Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1205/14

Sygn. akt: KIO 1205/14



WYROK


z dnia 27 czerwca 2014 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:




Przewodniczący: Renata Tubisz


Protokolant: Paulina Nowicka



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2014r. r. przez odwołującego: Sygnity S.A.
Al. Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
S.A. PI. Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa


przy udziale przystępującego: VECTOR Sp. z o.o. ul. Krzemowa 6 81-577 Gdynia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego.


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i wezwanie przystępującego w sprawie do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
nakazuje odtajnienie informacji zastrzeżonych w ofercie przystępującego w sprawie w
zakresie: Wykaz osób stanowiący załącznik nr 4 do oferty, Wykaz wykonanych
głównych dostaw lub usług stanowiący załącznik nr 5 do oferty, Potwierdzenie praw
do dysponowania osobami, Referencje potwierdzające wykonanie głównych dostaw
lub usług i Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 7 do oferty
Sygn. akt KIO 1205/14

2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
m.st. Warszawie S.A. PI. Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. Al.
Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
S.A. PI. Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa na rzecz Sygnity S.A. Al.
Jerozolimskie 180; 02-486 Warszawa kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie



Przewodniczący:…………………..

















Sygn. akt KIO 1205/14

Uzasadnienie


Postępowanie o udzielenie zamówienia:

Odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na rozbudowę systemu zdalnego odczytu wodomierzy w okresie
36 miesięcy od daty podpisania umowy - dostawa oraz montaż i uruchomienie urządzeń
pomiarowo - transmisyjnych służących do rejestrowania wskazań wodomierzy i transmisji
danych pomiarowych przez sieć GSM.

Miejsce publikacji o ogłoszeniu:

Miejscem publikacji ogłoszenia o zamówieniu jest: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z
dnia 05 kwietnia 2014r. numer 2014/S 068-117501.

Zarzuty odwołania:

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
- art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
- art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie zastosowania w stosunku do oferty złożonej przez
wykonawcę Vector Sp. z o.o. przeprowadzenia procedury w celu ustalenia czy oferta złożona
przez tego wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
- art. 8 ust. 1 i 3 w związku z art. 86 ust. 4 poprzez zaniechanie odtajnienia informacji
zawartych w formularzu cenowym złożonym przez wykonawcę Vector Sp. z o.o. jako
załącznik nr 7 do oferty w zakresie informacji o cenie oraz informacji powszechnie znanych i
podanych przez zamawiającego do publicznej wiadomości, a także zaniechanie
przeprowadzenia jakiegokolwiek badania, czy inne zastrzeżone przez tego wykonawcę
części oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
-art. 5 kodeksu cywilnego poprzez nadużycie przysługującego prawa, związanego z oceną i
wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1205/14

Wnioski odwołania:

- unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 czerwca 2014 roku,
- przeprowadzenie w stosunku do wykonawcy Vector Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp procedury wyjaśnienia dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny w celu ustalenia czy złożona oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną względnie ofertą,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w przypadku braku wyjaśnień albo
uznana że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że złożona oferta zawiera rażąco niska cenę
albo jest ofertą, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
oferowaniu towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia - odrzucenie oferty tego
wykonawcy.
- odtajnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Vector Sp z o.o. w ofercie jako
tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy zgodnie z przepisami Pzp nie mogą być
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz przeprowadzenie w stosunku do
pozostałych zastrzeżonych informacji procedury mającej na celu wyjaśnienie, czy stanowią
one rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyników przeprowadzonych
wskazanych wyżej procedur,
- dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.


Wskazanie interesu w uzyskaniu zamówienia:

Niniejsze odwołanie wnoszone jest od czynności zamawiającego polegających na wyborze
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu wobec
zaniechania przeprowadzenia nakazanych prawem procedur wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
oraz zakresu dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosi
niniejsze odwołanie, gdyż jego interes w uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy
zakwalifikowanego na drugiej pozycji doznaje uszczerbku w przypadku utrzymania w mocy
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy Vector Sp. z o.o. z
siedziba w Gdyni, gdyż to jego oferta winna być wybrana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu.



Sygn. akt KIO 1205/14

Argumentacja formalna i prawna odwołania:

Odwołujący otrzymał zawiadomienie o dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty Vector
sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w dniu 4 czerwca 2014r. Natomiast sama czynność
zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty miała miejsce w dniu 3 czerwca 2014r.
Przywołał przepis art. 90 ust. 1 Pzp zgodnie z którym zamawiający w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W trakcie postępowania, zamawiający oceniając
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielanej na
podstawie odrębnych przepisów.

Odwołujący zauważa, że konstrukcja przepisu obliguje zamawiającego do przeprowadzenia
takich wyjaśnień w każdej sytuacji, gdy zachodzi chociażby podejrzenie, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, z konsekwencją odrzucenia oferty
wykonawcy zarówno w sytuacji, gdy nie złoży wymaganych wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Sytuacją taką może być na przykład
sytuacja, w której cena złożonej oferty znacznie odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia, przy założeniu, że wartość ta została przez zamawiającego wyceniona z
należytą starannością. W postępowaniu szacunkowa wartość zamówienia została
oszacowana na kwotę powyżej 414 000 EURO powiększoną o podatek VAT. Zamawiający
podczas otwarcia ofert wskazał kwotę 26.761.725,00 zł jako tą, która zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia (z podatkiem VAT). Przy takim szacunku wartości
zamówienia, zostały złożone w postępowaniu dwie oferty. Oferta odwołującego z ceną
18.254.114,95 zł, co stanowi 68,21% szacunkowej wartości przedmiotu postępowania oraz
oferta wykonawcy Vector Sp. z o.o. z ceną 9.088.224,00 zł, co stanowi zaledwie 33,96%
szacunkowej wartości przedmiotu postępowania. Zaistnienie tak wielkiej różnicy w cenach
dwóch ofert, ale przede wszystkim różnicy aż 66,04% pomiędzy ceną oferty uznanej za
najkorzystniejszą a szacunkową wartością zamówienia jest samoistną przesłanką do
zastosowania przez zamawiającego procedury wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp w stosunku do
oferty rzekomo najkorzystniejszej. Celem wyjaśnień, których obowiązek przeprowadzenia
nakłada na zamawiającego Pzp, jest natomiast ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Brak definicji ustawowej terminu
Sygn. akt KIO 1205/14

„rażąco niska cena" nie jest przeszkodą dla przeprowadzenia wyjaśnień przez
zamawiającego, nie może być również usprawiedliwieniem dla ewentualnie innego
rozumienia tego terminu przez zamawiającego. Analiza orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje, że istnieje konsensus w zakresie rozumienia pojęcia rażąco niskiej
ceny. Najczęściej możemy odnaleźć w nim pogląd, że cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.

