercie wraz raportem „OK.” oraz wyciągi ze str. 19-20 oferty
Odwołującego.
Nadto, Izba wzięła pod uwagę dopuszczone jako dowód potwierdzenie nadania 2
stron dokumentu na numer faksu Odwołującego wskazany w ofercie wraz raportem „OK.”
złożone na rozprawie przez Zamawiającego wraz z wykazem połączeń operator NETIA,
z dnia 05.05.2014 r. Podobnie uwzględniono również przedłożony na rozprawie przez
Zamawiającego dodatkowy raport faksowy z dnia 05.05.2014 r. z wynikiem negatywnym
dotyczący innego numeru faxowego, jak również wynik negatywny informacji w tym zakresie
od operatora telefonicznego, tzn. wykaz połączeń z tego dnia wśród których nie ma numeru
na który próbowano przesłać fax.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego przekonania, po
wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co
następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 27 ust. 2 Pzp oraz art. 61 § 1
KC, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołującemu zostało doręczone pismo z dnia
05.05.2014 r. Zamawiającego w sprawie udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie
zgłoszenia Wykonawcy do przetargu, podczas gdy Wykonawca nie otrzymał tego pisma,
a także nie miał żadnej możliwości zapoznania się, z jego treścią, Izba uznała niniejszy
zarzut za niepotwierdzony.
Istotą sporu w przedmiotowym postępowaniu jest rozstrzygnięcie, czy Zamawiający
zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą, co
wymaga ustalenia, czy Zamawiający prawidłowo przyjął, że Odwołujący otrzymał wezwanie
do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
i w wyznaczonym terminie nie uczynił zadość wezwaniu.
Zamawiający podnosił, że w dniu 05.05.2014 r. za pomocą faksu wysłał do
Odwołującego pismo, w którym wezwał go do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Na dowód powyższego przedłożył potwierdzenie
nadania 2 stron dokumentu na numer faksu Odwołującego wskazany w ofercie wraz
raportem „OK.” Ponadto na rozprawie Zamawiający złożył wykaz połączeń operator NETIA,
z którego wynika, iż w dniu 05.05.2014 r. miało miejsce skuteczne połączenie z numerem
należącym do Odwołującego – wynik pozytywny. Nadto, stwierdził, że gdyby uznać, że takie
połączenie miało wynik negatywny, to w takiej sytuacji nie byłoby go w wykazie połączeń. Na
potwierdzenie powyższej okoliczności przedłożył raport faksowy z dnia 05.05.2014 r.
z wynikiem negatywnym, jak również wynik negatywny informacji w tym zakresie od
operatora telefonicznego, tzn. wykaz połączeń z tego dnia wśród których nie ma numeru na
który próbowano przesłać fax.
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 6 KC, znajdującego zastosowanie
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stosownie do art. 14 Pzp, ciężar
dowodu spoczywa osobie, która z wykazywanego faktu wywodzi skutki prawne. Wobec
przedłożenia przez Zamawiającego dowodów w postaci potwierdzeń nadania faksu oraz
wykazu połączeń z dnia 05.05.2014 r. uzyskanego on-line od operatora NETIA, na
Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, że przedmiotowego faksu nie otrzymał.
Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie prezentowanego stanowiska.
Przy czym należy podtrzymać, że Izba oddaliła wniosek o przesłuchanie świadków, gdyż
miał on charakter wniosku dowodowego o charakterze negatywnym. Jednocześnie, Izba
wzięła pod uwagę, że Odwołujący nie przedłożył żadnej pisemnej korespondencji
z operatorem NETIA z której wynikałaby odmowa udostępnienia wykazu połączeń faxowych
z dnia 05.05.2014 r. (należy zauważyć, że Zamawiający taki wykaz połączeń od operatora
NETIA przedłożył), samo złożone w tym względzie oświadczenie jest w ocenie Izby
niewystarczające. Nadto, należy zauważyć, ze jeśli operator NETIA odmówił udostępnienia
wykazu, to należało chociażby uzyskać odpowiedź na pytanie, czy w dniu 05.05.2014 r.
miało miejsce połączenie faxowe na numer faxowy Odwołującego z numeru faxowego
Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący miał możliwość przedłożenia
stosownych dowodów na swoją korzyść, lecz tego nie uczynił, nie przedłożył też pisemnej
odmowy operatora NETIA.
W tym zakresie Izba wskazuje także na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
02.102002 r., sygn. akt: III PZP 17/2002, publ. OSNCP z 2003 nr 20, poz. 481, gdzie
stwierdzono, że możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli ma również
znaczenie przy ocenie skuteczności oświadczeń woli składanych na odległość za pomocą
telefaksu. Według słownika terminów komputerowych Bryana Pfaffenbergera (przekład
zbiorowy pod redakcją Leksemu, W-wa 1999, s. 79), faks jest urządzeniem, które może
nadawać lub odbierać treść dokumentów papierowych przy wykorzystaniu linii
telefonicznych. Faks skanuje kartkę papieru, tworzy jej obraz w postaci cyfrowej, po czym go
transmituje. Faks, do którego jest wysyłany dany dokument, odbiera zapis cyfrowy, dekoduje
go i drukuje kopię strony oryginalnej.
