KIO 1079/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt:KIO 1079/14
WYROK
z dnia 10 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2014 r. przez
wykonawcę – Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 c3/28, 61-612 Poznań,w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego –Jednostka Wojskowa 4229, ul. Poznańska 58,
50-984 Wrocław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – Konsorcjum Bakerfix Sp.z o.o., PRO-WAM Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1,
88-400 Żnin,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – W. J. PPUH ME-PRO-TECH, P.H.U. ELDA Zakład Naprawy Autocystern
E. P., ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew,zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bakerfix Sp. z o.o., PRO-WAM
Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żninoraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: W. J. PPUH ME-PRO-TECH, P.H.U. ELDA Zakład
Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew oraz dokonanie
czynności powtórnego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciążazamawiającego –Jednostkę Wojskową 4229,
ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
-Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 c3/28, 61-612 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Jednostki Wojskowej 4229, ul. Poznańska 58,
50-984 Wrocławna rzecz wykonawcy -Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 c3/28,
61-612 Poznań kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego weWrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 1079/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 4229, ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa cystern do wody w kontenerze CW-
15” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 22 maja 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 maja 2014 roku wykonawca Celtech Spółka z o.o.,ul. Rubież 46C3/28,
Poznań(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz art. 24 b ust. 3 prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania składających wspólnie oferty wykonawców (1) PPUH „ME-PRO-TECH” W. J.
i P.H.U. „ELDA” Zakład Naprawy Autocystern oraz (2) Bakerfix Spółka
z o.o. i Pro - Wam Spółka z o.o.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie
oferty złożonej wspólnie przez PPUH „ME-PRO-TECH” W. J. i P.H.U. „ELDA” Zakład
Naprawy Autocystern oraz odrzucenie oferty złożonej wspólnie przez Bakerfix Spółka z o.o. i
Pro - Wam Spółka z o.o., dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosili przystąpienie:
1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. J. PPUH ME-PRO-
TECH, P.H.U. ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640
Skaryszew
oraz
2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bakerfix Sp. z o.o.,
PRO-WAM Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin
Zamawiający, pismem z dnia 6 czerwca 2014 roku złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, alternatywnie o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Oferent w osobie E.a P.ego, prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą
P.H.U. Elda Zakład Naprawy Autocystern, podał nieprawdziwe informacje w oświadczeniu
wymaganym przepisem art. 26 ust. 2 d prawa zamówień publicznych. Wykonawca ten
oświadczył, iż nie należy do żadnej grupy kapitałowej, gdy tymczasem jest jedynym
wspólnikiem oraz członkiem zarządu spółki z o.o. działającej pod firmą ELDA Spółka z o.o.,
wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000420880.
Okoliczność ta jest do stwierdzenia na podstawie publicznie dostępnego portalu
ems.ms.gov.pl prowadzonego przez Ministra Sprawiedliwości, gdzie możliwe jest pobranie
informacji odpowiadającej aktualnemu wpisowi do KRS danego podmiotu. Wobec faktu, iż
oferent w osobie E.a P.ego formalnie złożył dokument informacji o braku
przynależności do grupy kapitałowej, nie było podstaw do wzywania go przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych w związku z art. 26 ust.
2d in fine tejże ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów (gdyż dokument został
złożony, lecz o nieprawdziwej treści). Mając jednak na względzie fakt, iż dokument ten
zawiera oczywiście fałszywe informacje, zamawiający powinien był uznać, iż zachodzi stan
określony dyspozycją art. 24 b ust. 3 prawa zamówień publicznych, to jest brak złożenia
przez wykonawcę listy, o której mowa w art. 26 ust. 2 d ustawy i w konsekwencji wykluczyć z
postępowania wykonawcę.
Oferent w osobie Bakerfix Sp. z o.o. złożył listę wymaganą art. 26 ust. 2 d prawa
zamówień publicznych, jednakże w liście tej pominął należący do tej samej grupy kapitałowej
podmiot w osobie ALESPLAST Spółka z o.o. z siedzibą w Żninie (ul. Fabryczna 1) wpisanej
do Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000236886. Jedynym
członkiem zarządu ALESPLAST Spółka z o.o. jest L. F., będący równocześnie
członkiem zarządu Bakerfht Sp. z o.o., zaś Bakerfix Sp. z o.o. jest spółką dominującą wobec
ALESPLAST Sp. z o.o., posiadając w niej 67 % udziałów w kapitale zakładowym.
Okoliczność ta jest do stwierdzenia na podstawie publicznie dostępnego portalu
ems.ms.gov.pl prowadzonego przez Ministra Sprawiedliwości, gdzie możliwe jest pobranie
informacji odpowiadającej aktualnemu wpisowi do KRS danego podmiotu. Wobec faktu, iż
przedłożona przez Bakerfix Sp. z o.o. lista podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej była wadliwa, zamawiający powinien był wezwać Bakerfix Sp. z o.o. do
uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych w związku
z art. 26 ust. 2 d in fine tejże ustawy, czego jednakże nie uczynił.
Ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia PPUH „ME-PRO-TECH” W.
J. i P.H.U. „ELDA” Zakład Naprawy Autocystern przy wykazaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu powołali się na potencjał innego podmiotu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, przedkładając w tym zakresie pisemne zobowiązanie TIMEX S.A.
do oddania do dyspozycji tych wykonawców niezbędnych zasobów. Zgodnie z treścią ust. 3
rozdziału 7 SIWZ w przypadku korzystania z zasobów podmiotów trzecich wykonawcy
zobowiązani byli przedstawić dokumenty na potwierdzenie braku podstaw' do wykluczenia
tych podmiotów z postępowania o udzielenie zamówienia tj.: dokumenty o których mowa w
rozdziale 6 ust. 4 oraz w rozdziale 7 ust. 5-7 SIWZ. PPUH „ME-PRO-TECH” W. J. i P.H.U.
„ELDA” Zakład Naprawy Autocystern nie przedłożyli jednakże żadnych
dokumentów dotyczących TIMEX S.A., a wskazanych w rozdziale 6 ust. 4 oraz rozdziale 7
ust. 5 - 7 SIWZ. Zamawiający z niewiadomych przyczyn nie wezwał tych wykonawców o
uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych i dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty tych wykonawców pomimo oczywistego faktu, iż
wobec nie przedłożenia przez wykonawców wymaganych SIWZ dokumentów dotyczących
TIMEX S. A., wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do rozdziału 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa cystern do
wody w kontenerze CW-15 zgodnie m.in. ze szczegółowym opisu przedmiotu zamówienia
zawartym w załączniku nr 6 do SIWZ.
Załącznik nr 6 do SIWZ w punkcie 2 zawiera odniesienie do dokumentacji technicznej
do produkcji seryjnej, stosownie do której przedmiot zamówienia ma być wykonany.
Dokumentacja techniczna, stosownie do treści rozdziału 3 SIWZ, udostępniana jest na
wniosek wykonawcy przez zamawiającego w wersji elektronicznej na płycie CD, a w
konsekwencji każdy z wykonawców ma możliwość zapoznania się z treścią dokumentacji
technicznej. W dokumentacji technicznej przedmiotu umowy znajduje się natomiast
postanowienie, iż cysterna jako kontener zbiornikowy podlega odbiorowi przez Polski Rejestr
Statków, zaś zakład produkcyjny wytwarzający kontener zbiornikowy powinien posiadać
świadectwo uznania Polskiego Rejestru Statków do produkcji (vide stanowiące element
dokumentacji technicznej wymagania techniczne CW 15, pkt 1.2. str. 17).
W tym miejscu wskazać należy, iż Polski Rejestr Statków jest spółką akcyjną
działająca na podstawie ustawy o Polskim Rejestrze Statków z dnia 26.10.2000 r., której
przedsiębiorstwo ma charakter użyteczności publicznej. Zgodnie z art. 9 powołanej ustawy
celem PRS jest m.in. działanie na rzecz bezpieczeństwa statków oraz bezpieczeństwa
innych obiektów, znajdujących się na nich osób i ładunków. Przedmiotem działalności PRS
(art. 10 ustawy) jest m.in. klasyfikacja statków i innych obiektów (w tym kontenerów) oraz
wykonywanie nad nimi nadzoru technicznego. Ustawa o PRS w art. 10 ust. 1 przyznaje PRS
w zakresie prowadzonej przez niego działalności kompetencje do wydawania szczegółowych
wymaganiach technicznych pod nazwą „Przepisy klasyfikacji i budowy”. Stosownie
natomiast do art. 10 ust. 2 ustawy PRS potwierdza w formie stosownych świadectw
spełnianie przez statki i inne obiekty (w tym przez kontenery) wymagań przewidzianych
normami krajowymi i międzynarodowymi. Aktualnie obowiązujące (od 1 sierpnia 2012 roku),
jak też poprzednio obowiązujące (od 2007 roku), przepisy budowy kontenerów wydane przez
PRS przewidują w pkt 2.2.1.1. - 2.2.1.4 procedurę uznawania (certyfikacji) zakładów
produkcyjnych kontenerów. Procedura uznania zakładu kończy się wydaniem przez PRS
świadectwa uznania, którego ważność wynosi 4 lata.
Treść przepisów budowy kontenerów wydawanych przez PRS na podstawie art. 10
ust. 1 ustawy o PRS znalazła swoje odzwierciedlenie w dokumentacji technicznej przedmiotu
w niniejszym postępowaniu w sposób wskazany już powyżej, poprzez określenie wymogu
dla wykonawcy produkującego kontener posiadania świadectwa PRS uznania do produkcji.
Istotnym dla sprawy jest fakt, iż w pkt 11 rozdziału 3 SIWZ zawarty został wymóg
wskazania części dostawy, którą oferent zamierza powierzyć podwykonawcom, co miało
nastąpić poprzez odpowiednie wypełnienie punktu V składanej oferty. Żaden ze wskazanych
w treści niniejszego odwołania oferentów nie wskazał w pkt V swojej oferty jakichkolwiek
podwykonawców, a zatem zamierzał samodzielnie zrealizować przedmiot umowy
Konsekwencją oświadczenia przez oferentów woli samodzielnej realizacji przedmiotu umowy
jest konieczność dysponowania przez nich świadectwem uznania do produkcji wydanym
przez PRS, stosownie do opisanego powyżej wymagania wynikającego z treści dokumentacji
technicznej przedmiotu umowy.
Tymczasem żaden z oferentów, poza odwołującym, nie posiada świadectwa uznania
do produkcji kontenerów wydanego przez PRS (dowód: pismo PRS z dnia 21 maja 2014
roku).
Oferenci w osobach PPUH „ME-PRO-TECH” W. J., P.H.U. „ELDA”
Zakład Naprawy Autocystern, Bakerfix Spółka z o.o. i Pro - Wam Spółka z o.o. nie spełniają
zatem określonego w art. 22 ust. 1 pkt 1 warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, gdyż nie dysponują świadectwami
uznania do produkcji wydanymi przez PRS. Skutkiem tego powinni oni zostać wykluczeni z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 prawa zamówień publicznych. Niezależnie od
tego wskazani powyżej oferenci składając oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania i
uczynili to świadomie. W świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego trudno bowiem
przypuszczać, iż aby wykonawca składając ofertę o wartości kilku milionów złotych nie
zapoznał się z dokumentacją techniczną przedmiotu, który ma zrealizować. Z treści
natomiast dokumentacji technicznej wynika dla wykonawcy w sposób nie budzący
wątpliwości, iż wykonawca zobowiązany jest legitymować się świadectwem uznania do
produkcji kontenerów wydanym przez PRS. Zachodzi zatem także przesłanka do
wykluczenia oferentów na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych.