Taka sytuacja grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości.
W przedmiocie rażąco niskiej ceny wypowiedział się również niejednokrotnie ETS, orzekając,
że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających
wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert,
poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia
uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (chociażby wyrok z dnia
27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani,
Rec. s. 1-9233, pkt 46-49).
KIO wielokrotnie wypowiadała się również na temat konieczności i podstaw podjęcia przez
zamawiającego wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W wyroku KIO 1131/11 Izba
stwierdziła, iż analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Jeżeli
w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w
istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do
wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę na orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 1 marca 2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/-546/06, i.: "Skoro cena oferty uznanej za najkorzystniejszą stanowi około
62% ceny oferty zawierającej najwyższą cenę i około 57% wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, to w ocenie Zespołu Arbitrów
zamawiający powinien wszcząć postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Tak duża rozbieżność cen ofert, jeżeli przyjąć, iż wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona prawidłowo, wskazuje bowiem na ewentualne
ryzyko powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie za nią rzetelnie
wykonać zamówienia".
Sygn. akt KIO 1205/14

Taka praktyka zaniżania cen może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jak chociażby
przedstawianie ofert zawierających cenę zaniżoną lub nawet poniżej w stosunku do kosztów
wytworzenia oferowanych towarów lub usług.
Dodatkowo, odwołujący analizował rynek właściwy, na którym konkuruje z wykonawcą
Vector Sp z o.o., uznając za rynek właściwy dostawę zbliżonych urządzeń do
Zamawiającego. Nie sposób pominąć prostych kalkulacji dokonanych na podstawie oferty
Vector Sp z o.o. złożonej w postępowaniu nr 73/WS/PW/DI-IK/ll/K na "Rozbudowę systemu
zdalnego odczytu wodomierzy", która to wynosiła 2.271.145,80 zł netto, co w przeliczeniu na
oferowaną liczbę urządzeń daje nam wartość jednostkową za urządzenie 1892,62 zł.
Zauważyć również należy, że urządzenia oferowane w tamtym przetargu miały gorsze
parametry techniczne niż wymagane w tym postępowaniu. Podobna analiza oferty
wykonawcy Vector Sp. z o.o. złożona w postępowaniu wskazuje, że cena jednostkowa
urządzenia bardziej zaawansowanego technologicznie została wyliczona na poziomie 382,00
zł, a więc ponad 4 razy niższą. Zamawiający musi mieć świadomość tak odbiegających od
siebie cen w dwóch prowadzonych przez siebie postępowaniach i nawet jeżeli powyższe
obliczenia są tylko symulacją odwołującego, to wydaje się, że powinny one budzić u
zamawiającego wątpliwości na tyle istotne, że skłaniające do zastosowania wyjaśnień z art.
90 ust. 1 Pzp. Odwołujący może jedynie przypuszczać, że podstawą do dokonania wyceny
szacunkowej wartości zamówienia w postępowaniu mogła być między innymi średnia cena
oferowanych we wcześniejszych postępowaniach urządzeń z uwzględnianiem wyższych
parametrów technicznych.
Reasumując, zamawiający w ocenie odwołującego dopuścił się zaniechania zastosowania
powszechnie obowiązującego przepisu Pzp nakazującego mu przeprowadzenie wyjaśnień,
czy złożona oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jedną z podstawowych zasad rządzących ustawą Prawo zamówień publicznych jest zasada
jawności. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawne, a ograniczenie przez zamawiającego dostępu do informacji związanych z
postępowaniem może być dokonane wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie.
Ustawa wskazuje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca Vector Sp. z o.o. zastrzegł w złożonej ofercie jako informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa min. formularz ofertowy złożony wraz z ofertą (załącznik nr 7 do
oferty). Odwołujący podkreśla, że zamawiający nie przeprowadził, nawet w podstawowym
zakresie badania, czy istnieją przesłanki do uznana, iż informacje zawarte w tym formularzu
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, co wydaje się naruszeniem
Sygn. akt KIO 1205/14

podstawowych zasad organizowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp).
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że szczególnej ochronie podlegają jedynie te
informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a zatem takie, które są łącznie informacjami o określonych
charakterze (technicznym, technologicznym, organizacyjnym), mającymi wartość
gospodarczą, w stosunku do których wykonawca podjął odpowiednie działania w celu ich
ochrony. Ochronie podlegają przy tym informacje, nie zaś całe dokumenty, w których
zawarte są informacje różnego typu, w tym informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.. Zamawiający jest zatem zobowiązany do analizy wszystkich
przedkładanych przez wykonawców informacji, w tym informacji oznaczonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa pod kątem uznania czy wykonawca nie przekroczył przewidzianej prawem
granicy ochrony informacji.
W szczególności, w ocenie odwołującego, wykonawca Vector Sp z o.o. w sposób
nieuzasadniony uznał, iż może skutecznie objąć tajemnicą przedsiębiorstwa cały formularz
cenowy oferty.
Odwołujący podnosi, że część informacji zawartych w formularzu została określona przez
zamawiającego i ogłoszona wraz z wzorem formularza w SIWZ. Są to informacje dotyczące
wymaganego asortymentu oraz ilości oferowanych sztuk. Te dane nie mogły ulec zmianie,
pochodzą od zamawiającego i były publicznie dostępne, a zatem nie mogą być uznane za
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Vector Sp. z o.o. i powinny
zostać przez zamawiającego ujawnione bez konieczności przeprowadzania jakiegokolwiek
badania w tym zakresie.
Formularz cenowy zawiera informacje dotyczące ceny, w szczególności zaś jej składowych.
Informacje takie, zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 Pzp nie mogą być przez
wykonawcę uznane za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie
chociażby z wyrokiem KIO 1072/11 Izba uznała, że formularz cenowy, w szczególności
formularz sporządzony na wzorcu przygotowanym przez Zamawiającego ogłoszonym w
SIWZ, stanowiący zestawienie cen jednostkowych i oferowanych usług i urządzeń nie jest i
nie może być uznany za informację będącą tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła przy
tym, iż przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć
świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Również i te informacje powinny być przez zamawiającego
Sygn. akt KIO 1205/14