Jak więc z powyższego wynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości
w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami,
z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi -
odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem istotne to, że osoba składająca
oświadczenie woli za pomocą telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że
powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz
odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że
oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób
pozwalający mu zapoznać się z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem
- podobnie jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to
znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykaże środkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na przykład
z powodu zakłóceń pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu
przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wypadku nie ma
podstaw do uznania, że oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do
adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak
przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy
uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest
chwila odbioru faksu przez aparat adresata. (zob. S. Dmowski, S. Rudnicki: Komentarz do
Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna. Wydanie trzecie, W-wa 2001, str. 202).
Z powyższego wynika, że przedłożenie przez Zamawiającego pozytywnego raportu
wysłania faksu stwarza domniemanie prawne, iż Odwołujący oświadczenie to otrzymał
w sposób pozwalający na zapoznanie się z jego treścią. Odwołujący – o ile temu zaprzecza
– powinien był wykazać, że oświadczenia tego nie otrzymał. Wykazanie takie powinno
nastąpić za pomocą środków dowodowych, chociażby takich, jak wykaz połączeń faksowych
z urządzeniem faksowym Odwołującego w danym dniu czy potwierdzeniem, iż urządzenie
faksowe odwołującego się nie funkcjonowało w sposób prawidłowy. Wobec braku
jakiegokolwiek dowodu na tę okoliczność przyjąć należy, iż wystosowane przez
Zamawiającego wezwanie odwołujący się otrzymał w dacie wynikającej z dowodów
złożonych przez Zamawiającego i w tym dniu mógł się zapoznać z treścią tego wezwania
zapoznać (podobnie w tym zakresie wyrok KIO z dni a 30.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1984/11;
sygn. akt: KIO 1987/11, tudzież postanowienie z dnia 27.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1258/11).
Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący stwierdził na rozprawie, że do dnia
przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zawierającej także informacje
o jego wykluczeniu, nie wiedział nic o wezwaniu do wyjaśnień z dnia 05.05.2014 r., nie miał
też możliwości zapoznania się z jego treścią. W ocenie Izby, przedłożone na rozprawie przez
Zamawiającego wykazy połączeń z dnia 05.05.2014 r. (uzyskane od operatora NETIA)
świadczą przeciwnie, iż taka możliwość istniała, gdyż takie połączenie w tym dniu
z numerem faxowym Odwołującego ze strony Zamawiającego niewątpliwie miało miejsce.
Nadto, Izba podzieliła, stanowisko Zamawiającego, że art. 27 ust. 2 Pzp – nie
powoduje obowiązku niezwłocznego przesłania w formie pisemnej informacji przesłanej
faxem, lecz jedynie możliwość, czyli uprawnienie żądania potwierdzenia faktu otrzymania
faksu. (tak też w wyroku KIO z dnia 24.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1468/12).
Każdy z uczestników postępowania składając ofertę w postępowaniu (w którym
Zamawiający dopuścił do porozumiewania się za pomocą formy faxowej – pkt 18.1 SIWZ)
winien liczyć się w wypadku podania numeru faxowego, iż na ten numer będzie otrzymywał
korespondencje. Po jego stronie leży tak zapewnienie sprawności urządzenia faxowego, jak
i możliwości potwierdzenia faktu otrzymania dokumentów, choć w tym wypadku związane
jest to z uprawnieniem Zamawiającego, a nie obowiązkiem. Związane jest to chociażby
z uniknięciem uchylania się od takich żądań, chociażby poprzez twierdzenie o braku
uprawnień w tym zakresie i nieobecność osoby umocowanej.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4
Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania przetargowego i jednoczesnego
odrzucenia jego oferty, podczas gdy brak było ku temu jakichkolwiek podstaw faktycznych
i prawnych, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby biorąc pod uwagę ustalenia wynikające z rozpatrzenia poprzedniego
zarzutu Odwołujący nie udowodnił w sposób dostateczny, iż nie otrzymał wezwania
i wyłącznie z tego powodu nie uzupełnił dokumentów, ani nie dokonał wyjaśnień. Odwołujący
nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem decyzję Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą należy
uznać za uzasadnioną.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 11 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014 r. przez
M. Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą” Z.U.H.P „Ś.rans" Ś. M.,
Trawniki - Kolonia 200, 21-044 Trawniki w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Olsztynie, Rejon w Elblągu, Al.
Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
przy udziale wykonawcy SKAŃSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża M. Ś., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą” Z.U.H.P „Ś.rans" Ś. M., Trawniki - Kolonia 200, 21-044 Trawniki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez M. Ś.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą” Z.U.H.P „Ś.rans" Ś. M.,
Trawniki - Kolonia 200, 21-044 Trawniki tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1060/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Rozbiórka wiaduktu kolejowego nad Starodrożem drogi krajowej nr 7
w miejscowości Gumniska” - nr GDDKiA-O/OL-Z11/284/06/2014, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 127954 – 2014, data zamieszczenia
15.14.2014 r., przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Olsztynie, Rejon w Elblągu,
Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 20.05.2014 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: SKAŃSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa zwana dalej:
„SKAŃSKA S.A.” albo „Przystępującym”, nadto został wykluczony z udziału w postępowaniu
Wykonawca: M. Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą” Z.U.H.P „Ś.rans" Ś.