Pismem z dnia 26 marca 2014 roku stanowiącym odpowiedź na wyjaśnienie do treści
SIWZ, Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w zakresie wymogu wiedzy i doświadczenia
(rozdział 5 pkt 2 ppkt 2), określając, iż spełnieniem tego wymogu będzie wykonanie jednej
dostawy odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia, tj. dostawy produktów
tożsamych rodzajowo i funkcyjnie z przedmiotem zamówienia, a w szczególności cystern do
transportu i przechowywania cieczy.
W odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie tak zmienionego SIWZ Zamawiający udzielił
odpowiedzi o następującej treści: „Zamawiający zawarł w SIWZ warunek, dot. doświadczenia
potencjalnego wykonawcy, w brzmieniu: „ Wykonawca musi wykazać się posiadaniem
doświadczenia zdobytym poprzez wykonanie co najmniej jednej dostawy odpowiadającej
przedmiotowi niniejszego zamówienia (tj. dostawy produktów tożsamych rodzajowo i
funkcyjnie z przedmiotem zamówienia» a w szczególności cystern do transportu i
przechowywania cieczy)...”. Wskazany zapis należy rozumieć literalnie, bez poczynienia
dodatkowych założeń co do jego treści tj. wykonana dostawa ma odpowiadać przedmiotowi
zamówienia (którym jest dostawa cystern do wody w kontenerze CW-15) poprzez bycie z
nim tożsamą rodzajowo i funkcyjnie a nie identyczna. Dodatkowo wskazany został katalog
przykładowych dostaw, poprzez użycie zwrotu „ w szczególności ”, które Zamawiający, co do
zasady, uznaje za odpowiadające przedmiotowi zamówienia i powyższy warunek
spełniające. Opisany warunek nie zawiera dodatkowych wskazań co do technologii,
warunków technicznych czy sposobu produkcji, nie przenosi również szczegółowych
wymagań technicznych cystern do wody w kontenerze CW-15 zawartych w SIWZ.
Z powyższych wyjaśnień Zamawiającego wynika, iż zmieniony wymóg w zakresie wiedzy
doświadczenia:
1/ należy rozumieć literalnie, tj. wykonana dostawa ma odpowiadać przedmiotowi
zamówienia poprzez bycie z nim tożsama rodzajowo i funkcyjnie.
2/ zwrot „w szczególności” należy rozumieć jako przykładowe dostawy, które Zamawiający
co do zasady uznaje za spełniające powyższy warunek, a zatem warunek tożsamości
rodzajowej i funkcjonalnej.
Skoro zatem wedle wyjaśnienia Zamawiającego wykonana dostawa ma być tożsama z
cysterna typu CW 10 pod względem funkcjonalności, to oznacza to, iż przez wymienioną
przykładowo „cysternę do transportu i przechowywania cieczy” należy rozumieć cysternę,
która spełnia miedzy innymi tożsamą z cysterną CW 10 funkcję wysokiego stopnia
izolacyjności cieplnej pozwalającą na przechowywanie wody/cieczy w ekstremalnych
warunkach temperaturowych w określonym czasie oraz która spełnia funkcję terenowej
konstrukcji umożliwiającej bezpieczne poruszanie się całego pojazdu w terenie. Innego
rodzaju rozumienie pojęcia tożsamości pod względem funkcyjnym prowadziłoby bowiem do
absurdalnego wniosku, iż każdego rodzaju cysterna do przewozu cieczy byłaby tożsama z
przedmiotem zamówienia, a zatem także np. używane w rolnictwie cysterny do nawadniania
ziemi czy też beczkowozy używane przez przedsiębiorstwa zajmujące się zaopatrzeniem
ludności w wodę.
Oferenci w osobach PPUH „ME-PRO-TECH” W. J. i P.H.U. „ELDA”
Zakład Naprawy Autocystern dla wykazania wymogu wiedzy i doświadczenia przedłożyli
dokumenty dotyczące dostawy cysterny do przewozu materiałów niebezpiecznych, zaś
Bakerfix Spółka z o.o. i Pro - Wam Spółka z o.o. dokumenty dotyczące cysterny do przewozu
wody pitnej, naczep zabudowanych cysternami oraz naczepy cysterny do przewozu wody.
Istotą rozważań przy ustaleniu tego, czy dany wyrób jest tożsamy pod względem
rodzajowym i funkcyjnym z przedmiotem zamówienia (sformułowanie zawarte w rozdział 5
pkt 2 ppkt 2 SIWZ) powinno być przeznaczenie oraz właściwości (funkcje) wyrobu. Przy
dokonaniu tego typu porównania trudno znaleźć jakiekolwiek cechy wspólne pomiędzy
przedmiotem zamówienia a wyrobami w postaci cysterny do przewozu materiałów
niebezpiecznych, cysterny do przewozu wody pitnej, naczep zabudowanych cysternami oraz
naczepy cysterny do przewozu wody. Zarówno budowa, rozwiązania konstrukcyjne jak
również funkcje tego rodzaju wyrobów są zupełnie różne od przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższego oferenci w osobach PPUH „ME-PRO-TECH” W.
J., P.H.U. „ELDA” Zakład Naprawy Autocystern, Bakerfix Spółka z o.o. i Pro - Wam
Spółka z o.o. nie wykazali spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
dostawy cystern do wody w kontenerze CW-15, a w konsekwencji powinni zostać wykluczeni
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał, co następuje.
W odniesieniu do kwestii złożenia nieprawdziwych informacji w oświadczeniu dot.
przynależności do grupy kapitałowej firmy P.H.U. Elda Zakład Naprawy Autocystern
Zamawiający wyjaśnia, że oceny dokonał na podstawie wymaganych i złożonych
dokumentów. Przedłożone dokumenty nie budziły zastrzeżeń, Zamawiający nie dysponował
również żadnymi informacjami, które wskazywałyby na nieprawdziwość przedstawionych
dokumentów. Gdyby Zamawiający powziął takie informacje wcześniej, np. od Odwołującego,
byłby zobowiązany ich zweryfikowania. Natomiast w przedmiotowej sytuacji nie było
obowiązkiem Zamawiającego prowadzenie dochodzenia w jakich firmach osoby fizyczne są
właścicielami bądź członkami zarządów firm, które nie uczestniczą w postępowaniu.
Zgodnie z art. 4 pkt 14 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez „grupę
kapitałową" rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni, przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Należy zaznaczyć, że utworzenie grupy kapitałowej poprzez zawarcie umowy spółek
wchodzących w skład tej grupy, podlega obowiązku zgłoszenia do naczelnika urzędu
skarbowego wg siedziby spółki wskazanej w umowie. Tak więc Zamawiający tylko na
podstawie żądanych dokumentów (KRS) może ocenić prawidłowość informacji, a te nie
wskazywały na nieprawdziwość informacji bądź ograniczenie uczciwej konkurencji. Nie bez
znaczenia pozostaje także fakt, że samo przynależenie do tej samej grupy kapitałowej w
zamówieniach publicznych nie rodzi bezpośredniego skutku wykluczenia tych firm z
postępowania. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu, nawet przy założeniu
prawdziwości informacji podanych przez Odwołującego nie doszło do wypełnienia zakresu
normy zawartej w art. 24 ust. 3 pkt 5 Pzp a tym samym do konieczności wykluczenia
któregokolwiek z wykonawców. W związku z powyższym nie zachodzi również sytuacja
złożenia, przez któregokolwiek z Oferentów, nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania (skoro nawet przy
prawdziwości informacji przedstawionych przez Odwołującego brak podstaw do
wykluczenia), a tym samym brak przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 3 pkt 3 Pzp.
Zbieżny zarzut dotyczył firmy Bakerfix i w obu przypadkach uznać należy go za bezzasadny.
W odniesieniu do kwestii nie przedłożenia dokumentów wymienionych
w rozdz. 6 ust. 4 i rozdz. 7 ust 5-7 SIWZ przez firmę TIMEX, która zobowiązała się oddać
do dyspozycji potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia firmie PPUH „ME- PRO-TECH"
W. J. i P.H.U. „ELDA" Zakład Naprawy Autocystern E. P.,
Zamawiający wyjaśnia, że nie miał obowiązku żądania takich dokumentów. Podstawą do
żądania dokumentów dla potwierdzenia wiedzy i doświadczenia są art. 22, art. 25 i art. 26
Pzp, ale dotyczą one jedynie Wykonawców. Firma TIMEX nie bierze czynnego udziału w
wykonaniu zamówienia nawet jako podwykonawca, więc nie podlega rygorowi ww.
przepisów.
W przedmiocie wymogów dot. PRS Zamawiający określił je w SIWZ w sposób niebudzący
wątpliwości tj. poprzez wskazanie w treści Załącznika nr 6 do SIWZ (załącznik nr 3 do
umowy) -pkt 15 ppkt 3 litera c „Kontenery musza być certyfikowane i zarejestrowane w
Polskim Rejestrze Statków." i litera d „Sprzedawca zobowiązany jest do dostarczenia
kontenerów z aktualnym przeglądem technicznym wymaganym przez Polski Rejestr
Statków." oraz w treści „Dokumentacji technicznej do produkcji seryjnej." - pkt 9 na stronie 51
oraz pkt 7.2 na stronie 242/243 w brzmieniu „Cysterna jako kontener zbiornikowy podlega
odbiorowi PRS, a zakład produkcyjny winien posiadać uznanie PRS do produkcji.".
Wymaga podkreślenia, iż w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie zawarł wymogu
przedkładania, wraz z ofertą, jakichkolwiek dokumentów potwierdzających posiadanie
uznania PRS. Powyższe, w zestawieniu z treścią przepisów dot. budowy kontenerów z 2012
roku, wydanymi przez PRS, a konkretnie treścią pkt 2.2.1,1 „Przed rozpoczęciem produkcji
seryjnej kontenerów producent kontenerów powinien posiadać zatwierdzony przez PRS
skuteczny system kontroli jakości produkowanych seryjnie kontenerów (...)" wyraźnie
wskazuje, iż Zamawiający postawił wymóg, aby dostarczone wyroby były uprzednio
odebrane przez PRS. Zamawiający nie formułował żadnych kryteriów, co do zakładów
produkcyjnych oferentów, poprzestając jedynie na oświadczeniu o zobowiązaniu się do
terminowego i zgodnego z SIWZ wykonania dostawy. Kwestia negocjacji z Polskim
Rejestrem Statków, uzyskiwania uznań bądź innych certyfikatów oraz proces produkcyjny i
technologiczny leżą całkowicie poza sferą zainteresowania Zamawiającego, o ile
dostarczone wyroby będą odpowiadały wymogom zawartym w SIWZ. Ponadto wywodzenie
dodatkowych wymogów, bezpośrednio w SIWZ niezawartych, z regulacji niebędących
powszechnie obowiązującymi aktami prawnymi - a takimi są przepisy o budowie kontenerów
PRS, jest całkowicie nieuprawnione. Warto również zwrócić uwagę na okoliczność, iż
żądanie załączenia w/w uznania do oferty drastycznie ograniczyłby konkurencję - faktycznie
do jednego tylko wykonawcy tj. Odwołującego. Nie jest to tylko ocena Zamawiającego, lecz
również Odwołującego, który w odwołaniu sam stwierdził, że tylko on spełniłby taki warunek
cyt. „Tymczasem żaden z oferentów, poza odwołującym, nie posiada świadectwa uznania do
produkcji kontenerów wydanego przez PRS" na dowód czego przedstawił pismo z dnia 21
maja 2014 r.