ujawnione bez przeprowadzania badania w tym zakresie, gdyż już z mocy przepisu prawa
informacje te nie mogą korzystać z ochrony przewidzianej dla tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do informacji dotyczących oferowanych urządzeń i usług wskazanych i
wycenionych w formularzu ofertowym, Odwołujący zaznacza, iż również te informacje nie
stanowią i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwraca w tym miejscu
uwagę na orzeczenie KIO 2398/13, w którym Izba orzekła, iż okoliczność, że nawet jeżeli
pewne elementy oferty wymagają wypełnienia poprzez podanie producenta i modelu
urządzenia, tudzież producenta, nazwy, wersji oprogramowania nie stanowi to
wystarczającej podstawy do uznania twórczego, koncepcyjnego charakteru takiej informacji.
„Naturalnie „dopasowanie" zaoferowanego asortymentu do wymagań zamawiającego ma
pewien rodzaj pracy koncepcyjnej, ale w ocenie Izby, w tym stanie faktycznym, jest on
niewystarczający do uznania zaistnienia podstaw do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa." Zatem i ten element formularza ofertowego nie stanowi informacji będącej
tajemnicą przedsiębiorstwa i powinien być przez zamawiającego ujawniony. Zaznaczyć
należy, że przedmiotem postępowania jest rozbudowa istniejącego i funkcjonującego już u
zamawiającego systemu zdalnego odczytu wodomierzy, w tym dostawa, montaż i
uruchomienie urządzeń pomiarowo - transmisyjnych, a jak wynika z OPZ zamawiający
wprost zaznaczył, że nie dopuszcza możliwości zmiany istniejącego systemu. SIWZ za to
dokładnie wskazywał jakiego rodzaju i typu urządzenia mają zostać dostarczone.
Przedmiotem dostawy nie było zatem twórcze, indywidualne, niepowtarzalne zestawienie
urządzeń tworzące nowy system, które ewentualnie mogłoby stanowić informację prawnie
chronioną, chociaż bardziej patentem niż ochroną właściwą dla tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przedmiot dostawy wskazany w formularzu cenowym nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa
i dlatego powinien zostać ujawniony.
W pozostałym zakresie informacji objętych przez wykonawcę Vector Sp z o.o, jako tajemnica
przedsiębiorstwa odwołujący wnosi o przeprowadzenie odpowiedniego postępowania
wyjaśniającego, co jest obowiązkiem zamawiającego. Zamawiający bowiem zobowiązany
jest do prowadzenia postępowania w sposób jawny, a każde odstępstwo od tej zasady winno
podlegać szczególnej procedurze wyjaśnień ze strony wykonawcy dokonującego
zastrzeżenia.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację
oraz przepisy Pzp, należy uznać, iż niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i
konieczne. Ze względu na powyższe, odwołujący wnosi jak w odwołaniu. Odwołujący wnosi
również w pierwszej kolejności o rozważenie przez zamawiającego możliwości
uwzględnienia odwołania oraz wykonania wnioskowanych przez odwołującego czynności
bez rozprawy w KIO, co spowodować może dalsze koszty po stronie zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1205/14

Odwołujący wniósł wpis w wysokości 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
00/100), kopia dowodu wniesienia wpisu stanowi załącznik do niniejszego odwołania.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana zamawiającemu
przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać z
jego treścią przed upływem tego terminu.

Stanowisko przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego (wykonawca
wybrany):

Pismem z dnia 16 czerwca 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zmawiającego
przystąpił wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie
nastąpiło w terminie ustawowym 3 dni od wezwania zamawiającego co wyczerpuje art. 185
ust.2 ustawy.
W piśmie z dnia 25 czerwca 2014r. przystępujący przedstawił szczegółowe stanowisko w
sprawie przedstawiając następującą argumentację formalną i prawną w sprawie.
Podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości oraz wniósł o dopuszczenie dowodów
w postaci informacji o wartościach usług i dostaw produktów identycznych lub tożsamych z
usługami i towarami objętymi przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego.
I. Uznanie odwołania jako naruszającego wynikające z art. 5 kodeksu cywilnego zasady
współżycia społecznego oraz przeznaczenia społeczno - gospodarczych uprawnień
przewidzianych w PZP.
Zdaniem uczestnika (przystępującego w sprawie) z treści odwołania daje się odczytać cel
tegoż odwołania, który nie ma na celu właściwie skorzystanie z środków ochrony prawnej.
Uwzględnienie bowiem odwołania skutkować będzie koniecznością ujawnienia przez
uczestnika postępowania szeregu informacji, w tym w zakresie wykraczającym daleko poza
podstawowe zakresy informacyjne wynikające z PZP, a tym samym ujawnienie tajemnic
przedsiębiorstwa uczestnika postępowania. Już samo ujawnienie dokumentów
zastrzeżonych przez uczestnika (jak zostało to wyłuszczone poniżej) pozwoli odwołującemu
np. na poznanie ofert cenowych (a przynajmniej maksymalnych cen) podmiotów
współpracujących z uczestnikiem w toku prowadzenia działalności usługowej (lista
podmiotów współpracujących w powiązaniu z jednoznacznie wskazaną ceną nabywanych
usług). Natomiast dalsze uwzględnienie wniosku odwołującego w postaci wszczęcia
postępowania wyjaśniającego przerzucającego na uczestnika postępowania ciężar dowodu
w zakresie wykazania prawidłowości sposobu wyliczenia ceny i co najmniej wkalkulowania
zysku, ujawni odwołującemu specyfikę działania uczestnika, wszelkie elementy budowania
jego pozycji rynkowej, zwłaszcza w zakresie kreowania polityki cenowej i źródeł przewagi
Sygn. akt KIO 1205/14

konkurencyjnej. Uczestnik postępowania jako producent części dostarczanych towarów de
facto zostanie zmuszony do wskazania kosztów własnych produkcji towarów oraz zakładanej
minimalnej marży, co pozwoli innym podmiotom na rynku oparcie się na powyższym w toku
negocjacji cenowych z uczestnikiem. Wszystkie te informacje uczestnik na skutek wszczęcia
stosownego postępowania wyjaśniającego będzie zmuszony przedstawić w toku
postępowania, co skutkować będzie prawdopodobnym ich ujawnieniem odwołującemu, który
co należy podkreślić jest głównym konkurentem na rynku telemetrii uczestnika
postępowania.
Powyższe pozwala ocenić wskazane działania jako mogące prowadzić do ujawnienia
istotnych tajemnic przedsiębiorstwa uczestnika i tym samym utraty przez niego przewagi
konkurencyjnej w innych przetargach, w których będzie konkurował z odwołującym, jako
działanie stanowiące nadużycie przez odwołującego przeznaczenia społeczno-
gospodarczego uprawnień przewidzianych w PZP, które mają na celu zachowanie zasad
uczciwej konkurencji, nie zaś zapewnianie uczestnikom postępowań dostępu do tajemnic
przedsiębiorstwa podmiotów konkurencyjnych. Tym samym należy uznać odwołanie jako
wniesione bez podstawy prawnej i nie zasługujące jako nie podlegające ochronie, na
uwzględnienie, co skutkować winno jego oddaleniem.