M., Trawniki - Kolonia 200, 21-044 Trawniki zwany dalej: „Z.U.H.P „Ś.rans" Ś. M.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 26.05.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO w) Z.U.H.P „Ś.rans" Ś. M.
wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 26.05.2014 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz art. 61 § 1 KC poprzez
nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołującemu zostało doręczone pismo z dnia 05.05.2014 r.
Zamawiającego w sprawie udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zgłoszenia
Wykonawcy do przetargu, podczas gdy Wykonawca nie otrzymał tego pisma, a także nie
miał żadnej możliwości zapoznania się, z jego treścią;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania przetargowego i jednoczesnego odrzucenia jego oferty, podczas gdy brak
było ku temu jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty i przyjęcia
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto wnosił o dopuszczenie dowodu
z załączonych do niniejszego odwołania dokumentów oraz dowodu z przesłuchania M. Ś.a -
na okoliczność, że wykonawca M. Ś. nie otrzymał w dniu 05.052014 r.
w drodze faksu pisma z dnia 05.052014 r., jak również, że urządzenie do odbioru faksu
było sprawne technicznie.
Odwołujący pismem z dnia 20.05.2014 r. został poinformowany o wyborze oferty
w przetargu nr GDDKiA-O/OL-Zl 1/284/06/2014 w przedmiocie „Rozbiórka wiaduktu
kolejowego nad Starodrożem drogi krajowej nr 7 w miejscowości Gumniska”. W tymże
piśmie została zawarta informacja o wykluczeniu wykonawcy z prowadzonego przetargu
nieograniczonego, z powodu rzekomego nie dostarczenia w terminie wymaganych wyjaśnień
i dokumentów, których rzekomo Zamawiający żądał pismem z dnia 05.05.2014 r. Po
otrzymaniu pisma o wyborze oferty wraz z informacją i uzasadnieniem jego wykluczenia
z przetargu, wykonawca poinformował Zamawiającego, że nie zostało mu doręczone pismo
z dnia 05.05.2014 r. wobec czego jego wykluczenie pozbawione jest podstaw prawnych,
gdyż faktycznie został pozbawiony możliwości spełnienia żądania zawartego w tym piśmie.
W odpowiedzi (pismem z dnia 21.05.2014 r. wysłanym drogą elektroniczną) Zamawiający
wyjaśnił, że pismo z dnia 05.05.2014 r. zostało wysłane faksem i jego zdaniem skutek
doręczenia nastąpił.
Podniósł, że w postępowaniu przetargowym korespondencja pomiędzy wykonawcą,
a Zamawiającym odbywała się drogą pisemną, elektroniczną i bądź telefoniczną.
Wykonawca kategorycznie zaprzecza, aby otrzymał pismo z dnia 05.05.2014 r., na które
powołuje się Zamawiający przy uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z przetargu.
Podkreślił, iż w dniu 05.05.2014 r., kiedy to zdaniem Zamawiającego miało dojść do
odebrania faksu przez wykonawcę, w siedzibie wykonawcy przebywały osoby związane
z przedsiębiorstwem wykonawcy, które zaprzeczają, aby doszło do odbioru przedmiotowego
dokumentu za pośrednictwem faksu, a także twierdzą, że nie było żadnych śladów,
świadczących o próbie wysłania dokumentu przez Zamawiającego. Wskazać również należy,
że urządzenie było wówczas sprawne technicznie, co wyklucza stwierdzenie, że do
otrzymania faksu nie doszło z przyczyn technicznych, za które odpowiada wykonawca.
Istotne jest również, że Zamawiający nie poinformował wykonawcy o jego wykluczeniu
niezwłocznie po upływie terminu zakreślonego w piśmie z dnia 05.05.2014 r., a także nie
zażądał wcześniej od wykonawcy potwierdzenia otrzymania pisma zgodnie z art. 27 ust. 2
Pzp. Dodatkowo, zgodnie z przyjętym zwyczajem w tego typu sprawach, pisma o tej randze
powinny być wysyłane listem poleconym, w szczególności wówczas, gdy istnieje
uzasadniona wątpliwość czy pismo wysłane poprzez faks dotarło do adresata. W niniejszej
sprawie taka uzasadniona wątpliwość w sposób oczywisty istniała, o czym świadczą takie
okoliczności jak brak potwierdzenia odbioru faksu ze strony wykonawcy, jak również brak
jakiejkolwiek odpowiedzi na pismo z dnia 05.05.2014 r. Podnieść bowiem należy, że gdyby
wykonawca otrzymał wówczas jakąkolwiek wiadomość o żądanych dokumentach
i informacjach, niewątpliwie zadośćuczyniłby temu żądaniu w zakreślonym terminie. Co
więcej - stwierdził, że wykonawca przekazał zamawiającemu żądane informacje i dokumenty
bez zbędnej zwłoki, po otrzymaniu informacji w dniu 20.05.2014 r., gdyż dopiero wówczas
dowiedział się o konieczności przesłania tychże informacji i dokumentów. Dodatkowo
podkreślił, że samo uwzględnienie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji, iż do przetargu
będzie wykorzystywany faks, jest z punktu widzenia wymogów prawnych niewystarczający.
