KIO 2032/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:X Ga 23/07]
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2032/14
WYROK
z dnia 15 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2014 r. przez
wykonawcę CEZAR C. M. i P. G. spółkę jawną w Radomiu w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Jedlnia - Letnisko w Jedlni – Letnisku, przy udziale wykonawcy Maxto spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowo - akcyjną w Krakowie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego CEZAR C. M. i P. G. spółkę jawną w
Radomiu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr [siedmiu
tysięcy pięciuset złotych] uiszczoną przez Odwołującego CEZAR C. M.
i P. G. spółkę jawną w Radomiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego CEZAR C. M. i P. G. spółki jawnej
w Radomiu na rzecz Gminy Jedlnia - Letnisko w Jedlni - Letnisku kwotę 3 600 zł 00
gr [trzech tysięcy sześciuset złotych], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Skład orzekający:
Sygn. akt KIO 2032/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Gminę Jedlnia - Letnisko w Jedlni – Letnisku prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „dostawa zestawów komputerowych wraz z ubezpieczeniem
i oprogramowaniem, drukarek i łącza internetowego oraz przeprowadzenie szkoleń
w ramach realizacji projektu pn. „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Jedlnia
Letnisko” realizowanego z zakresie Działania 8.3 „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu -
elnclusion” osi priorytetowej 8. „ Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności
gospodarki” Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013”. Szacunkowa
wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. W dniu 1 października 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanego przez
Zamawiającego odrzucenia jego oferty, stawiając zarzuty wobec bezpodstawne odrzucenia
oferty Odwołującego, pomimo zgodności jej treści z treścią specyfikacji oraz nierównego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie
uczciwej konkurencji;
2) art. 14 ustawy, w zw. z art. 701 § 4 K.c. poprzez odstąpienie od ogłoszonych
warunków przetargu; 3. art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia brakujących przedmiotowych dokumentów oraz
dokumentu zawierającego błąd;
3) art. 82 ust. 3 ustawy, poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty Odwołującego
nie odpowiada treści SIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez niezgodne z ustawą odrzucenie oferty
Odwołującego;
5) art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie wybrania jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, wezwania w trybie
art. 26 ust. 3 do uzupełnienia brakujących dokumentów oraz dokumentu zawierającego błąd,
oceny oferty Odwołującego i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że okoliczności faktyczne
przywoływane przez Zamawiającego są niegodne z warunkami przetargu określonymi
w SIWZ. Zamawiający pomija w zawiadomieniu uwagę zawartą w § 13 [Opis sposobu
przygotowania ofert] pkt 7 specyfikacji, zgodnie z którą „Załączniki do niniejszej SIWZ nie
mają charakteru wymaganych formularzy, a jedynie stanowią wzory. Przy posługiwaniu się
nimi prosimy o szczególne zwrócenie uwagi, aby ich treść odpowiadała faktycznej zawartości
oferty”. Uwaga ta została przez Zamawiającego wyróżniona poprzez pogrubienie tekstu, co
wskazuje na jej wagę. Tym samym Zamawiający dopuścił swobodę wykonawców
w prezentowaniu oświadczenia woli, z zastrzeżeniem obowiązkowej zgodności treści oferty
z treścią SIWZ, a następnie obarczył Odwołującego negatywnymi skutkami korzystania
z uprawnień przyznanych przez Zamawiającego. Poczynione przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu ustalenia należy uznać za błędne, sprzeczne z ustawą
i utrwalonym orzecznictwem Izby potwierdzonym przez sądy powszechne. Zamawiający
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego odnosi się do oczekiwań formalnych
związanych z prezentacją oferty. Wskazywane przez Zamawiającego rozbieżności pomiędzy
minimalnymi parametrami wymaganymi w SIWZ oraz oświadczeniem o ich spełnianiu
w ofercie potwierdzonym dokumentami przedmiotowymi załączonymi do oferty, nie wskazują
niezgodności któregokolwiek elementu oferty z wymaganiem SIWZ w zakresie
merytorycznym. W każdym przypadku parametry oferowane są powyżej wartości
minimalnych wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ. Potwierdzeniem tego są również