W odniesieniu do kwestii spełnienia wymogu wiedzy i doświadczenia przez
wykonawców rozszerzając zakres dostawy o produkty tożsame rodzajowo z przedmiotem
zamówienia Zamawiający wyjaśnia, że była to czynność zgodna z Pzp. Miała ona na celu
rozszerzenie grona wykonawców, którzy w oparciu o szczegółową dokumentacje techniczną
będą w stanie wyprodukować żądany przedmiot. Podstawą do zmiany zapisów w SIWZ był
wniosek firmy P.P.U.H „ME- PRO-TECH" W. J. z dnia 18.03.2014 r.
Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Zamawiający decydując się na zmianę zapisów w
SIWZ posiłkował się również opinią UZP wydaną po przeprowadzonej kontroli (znak:
UZP/DKD/MA/24820/2677/13). Wynika z niej w sposób jednoznaczny i niekwestionowany
dla Zamawiającego, że przepisy Pzp umożliwiają dając szeroką swobodę wprowadzenie do
prowadzonego postępowania warunków dotyczących niezbędnej wiedzy i doświadczenia (w
ramach obowiązujących przepisów) jakie musi spełnić Wykonawca, jak i w formułowaniu
wymagań odnośnie parametrów technicznych. W sposób nieuzasadniony Odwołujący
deliberuje nad tożsamością rodzajową i funkcyjną sprzętu jaki wykonawca musi przedstawić
w warunkach dot. doświadczenia, przedstawiając tabele z opisem technicznym cysterny
CW15. Należy zauważyć, że opis ten nie porównuje do przedmiotów jaki wykazał
Wykonawca PPU SzurniakowskiSp z o.o, lecz do nieokreślonych typowo „zbiorników".
Ponadto Zamawiający w dniu 10.04.2014 r. w odpowiedział na wątpliwości Odwołującego
zawarte w piśmie z dnia 02.04.2014 r., przedstawił wyczerpujące stanowisko w przedmiocie
rozumienia postawionego wymogu dot. doświadczenia.
Celem Zamawiającego, w takim ukształtowaniu wymogu dot. doświadczenia, był brak
nadmiernego ograniczenia konkurencji - na gruncie Pzp wyraźnie zakazany o ile nie jest to
podyktowane obiektywnymi, dopuszczalnymi ustawowo przesłankami. Odwołujący, z uwagi
na fakt wykonania już dostaw cystern CW-15, bez wątpienia posiada wymagane
doświadczenie. Jednak rozumienie w/w wymogu w sposób w jaki przedstawia to
Odwołujący, prowadzi do stwierdzenia, iż jedynie Odwołujący ma wymagane doświadczenie
- co jak wyżej wskazano jest niezgodne nie tylko z wyraźnym stanowiskiem Zamawiającego
ale również ustawą Pzp (art. 7).
Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis powyższy nie
deprecjonuje, jakiego typu informacje można zakwalifikować jako nieprawdziwe, co oznacza,
że każdy rodzaj i zakres informacji, jeżeli zostanie stwierdzony fakt nieprawdziwości
wywołuje skutek w postaci wykluczenia wykonawcy, podającego takie informacje, z danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby ocena złożonych
informacji, pod kątem ich prawdziwości dotyczyć może zarówno części podmiotowej, czyli
dotyczącej samego wykonawcy, jak też części przedmiotowej złożonej oferty, tj.
merytorycznej treści oferty dotyczącej przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji.
Istotnym jest również konieczność stwierdzenia, czy złożenie nieprawdziwych informacji ma
lub może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2d ustawy
Pzp, żądał złożenia wraz z ofertą, listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do
grupy kapitałowej. Art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące
między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto, zgodnie z przepisem art.
24b ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa
w art. 26 ust. 2d.
Wykonawca składający swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu, tj. członek
konsorcjum (1) firma E. P., prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą P.H.U. Elda Zakład
Naprawy Autocystern oświadczył, że nie należy do żadnej grupy kapitałowej.
Odwołujący podniósł, iż Pan E. P., prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą P.H.U. Elda
Zakład Naprawy Autocystern, należy do grupy kapitałowej, gdyż jest jedynym wspólnikiem
oraz członkiem zarządu spółki z o.o. działającej pod firmą ELDA Spółka z o.o., wpisanej do
KRS pod nr 0000420880.
Odwołujący wskazał również, że Bakerfix Sp. z o.o. złożył listę wymaganą art. 26 ust. 2d
prawa zamówień publicznych, jednakże w liście tej pominął należący do tej samej grupy
kapitałowej podmiot - ALESPLAST Spółka z o.o. z siedzibą w Żninie, ul. Fabryczna 1,
wpisanej do KRS pod nr 0000236886. Jedynym członkiem zarządu ALESPLAST Spółka z
o.o. jest L. F., będący równocześnie członkiem zarządu Bakerfix Sp. z o.o., zaś Bakerfix Sp.
z o.o. jest spółką dominującą wobec ALESPLAST Sp. z o.o., posiadając w niej 67 %
udziałów w kapitale zakładowym.
Na rozprawie, na wniosek odwołującego, Izba zadała pytanie p. E. P., czy prowadząc
przedsiębiorstwo pod firmą P.H.U. Elda Zakład Naprawy Autocystern, jest jednocześnie
jedynym wspólnikiem oraz członkiem zarządu spółki z o.o. działającej pod firmą ELDA
Spółka z o.o., wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr
0000420880, na które to pytanie p. E. P. odpowiedział twierdząco.
Jednocześnie, na wniosek odwołującego, Izba zadała pytanie p. L. F., czy pominął, nie
wpisując do listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej podmiot -
ALESPLAST Spółka z o.o. z siedzibą w Żninie (ul. Fabryczna 1) wpisanej do Krajowego
Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000236886, w którym jest jedynym
członkiem zarządu, na które to pytanie p. L. F. odpowiedział twierdząco, zaznaczając
jednocześnie, że około dwa lata temu złożył rezygnację z funkcji członka zarządu spółki
ALESPLAST, jednakże do dnia dzisiejszego formalnie nie zostały poczynione czynności
prawne, ze względu na brak powołania nowego zarządu spółki ALESPLAST, dlatego też do
dnia dzisiejszego widnieje w rejestrze spółki ALESPLAST jako członek zarządu, mimo iż
faktycznie żadnych funkcji nie pełni. Spółka ALESPLAST jest w stanie likwidacji, nie
wykonuje żadnych czynności, dlatego też w oświadczeniu została pominięta.
Biorąc pod ocenę ustalony powyżej stan faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, że zarówno p.
E. P., jak też p. L. F. złożyli nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym
oświadczenia. Przedmiotowe oświadczenia zostały złożone świadomie, tzn. ww. osoby
posiadając wiedzę, iż stan prawny jest odmienny od stanu, który został podany w ofertach,
celowo z rozmysłem złożyli oświadczenia, które wprowadziły zamawiającego w błąd. Dlatego
też Izba uznała, że ww. wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje.
Mimo, że zdanie drugie przepisu art. 26 ust. 2d ustawy Pzp, wskazuje na możliwość
zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do informacji przekazywanych w myśl
przepisu art. 26 ust. 2d ustawy Pzp, to zastosowanie powyższych przepisów (art. 26 ust. 3
i 4 ustawy Pzp) wyklucza okoliczność podania przez wykonawców nieprawdziwych
informacji.
Jednakże biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby uznać
należało, że zachodzą przesłanki do zastosowania przepisu art. 24b ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym zamawiający winien wykluczyć wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: W. J. PPUH ME-PRO-TECH, P.H.U.
ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Bakerfix Sp.
z o.o., PRO-WAM Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin, gdyż ww. wykonawcy nie złożyli
listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: W. J. PPUH ME-PRO-TECH, P.H.U. ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P.,
ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew, do uzupełnienia dokumentów odnoszących się do
wykonawcy TIMEX S.A., na zasobach których polega ten wykonawca, Izba uznała ten zarzut
za zasadny.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w rozdziale 7 ust. 3 podał, iż w przypadku korzystania z zasobów podmiotów trzecich
wykonawcy zobowiązani są do przedstawienia dokumentów (dla podmiotów, z których
zasobów zamierza skorzystać) składanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
tych podmiotów z postępowania o udzielenie zamówienia, tj. dokumenty o których mowa w
rozdziale 6 ust. 4 oraz w rozdziale 7 ust. 5 – 7 s.i.w.z. Wykonawca – konsorcjum ELDA – do
oferty nie przedłożył wymaganych treścią s.i.w.z. dokumentów, poprzestając jedynie na
oświadczeniu (zobowiązaniu) firmy TIMEX S.A.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powoływanie się na potencjał zasobów podmiotów
trzecich, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wymusza udział tych podmiotów w
realizacji danego zamówienia publicznego. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w
której wykonawca nie posiadający odpowiedniej wiedzy, czy doświadczenia, będzie starał się
samodzielnie wykonać zamówienie, do którego pretenduje (składa ofertę), powołując się na
potencjał podmiotów trzecich jedynie w zakresie potwierdzenia spełnienia wymogów
formalnych przewidując, że podmiot z którego zasobów korzysta nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia. Takie rozumienie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wypacza jego
sens i przeznaczenie, gdyż powodować może sytuację, w której dany wykonawca (bez
wiedzy czy doświadczenia) będzie (w przypadku uznania jego oferty za najkorzystniejszą)
realizował zamówienie nie posiadając ku temu żadnych predyspozycji popartych dotychczas
realizowanymi zadaniami.
Z orzecznictwa Trybunału ukształtowanego na podstawie art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, stanowiących podstawę
wskazanego przepisu krajowego wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów innego
podmiotu musi mieć charakter rzeczywisty. Zatem, zamawiający musi mieć pewność, że
wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby innego podmiotu potrzebne do
wykonania zamówienia (orzeczenie ETS z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst
Italia) - na podstawie opinii UZP, Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r.
Zatem, samo przekazanie referencji z prawem do posłużenia się nimi w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, bez udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia, polega
w istocie na użyczeniu referencji dla formalnego wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, czemu przeczy cel przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
W wyroku KIO z dnia z dnia 4 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2294/11 Izba uznała, że
skoro oddanie przez podmiot trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, ponieważ nierozerwalnie związane
jest z tym zasobem, a zatem także uczestnictwo - w myśl przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
także jest objęte obowiązkiem udowodnienia. Fakt uczestnictwa w wykonaniu zamówienia
musi zostać udowodniony przez wykonawcę, bowiem nie można oddać, ani zobowiązać się
do oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu udzielającego tych
zasobów w realizacji zamówienia.".