KIO w wyroku z dnia 08.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1015/08 podkreśliła, że: „art. 27
ustawy PZP decyzję o wyborze formy porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami
pozostawia Zamawiającemu, przy czym o dokonanym wyborze formy Zamawiający
zobowiązany jest poinformować wykonawców w pierwszym dokumencie w danym
postępowaniu (w tym takież ogłoszeniu o zamówieniu)”. Tym samym Zamawiający
w sytuacji, gdy wyłącznie w ogłoszeniu o zamówieniu uwzględnił, iż możliwy jest kontakt
z Wykonawcą za pomocą faksu, nie spełnił koniecznej przesłanki dodatkowego
poinformowania Wykonawcy o używaniu w dalszych etapach postępowania faksu. Tym
bardziej bezprawne jest wywodzenie negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych z faktu
braku doręczenia pisma przesłanego poprzez faks. Do obowiązków Zamawiającego należało
bowiem dopełnienie wszelkiej należytej staranności w celu potwierdzenia otrzymania
przedmiotowego pisma przez wykonawcę. Obowiązek ten był tym bardziej doniosły, że
doręczenie przedmiotowego pisma miało w następstwie wpływ na wynik przetargu.
Zamawiający w dniu 28.05.2014 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29.05.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) SKAŃSKA
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 09.06.2014 r. (faxem i e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie
do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o odrzuceniu lub ewentualnie o oddalenie odwołania. Po pierwsze, stwierdził,
że kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Przekazana kopia
odwołania nie zawiera podpisu, lecz jedynie komputerowo napisane imię i nazwisko
Odwołującego. Powoduje to, że odwołanie nie może być potraktowane jako wniesione
w formie pisemnej (art. 180 ust. 4 Pzp). Nie spełnia ono również obligatoryjnego
(niepodlegającego uzupełnieniu) wymagania zawartego w § 4 ust. 1 pkt 9 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, zgodnie z którym odwołanie musi zawierać „podpis odwołującego
albo jego przedstawiciela (przedstawicieli)". Podkreślenia wymaga fakt, że przekazanie kopii
odwołania zamawiającemu nie może być traktowane wyłącznie jako wymóg techniczny. Ma
ono duże znaczenie dla całego postępowania odwoławczego, gdyż zamawiający po
zapoznaniu się z jego treścią może uznać za zasadną argumentację w nim zawartą
i w konsekwencji tego zmienić swoje stanowisko. Jednakże, aby zamawiający mógł
przystąpić do merytorycznego analizowania odwołania musi być pewien, że otrzymał jego
ostateczną treść, a nie np. jego projekt. Potwierdzeniem, że odwołanie zawiera pełne
i finalne stanowisko odwołującego jest właśnie złożenie własnoręcznego podpisu pod treścią
odwołania. Jeżeli w przypadku niniejszego odwołania Prezesowi KIO przekazano odwołanie
opatrzone podpisem Pana M. Ś.a lub jego przedstawiciela to w ocenie Zamawiającego
mogło dość do naruszenia wskazanego w art. 180 ust. 5 Pzp obowiązku przesłania kopii
odwołania Zamawiającemu. W postanowieniu KIO z dnia 23.05.2013 r., sygn. akt: KIO
1046/13 stwierdzono, że: „pojęcie >kopia< oznacza merytoryczną tożsamość dokumentów
przesłanych Prezesowi Izby i zamawiającemu". Wynika z tego, że Zamawiający powinien
otrzymać kopię, a więc dokładne odtworzenie oryginału dokumentu przekazanego Prezesowi
KIO.
Po drugie, gdyby KIO nie uznała argumentacji Zamawiającego, w zakresie
odrzucenia odwołania to poniżej przedstawił stanowisko Zamawiającego odnośnie
merytorycznej treści odwołania:
Odnośnie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 27 ust. 2 Pzp oraz art. 61 § 1
KC poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołującemu zostało doręczone pismo z dnia
05.05.2014 r. z wezwaniem do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów założonych w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Z przyczyn opisanych poniżej
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 27 ust. 2 Pzp wskazuje, że: „Jeżeli
zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania". Przywołany przepis wskazuje, że strona przesyłająca
dokument ma prawo - a nie obowiązek - żądania potwierdzenia faktu otrzymania dokumentu
przez drugą stronę. Potwierdza to orzecznictwo, np. wyrok KIO z dnia 24.07.2012 r., sygn.
akt: KIO 1468/12, gdzie stwierdzono, że „co do dyspozycji art. 27 ust 2 ustawy P.z.p., która
została także przywołana w treści postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu to Izba
wskazuje, że przepis ten nie zawiera bezwzględnego obowiązku żądania potwierdzenia
w każdym przypadku prawidłowości przesłania faksu". Wynika z tego, że nie można
Zamawiającemu postawić zarzutu naruszenia art. 27 ust. 2 Pzp tylko z powodu braku
żądania przez niego potwierdzenia otrzymania faksu. Odwołujący stawia również zarzut
naruszenia art. 61 § 1 KC. Odwołujący nie przestawia żadnych argumentów na poparcie
swojego stanowiska. Z ostrożności procesowej Zamawiający odniesie się jednak do tego
zarzutu. Przywołany przepis kodeksu cywilnego wskazuje, że: „Oświadczenie woli, które ma
być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej". Przyjmuje się, że w przypadku wysyłania
dokumentów za pomocą faksu, wydruk raportu prawidłowego wysłania faksu potwierdza, że
oświadczenie woli dotarło do adresata w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać.