II. Naruszenie art. 90 ust. 1 PZP (nie żądanie wyjaśnień w sytuacji podejrzenia rażąco niskiej
ceny).
Uczestnik przywołuje orzecznictwo KIO oraz doktrynę, które mają wskazać, iż pewnego
rodzaju quasi postępowanie wyjaśniające podejmowane jest przez zamawiającego przy
ocenie każdej złożonej oferty. To dopiero wynik tej „prekwalifikacji" stanowi przesłanki do
wszczęcia tak uciążliwej i szkodliwej dla uczestników postępowania, procedury z art. 90
PZP. Jej specyfika skutkująca w istocie „obnażeniem" sytuacji gospodarczej, organizacyjnej
uczestnika postępowania, sprawia, iż skorzystanie z tego typu instytucji poprzedzone musi
być nie tylko analizą ofert złożonych w przetargu czy własnej oceny wartości przedmiotu
postępowania, ale także sytuacji rynkowej. Nie bez powodu „ustawodawca nie wskazał
żadnych konkretnych wytycznych, pozostawiając zamawiającemu podjęcie decyzji, czy w
danych okolicznościach faktycznych uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania rażąco
niskiej ceny (wyrok KIO 21.01.2010 r. KIO/UZP 1906/09). „[...] to Zamawiający samodzielnie
decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji." (wyrok KIO z
15/07/2013 r. KIO 1567/13). W powyższym zakresie opieranie się wyłącznie na
arytmetycznym porównaniu ofert konkurentów, czy szacowanej wartości przedmiotu
zamówienia, choć z punktu widzenia oderwanej od realiów obrotu gospodarczego specyfiki
działania niektórych zamawiających wydaje się proste i zasadne, to jednak racjonalnie
działający i dbający o zachowanie uczciwej konkurencji dysponent środków publicznych
Sygn. akt KIO 1205/14

powinien pamiętać o szeregu orzeczeń KIO wskazujących rzetelne podstawy dla tego typu
ocen. Tymi podstawami zaś powinna być zawsze konstatacja, iż za ofertę z rażąco niską
ceną można zatem uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych (wyr. SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10; IV Ca 28/06; wyr. KIO z
14.2.2008 r.; KIO/UZP 73/08; wyr. ZA z 29.10.2007 r., UZP/ZO/0-1273/07; 25.10.2007 r.,
UZP/ZO/0-1251/07).
W związku z powyższym decyzja zamawiającego w zakresie żądania wyjaśnień nie podlega
przy tym, co do zasady, kryteriom arytmetycznym, zamawiający może według własnego
uznania zażądać wyjaśnień na podstawie wątpliwości wynikających z danych okoliczności
sprawy.
Odnosząc powyższe rozważania do konkretnej sytuacji faktycznej występującej w sprawie
uczestnik podniósł: znane zamawiającemu (ustalone w toku spotkań z uczestnikiem
postępowania, również na etapie udzielenia w 2011 r. zamówienia „pilotażowego") wyceny
rynkowe produktów o parametrach odpowiadających realizowanemu zamówieniu. Analiza
zaś przedmiotowych postępowań wskazuje jednoznacznie na rynkowe ceny oferty
uczestnika postępowania i choć powyższe są rozbieżne z przyjętą wartością przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego, to w kontekście determinacji w zakresie osiągnięcia
pozytywnego zakończenia przetargu będącego istotnym pilotażem dla zmiany całego
systemu telemetrii u zamawiającego, wskazują jedynie na to iż zamawiający priorytetowo
traktując modernizację sieci kładł nacisk na pozytywne zakończenie przetargu, chcąc
uniknąć braku jego rozstrzygnięcia ze względu na niskie zainteresowanie udziałem w nim (a
w istocie małą podażą tego typu usług na rynku).
Odwołujący przedstawił podsumowanie analizy:
1. Orientacyjna cena ofertowa za urządzenie w niniejszym postępowaniu - 535 PLN
brutto
2. Inne oferty rynkowe tożsame lub o bardziej rozbudowanych funkcjonalnościach z
przedmiotem zamówienia - od 436 PLN brutto do 735 PLN brutto
3. Rozpiętość ofert cenowych - cena najniższa, obniżona o ok. 20% w stosunku do
niniejszego postępowania
4. Rozpiętość ofert cenowych - cena najwyższa, oferta w zamówieniu niższa o ok. 25 %
5. Wyjaśnienie rozpiętości ceny najwyższej - w okresie ostatnich 7 lat istotne znaczenie
miał spadek (4-5 krotny) cen kluczowych komponentów elektronicznych wchodzących w
skład urządzenia oraz zdobycie w tym czasie doświadczenia w realizacji tego typu dostaw
(zwiększenia know-how i ogólnie rozumianego doświadczenia produkcyjnego wpływającego
na koszt realizacji usług i dostaw).
• Oferta objęta przedmiotowym zamówieniem
Sygn. akt KIO 1205/14

Zaoferowana cena realizacji zamówienia - w przeliczeniu na urządzenie sieci - ok. 535
PLN brutto
Analiza w kontekście danych znanych zamawiającemu (ceny rynkowe przedstawiane przez
uczestnika zamawiającemu zarówno w toku postępowania u zamawiającego w 2011 r. jak i
w toku realizacji niniejszego postępowania), sprawiła iż brak było jakichkolwiek podstaw ku
temu aby zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do charakteru wartości rynkowej oferty
uczestnika postępowania, a tym bardziej podjęcia żądanego przez odwołującego
postępowania wyjaśniającego. Tym samym zarzut odwołującego nie znajduje podstaw i
winien podlegać oddaleniu.
Zupełnie inną kwestią jest, to że nie poparte szerszą argumentacją zarzuty odwołującego na
obecnym etapie postępowania są niewystarczające do wzruszenia wyniku postępowania i
stanowią jedynie polemikę z rozstrzygnięciem zamawiającego. Aktualnie Odwołujący winien
przedstawić dowody uzasadniające twierdzenie, że nie jest możliwym wykonanie
zamówienia za cenę wskazaną przez VECTOR Sp. z o. o. (wyr. KIO z dnia 14 lutego 2011,
KIO 228/11) czemu uchybił. Postępowanie przed Kolegium Izby Odwoławczej ma bowiem
charakter kontradyktoryjny, co nakłada na odwołującego obowiązek wykazywania dowodów
na potwierdzenie swoich twierdzeń (wyr. KIO z dnia 12 lutego 2011, KIO 37/10), a samo
wskazanie wartości przedmiotu zamówienia i ofert odwołującego w kontekście przywołanego
jednolitego stanowiska doktryny i linii orzeczniczej nie jest wystarczające. Odwołujący
bowiem w ogóle nie analizuje tu cen rynkowych, czy nawet nie czyni zarzutu, aby
skalkulowana przez uczestnika postępowania nie pozwalała mu osiągnąć zysku z
zamówienia. W tym zakresie należy w całości podzielić rozważania objęte wyrokiem z dnia
10 września 2010 roku, KIO/1857/10, że ciężar dowodowy - wykazania okoliczności ceny
rażąco niskiej w ofercie, z której to okoliczności Odwołujący wywodzi określone skutki
prawne w postaci konieczności odrzucenia tej oferty, stosownie do art. 6 kodeksu cywilnego
- spoczywa na odwołującym. Zarzut wskazany w odwołaniu nie był w żaden sposób
udowodniony, a nawet uprawdopodobniony ze strony odwołującego.
III. Art. 8 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 86 ust. 4 (obowiązek podania danych dotyczących cech
przetargu oraz obowiązku odtajnienia tychże danych wraz z zaniechaniem obowiązku
przeprowadzenia postępowania co do odtajnienia innych danych)
Rozpatrując przedmiotowy zarzut nie sposób oderwać się od realiów niniejszego
postępowania i nie wskazać w istocie czego dotyczy żądanie odwołującego. Otóż w istocie,
odwołujący domaga się aby ujawnić mu m.in. wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia oraz zgodnie z specyfiką konkretnej konfiguracji sposobu realizacji
oferty uczestnika postępowania, wskazania kwoty jaką tymże osobom uczestnik
postępowania ma zamiar zapłacić. Trudno tu o lepsze unaocznienie, iż potwierdzona przez
zamawiającego ocena prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, została
Sygn. akt KIO 1205/14