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy – konsorcjum
ELDA – do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego swoje
zasoby, tj. firmy TAMEX S.A. Jednakże z uwagi na okoliczność, iż wykonawca ten
(konsorcjum ELDA) podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24b ust. 3
ustawy Pzp, to zamawiający nie ma obowiązku wykonywania tej czynności.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przez zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: W. J. PPUH
ME-PRO-TECH, P.H.U. ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640
Skaryszew oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Bakerfix Sp. z o.o., PRO-WAM Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin, gdyż
ww. wykonawcy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu określonego przepisem art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem winni być wykluczeni na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia ww. wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż składając
ww. oświadczenie (z art. 22 ust. 1 pkt 1), jak i ofertę złożyli informacje nieprawdziwe mające
wpływ na wynik postępowania, Izba uznała zarzuty za zasadne.
Jak wynika bowiem z treści rozdziału 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przedmiotem zamówienia jest dostawa cystern do wody w kontenerze CW-15 zgodnie m.in.
ze szczegółowym opisu przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 6 do s.i.w.z.
Załącznik nr 6 do s.i.w.z. w punkcie 2 zawiera odniesienie do dokumentacji technicznej
do produkcji seryjnej, stosownie do której przedmiot zamówienia ma być wykonany.
W dokumentacji technicznej przedmiotu umowy znajduje się natomiast postanowienie, iż
cysterna jako kontener zbiornikowy podlega odbiorowi przez Polski Rejestr Statków, zaś
zakład produkcyjny wytwarzający kontener zbiornikowy powinien posiadać świadectwo
uznania Polskiego Rejestru Statków (PRS) do produkcji (vide stanowiące element
dokumentacji technicznej wymagania techniczne CW15, pkt 1.2. str. 17).
Izba zwraca uwagę, że takie postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie budziło wątpliwości ani zastrzeżeń wykonawców.
Skoro zatem wykonawcy przyjęli wymagania zamawiającego za wiążące, to nie sposób
odmówić racji odwołującemu, że brak posiadania przez ww. wykonawców świadectwa
uznania PRS musi wywołać skutek, polegający na wykluczeniu przystępujących z
postępowania.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania.
Polski Rejestr Statków jest spółką akcyjną działająca na podstawie ustawy o Polskim
Rejestrze Statków z dnia 26.10.2000 r., której przedsiębiorstwo ma charakter użyteczności
publicznej. Zgodnie z art. 9 powołanej ustawy celem PRS jest m.in. działanie na rzecz
bezpieczeństwa statków oraz bezpieczeństwa innych obiektów, znajdujących się na nich
osób i ładunków. Przedmiotem działalności PRS (art. 10 ustawy) jest m.in. klasyfikacja
statków i innych obiektów (w tym kontenerów) oraz wykonywanie nad nimi nadzoru
technicznego. Ustawa o PRS w art. 10 ust. 1 przyznaje PRS w zakresie prowadzonej przez
niego działalności kompetencje do wydawania szczegółowych wymaganiach technicznych
pod nazwą „Przepisy klasyfikacji i budowy”. Stosownie natomiast do art. 10 ust. 2 ustawy
PRS potwierdza w formie stosownych świadectw spełnianie przez statki i inne obiekty (w tym
przez kontenery) wymagań przewidzianych normami krajowymi i międzynarodowymi.
Aktualnie obowiązujące (od 1 sierpnia 2012 roku), jak też poprzednio obowiązujące (od 2007
roku), przepisy budowy kontenerów wydane przez PRS przewidują w pkt 2.2.1.1. - 2.2.1.4
procedurę uznawania (certyfikacji) zakładów produkcyjnych kontenerów. Procedura uznania
zakładu kończy się wydaniem przez PRS świadectwa uznania, którego ważność wynosi 4
lata.
Powyższe oznacza, iż przystępujący składając swoje oświadczenia z art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, winni mieć na względzie obowiązujące przepisy prawa, które są ściśle związane
z przedmiotem niniejszego zamówienia, w związku z czym w chwili składania powyższego
oświadczenia winni posiadać dokument „świadectwo uznania” wydane przez Polski Rejestr
Statków, który to dokument kwalifikuje jego posiadacza do wykonywania przedmiotu
zamówienia. Brak posiadania „świadectwa uznania” dyskwalifikuje wykonawców z udziału w
postępowaniu i pozwala na zastosowanie względem tych wykonawców przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp.
Faktem jest, że zamawiający, w zakresie omawianego dokumentu nie postawił w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretnego szczegółowego wymogu, w tym
zakresie, że wykonawcy nie mieli obowiązku załączania do oferty dokumentu „świadectwa
uznania”. Jednakże brak obowiązku złożenia takiego dokumentu nie dyskwalifikuje ogólnego
wymogu posiadania „świadectwa uznania”. Skoro zatem przystępujący takiego dokumentu
nie posiadają, gdyż nie przeszli procedury uzyskiwania „świadectwa uznania”, którą to
okoliczność ustnie do protokołu potwierdzili (strona 6 protokołu z rozprawy), to podlegają
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania.
Ponadto Izba zwraca uwagę, że z pisma z PRS z dnia 6 czerwca 2014 r. (złożonego przez
odwołującego) wynika, że rodzaj nadzoru PRS (bezpośredni lub pośredni) zależy od
wymagań zamawiającego, a zatem skoro zamawiający wymagał w pkt. 7.2 „wymagań
technicznych” posiadania uznania PRS do produkcji przez zakład produkcyjny (czyli nadzór
pośredni), to brak takiego uznania powoduje konieczność wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania. Nie jest bowiem możliwe do uznania stanowisko prezentowane przez
zamawiającego, iż „Kwestia negocjacji z Polskim Rejestrem Statków, uzyskiwania uznań
bądź innych certyfikatów oraz proces produkcyjny i technologiczny leżą całkowicie poza
sferą zainteresowania zamawiającego, o ile dostarczone wyroby będą odpowiadały
wymogom zawartym w s.i.w.z.”. Powyższe stanowi jawną sprzeczność stanowisk
zamawiającego, który z jednej strony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żąda
posiadania „świadectwa uznania”, a z drugiej strony oświadcza, że nie interesuje go stan
wykonawcy przyjmując stanowisko, że ważne aby przedmiot oferty spełniał wymogi s.i.w.z.
Skoro bowiem przedmiot świadczenia ma być zgodny z s.i.w.z. to świadczenie (wyrób) musi
być wykonane przez podmiot do tych czynności uprawniony, tj. posiadający „świadectwo
uznania”.
Izba, analogicznie jak do wcześniej omawianego zarzutu stwierdziła, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. J. PPUH ME-PRO-TECH, P.H.U.
ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bakerfix Sp. z o.o., PRO-WAM Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin – złożyli informacje nieprawdziwe (potwierdzone
oświadczeniami pełnomocników na rozprawie) – w zakresie oświadczenia z art. 22 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp, gdyż w ofercie oświadczyli, że posiadają uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania, a faktycznie takich uprawnień nie posiadają – brak „świadectwa uznania”
wydanego przez Polski Rejestr Statków.
Odnosząc się do ostatniego z zarzutów odwołania, dotyczącego zaniechania wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. J. PPUH ME-PRO-
TECH, P.H.U. ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bakerfix Sp. z o.o.,
PRO-WAM Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin, gdyż nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2014 roku stanowiącym odpowiedź na wyjaśnienie
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonał zmiany s.i.w.z. w zakresie
wymogu wiedzy i doświadczenia (rozdział 5 pkt 2 ppkt 2), określając, iż spełnieniem tego
wymogu będzie wykonanie jednej dostawy odpowiadającej przedmiotowi niniejszego
zamówienia, tj. dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcyjnie z przedmiotem
zamówienia, a w szczególności cystern do transportu i przechowywania cieczy.
W odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie tak zmienionego warunku zamawiający udzielił
odpowiedzi o następującej treści:
„Zamawiający zawarł w SIWZ warunek, dot. doświadczenia potencjalnego wykonawcy, w
brzmieniu: „Wykonawca musi wykazać się posiadaniem doświadczenia zdobytym poprzez
wykonanie co najmniej jednej dostawy odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia
(tj. dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcyjnie z przedmiotem zamówienia» a w
szczególności cystern do transportu i przechowywania cieczy)...”. Wskazany zapis należy
rozumieć literalnie, bez poczynienia dodatkowych założeń co do jego treści tj. wykonana
dostawa ma odpowiadać przedmiotowi zamówienia (którym jest dostawa cystern do wody w
kontenerze CW-15) poprzez bycie z nim tożsamą rodzajowo i funkcyjnie a nie identyczna.
Dodatkowo wskazany został katalog przykładowych dostaw, poprzez użycie zwrotu „w
szczególności”, które Zamawiający, co do zasady, uznaje za odpowiadające przedmiotowi
zamówienia i powyższy warunek spełniające. Opisany warunek nie zawiera dodatkowych
wskazań co do technologii, warunków technicznych czy sposobu produkcji, nie przenosi
również szczegółowych wymagań technicznych cystern do wody w kontenerze CW-15
zawartych w SIWZ".
Konsorcjum: PPUH „ME-PRO-TECH” W. J. i P.H.U. „ELDA” Zakład Naprawy Autocystern
dla wykazania wymogu wiedzy i doświadczenia przedłożyli dokumenty dotyczące dostawy
cysterny do przewozu materiałów niebezpiecznych, zaś konsorcjum: Bakerfix Spółka z o.o. i
Pro - Wam Spółka z o.o. przedłożyło dokumenty dotyczące cysterny do przewozu wody
pitnej, naczep zabudowanych cysternami oraz naczepy cysterny do przewozu wody.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie, przez
przystępujących, warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby, celem zamawiającego, w takim ukształtowaniu wymogu dotyczącego
doświadczenia, był brak nadmiernego ograniczenia konkurencji - na gruncie ustawy - Prawo
zamówień publicznych, ograniczenia wyraźnie zakazanego o ile nie jest to podyktowane
obiektywnymi, dopuszczalnymi ustawowo przesłankami. Odwołujący, z uwagi na fakt
wykonania już dostaw cystern CW-15, bez wątpienia posiada wymagane doświadczenie.
Jednak rozumienie ww. wymogu w sposób, w jaki przedstawił to odwołujący, prowadzi do
stwierdzenia, iż jedynie odwołujący ma wymagane doświadczenie. Istotą rozważań przy
ustaleniu tego, czy dany wyrób jest tożsamy pod względem rodzajowym i funkcyjnym
z przedmiotem zamówienia (sformułowanie zawarte w rozdział 5 pkt 2 ppkt 2 s.i.w.z.)
powinno być przeznaczenie oraz właściwości (funkcje) wyrobu. Przy dokonaniu tego typu
porównania odnajdujemy cechy wspólne pomiędzy przedmiotem zamówienia a wyrobami
w postaci cysterny do przewozu materiałów niebezpiecznych, cysterny do przewozu wody
pitnej, naczep zabudowanych cysternami oraz naczepy cysterny do przewozu wody
w powiązaniu z wyjaśnieniami zamawiającego.