Zagadnienie to zostało poruszone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 2.10.2002 r., sygn.
akt: III PZP 17/02. Wyrażono w niej następujący pogląd: „osoba składająca oświadczenie
woli za pomocą telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że powyższe
oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane
przez aparat odbiorcy. Ów wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że
oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób
pozwalający mu zapoznać się z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem
-podobnie jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima tacie, to
znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykaże środkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na przykład
z powodu zakłóceń pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu
przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wypadku nie ma
podstaw do uznania, że oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do
adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak
przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy
uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest
chwila odbioru faksu przez aparat adresata". Analogiczne poglądy co do tego, że pozytywny
raport wysłania faksu stwarza domniemanie prawne skutecznego wysłania dokumentu
(oświadczenia woli) wyrażono w szeregu orzeczeń KIO (np. wyrok z dnia 11.07.2012 r. sygn.
akt: KIO 1344/12, wyrok z dnia 30.11.2011 r. sygn. akt: KIO 1984/11, KIO 1987/11; wyrok
z dnia 29.09.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1963/10, postanowienie z dnia 27.06.2011 r. sygn.
akt: KIO 1258/11) oraz np. w postanowieniu Naczelnego sądu Administracyjnego z dnia
24.04.2013 r. (sygn. akt: NSA II GSK 504/13). zatem, Zamawiający dysponując raportem
potwierdzającym prawidłowe wysłanie faksu ma wszelkie podstawy, aby sądzić, że
wykonawca mógł zapoznać się z przesłanym mu dokumentem. Należy również zwrócić
uwagą, że przepis art. 61 § 1 KC skuteczność złożenia oświadczenia woli uzależnia od
stworzenia możliwości zapoznania się z treścią pisma, a nie od faktycznego zapoznania się
z jego treścią przez adresata. Wskazał, że Odwołujący stwierdza w treści odwołania, że
zgodnie z przyjętym zwyczajem w tego typu sprawach, pisma o tej randze powinny być
wysyłane listem poleconym, w szczególności wówczas, gdy istnieje uzasadniona wątpliwość
czy pismo wysłane poprzez faks dotarło do adresata. Zdaniem Odwołującego w niniejszej
sprawie taka uzasadniona wątpliwość w sposób oczywisty istniała/ o czym świadczą takie
okoliczności jak brak potwierdzenia odbioru faksu ze strony wykonawcy, jak również brak
jakiejkolwiek odpowiedzi na pismo z dnia 05.05.2014 r. Nie zgodził się z twierdzeniami
Odwołującego. Zamawiający w pkt 18.1. Instrukcji dla Wykonawców (Tom I SIWZ) dopuścił
porozumiewanie się za pomocą wszystkich sposobów wskazanych w art. 27 ust. 1 Pzp, tj.
w formie pisemnej, za pomocą faksu oraz drogą elektroniczną. Odwołujący wskazał
w ofercie zarówno swój numer faksu, jak i adres e-mail, a zatem zaakceptował te sposoby
porozumiewania się. Pzp w żadnym z przepisów nie tworzy hierarchii ważności dokumentów
i nie wskazuje, że pewne dokumenty -ze względu na ich „rangę" - nie mogą być wysłane za
pomocą faksu lub e-maila, lecz powinny być wysyłane wyłącznie listem poleconym. Za
słuszny należy uznać pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 28.12.2012 r., sygn. akt: KIO
2766/12 zgodnie z którym: „art. 27 ust. 2 p.z.p, w sytuacji przekazywania oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą elektroniczną, nie przewiduje
obowiązku ich niezwłocznego przesłania w formie pisemnej, lecz jedynie możliwość żądania
potwierdzenia faktu otrzymania faksu lub wiadomości elektronicznej". W treści odwołania
wskazano również, że samo uwzględnienie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji, iż do
przetargu będzie wykorzystywany faks, jest z punktu widzenia wymogów prawnych
niewystarczające. Potwierdzeniem tego ma być fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia
08.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1015/08. Dalej Odwołujący stwierdza, że Zamawiający
w sytuacji, gdy wyłącznie w ogłoszeniu o zamówieniu uwzględnił, iż możliwy jest kontakt
z Wykonawcą za pomocą faksu, nie spełnił koniecznej przesłanki dodatkowego
poinformowania Wykonawcy o używaniu w dalszych etapach postępowania faksu.
Zamawiający, co już wcześniej wskazano, w pkt 18.1 IDW opisał dopuszczone sposoby
porozumiewania się w postępowaniu. Przekazanie tych informacji w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” jest wystarczające i wiążące dla wszystkich
wykonawców, którzy chcą uczestniczyć w postępowaniu. Żaden przepis ustawy Pzp nie
nakłada na Zamawiającego obowiązku dodatkowego - jak to sugeruje Odwołujący -
informowania wykonawcy o dopuszczonych sposobach porozumiewania się. Przywołany
w odwołaniu wyrok KIO mimo, że dotyczy innego stanu faktycznego, to wręcz potwierdza
słuszność postępowania Zamawiającego. W wyroku wskazano, że: „art. 27 ustawy PZP
decyzję o wyborze formy porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami pozostawia
Zamawiającemu, przy czym o dokonanym wyborze formy Zamawiający zobowiązany jest
poinformować wykonawców w pierwszym dokumencie w danym postępowaniu (w tym także
w ogłoszeniu o zamówieniu)". Postępowanie którego dotyczy wyrok było prowadzone
w trybie przetargu ograniczonego. W takim stanie rzeczy zacytowana teza jest słuszna, gdyż
w przetargu ograniczonym to właśnie ogłoszenie o zamówieniu jest pierwszym dokumentem,
z którego wykonawcy powinni powziąć wszystkie niezbędne informacje (w tym te o sposobie
porozumiewania się) dotyczące postępowania. W sprawie która jest przedmiotem odwołania,
dokumentami z których wykonawcy czerpali informacje o postępowaniu było ogłoszenie
i SIWZ, W której Zamawiający wskazał dopuszczone sposoby porozumiewania się.