dokonana prawidłowo. Podkreślić ponownie należy iż za zasadny i znajdujący
odzwierciedlenie w doktrynie i orzecznictwie, należy uznać wniosek (analogicznie jak w
wypadku postępowań wyjaśniających dot. rażąco niskiej ceny) iż formalne wszczęcie
stosownego postępowania, w tym żądania wyjaśnień, może być poprzedzone
„prekwalifikacją" na etapie której bazując na podstawie posiadanych informacji Zamawiający
może dojść do wniosku iż przedstawione jako tajemnica przedsiębiorstwa dane oferenta w
istocie są takowymi (vide uchwała SN z 21.10.2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 „w razie
wątpliwości zamawiający jest obowiązany do zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy [...]"). Co więcej „przepisy prawa zamówień
publicznych nie przewidują żadnego szczególnego trybu przeprowadzenia tej
weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do części
oferty, a zatem zamawiający nie mają obowiązku informowania „z urzędu" wykonawców o
negatywnym lub pozytywnym wyniku przeprowadzonej weryfikacji .
Powyższe w przedmiotowym wypadku bez wątpienia tyczy się źródeł nabywania usług
budujących portfolio produktowe uczestnika postępowania (uzupełniających jego usługi i
produkty ) a zwłaszcza dane umożliwiające jednoznacznie określić maksymalne ceny
nabycia tychże usług od imiennie wskazanych osób trzecich. Podobnie w zakresie dostawy
własnych produktów (uczestnik postępowania jest jednocześnie producentem części
dostarczanego oprzyrządowania), przekazanie stosownych informacji pozwoli dla celów
późniejszych negocjacji cenowych na rynku zainteresowanym podmiotom ustalenie jaka jest
rzeczywista cena produkcji i minimalna marża zakładana przez uczestnika a tym samym
znacznie pogorszy jego sytuację rynkową. Oczywistym jest bowiem, iż tak ustalone wartości
pozwolą potencjalnie zainteresowanym towarami uczestnika postępowania nabywcom
żądanie ustalenia identycznych cen dla siebie, bez możliwości prowadzenia polityki cenowej
mającej na celu maksymalizację zysku.
Odnośnie referencji i zakresu wykonanych usług wskazać należy, iż nie wszystkie one były
zrealizowane w zakresie przetargów publicznych, tym samym ujawnienie danych tychże
kontrahentów pozwoli na ocenę portfolio produktowego firmom konkurencyjnym i określenie
tym samym potencjalnych odbiorów usług i towarów konkurencyjnych względem uczestnika
postępowania. KIO 667/10 „wykaz osób stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy
informatycznej [...]. Informacje te należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że
przykładowo jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby
zastrzeżenie poufności wykazu osób.". Podobnie wskazuje również wyrok KIO z 1.03.2010 r.
KIO/UZP 6/10, gdzie „ informacje zawarte w ww. załącznikach należy oceniać łącznie [...].
Informacje powyższe, jako zbiór ściśle powiązanych ze sobą danych stanowią informację o
specyficznych rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do tego
konkretnego zamówienia i w tym aspekcie z pewnością przedstawiają wartość gospodarczą
Sygn. akt KIO 1205/14

dla przedsiębiorcy." W powyższym wypadku mamy zaś do czynienia, z wskazanym w
pierwszym akapicie niniejszego pkt. fakcie zawarcia w dokumentacji wykazu osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz zgodnie z specyfiką konkretnej konfiguracji
sposobu realizacji oferty uczestnika postępowania, wskazania kwoty jaką tymże osobom
uczestnik postępowania ma zamiar zapłacić.
Wskazać należy także iż zakres odwołania dotyczący obowiązku ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa obarczony jest brakiem dowodowym uniemożliwiającym jego
uwzględnienie. „Odwołujący na którym spoczywał w tym zakresie z mocy art. 190 ust. 1
ustawy obowiązek dowodowy, nie wykazał że informacje [...] nie mogą mieć wartości
gospodarczej czy organizacyjnej, ani nie wykazał, że informacja o podmiotach które
udostępniają przystępującemu swoje zasoby jest informacją podaną przez te podmioty lub
przystępującego do publicznej wiadomości. Dobór partnera umożliwiającego realizację usługi
ma w ocenie Izby znaczenie i wartość gospodarczą i wykonawca może mieć uzasadnioną
potrzebę ochrony takiej informacji, choćby uwagi na możliwość podjęcia prób wpływy na
osobę udostępniającą zasób w toku badania i oceny oferty" (vide wyrok KIO z 7.01.2013 r.
KIO/UZP 2819/12)
IV. Art. 5 kodeksu cywilnego (nadużycie praw do oceny ofert przetargowych)
Całkowicie chybiony jest powołany przez Odwołującego zarzut art. 5 kodeksu cywilnego
albowiem nie istnieją żadne podstawy do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia prawa
podmiotowego przez zamawiającego. Co więcej Odwołujący wskazuje jedynie w petitum
odwołania na jego naruszenie nie podając przy tym żadnej argumentacji.

Zamawiający na rozprawie wniósł do protokołu o oddalenie odwołania w całości.



Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.


Izba dokonała następujących ustaleń:

W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców odwołujący i przystępujący w sprawie po
stronie zamawiającego wykonawca wybrany.
Odwołujący złożył ofertę z wynagrodzeniem: 18.254.114,95 złotych.
Wykonawca wybrany: Vector Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (przystępujący w sprawie po
stronie zamawiającego) złożył ofertę z wynagrodzeniem 9.088.224,00 złotych.
Sygn. akt KIO 1205/14

W dniu 4 czerwca 2014 roku odwołującego poinformowano faksem o dokonanym wyborze w
dniu 3 czerwca 2014 roku jako najkorzystniejszej oferty Vector Sp. z o.o. z s. w Gdyni.
Tym samym odwołanie wniesione w dniu 13 czerwca 2014r. dotrzymuje ustawowy termin 10
dni od zawiadomienia zamawiającego o wyniku postępowania. Powyższe jest zgodne z art.
182 ust.1 pkt 1 ustawy, ponieważ w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11. ust.8 ustawy
termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni.
Pismem z dnia 16 czerwca 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zmawiającego
przystąpił wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie
nastąpiło w terminie ustawowym 3 dni od wezwania zamawiającego co zgodne z kolei z art.
185 ust.2 ustawy.