Dlatego też Izba uznała, że doświadczenie wykazane przez przystępujących odpowiada
warunkowi opisanemu przez zamawiającego, co w konsekwencji czyni zarzut odwołującego
– niezasadnym.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 10 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2014 r. przez
wykonawcę – Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 c3/28, 61-612 Poznań,w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego –Jednostka Wojskowa 4229, ul. Poznańska 58,
50-984 Wrocław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – Konsorcjum Bakerfix Sp.z o.o., PRO-WAM Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1,
88-400 Żnin,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – W. J. PPUH ME-PRO-TECH, P.H.U. ELDA Zakład Naprawy Autocystern
E. P., ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew,zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bakerfix Sp. z o.o., PRO-WAM
Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żninoraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: W. J. PPUH ME-PRO-TECH, P.H.U. ELDA Zakład
Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew oraz dokonanie
czynności powtórnego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciążazamawiającego –Jednostkę Wojskową 4229,
ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
-Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 c3/28, 61-612 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Jednostki Wojskowej 4229, ul. Poznańska 58,
50-984 Wrocławna rzecz wykonawcy -Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 c3/28,
61-612 Poznań kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego weWrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 1079/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 4229, ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa cystern do wody w kontenerze CW-
15” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 22 maja 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 maja 2014 roku wykonawca Celtech Spółka z o.o.,ul. Rubież 46C3/28,
Poznań(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz art. 24 b ust. 3 prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania składających wspólnie oferty wykonawców (1) PPUH „ME-PRO-TECH” W. J.
i P.H.U. „ELDA” Zakład Naprawy Autocystern oraz (2) Bakerfix Spółka
z o.o. i Pro - Wam Spółka z o.o.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie
oferty złożonej wspólnie przez PPUH „ME-PRO-TECH” W. J. i P.H.U. „ELDA” Zakład
Naprawy Autocystern oraz odrzucenie oferty złożonej wspólnie przez Bakerfix Spółka z o.o. i
Pro - Wam Spółka z o.o., dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosili przystąpienie:
1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. J. PPUH ME-PRO-
TECH, P.H.U. ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640
Skaryszew
oraz
2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bakerfix Sp. z o.o.,
PRO-WAM Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin
Zamawiający, pismem z dnia 6 czerwca 2014 roku złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, alternatywnie o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Oferent w osobie E.a P.ego, prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą
P.H.U. Elda Zakład Naprawy Autocystern, podał nieprawdziwe informacje w oświadczeniu
wymaganym przepisem art. 26 ust. 2 d prawa zamówień publicznych. Wykonawca ten
oświadczył, iż nie należy do żadnej grupy kapitałowej, gdy tymczasem jest jedynym
wspólnikiem oraz członkiem zarządu spółki z o.o. działającej pod firmą ELDA Spółka z o.o.,
wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000420880.
Okoliczność ta jest do stwierdzenia na podstawie publicznie dostępnego portalu
ems.ms.gov.pl prowadzonego przez Ministra Sprawiedliwości, gdzie możliwe jest pobranie
informacji odpowiadającej aktualnemu wpisowi do KRS danego podmiotu. Wobec faktu, iż
oferent w osobie E.a P.ego formalnie złożył dokument informacji o braku
przynależności do grupy kapitałowej, nie było podstaw do wzywania go przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych w związku z art. 26 ust.
2d in fine tejże ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów (gdyż dokument został
złożony, lecz o nieprawdziwej treści). Mając jednak na względzie fakt, iż dokument ten
zawiera oczywiście fałszywe informacje, zamawiający powinien był uznać, iż zachodzi stan
określony dyspozycją art. 24 b ust. 3 prawa zamówień publicznych, to jest brak złożenia
przez wykonawcę listy, o której mowa w art. 26 ust. 2 d ustawy i w konsekwencji wykluczyć z
postępowania wykonawcę.
Oferent w osobie Bakerfix Sp. z o.o. złożył listę wymaganą art. 26 ust. 2 d prawa
zamówień publicznych, jednakże w liście tej pominął należący do tej samej grupy kapitałowej
podmiot w osobie ALESPLAST Spółka z o.o. z siedzibą w Żninie (ul. Fabryczna 1) wpisanej
do Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000236886. Jedynym
członkiem zarządu ALESPLAST Spółka z o.o. jest L. F., będący równocześnie
członkiem zarządu Bakerfht Sp. z o.o., zaś Bakerfix Sp. z o.o. jest spółką dominującą wobec
ALESPLAST Sp. z o.o., posiadając w niej 67 % udziałów w kapitale zakładowym.
Okoliczność ta jest do stwierdzenia na podstawie publicznie dostępnego portalu
ems.ms.gov.pl prowadzonego przez Ministra Sprawiedliwości, gdzie możliwe jest pobranie
informacji odpowiadającej aktualnemu wpisowi do KRS danego podmiotu. Wobec faktu, iż
przedłożona przez Bakerfix Sp. z o.o. lista podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej była wadliwa, zamawiający powinien był wezwać Bakerfix Sp. z o.o. do
uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych w związku
z art. 26 ust. 2 d in fine tejże ustawy, czego jednakże nie uczynił.
Ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia PPUH „ME-PRO-TECH” W.
J. i P.H.U. „ELDA” Zakład Naprawy Autocystern przy wykazaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu powołali się na potencjał innego podmiotu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, przedkładając w tym zakresie pisemne zobowiązanie TIMEX S.A.
do oddania do dyspozycji tych wykonawców niezbędnych zasobów. Zgodnie z treścią ust. 3
rozdziału 7 SIWZ w przypadku korzystania z zasobów podmiotów trzecich wykonawcy
zobowiązani byli przedstawić dokumenty na potwierdzenie braku podstaw' do wykluczenia
tych podmiotów z postępowania o udzielenie zamówienia tj.: dokumenty o których mowa w
rozdziale 6 ust. 4 oraz w rozdziale 7 ust. 5-7 SIWZ. PPUH „ME-PRO-TECH” W. J. i P.H.U.
„ELDA” Zakład Naprawy Autocystern nie przedłożyli jednakże żadnych
dokumentów dotyczących TIMEX S.A., a wskazanych w rozdziale 6 ust. 4 oraz rozdziale 7
ust. 5 - 7 SIWZ. Zamawiający z niewiadomych przyczyn nie wezwał tych wykonawców o
uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych i dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty tych wykonawców pomimo oczywistego faktu, iż
wobec nie przedłożenia przez wykonawców wymaganych SIWZ dokumentów dotyczących
TIMEX S. A., wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do rozdziału 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa cystern do
wody w kontenerze CW-15 zgodnie m.in. ze szczegółowym opisu przedmiotu zamówienia
zawartym w załączniku nr 6 do SIWZ.
Załącznik nr 6 do SIWZ w punkcie 2 zawiera odniesienie do dokumentacji technicznej
do produkcji seryjnej, stosownie do której przedmiot zamówienia ma być wykonany.
Dokumentacja techniczna, stosownie do treści rozdziału 3 SIWZ, udostępniana jest na
wniosek wykonawcy przez zamawiającego w wersji elektronicznej na płycie CD, a w
konsekwencji każdy z wykonawców ma możliwość zapoznania się z treścią dokumentacji
technicznej. W dokumentacji technicznej przedmiotu umowy znajduje się natomiast
postanowienie, iż cysterna jako kontener zbiornikowy podlega odbiorowi przez Polski Rejestr
Statków, zaś zakład produkcyjny wytwarzający kontener zbiornikowy powinien posiadać
świadectwo uznania Polskiego Rejestru Statków do produkcji (vide stanowiące element
dokumentacji technicznej wymagania techniczne CW 15, pkt 1.2. str. 17).
W tym miejscu wskazać należy, iż Polski Rejestr Statków jest spółką akcyjną
działająca na podstawie ustawy o Polskim Rejestrze Statków z dnia 26.10.2000 r., której
przedsiębiorstwo ma charakter użyteczności publicznej. Zgodnie z art. 9 powołanej ustawy
celem PRS jest m.in. działanie na rzecz bezpieczeństwa statków oraz bezpieczeństwa
innych obiektów, znajdujących się na nich osób i ładunków. Przedmiotem działalności PRS
(art. 10 ustawy) jest m.in. klasyfikacja statków i innych obiektów (w tym kontenerów) oraz
wykonywanie nad nimi nadzoru technicznego. Ustawa o PRS w art. 10 ust. 1 przyznaje PRS
w zakresie prowadzonej przez niego działalności kompetencje do wydawania szczegółowych
wymaganiach technicznych pod nazwą „Przepisy klasyfikacji i budowy”. Stosownie
natomiast do art. 10 ust. 2 ustawy PRS potwierdza w formie stosownych świadectw
spełnianie przez statki i inne obiekty (w tym przez kontenery) wymagań przewidzianych
normami krajowymi i międzynarodowymi. Aktualnie obowiązujące (od 1 sierpnia 2012 roku),
jak też poprzednio obowiązujące (od 2007 roku), przepisy budowy kontenerów wydane przez
PRS przewidują w pkt 2.2.1.1. - 2.2.1.4 procedurę uznawania (certyfikacji) zakładów
produkcyjnych kontenerów. Procedura uznania zakładu kończy się wydaniem przez PRS
świadectwa uznania, którego ważność wynosi 4 lata.
Treść przepisów budowy kontenerów wydawanych przez PRS na podstawie art. 10
ust. 1 ustawy o PRS znalazła swoje odzwierciedlenie w dokumentacji technicznej przedmiotu
w niniejszym postępowaniu w sposób wskazany już powyżej, poprzez określenie wymogu
dla wykonawcy produkującego kontener posiadania świadectwa PRS uznania do produkcji.
Istotnym dla sprawy jest fakt, iż w pkt 11 rozdziału 3 SIWZ zawarty został wymóg
wskazania części dostawy, którą oferent zamierza powierzyć podwykonawcom, co miało
nastąpić poprzez odpowiednie wypełnienie punktu V składanej oferty. Żaden ze wskazanych
w treści niniejszego odwołania oferentów nie wskazał w pkt V swojej oferty jakichkolwiek
podwykonawców, a zatem zamierzał samodzielnie zrealizować przedmiot umowy
Konsekwencją oświadczenia przez oferentów woli samodzielnej realizacji przedmiotu umowy
jest konieczność dysponowania przez nich świadectwem uznania do produkcji wydanym
przez PRS, stosownie do opisanego powyżej wymagania wynikającego z treści dokumentacji
technicznej przedmiotu umowy.
Tymczasem żaden z oferentów, poza odwołującym, nie posiada świadectwa uznania
do produkcji kontenerów wydanego przez PRS (dowód: pismo PRS z dnia 21 maja 2014
roku).
Oferenci w osobach PPUH „ME-PRO-TECH” W. J., P.H.U. „ELDA”
Zakład Naprawy Autocystern, Bakerfix Spółka z o.o. i Pro - Wam Spółka z o.o. nie spełniają
zatem określonego w art. 22 ust. 1 pkt 1 warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, gdyż nie dysponują świadectwami
uznania do produkcji wydanymi przez PRS. Skutkiem tego powinni oni zostać wykluczeni z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 prawa zamówień publicznych. Niezależnie od
tego wskazani powyżej oferenci składając oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania i
uczynili to świadomie. W świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego trudno bowiem
przypuszczać, iż aby wykonawca składając ofertę o wartości kilku milionów złotych nie
zapoznał się z dokumentacją techniczną przedmiotu, który ma zrealizować. Z treści
natomiast dokumentacji technicznej wynika dla wykonawcy w sposób nie budzący
wątpliwości, iż wykonawca zobowiązany jest legitymować się świadectwem uznania do
produkcji kontenerów wydanym przez PRS. Zachodzi zatem także przesłanka do
wykluczenia oferentów na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych.