Postępowanie jest o wartości nie przekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a zatem oba te dokumenty (ogłoszenie i SIWZ)
upubliczniono jednocześnie i były to pierwsze dokumenty w tym postępowaniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania przetargowego
i jednoczesne odrzucenie jego oferty, podczas gdy brak było ku temu jakichkolwiek podstaw
faktycznych i prawnych Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnia tego zarzutu.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp to na Wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Spełnianie warunków powinno,
w sposób niebudzący wątpliwości, wynikać z dokumentów złożonych wraz z ofertą.
W przypadku Odwołującego dokumenty jednoznacznie tego nie potwierdzały. Wobec
powyższego, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Pzp, Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia dokumentów. W wyznaczonym terminie
Zamawiający nie otrzymał żadnej odpowiedzi od Odwołującego. Słusznie zatem przyjęto to,
że z dokumentów złożonych wraz z ofertą nie wynika spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Konsekwencją tego było wykluczenie Odwołującego z postępowania
przetargowego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. W tym zakresie Izba wskazuje, że Odwołujący, którego został wykluczony z udziału
w postępowaniu, a jego oferta odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium
oceny ofert, tj. Cena - 100%, w przypadku potwierdzenia się podnoszonego zarzutu, ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, zważywszy że złożył ofertę
najkorzystniejszą cenowo.
Odnośnie wniosku Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 180 ust. 5 Pzp, gdyż kopia odwołania nie
zawierała podpisu, lecz jedynie komputerowo napisane imię i nazwisko Odwołującego. Izba
nie przychyliła się do przedmiotowego wniosku. Zasadnie wskazywał Odwołujący na
posiedzeniu, na różnice pomiędzy kopią odwołania, a odwołaniem wynikającą z faktu, że
w tym zakresie mamy do czynienia z kopią odwołania dla której nie jest konieczne
zachowanie wymogu pisemności. W oparciu o treść art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, brak podpisu
pod kopią odwołania nie mógł stanowić podstawy do jego odrzucenia przez Izbę, gdyż
wskazanie w treści przepisu na kopię odwołania, oznacza wyłączenie obowiązku
zachowania formy pisemnej, dla której zachowania warunkiem koniecznym jest złożenie
własnoręcznego podpisu. Odwzorowanie podpisu, znajdujące się na kopi dokumentu, formy
tej nie zastępuje, a tym samym brak podpisu nie stanowi o wadzi formalnej kopii odwołania.
Celem wskazanej regulacji, jest umożliwienie zamawiającemu zapoznanie się z treścią
odwołania, w tym w szczególności z podniesionymi zarzutami i żądaniami, a także
przytoczoną argumentacją. W badanej sprawie, Odwołujący dochował obowiązku
przekazania zamawiającemu kopii odwołania, przekazując Zamawiającemu identyczną treść
pisma złożonego do Izby. W tym zakresie chodzi o brak konieczności własnoręcznego
podpisu. Izba podzieliła w tym zakresie podobną argumentacje wynikającą z wyroku KIO
z dnia 25.01.2011 r., sygn. akt: KIO 59/11, tudzież wyroku KIO z dnia 20.01.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 19/09.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, treści
ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 20.05.2014 r., wydruku e-maila Odwołującego z dnia
20.05.2014 r. skierowanego do Zamawiającego, pisma Zamawiającego z dnia 21.05.2014 r.
wraz z załączonym e-mailem Zamawiającego z tego dnia, wezwaniem z dnia 05.05.2014 r.
z potwierdzeniem nadania 2 stron dokumentu na numer faksu Odwołującego wskazany
w ofercie wraz raportem „OK”, wyciągiem ze str. 19-20 oferty Odwołującego, odwołania wraz
załącznikami, tj. pismami i wydrukami wskazanymi powyżej, przystąpienia, odpowiedzi na
odwołanie.
Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania świadków w osobach pana M.