Zgodnie z protokółem postępowania prowadzonym przez zamawiającego wartość
zamówienia została określoną na kwotę 21.757.500,00zl. co stanowi równowartość
5.149.826,03 euro. W ogłoszeniu o zamówieniu jako rodzaj zamówienia określono „Dostawy,
Kupno”.
Tak więc w postępowaniu szacunkowa wartość zamówienia została oszacowana na kwotę
powyżej 414 000 EURO powiększoną o podatek VAT. Zamawiający podczas otwarcia ofert
wskazał kwotę 26.761 725,00 zł jako tą, która zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
Zamówienia (z podatkiem VAT). Przy takim szacunku wartości zamówienia, zostały złożone
w postępowaniu dwie oferty. Oferta odwołującego z ceną 18.254.114,95 zł, co stanowi
68,21% szacunkowej wartości przedmiotu postępowania oraz oferta wykonawcy Vector Sp. z
o.o. z ceną 9.088.224,00 zł, co stanowi zaledwie 33,96% szacunkowej wartości przedmiotu
postępowania. W ocenie odwołującego zaistnienie tak wielkiej różnicy w cenach dwóch ofert,
ale przede wszystkim różnicy aż 66,04% pomiędzy ceną oferty uznanej za najkorzystniejszą
a szacunkową wartością zamówienia jest samoistną przesłanką do zastosowania przez
zamawiającego procedury wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp w stosunku do oferty rzekomo
najkorzystniejszej.

Odwołujący ustalił mając wgląd w dokumentację postępowania, że zamawiający wybrał
ofertę najkorzystniejszą nie przeprowadzając ustalenia czy złożona oferta nie jest ofertą z
rażąco niską ceną, czy złożenie tej oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji oraz czy
wszystkie informacje zastrzeżone w ofercie przez wykonawcę Vector Sp. z o.o. jako
tajemnica przedsiębiorstwa w rzeczywistości spełniają warunki dla ich uznania jako takie.

Po wniesieniu odwołania pismem z dnia 18 czerwca 2014r. zamawiający w związku z
toczącym się postępowaniem odwoławczym, dotyczącym przedmiotowego zamówienia,
Sygn. akt KIO 1205/14

zwrócił się z uprzejmą prośbą o zajęcie stanowiska w sprawie ujawnienia treści
zastrzeżonych przez wykonawcę wybranego jako tajemnicę przedsiębiorstwa tj. wyrażenie
zgody na odtajnienie całości lub części dokumentów wskazanych poniżej:
- Wykaz osób stanowiący załącznik nr 4,
- Wykaz wykonanych głównych dostaw lub usług stanowiący załącznik nr 5,
- Potwierdzenie praw do dysponowania osobami,
- Referencje potwierdzające wykonanie głównych dostaw lub usług
- Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 7
albo o uzasadnienie podstawy utajnienia, całości lub części ww. dokumentów.

W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca wybrany w dniu 24 czerwca 2014r. udzielił
negatywnej odpowiedzi uzasadniając ją następująco
„Wskazujemy co następuje.
Podtrzymujemy nasze stanowisko w zakresie określenia informacji zawartych w treści
wymienionych załączników jako tajemnicę przedsiębiorstwa VECTOR Sp. z o. o. z siedzibą
w Gdyni (dalej jako Wykonawca"). W powyższym zakresie ujawnienie informacji podanych
przez Wykonawcę naszym zdaniem stanowić będzie ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawcy.
Podkreślić należy iż „zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
[...] musi znajdować oparcie w przepisach ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji [...], która w art. 11 ust. 4 stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności." (wyrok
z 7.06.2011 r. KIO 1072/11). Wskazać należy także, iż tajemnica. przedsiębiorstwa
definiowana jest również jako informacje o źródłach zaopatrzenia i zbytu (vide postanowienie
Sądu Antymonopolowego z 15.05.1996 r. XVII Amz 1/96, Wokanda 1997, nr 10 s. 55).
W tym kontekście ujawnienie informacji takich jak dane naszych kontrahentów świadczących
usługi zewnętrzne w ramach realizacji prac objętych ofertą (lista osób z którego
doświadczenia mamy zamiar korzystać) oraz dane pozwalające jednoznacznie ustalić
maksymalny poziom ich wynagrodzenia (kwota wyceny prac informatycznych w/w
podmiotów zawarta w formularzu cenowym) pozwoli firmie konkurencyjnej na hipotetyczne
rozpoczęcie negocjacji z tymi podmiotami w komfortowej sytuacji gdy znane są maksymalne
ceny jakie w/w zaproponowali Wykonawcy.
Analogicznie wskazać należy iż w formularzu cenowym wskazane zostały ceny dostawy
zewnętrznych komponentów, wraz z opisem umożliwiającym ustalenie dostawcy. Ponownie
powyższe pozwoli firmie konkurencyjnej na próby uzyskania co najmniej tak niskich cen,
Sygn. akt KIO 1205/14

jakie uzyskał Wykonawca dzięki prowadzeniu żmudnych i długotrwałych negocjacji.
Podobnie w zakresie dostawy własnych produktów (Wykonawca jest jednocześnie
producentem części dostarczanego oprzyrządowania), przekazanie stosownych informacji
pozwoli dla celów późniejszych negocjacji cenowych na rynku zainteresowanym podmiotom
ustalenie jaka jest rzeczywista cena produkcji i minimalna marża zakładana przez
Wykonawcę a tym samym znacznie pogorszy sytuację rynkową Wykonawcy.
Oczywistym jest bowiem, iż tak ustalone wartości pozwolą potencjalnie zainteresowanym
towarami Wykonawcy nabywcom żądanie ustalenia identycznych cen dla siebie, bez
możliwości prowadzenia polityki cenowej mającej na celu maksymalizację zysku.
Powyższe w toku analizy zasadności zastrzeżenia danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa
sprawia iż zasadna jest konieczność analizowania poszczególnych dokumentów
załączonych w ofercie, jako dokumentów nierzadko komplementarnych co do treści, nie tyle
merytorycznej, co faktycznie możliwej do wywnioskowania bez istotnego nakładu pracy.
Tytułem przykładu wskazać należy tu za wyrokiem KIO z 13.05.2010 r. KIO 667/10 „wykaz
osób stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy informatycznej [...]. Informacje te
należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że przykładowo jawność dokumentów
potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu
osób.". Podobnie wskazuje również wyrok KIO z 1.03.2010 r. KiO/UZP 6/10, gdzie „
informacje zawarte w ww. załącznikach należy oceniać łącznie [...]. Informacje powyższe,
jako zbiór ściśle powiązanych ze sobą danych stanowią informację o specyficznych
rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do tego konkretnego zamówienia i
w tym aspekcie z pewnością przedstawiają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy.".
Odnośnie referencji i zakresu wykonanych usług wskazać należy, iż nie wszystkie one były
zrealizowane w zakresie przetargów publicznych, tym samym ujawnienie danych tychże
kontrahentów pozwoli na ocenę port folio produktowego firmom konkurencyjnym i określenie
tym samym potencjalnych odbiorów usług i towarów konkurencyjnych względem
Wykonawcy.
W powyższym zakresie wskazać należy również analogiczne podstawy zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wskazanego wykazu zakresów zrealizowanych
usług i dostaw towaru. Sposób wskazania powyższych informacji umożliwia firmie
konkurencyjnej ocenę minimalnych cen za dostawę produktów znajdujących się w ofercie
produktowej Wykonawcy, tj, ceny do jakiej jest w stanie Wykonawca prowadząc negocjacje
cenowe zejść bez uszczerbku dla swojego zysku. Określenie jaka była wartość dostaw
towarów, pozwoli przedmiotowe dane uzyskać pomimo podejmowania przez Wykonawcę
działań zmierzających do nie ujawniania kosztu produkcji i minimalnych marż jakie są dla
niego do zaakceptowania (tajemnice handlowe i organizacyjne), a tym samym znacząco
wpłynie na sytuację rynkową Wykonawcy.
Sygn. akt KIO 1205/14

Izba zważyła jak poniżej

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.