Pismem z dnia 26 marca 2014 roku stanowiącym odpowiedź na wyjaśnienie do treści
SIWZ, Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w zakresie wymogu wiedzy i doświadczenia
(rozdział 5 pkt 2 ppkt 2), określając, iż spełnieniem tego wymogu będzie wykonanie jednej
dostawy odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia, tj. dostawy produktów
tożsamych rodzajowo i funkcyjnie z przedmiotem zamówienia, a w szczególności cystern do
transportu i przechowywania cieczy.
W odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie tak zmienionego SIWZ Zamawiający udzielił
odpowiedzi o następującej treści: „Zamawiający zawarł w SIWZ warunek, dot. doświadczenia
potencjalnego wykonawcy, w brzmieniu: „ Wykonawca musi wykazać się posiadaniem
doświadczenia zdobytym poprzez wykonanie co najmniej jednej dostawy odpowiadającej
przedmiotowi niniejszego zamówienia (tj. dostawy produktów tożsamych rodzajowo i
funkcyjnie z przedmiotem zamówienia» a w szczególności cystern do transportu i
przechowywania cieczy)...”. Wskazany zapis należy rozumieć literalnie, bez poczynienia
dodatkowych założeń co do jego treści tj. wykonana dostawa ma odpowiadać przedmiotowi
zamówienia (którym jest dostawa cystern do wody w kontenerze CW-15) poprzez bycie z
nim tożsamą rodzajowo i funkcyjnie a nie identyczna. Dodatkowo wskazany został katalog
przykładowych dostaw, poprzez użycie zwrotu „ w szczególności ”, które Zamawiający, co do
zasady, uznaje za odpowiadające przedmiotowi zamówienia i powyższy warunek
spełniające. Opisany warunek nie zawiera dodatkowych wskazań co do technologii,
warunków technicznych czy sposobu produkcji, nie przenosi również szczegółowych
wymagań technicznych cystern do wody w kontenerze CW-15 zawartych w SIWZ.
Z powyższych wyjaśnień Zamawiającego wynika, iż zmieniony wymóg w zakresie wiedzy
doświadczenia:
1/ należy rozumieć literalnie, tj. wykonana dostawa ma odpowiadać przedmiotowi
zamówienia poprzez bycie z nim tożsama rodzajowo i funkcyjnie.
2/ zwrot „w szczególności” należy rozumieć jako przykładowe dostawy, które Zamawiający
co do zasady uznaje za spełniające powyższy warunek, a zatem warunek tożsamości
rodzajowej i funkcjonalnej.
Skoro zatem wedle wyjaśnienia Zamawiającego wykonana dostawa ma być tożsama z
cysterna typu CW 10 pod względem funkcjonalności, to oznacza to, iż przez wymienioną
przykładowo „cysternę do transportu i przechowywania cieczy” należy rozumieć cysternę,
która spełnia miedzy innymi tożsamą z cysterną CW 10 funkcję wysokiego stopnia
izolacyjności cieplnej pozwalającą na przechowywanie wody/cieczy w ekstremalnych
warunkach temperaturowych w określonym czasie oraz która spełnia funkcję terenowej
konstrukcji umożliwiającej bezpieczne poruszanie się całego pojazdu w terenie. Innego
rodzaju rozumienie pojęcia tożsamości pod względem funkcyjnym prowadziłoby bowiem do
absurdalnego wniosku, iż każdego rodzaju cysterna do przewozu cieczy byłaby tożsama z
przedmiotem zamówienia, a zatem także np. używane w rolnictwie cysterny do nawadniania
ziemi czy też beczkowozy używane przez przedsiębiorstwa zajmujące się zaopatrzeniem
ludności w wodę.
Oferenci w osobach PPUH „ME-PRO-TECH” W. J. i P.H.U. „ELDA”
Zakład Naprawy Autocystern dla wykazania wymogu wiedzy i doświadczenia przedłożyli
dokumenty dotyczące dostawy cysterny do przewozu materiałów niebezpiecznych, zaś
Bakerfix Spółka z o.o. i Pro - Wam Spółka z o.o. dokumenty dotyczące cysterny do przewozu
wody pitnej, naczep zabudowanych cysternami oraz naczepy cysterny do przewozu wody.
Istotą rozważań przy ustaleniu tego, czy dany wyrób jest tożsamy pod względem
rodzajowym i funkcyjnym z przedmiotem zamówienia (sformułowanie zawarte w rozdział 5
pkt 2 ppkt 2 SIWZ) powinno być przeznaczenie oraz właściwości (funkcje) wyrobu. Przy
dokonaniu tego typu porównania trudno znaleźć jakiekolwiek cechy wspólne pomiędzy
przedmiotem zamówienia a wyrobami w postaci cysterny do przewozu materiałów
niebezpiecznych, cysterny do przewozu wody pitnej, naczep zabudowanych cysternami oraz
naczepy cysterny do przewozu wody. Zarówno budowa, rozwiązania konstrukcyjne jak
również funkcje tego rodzaju wyrobów są zupełnie różne od przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższego oferenci w osobach PPUH „ME-PRO-TECH” W.
J., P.H.U. „ELDA” Zakład Naprawy Autocystern, Bakerfix Spółka z o.o. i Pro - Wam
Spółka z o.o. nie wykazali spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
dostawy cystern do wody w kontenerze CW-15, a w konsekwencji powinni zostać wykluczeni
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał, co następuje.
W odniesieniu do kwestii złożenia nieprawdziwych informacji w oświadczeniu dot.
przynależności do grupy kapitałowej firmy P.H.U. Elda Zakład Naprawy Autocystern
Zamawiający wyjaśnia, że oceny dokonał na podstawie wymaganych i złożonych
dokumentów. Przedłożone dokumenty nie budziły zastrzeżeń, Zamawiający nie dysponował
również żadnymi informacjami, które wskazywałyby na nieprawdziwość przedstawionych
dokumentów. Gdyby Zamawiający powziął takie informacje wcześniej, np. od Odwołującego,
byłby zobowiązany ich zweryfikowania. Natomiast w przedmiotowej sytuacji nie było
obowiązkiem Zamawiającego prowadzenie dochodzenia w jakich firmach osoby fizyczne są
właścicielami bądź członkami zarządów firm, które nie uczestniczą w postępowaniu.
Zgodnie z art. 4 pkt 14 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez „grupę
kapitałową" rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni, przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Należy zaznaczyć, że utworzenie grupy kapitałowej poprzez zawarcie umowy spółek
wchodzących w skład tej grupy, podlega obowiązku zgłoszenia do naczelnika urzędu
skarbowego wg siedziby spółki wskazanej w umowie. Tak więc Zamawiający tylko na
podstawie żądanych dokumentów (KRS) może ocenić prawidłowość informacji, a te nie
wskazywały na nieprawdziwość informacji bądź ograniczenie uczciwej konkurencji. Nie bez
znaczenia pozostaje także fakt, że samo przynależenie do tej samej grupy kapitałowej w
zamówieniach publicznych nie rodzi bezpośredniego skutku wykluczenia tych firm z
postępowania. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu, nawet przy założeniu
prawdziwości informacji podanych przez Odwołującego nie doszło do wypełnienia zakresu
normy zawartej w art. 24 ust. 3 pkt 5 Pzp a tym samym do konieczności wykluczenia
któregokolwiek z wykonawców. W związku z powyższym nie zachodzi również sytuacja
złożenia, przez któregokolwiek z Oferentów, nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania (skoro nawet przy
prawdziwości informacji przedstawionych przez Odwołującego brak podstaw do
wykluczenia), a tym samym brak przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 3 pkt 3 Pzp.
Zbieżny zarzut dotyczył firmy Bakerfix i w obu przypadkach uznać należy go za bezzasadny.
W odniesieniu do kwestii nie przedłożenia dokumentów wymienionych
w rozdz. 6 ust. 4 i rozdz. 7 ust 5-7 SIWZ przez firmę TIMEX, która zobowiązała się oddać
do dyspozycji potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia firmie PPUH „ME- PRO-TECH"
W. J. i P.H.U. „ELDA" Zakład Naprawy Autocystern E. P.,
Zamawiający wyjaśnia, że nie miał obowiązku żądania takich dokumentów. Podstawą do
żądania dokumentów dla potwierdzenia wiedzy i doświadczenia są art. 22, art. 25 i art. 26
Pzp, ale dotyczą one jedynie Wykonawców. Firma TIMEX nie bierze czynnego udziału w
wykonaniu zamówienia nawet jako podwykonawca, więc nie podlega rygorowi ww.
przepisów.
W przedmiocie wymogów dot. PRS Zamawiający określił je w SIWZ w sposób niebudzący
wątpliwości tj. poprzez wskazanie w treści Załącznika nr 6 do SIWZ (załącznik nr 3 do
umowy) -pkt 15 ppkt 3 litera c „Kontenery musza być certyfikowane i zarejestrowane w
Polskim Rejestrze Statków." i litera d „Sprzedawca zobowiązany jest do dostarczenia
kontenerów z aktualnym przeglądem technicznym wymaganym przez Polski Rejestr
Statków." oraz w treści „Dokumentacji technicznej do produkcji seryjnej." - pkt 9 na stronie 51
oraz pkt 7.2 na stronie 242/243 w brzmieniu „Cysterna jako kontener zbiornikowy podlega
odbiorowi PRS, a zakład produkcyjny winien posiadać uznanie PRS do produkcji.".
Wymaga podkreślenia, iż w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie zawarł wymogu
przedkładania, wraz z ofertą, jakichkolwiek dokumentów potwierdzających posiadanie
uznania PRS. Powyższe, w zestawieniu z treścią przepisów dot. budowy kontenerów z 2012
roku, wydanymi przez PRS, a konkretnie treścią pkt 2.2.1,1 „Przed rozpoczęciem produkcji
seryjnej kontenerów producent kontenerów powinien posiadać zatwierdzony przez PRS
skuteczny system kontroli jakości produkowanych seryjnie kontenerów (...)" wyraźnie
wskazuje, iż Zamawiający postawił wymóg, aby dostarczone wyroby były uprzednio
odebrane przez PRS. Zamawiający nie formułował żadnych kryteriów, co do zakładów
produkcyjnych oferentów, poprzestając jedynie na oświadczeniu o zobowiązaniu się do
terminowego i zgodnego z SIWZ wykonania dostawy. Kwestia negocjacji z Polskim
Rejestrem Statków, uzyskiwania uznań bądź innych certyfikatów oraz proces produkcyjny i
technologiczny leżą całkowicie poza sferą zainteresowania Zamawiającego, o ile
dostarczone wyroby będą odpowiadały wymogom zawartym w SIWZ. Ponadto wywodzenie
dodatkowych wymogów, bezpośrednio w SIWZ niezawartych, z regulacji niebędących
powszechnie obowiązującymi aktami prawnymi - a takimi są przepisy o budowie kontenerów
PRS, jest całkowicie nieuprawnione. Warto również zwrócić uwagę na okoliczność, iż
żądanie załączenia w/w uznania do oferty drastycznie ograniczyłby konkurencję - faktycznie
do jednego tylko wykonawcy tj. Odwołującego. Nie jest to tylko ocena Zamawiającego, lecz
również Odwołującego, który w odwołaniu sam stwierdził, że tylko on spełniłby taki warunek
cyt. „Tymczasem żaden z oferentów, poza odwołującym, nie posiada świadectwa uznania do
produkcji kontenerów wydanego przez PRS" na dowód czego przedstawił pismo z dnia 21
maja 2014 r.