(wskazanego w odwołaniu) oraz Z. Ś. (wskazanego na posiedzeniu) na okoliczności nie
otrzymania faksu o którym mowa w treści odwołania oraz tego, iż urządzenie do odbioru
faksu było sprawne technicznie. W zakresie osoby wskazanej w odwołaniu, jak i
nowo zgłoszonej osoby w dniu dzisiejszym na posiedzeniu, Izba wskazuje, że de facto
pierwotny wniosek nie dotyczył świadka, lecz strony (czyli został błędnie skonstruowany), po
drugie w ocenie Izby mimo, że pierwotny wniosek dotyczył także kwestii sprawności
urządzenia, to zdaniem Izby, byłby to sensu stricte wniosek dowodowy
o charakterze negatywnym. Nadto, dowód z przesłuchania świadka nie byłby adekwatny
w zakresie sprawności urządzenia, gdyż należałoby przedstawić w pierwszej kolejności na
potwierdzenie tej okoliczność inne dokumenty, takie jak chociażby dowód zakupu sprzętu,
pozostawania urządzenia na gwarancji, naprawy urządzenia – książkę serwisową, nie zaś
w pierwszej kolejności dowód z przesłuchania świadka.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W dniu 20.05.2014 r. Zamawiający otrzymał w wyniku informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu
jego oferty, wiadomość elektroniczną w ramach której Odwołujący stwierdził, że nie został
poinformowany o brakach w jego ofercie, o których uzyskał wiedze dopiero z pisma z dnia
20.05.2014 r. Wnosił o udowodnienie, że otrzymał wcześniejsze pismo o którym jest mowa
w informacji z dnia 20.05.2014 r., tj. wezwanie z dnia 05.05.2014 r. (Brak odpowiedzi
Odwołującego na niniejsze pismo z dnia 05.05.2014 r. skutkował wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty). W ramach pisma z dnia 21.05.2014 r.
przesłanego elektronicznie Odwołującego oraz e-maila wynikało, że w dniu 05.05.2014 r.
Zamawiający skutecznie wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do dnia 12.05.2014 r. Na potwierdzenie tej
okoliczności załączył potwierdzeniem nadania 2 stron dokumentu na numer faksu
Odwołującego wskazany w ofercie wraz raportem „OK.” oraz wyciągi ze str. 19-20 oferty
Odwołującego.
Nadto, Izba wzięła pod uwagę dopuszczone jako dowód potwierdzenie nadania 2
stron dokumentu na numer faksu Odwołującego wskazany w ofercie wraz raportem „OK.”
złożone na rozprawie przez Zamawiającego wraz z wykazem połączeń operator NETIA,
z dnia 05.05.2014 r. Podobnie uwzględniono również przedłożony na rozprawie przez
Zamawiającego dodatkowy raport faksowy z dnia 05.05.2014 r. z wynikiem negatywnym
dotyczący innego numeru faxowego, jak również wynik negatywny informacji w tym zakresie
od operatora telefonicznego, tzn. wykaz połączeń z tego dnia wśród których nie ma numeru
na który próbowano przesłać fax.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego przekonania, po
wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co
następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 27 ust. 2 Pzp oraz art. 61 § 1
KC, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołującemu zostało doręczone pismo z dnia
05.05.2014 r. Zamawiającego w sprawie udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie
zgłoszenia Wykonawcy do przetargu, podczas gdy Wykonawca nie otrzymał tego pisma,
a także nie miał żadnej możliwości zapoznania się, z jego treścią, Izba uznała niniejszy
zarzut za niepotwierdzony.
Istotą sporu w przedmiotowym postępowaniu jest rozstrzygnięcie, czy Zamawiający
zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą, co
wymaga ustalenia, czy Zamawiający prawidłowo przyjął, że Odwołujący otrzymał wezwanie
do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
i w wyznaczonym terminie nie uczynił zadość wezwaniu.
Zamawiający podnosił, że w dniu 05.05.2014 r. za pomocą faksu wysłał do
Odwołującego pismo, w którym wezwał go do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Na dowód powyższego przedłożył potwierdzenie
nadania 2 stron dokumentu na numer faksu Odwołującego wskazany w ofercie wraz
raportem „OK.” Ponadto na rozprawie Zamawiający złożył wykaz połączeń operator NETIA,
z którego wynika, iż w dniu 05.05.2014 r. miało miejsce skuteczne połączenie z numerem
należącym do Odwołującego – wynik pozytywny. Nadto, stwierdził, że gdyby uznać, że takie
połączenie miało wynik negatywny, to w takiej sytuacji nie byłoby go w wykazie połączeń. Na
potwierdzenie powyższej okoliczności przedłożył raport faksowy z dnia 05.05.2014 r.
z wynikiem negatywnym, jak również wynik negatywny informacji w tym zakresie od
operatora telefonicznego, tzn. wykaz połączeń z tego dnia wśród których nie ma numeru na
który próbowano przesłać fax.
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 6 KC, znajdującego zastosowanie
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stosownie do art. 14 Pzp, ciężar
dowodu spoczywa osobie, która z wykazywanego faktu wywodzi skutki prawne. Wobec
przedłożenia przez Zamawiającego dowodów w postaci potwierdzeń nadania faksu oraz
wykazu połączeń z dnia 05.05.2014 r. uzyskanego on-line od operatora NETIA, na
Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, że przedmiotowego faksu nie otrzymał.
Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie prezentowanego stanowiska.
Przy czym należy podtrzymać, że Izba oddaliła wniosek o przesłuchanie świadków, gdyż
miał on charakter wniosku dowodowego o charakterze negatywnym. Jednocześnie, Izba
wzięła pod uwagę, że Odwołujący nie przedłożył żadnej pisemnej korespondencji
z operatorem NETIA z której wynikałaby odmowa udostępnienia wykazu połączeń faxowych
z dnia 05.05.2014 r. (należy zauważyć, że Zamawiający taki wykaz połączeń od operatora
NETIA przedłożył), samo złożone w tym względzie oświadczenie jest w ocenie Izby
niewystarczające. Nadto, należy zauważyć, ze jeśli operator NETIA odmówił udostępnienia
wykazu, to należało chociażby uzyskać odpowiedź na pytanie, czy w dniu 05.05.2014 r.
miało miejsce połączenie faxowe na numer faxowy Odwołującego z numeru faxowego
Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący miał możliwość przedłożenia
stosownych dowodów na swoją korzyść, lecz tego nie uczynił, nie przedłożył też pisemnej
odmowy operatora NETIA.