Izba dopuściła dowody wskazane przez strony oraz przystępującego w sprawie zarówno w
pismach procesowych jak i na rozprawie.
Izba nie dopuściła jedynie dowodu z dokumentu przedłożonego na rozprawie przez
zamawiającego a odnoszącego się do wydruku ze strony internetowej Apator Telemetria
będącym cennikiem modułów telemetrycznych na okoliczność, że przy zakupie większej
ilości urządzeń to jest powyżej 1000 sztuk, sprzedawca oferuje obniżkę ceny o 50 % w
stosunku do ceny wyjściowej. Tego producenta moduły telemetryczne oferuje odwołujący w
złożonej w przedmiotowym postępowaniu ofercie. Izba jednak przyjęła za wiarygodne
oświadczenie odwołującego, że nie są to urządzenia, które będą przedmiotem dostawy w
niniejszym postępowaniu a czemu odwołujący nie zaprzeczył. Dodatkowo odwołujący
wyjaśnił, że oferowane urządzenia to jest moduły telemetryczne, nie są urządzeniami
katalogowymi tylko urządzeniami specjalnie produkowanymi pod zamówienie a czemu
również zamawiający nie zaprzeczył. W związku z powyższym, że urządzenia w
postępowaniu objętym sporem są innymi urządzeniami niż podane na wskazanej stronie
katalogowej oraz, że będą produkowane pod tzw. zamówienie to dowód ze strony
internetowej na wskazaną okoliczność nie jest miarodajny do określenia rynkowej ceny
modułu telemetrycznego przedmiotowego zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska uczestnika, który uważa, że wezwanie jego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny czy ujawnienia zastrzeżonych w ofercie informacji
ma na celu osłabienie jego pozycji rynkowej poprzez dostęp do informacji chronionych takich
jak koszty produkcji czy stawki negocjacyjne. Przede wszystkim naczelną zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania. Utajnienie
informacji na etapie składania ofert nie tylko nie umożliwia wyeliminowanie oferentów, którzy
złożyli nieprawidłowe oferty a także uniemożliwia kontrolę na etapie realizacji zamówienia, a
w szczególności co do dotrzymania zobowiązań w zakresie realizacji zamówienia np.: w
zakresie osób przy pomocy, których wykonawca będzie wykonywał zamówienie. W ocenie
uczestnika ustawa Pzp przede wszystkim daje prawo do zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa jako dobrze pojętym rozumieniu gwarancji uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Według uczestnika, odwołujący domaga się zarówno odtajnienia
zastrzeżonych dokumentów jak i żąda wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny tylko i wyłączenie
w celu osłabienia pozycji rynkowo – negocjacyjnej uczestnika poprzez ujawnienie polityki
Sygn. akt KIO 1205/14

cenowej i osłabienie jego pozycji negocjacyjnej na przyszłość. Z takim stanowiskiem
uczestnika Izba nie zgadza się, ponieważ priorytetem w zamówieniach publicznych jest
umożliwienie wykonawcom szeroko rozumianej kontroli oferentów będących konkurentami w
danym postępowaniu, co gwarantują środki ochrony prawnej. W szczególności art.90 ust.2
ustawy zobowiązuje każdego z wykonawców do wskazania elementów mających wpływ na
kształtowanie ceny. Przy czym chodzi o obiektywne czynniki właściwe danemu wykonawcy,
które umożliwiają oferowanie zaniżonych cen wobec funkcjonującego i dostępnego rynku, a
w szczególności wobec wyceny sporządzonej przez zamawiającego. Wykonawcy przez
prawo są równo traktowani, ponieważ każdy z nich ma prawo żądać zarówno odtajnienie
zastrzeżonych w ofercie informacji jak i ma prawo żądać sprawdzenia ceny w zakresie
podejrzenia jej rażąco niskiego charakteru. Jest to prawo każdego wykonawcy
uczestniczącego w danym postępowaniu. Argumentacja uczestnika skierowana na zakaz
odtajniania informacji ma na celu ochronę interesu wykonawcy, z pokrzywdzeniem zasady
jawności, przejrzystości procedur zamówień publicznych mających na celu zapewnienie
gwarancji zakupu inwestycji po optymalnej cenie, gwarantującej po pierwsze wykonanie
zamówienia, jak i jego należytego wykonania gwarantującego eksploatacje po optymalnych
kosztach. W przypadku zamówień publicznych to zamawiający ma obowiązek dołożenia
należytej staranności. Przedmiotem zamówienia są zaangażowane technologicznie
urządzenia służące do zdalnego odczytu wodomierzy. Pomimo to zamawiający decyduje się
na jedyne kryterium oceny ofert cena i nie poddaje pod wątpliwość oferty z ceną poniżej 40
% jego wyceny (zaledwie 33,96% szacunkowej wartości przedmiotu postępowania). Wobec
zaistniałej sytuacji nieuprawniane jest stanowisko uczestnika, który wymaga ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak znaczne rozbieżności cenowe ewidentnie winny po stronie
zamawiającego inicjować sprawdzenie przyczyn poziomu zaoferowanych cen. Owszem jest
to przede wszystkim kompetencja zamawiającego co wynika wprost z treści art.90 ust.1
ustawy. Niemniej argumentacja uczestnika w piśmie z 25 czerwca 2014r., o wyłącznym
prawie zamawiającego co do decyzji o wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny jest poglądem odosobnionym. Bowiem z treści tego przepisu wynika, że zamawiający
się zwraca a nie, ze może się zwrócić o wyjaśnienie. Obowiązek po jednej stronie rodzi
prawo po drugiej stronie. Tym prawem jest prawo wykonawcy konkurującego do żądania
wezwania do złożenia wyjaśnień.
Izba nie podzieliła argumentacji uczestnika zawartej w jego piśmie z dnia 25 czerwca 2014r.
a odnoszącej się do poziomu cen urządzeń do zdalnego odczytywania pomiarów w
energetyce cieplnej, podniesionej na okoliczność, iż ceny te odpowiadają cenom urządzeń
wskazanych w przedmiotowym postępowaniu przez przystępującego z następujących
powodów. Przede wszystkim twierdzeniom uczestnika w sposób oczywisty zaprzeczył
odwołujący podając, zresztą jak również czynił to uczestnik, przyczyny wyższego
Sygn. akt KIO 1205/14