W odniesieniu do kwestii spełnienia wymogu wiedzy i doświadczenia przez
wykonawców rozszerzając zakres dostawy o produkty tożsame rodzajowo z przedmiotem
zamówienia Zamawiający wyjaśnia, że była to czynność zgodna z Pzp. Miała ona na celu
rozszerzenie grona wykonawców, którzy w oparciu o szczegółową dokumentacje techniczną
będą w stanie wyprodukować żądany przedmiot. Podstawą do zmiany zapisów w SIWZ był
wniosek firmy P.P.U.H „ME- PRO-TECH" W. J. z dnia 18.03.2014 r.
Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Zamawiający decydując się na zmianę zapisów w
SIWZ posiłkował się również opinią UZP wydaną po przeprowadzonej kontroli (znak:
UZP/DKD/MA/24820/2677/13). Wynika z niej w sposób jednoznaczny i niekwestionowany
dla Zamawiającego, że przepisy Pzp umożliwiają dając szeroką swobodę wprowadzenie do
prowadzonego postępowania warunków dotyczących niezbędnej wiedzy i doświadczenia (w
ramach obowiązujących przepisów) jakie musi spełnić Wykonawca, jak i w formułowaniu
wymagań odnośnie parametrów technicznych. W sposób nieuzasadniony Odwołujący
deliberuje nad tożsamością rodzajową i funkcyjną sprzętu jaki wykonawca musi przedstawić
w warunkach dot. doświadczenia, przedstawiając tabele z opisem technicznym cysterny
CW15. Należy zauważyć, że opis ten nie porównuje do przedmiotów jaki wykazał
Wykonawca PPU SzurniakowskiSp z o.o, lecz do nieokreślonych typowo „zbiorników".
Ponadto Zamawiający w dniu 10.04.2014 r. w odpowiedział na wątpliwości Odwołującego
zawarte w piśmie z dnia 02.04.2014 r., przedstawił wyczerpujące stanowisko w przedmiocie
rozumienia postawionego wymogu dot. doświadczenia.
Celem Zamawiającego, w takim ukształtowaniu wymogu dot. doświadczenia, był brak
nadmiernego ograniczenia konkurencji - na gruncie Pzp wyraźnie zakazany o ile nie jest to
podyktowane obiektywnymi, dopuszczalnymi ustawowo przesłankami. Odwołujący, z uwagi
na fakt wykonania już dostaw cystern CW-15, bez wątpienia posiada wymagane
doświadczenie. Jednak rozumienie w/w wymogu w sposób w jaki przedstawia to
Odwołujący, prowadzi do stwierdzenia, iż jedynie Odwołujący ma wymagane doświadczenie
- co jak wyżej wskazano jest niezgodne nie tylko z wyraźnym stanowiskiem Zamawiającego
ale również ustawą Pzp (art. 7).
Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis powyższy nie
deprecjonuje, jakiego typu informacje można zakwalifikować jako nieprawdziwe, co oznacza,
że każdy rodzaj i zakres informacji, jeżeli zostanie stwierdzony fakt nieprawdziwości
wywołuje skutek w postaci wykluczenia wykonawcy, podającego takie informacje, z danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby ocena złożonych
informacji, pod kątem ich prawdziwości dotyczyć może zarówno części podmiotowej, czyli
dotyczącej samego wykonawcy, jak też części przedmiotowej złożonej oferty, tj.
merytorycznej treści oferty dotyczącej przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji.
Istotnym jest również konieczność stwierdzenia, czy złożenie nieprawdziwych informacji ma
lub może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2d ustawy
Pzp, żądał złożenia wraz z ofertą, listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do
grupy kapitałowej. Art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące
między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto, zgodnie z przepisem art.
24b ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa
w art. 26 ust. 2d.
Wykonawca składający swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu, tj. członek
konsorcjum (1) firma E. P., prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą P.H.U. Elda Zakład
Naprawy Autocystern oświadczył, że nie należy do żadnej grupy kapitałowej.
Odwołujący podniósł, iż Pan E. P., prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą P.H.U. Elda
Zakład Naprawy Autocystern, należy do grupy kapitałowej, gdyż jest jedynym wspólnikiem
oraz członkiem zarządu spółki z o.o. działającej pod firmą ELDA Spółka z o.o., wpisanej do
KRS pod nr 0000420880.
Odwołujący wskazał również, że Bakerfix Sp. z o.o. złożył listę wymaganą art. 26 ust. 2d
prawa zamówień publicznych, jednakże w liście tej pominął należący do tej samej grupy
kapitałowej podmiot - ALESPLAST Spółka z o.o. z siedzibą w Żninie, ul. Fabryczna 1,
wpisanej do KRS pod nr 0000236886. Jedynym członkiem zarządu ALESPLAST Spółka z
o.o. jest L. F., będący równocześnie członkiem zarządu Bakerfix Sp. z o.o., zaś Bakerfix Sp.
z o.o. jest spółką dominującą wobec ALESPLAST Sp. z o.o., posiadając w niej 67 %
udziałów w kapitale zakładowym.
Na rozprawie, na wniosek odwołującego, Izba zadała pytanie p. E. P., czy prowadząc
przedsiębiorstwo pod firmą P.H.U. Elda Zakład Naprawy Autocystern, jest jednocześnie
jedynym wspólnikiem oraz członkiem zarządu spółki z o.o. działającej pod firmą ELDA
Spółka z o.o., wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr
0000420880, na które to pytanie p. E. P. odpowiedział twierdząco.
Jednocześnie, na wniosek odwołującego, Izba zadała pytanie p. L. F., czy pominął, nie
wpisując do listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej podmiot -
ALESPLAST Spółka z o.o. z siedzibą w Żninie (ul. Fabryczna 1) wpisanej do Krajowego
Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000236886, w którym jest jedynym
członkiem zarządu, na które to pytanie p. L. F. odpowiedział twierdząco, zaznaczając
jednocześnie, że około dwa lata temu złożył rezygnację z funkcji członka zarządu spółki
ALESPLAST, jednakże do dnia dzisiejszego formalnie nie zostały poczynione czynności
prawne, ze względu na brak powołania nowego zarządu spółki ALESPLAST, dlatego też do
dnia dzisiejszego widnieje w rejestrze spółki ALESPLAST jako członek zarządu, mimo iż
faktycznie żadnych funkcji nie pełni. Spółka ALESPLAST jest w stanie likwidacji, nie
wykonuje żadnych czynności, dlatego też w oświadczeniu została pominięta.
Biorąc pod ocenę ustalony powyżej stan faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, że zarówno p.
E. P., jak też p. L. F. złożyli nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym
oświadczenia. Przedmiotowe oświadczenia zostały złożone świadomie, tzn. ww. osoby
posiadając wiedzę, iż stan prawny jest odmienny od stanu, który został podany w ofertach,
celowo z rozmysłem złożyli oświadczenia, które wprowadziły zamawiającego w błąd. Dlatego
też Izba uznała, że ww. wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje.
Mimo, że zdanie drugie przepisu art. 26 ust. 2d ustawy Pzp, wskazuje na możliwość
zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do informacji przekazywanych w myśl
przepisu art. 26 ust. 2d ustawy Pzp, to zastosowanie powyższych przepisów (art. 26 ust. 3
i 4 ustawy Pzp) wyklucza okoliczność podania przez wykonawców nieprawdziwych
informacji.
Jednakże biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby uznać
należało, że zachodzą przesłanki do zastosowania przepisu art. 24b ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym zamawiający winien wykluczyć wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: W. J. PPUH ME-PRO-TECH, P.H.U.
ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Bakerfix Sp.
z o.o., PRO-WAM Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin, gdyż ww. wykonawcy nie złożyli
listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: W. J. PPUH ME-PRO-TECH, P.H.U. ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P.,
ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew, do uzupełnienia dokumentów odnoszących się do
wykonawcy TIMEX S.A., na zasobach których polega ten wykonawca, Izba uznała ten zarzut
za zasadny.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w rozdziale 7 ust. 3 podał, iż w przypadku korzystania z zasobów podmiotów trzecich
wykonawcy zobowiązani są do przedstawienia dokumentów (dla podmiotów, z których
zasobów zamierza skorzystać) składanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
tych podmiotów z postępowania o udzielenie zamówienia, tj. dokumenty o których mowa w
rozdziale 6 ust. 4 oraz w rozdziale 7 ust. 5 – 7 s.i.w.z. Wykonawca – konsorcjum ELDA – do
oferty nie przedłożył wymaganych treścią s.i.w.z. dokumentów, poprzestając jedynie na
oświadczeniu (zobowiązaniu) firmy TIMEX S.A.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powoływanie się na potencjał zasobów podmiotów
trzecich, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wymusza udział tych podmiotów w
realizacji danego zamówienia publicznego. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w
której wykonawca nie posiadający odpowiedniej wiedzy, czy doświadczenia, będzie starał się
samodzielnie wykonać zamówienie, do którego pretenduje (składa ofertę), powołując się na
potencjał podmiotów trzecich jedynie w zakresie potwierdzenia spełnienia wymogów
formalnych przewidując, że podmiot z którego zasobów korzysta nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia. Takie rozumienie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wypacza jego
sens i przeznaczenie, gdyż powodować może sytuację, w której dany wykonawca (bez
wiedzy czy doświadczenia) będzie (w przypadku uznania jego oferty za najkorzystniejszą)
realizował zamówienie nie posiadając ku temu żadnych predyspozycji popartych dotychczas
realizowanymi zadaniami.
Z orzecznictwa Trybunału ukształtowanego na podstawie art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, stanowiących podstawę
wskazanego przepisu krajowego wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów innego
podmiotu musi mieć charakter rzeczywisty. Zatem, zamawiający musi mieć pewność, że
wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby innego podmiotu potrzebne do
wykonania zamówienia (orzeczenie ETS z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst
Italia) - na podstawie opinii UZP, Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r.
Zatem, samo przekazanie referencji z prawem do posłużenia się nimi w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, bez udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia, polega
w istocie na użyczeniu referencji dla formalnego wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, czemu przeczy cel przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
W wyroku KIO z dnia z dnia 4 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2294/11 Izba uznała, że
skoro oddanie przez podmiot trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, ponieważ nierozerwalnie związane
jest z tym zasobem, a zatem także uczestnictwo - w myśl przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
także jest objęte obowiązkiem udowodnienia. Fakt uczestnictwa w wykonaniu zamówienia
musi zostać udowodniony przez wykonawcę, bowiem nie można oddać, ani zobowiązać się
do oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu udzielającego tych
zasobów w realizacji zamówienia.".