W tym zakresie Izba wskazuje także na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
02.102002 r., sygn. akt: III PZP 17/2002, publ. OSNCP z 2003 nr 20, poz. 481, gdzie
stwierdzono, że możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli ma również
znaczenie przy ocenie skuteczności oświadczeń woli składanych na odległość za pomocą
telefaksu. Według słownika terminów komputerowych Bryana Pfaffenbergera (przekład
zbiorowy pod redakcją Leksemu, W-wa 1999, s. 79), faks jest urządzeniem, które może
nadawać lub odbierać treść dokumentów papierowych przy wykorzystaniu linii
telefonicznych. Faks skanuje kartkę papieru, tworzy jej obraz w postaci cyfrowej, po czym go
transmituje. Faks, do którego jest wysyłany dany dokument, odbiera zapis cyfrowy, dekoduje
go i drukuje kopię strony oryginalnej.
Jak więc z powyższego wynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości
w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami,
z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi -
odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem istotne to, że osoba składająca
oświadczenie woli za pomocą telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że
powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz
odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że
oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób
pozwalający mu zapoznać się z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem
- podobnie jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to
znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykaże środkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na przykład
z powodu zakłóceń pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu
przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wypadku nie ma
podstaw do uznania, że oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do
adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak
przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy
uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest
chwila odbioru faksu przez aparat adresata. (zob. S. Dmowski, S. Rudnicki: Komentarz do
Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna. Wydanie trzecie, W-wa 2001, str. 202).
Z powyższego wynika, że przedłożenie przez Zamawiającego pozytywnego raportu
wysłania faksu stwarza domniemanie prawne, iż Odwołujący oświadczenie to otrzymał
w sposób pozwalający na zapoznanie się z jego treścią. Odwołujący – o ile temu zaprzecza
– powinien był wykazać, że oświadczenia tego nie otrzymał. Wykazanie takie powinno
nastąpić za pomocą środków dowodowych, chociażby takich, jak wykaz połączeń faksowych
z urządzeniem faksowym Odwołującego w danym dniu czy potwierdzeniem, iż urządzenie
faksowe odwołującego się nie funkcjonowało w sposób prawidłowy. Wobec braku
jakiegokolwiek dowodu na tę okoliczność przyjąć należy, iż wystosowane przez
Zamawiającego wezwanie odwołujący się otrzymał w dacie wynikającej z dowodów
złożonych przez Zamawiającego i w tym dniu mógł się zapoznać z treścią tego wezwania
zapoznać (podobnie w tym zakresie wyrok KIO z dni a 30.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1984/11;
sygn. akt: KIO 1987/11, tudzież postanowienie z dnia 27.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1258/11).
Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący stwierdził na rozprawie, że do dnia
przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zawierającej także informacje
o jego wykluczeniu, nie wiedział nic o wezwaniu do wyjaśnień z dnia 05.05.2014 r., nie miał
też możliwości zapoznania się z jego treścią. W ocenie Izby, przedłożone na rozprawie przez
Zamawiającego wykazy połączeń z dnia 05.05.2014 r. (uzyskane od operatora NETIA)
świadczą przeciwnie, iż taka możliwość istniała, gdyż takie połączenie w tym dniu
z numerem faxowym Odwołującego ze strony Zamawiającego niewątpliwie miało miejsce.
Nadto, Izba podzieliła, stanowisko Zamawiającego, że art. 27 ust. 2 Pzp – nie
powoduje obowiązku niezwłocznego przesłania w formie pisemnej informacji przesłanej
faxem, lecz jedynie możliwość, czyli uprawnienie żądania potwierdzenia faktu otrzymania
faksu. (tak też w wyroku KIO z dnia 24.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1468/12).
Każdy z uczestników postępowania składając ofertę w postępowaniu (w którym
Zamawiający dopuścił do porozumiewania się za pomocą formy faxowej – pkt 18.1 SIWZ)
winien liczyć się w wypadku podania numeru faxowego, iż na ten numer będzie otrzymywał
korespondencje. Po jego stronie leży tak zapewnienie sprawności urządzenia faxowego, jak
i możliwości potwierdzenia faktu otrzymania dokumentów, choć w tym wypadku związane
jest to z uprawnieniem Zamawiającego, a nie obowiązkiem. Związane jest to chociażby
z uniknięciem uchylania się od takich żądań, chociażby poprzez twierdzenie o braku
uprawnień w tym zakresie i nieobecność osoby umocowanej.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4
Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania przetargowego i jednoczesnego
odrzucenia jego oferty, podczas gdy brak było ku temu jakichkolwiek podstaw faktycznych
i prawnych, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby biorąc pod uwagę ustalenia wynikające z rozpatrzenia poprzedniego
zarzutu Odwołujący nie udowodnił w sposób dostateczny, iż nie otrzymał wezwania
i wyłącznie z tego powodu nie uzupełnił dokumentów, ani nie dokonał wyjaśnień. Odwołujący
nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem decyzję Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą należy
uznać za uzasadnioną.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………