skomplikowania w szczególności z uwagi na warunki montażu i eksploatacji w wodociągach
jako bardziej uciążliwe w stosunku do warunków w ciepłownictwie. Ponadto okoliczność
oferowania zbliżonych cen modułów telemetrycznych w innych postępowaniach nie oznacza,
że są to ceny rynkowe nie mające charakteru rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Uczestnik nie wykazał, że chociażby zamawiający weryfikowali ceny w tych
postępowaniach w zakresie rażącego zaniżenia cen w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tak więc Izba nie uwzględnia jako wiarygodnych dowodów, wskazujących wysokość cen
modułów telemetrycznych w innych postępowaniach w ciepłownictwie, na okoliczność nie
zaniżenia rażąco ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak znaczne zaniżenie cen w
stosunku do wyceny zamawiającego i oferty odwołującego wydaje się również
niewiarygodne z powodu jak same strony wskazywały braku konkurencji na rynku. Powyższe
potwierdza również okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło tylko
dwóch wykonawców to jest odwołujący i przystępujący po stronie zamawiającego.

W związku z powyższym różnica aż o 66,04% pomiędzy ceną oferty uznanej za
najkorzystniejszą a szacunkową wartością zamówienia jest samoistną przesłanką do
zastosowania przez zamawiającego procedury wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp w stosunku do
oferty rzekomo najkorzystniejszej.
Izba nie podziela poglądu reprezentowanego przez przystępującego, że porównania
arytmetyczne nie mają znaczenia przy wszczęciu procedury wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Nieuprawniony jest również pogląd uczestnika, że wycena
przez zamawiającego nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości ceny wykonawcy
w tym wypadku uczestnika. Uczestnik bowiem co do zasady dyskredytowania wyceny
zamawiającego nie przedstawił żadnej argumentacji na jej nieprawidłowe ustalenia.
Przeprowadzony w toku rozprawy dowód z ustalenia wartości zamówienia z dnia 3 lutego
2014r. nie budzi żadnych zastrzeżeń Izby zarówno co do jego treści formalnej jak i
merytorycznej.
Uczestnik postępowania nie przedstawił żadnej racjonalnej argumentacji dyskredytującej
wycenę zamówienia przez zamawiającego.
Natomiast z dokumentu wynika, że kalkulację sporządzono w dwóch wersjach: kalkulacja
dotychczasowa na kwotę brutto: 34.882.062,00zł. oraz nową kalkulację na kwotę brutto:
26.761.725,00zł. Obydwie kalkulacje sporządzono na podstawie rozeznania rynku.

W tym stanie rzeczy dla Izby nie do zrozumiała jest argumentacja uczestnika, że nałożenie
na niego obowiązku wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi
niejako zamach na jego pozycję rynkową i negocjacyjną przez odwołującego („Powyższe
pozwala ocenić wskazane działania jako mogące prowadzić do ujawnienia istotnych tajemnic
Sygn. akt KIO 1205/14

przedsiębiorstwa uczestnika i tym samym utraty przez niego przewagi konkurencyjnej w
innych przetargach, w których będzie konkurował z odwołującym, jako działanie stanowiące
nadużycie przez odwołującego przeznaczenia społeczno-gospodarczego uprawnień
przewidzianych w PZP, które mają na celu zachowanie zasad uczciwej konkurencji, nie zaś
zapewnianie uczestnikom postępowań dostępu do tajemnic przedsiębiorstwa podmiotów
konkurencyjnych). Przystępujący składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego powinien liczyć się z wezwaniem do wyjaśnienia oferty w trybie art.90 ust.1
ustawy.
Natomiast reasumując skuteczność żądania odwołującego wezwania uczestnika
(wykonawcy wybranego) do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy należy mieć na
uwadze, że zarówno uczestnik w swojej argumentacji jak i zamawiający w swojej wycenie
szacunkowej zamówienia posługują się pojęciami ”ceny rynkowe” oraz „rozeznanie rynku”
co należy traktować zamiennie.

Co do żądania zamawiającego odtajnienia zastrzeżonych dokumentów to wyjaśnienie z dnia
24 czerwca 2014r. na wezwanie zamawiającego z dnia 18 czerwca 2014r., nie przedstawia
żadnej usprawiedliwiającej argumentacji co do dalszego utrzymania zastrzeżenia tajemnicy
tychże dokumentów. Zasadniczym argumentem wykonawcy wybranego co do utrzymania w
mocy jego zastrzeżenia tajemnicy jest możliwość wykorzystania w toku realizacji
przedmiotowego zamówienia informacji o uzyskanych cenach czy właściwie upustach lub też
podmiotach współpracujących przy wykonaniu zamówienia. Taka argumentacja nie
zasługuje na uwzględnienie, ponieważ po pierwsze na dzień składania wyjaśnień
wykonawca wybrany miał wykonywać zamówienie a nie odwołujący. Po drugie odwołujący
nie będzie korzystał czy to ze źródeł uczestnika, czy to z jego podwykonawców, ponieważ
składając ofertę skalkulowali i podał zasoby z których będzie korzystał czy to z własnych czy
to z cudzych ale nie z źródeł znanych wykonawcy wybranego.

Reasumując żądanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych w ofercie, Izba dokonując
oceny złożonych wyjaśnień na wezwanie zamawiającego nie stwierdziła narażenia
jakichkolwiek interesów przystępującego poprzez odtajnienie tych dokumentów. Podnoszone
w tych wyjaśnieniach ryzyko związane z odtajnieniem dokumentów ma charakter wysoce
teoretyczny i nie opiera się na żadnych faktycznych uzgodnieniach czy ustaleniach
uzasadniających utajnienie dokumentów. Natomiast co do charakteru podmiotów na rzecz
których wykonywane były usługi przez wykonawcę wybranego to są to podmioty
dostarczające energię cieplną czyli mające charakter podmiotów użyteczności publicznej
świadczących dostawy gwarantowane przez samorządy terytorialne. W takiej sytuacji nie ma
podstaw to powoływania się na ich prywatny charakter działania.
Sygn. akt KIO 1205/14

Odwołujący wykazał prawo do wniesienia odwołania, ponieważ w przypadku odrzucenia
oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę uzyska zamówienie, co wypełnia
przesłanki ustawowe przewidziane w art.179 ust.1 ustawy.

W związku z powyższym wobec wykazania przez odwołującego podniesionych zarzutów
odwołanie zasługuje ono na uwzględnienie na podstawie art. 192 ust.2 ustawy, ponieważ
wskazane naruszenia przepisów ustawy mają wpływ na wynik postępowania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.



Przewodniczący: ……………