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy – konsorcjum
ELDA – do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego swoje
zasoby, tj. firmy TAMEX S.A. Jednakże z uwagi na okoliczność, iż wykonawca ten
(konsorcjum ELDA) podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24b ust. 3
ustawy Pzp, to zamawiający nie ma obowiązku wykonywania tej czynności.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przez zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: W. J. PPUH
ME-PRO-TECH, P.H.U. ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640
Skaryszew oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Bakerfix Sp. z o.o., PRO-WAM Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin, gdyż
ww. wykonawcy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu określonego przepisem art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem winni być wykluczeni na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia ww. wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż składając
ww. oświadczenie (z art. 22 ust. 1 pkt 1), jak i ofertę złożyli informacje nieprawdziwe mające
wpływ na wynik postępowania, Izba uznała zarzuty za zasadne.
Jak wynika bowiem z treści rozdziału 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przedmiotem zamówienia jest dostawa cystern do wody w kontenerze CW-15 zgodnie m.in.
ze szczegółowym opisu przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 6 do s.i.w.z.
Załącznik nr 6 do s.i.w.z. w punkcie 2 zawiera odniesienie do dokumentacji technicznej
do produkcji seryjnej, stosownie do której przedmiot zamówienia ma być wykonany.
W dokumentacji technicznej przedmiotu umowy znajduje się natomiast postanowienie, iż
cysterna jako kontener zbiornikowy podlega odbiorowi przez Polski Rejestr Statków, zaś
zakład produkcyjny wytwarzający kontener zbiornikowy powinien posiadać świadectwo
uznania Polskiego Rejestru Statków (PRS) do produkcji (vide stanowiące element
dokumentacji technicznej wymagania techniczne CW15, pkt 1.2. str. 17).
Izba zwraca uwagę, że takie postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie budziło wątpliwości ani zastrzeżeń wykonawców.
Skoro zatem wykonawcy przyjęli wymagania zamawiającego za wiążące, to nie sposób
odmówić racji odwołującemu, że brak posiadania przez ww. wykonawców świadectwa
uznania PRS musi wywołać skutek, polegający na wykluczeniu przystępujących z
postępowania.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania.
Polski Rejestr Statków jest spółką akcyjną działająca na podstawie ustawy o Polskim
Rejestrze Statków z dnia 26.10.2000 r., której przedsiębiorstwo ma charakter użyteczności
publicznej. Zgodnie z art. 9 powołanej ustawy celem PRS jest m.in. działanie na rzecz
bezpieczeństwa statków oraz bezpieczeństwa innych obiektów, znajdujących się na nich
osób i ładunków. Przedmiotem działalności PRS (art. 10 ustawy) jest m.in. klasyfikacja
statków i innych obiektów (w tym kontenerów) oraz wykonywanie nad nimi nadzoru
technicznego. Ustawa o PRS w art. 10 ust. 1 przyznaje PRS w zakresie prowadzonej przez
niego działalności kompetencje do wydawania szczegółowych wymaganiach technicznych
pod nazwą „Przepisy klasyfikacji i budowy”. Stosownie natomiast do art. 10 ust. 2 ustawy
PRS potwierdza w formie stosownych świadectw spełnianie przez statki i inne obiekty (w tym
przez kontenery) wymagań przewidzianych normami krajowymi i międzynarodowymi.
Aktualnie obowiązujące (od 1 sierpnia 2012 roku), jak też poprzednio obowiązujące (od 2007
roku), przepisy budowy kontenerów wydane przez PRS przewidują w pkt 2.2.1.1. - 2.2.1.4
procedurę uznawania (certyfikacji) zakładów produkcyjnych kontenerów. Procedura uznania
zakładu kończy się wydaniem przez PRS świadectwa uznania, którego ważność wynosi 4
lata.
Powyższe oznacza, iż przystępujący składając swoje oświadczenia z art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, winni mieć na względzie obowiązujące przepisy prawa, które są ściśle związane
z przedmiotem niniejszego zamówienia, w związku z czym w chwili składania powyższego
oświadczenia winni posiadać dokument „świadectwo uznania” wydane przez Polski Rejestr
Statków, który to dokument kwalifikuje jego posiadacza do wykonywania przedmiotu
zamówienia. Brak posiadania „świadectwa uznania” dyskwalifikuje wykonawców z udziału w
postępowaniu i pozwala na zastosowanie względem tych wykonawców przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp.
Faktem jest, że zamawiający, w zakresie omawianego dokumentu nie postawił w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretnego szczegółowego wymogu, w tym
zakresie, że wykonawcy nie mieli obowiązku załączania do oferty dokumentu „świadectwa
uznania”. Jednakże brak obowiązku złożenia takiego dokumentu nie dyskwalifikuje ogólnego
wymogu posiadania „świadectwa uznania”. Skoro zatem przystępujący takiego dokumentu
nie posiadają, gdyż nie przeszli procedury uzyskiwania „świadectwa uznania”, którą to
okoliczność ustnie do protokołu potwierdzili (strona 6 protokołu z rozprawy), to podlegają
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania.
Ponadto Izba zwraca uwagę, że z pisma z PRS z dnia 6 czerwca 2014 r. (złożonego przez
odwołującego) wynika, że rodzaj nadzoru PRS (bezpośredni lub pośredni) zależy od
wymagań zamawiającego, a zatem skoro zamawiający wymagał w pkt. 7.2 „wymagań
technicznych” posiadania uznania PRS do produkcji przez zakład produkcyjny (czyli nadzór
pośredni), to brak takiego uznania powoduje konieczność wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania. Nie jest bowiem możliwe do uznania stanowisko prezentowane przez
zamawiającego, iż „Kwestia negocjacji z Polskim Rejestrem Statków, uzyskiwania uznań
bądź innych certyfikatów oraz proces produkcyjny i technologiczny leżą całkowicie poza
sferą zainteresowania zamawiającego, o ile dostarczone wyroby będą odpowiadały
wymogom zawartym w s.i.w.z.”. Powyższe stanowi jawną sprzeczność stanowisk
zamawiającego, który z jednej strony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żąda
posiadania „świadectwa uznania”, a z drugiej strony oświadcza, że nie interesuje go stan
wykonawcy przyjmując stanowisko, że ważne aby przedmiot oferty spełniał wymogi s.i.w.z.
Skoro bowiem przedmiot świadczenia ma być zgodny z s.i.w.z. to świadczenie (wyrób) musi
być wykonane przez podmiot do tych czynności uprawniony, tj. posiadający „świadectwo
uznania”.
Izba, analogicznie jak do wcześniej omawianego zarzutu stwierdziła, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. J. PPUH ME-PRO-TECH, P.H.U.
ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bakerfix Sp. z o.o., PRO-WAM Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin – złożyli informacje nieprawdziwe (potwierdzone
oświadczeniami pełnomocników na rozprawie) – w zakresie oświadczenia z art. 22 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp, gdyż w ofercie oświadczyli, że posiadają uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania, a faktycznie takich uprawnień nie posiadają – brak „świadectwa uznania”
wydanego przez Polski Rejestr Statków.
Odnosząc się do ostatniego z zarzutów odwołania, dotyczącego zaniechania wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. J. PPUH ME-PRO-
TECH, P.H.U. ELDA Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Polna 16a, 26-640 Skaryszew
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bakerfix Sp. z o.o.,
PRO-WAM Sp. z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin, gdyż nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2014 roku stanowiącym odpowiedź na wyjaśnienie
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonał zmiany s.i.w.z. w zakresie
wymogu wiedzy i doświadczenia (rozdział 5 pkt 2 ppkt 2), określając, iż spełnieniem tego
wymogu będzie wykonanie jednej dostawy odpowiadającej przedmiotowi niniejszego
zamówienia, tj. dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcyjnie z przedmiotem
zamówienia, a w szczególności cystern do transportu i przechowywania cieczy.
W odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie tak zmienionego warunku zamawiający udzielił
odpowiedzi o następującej treści:
„Zamawiający zawarł w SIWZ warunek, dot. doświadczenia potencjalnego wykonawcy, w
brzmieniu: „Wykonawca musi wykazać się posiadaniem doświadczenia zdobytym poprzez
wykonanie co najmniej jednej dostawy odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia
(tj. dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcyjnie z przedmiotem zamówienia» a w
szczególności cystern do transportu i przechowywania cieczy)...”. Wskazany zapis należy
rozumieć literalnie, bez poczynienia dodatkowych założeń co do jego treści tj. wykonana
dostawa ma odpowiadać przedmiotowi zamówienia (którym jest dostawa cystern do wody w
kontenerze CW-15) poprzez bycie z nim tożsamą rodzajowo i funkcyjnie a nie identyczna.
Dodatkowo wskazany został katalog przykładowych dostaw, poprzez użycie zwrotu „w
szczególności”, które Zamawiający, co do zasady, uznaje za odpowiadające przedmiotowi
zamówienia i powyższy warunek spełniające. Opisany warunek nie zawiera dodatkowych
wskazań co do technologii, warunków technicznych czy sposobu produkcji, nie przenosi
również szczegółowych wymagań technicznych cystern do wody w kontenerze CW-15
zawartych w SIWZ".
Konsorcjum: PPUH „ME-PRO-TECH” W. J. i P.H.U. „ELDA” Zakład Naprawy Autocystern
dla wykazania wymogu wiedzy i doświadczenia przedłożyli dokumenty dotyczące dostawy
cysterny do przewozu materiałów niebezpiecznych, zaś konsorcjum: Bakerfix Spółka z o.o. i
Pro - Wam Spółka z o.o. przedłożyło dokumenty dotyczące cysterny do przewozu wody
pitnej, naczep zabudowanych cysternami oraz naczepy cysterny do przewozu wody.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie, przez
przystępujących, warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby, celem zamawiającego, w takim ukształtowaniu wymogu dotyczącego
doświadczenia, był brak nadmiernego ograniczenia konkurencji - na gruncie ustawy - Prawo
zamówień publicznych, ograniczenia wyraźnie zakazanego o ile nie jest to podyktowane
obiektywnymi, dopuszczalnymi ustawowo przesłankami. Odwołujący, z uwagi na fakt
wykonania już dostaw cystern CW-15, bez wątpienia posiada wymagane doświadczenie.
Jednak rozumienie ww. wymogu w sposób, w jaki przedstawił to odwołujący, prowadzi do
stwierdzenia, iż jedynie odwołujący ma wymagane doświadczenie. Istotą rozważań przy
ustaleniu tego, czy dany wyrób jest tożsamy pod względem rodzajowym i funkcyjnym
z przedmiotem zamówienia (sformułowanie zawarte w rozdział 5 pkt 2 ppkt 2 s.i.w.z.)
powinno być przeznaczenie oraz właściwości (funkcje) wyrobu. Przy dokonaniu tego typu
porównania odnajdujemy cechy wspólne pomiędzy przedmiotem zamówienia a wyrobami
w postaci cysterny do przewozu materiałów niebezpiecznych, cysterny do przewozu wody
pitnej, naczep zabudowanych cysternami oraz naczepy cysterny do przewozu wody
w powiązaniu z wyjaśnieniami zamawiającego.
Dlatego też Izba uznała, że doświadczenie wykazane przez przystępujących odpowiada
warunkowi opisanemu przez zamawiającego, co w konsekwencji czyni zarzut odwołującego
– niezasadnym.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………