dokumenty potwierdzające, że przedmiot oferty spełnia te wymagania minimalne. Nawet
w przypadku parametru w teście PC Mark Vantage Professional 64-bit Edition: TV and
Movies Score potwierdzono oświadczeniem spełnienie wymaganego wyniku min. 5100
punktów. Na skutek oczywistej omyłki załączono wydruk zawierający błąd, co winno
skutkować wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia wyniku tego testu. Jest
to obowiązek Zamawiającego, a nie jego uprawnienie. Z obowiązku tego Zamawiający się
nie wywiązał, a nie zachodziła żadna z wymienionych w ustawie przesłanek zwalniających
Zamawiającego z czynności opisanej w art. 26 ust. 3. Zamawiający winien mieć
świadomość, że dokładna powtarzalność wyników testów wydajnościowych komputera jest
przypadkowa. Zatem załączenie testu z wynikiem potwierdzającym oferowaną wartość
odpowiadającą wymaganej w SIWZ wartości minimalnej oznacza, że oferowany sprzęt
spełnia wymagane minimum, a więc nie można mówić o merytorycznej niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Cena była jedynym kryterium oceny ofert, a nie wartości uzyskanych
testów. Zamawiający zdaje się nie zauważać, że oczekiwał określenia przedmiotu dostawy
poprzez określenie producenta /modelu. Według opinii językoznawców użycie ukośnika „/”
oznacza alternatywę, która winna być zastępowana spójnikiem „lub”. Wobec podania modelu
listwy zasilającej ACAR F5 oraz producenta oprogramowania antywirusowego F-Secure
z określeniem parametrów oferowanej listwy oraz oprogramowania, należy jednoznacznie
stwierdzić, że Zamawiający miał pełną wiedzę o przedmiocie dostawy i jego zgodności
z merytorycznymi wymaganiami SIWZ. Odwołujący w pełni zastosował się do
wyartykułowanych w SIWZ merytorycznych wymagań. Korzystanie z nadanego przez
Zamawiającego uprawnienia co do formy prezentacji oferty nie może stanowić podstawy do
ponoszenia negatywnych skutków. Ponadto należy podkreślić, że uzasadnienie odrzucenia
oferty przez Zamawiającego nie znajduje oparcia w wyartykułowanej treści SIWZ, zatem ta
czynność Zamawiającego została dokonana w sprzeczności z ustawą i wiążącymi dla niego
warunkami przetargu. Podkreślić należy, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty oraz załączonych dokumentów przedmiotowych. Uprawdopodabnia
to przekonanie, że Zamawiający na podstawie pozamerytorycznych faktów założył a priori, iż
przedmiot oferty nie odpowiada jego wymaganiom.
III. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Maxto
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowo - akcyjną w Krakowie,
wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało
przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie podlega oddaleniu.
Nie potwierdziły się bowiem zarzuty, zmierzające do zakwestionowania podstawy
odrzucenia oferty Odwołującego.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że – po pierwsze – dla uwzględnienia odwołania
konieczne jest potwierdzenie zasadności zarzutów stawianych wobec wszystkich podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, tylko w takim bowiem wypadku czynność Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego może być uznania za nieprawidłową, a w konsekwencji
tylko w takiej sytuacji będzie można mówić, że potwierdzenie się zarzutów ma wpływ na
wynik postępowania. Zgodnie z bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Po drugie, analizowane postępowanie jest postępowaniem „poniżej progów”, od
których ustawa uzależnia obowiązek przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej. Z tego względu nie podlegała rozpatrzeniu argumentacja odwołania dotycząca
oferty wykonawcy Maxto spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowo -
akcyjną w Krakowie. W art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ustawodawca zatem, w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ograniczył możliwość kwestionowania czynności i zaniechań
zamawiającego do czterech, wymienionych wyżej kategorii zagadnień. Zgodnie zaś
z brzmieniem art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie jest zatem dopuszczalne rozpatrywanie zarzutów dotyczących
kwestii innych aniżeli wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na gruncie przedmiotowej sprawy – odwołanie może zatem być rozpatrywane jedynie
w zakresie zarzutów kierowanych wobec odrzucenia oferty Odwołującego.
Po trzecie, podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie ustrzegł się w swoich
czynnościach nieprawidłowości, które trafnie zakwestionował Odwołujący.
I tak, stwierdzenia Zamawiającego o niezgodności oferty Odwołującego, oparte na
ustaleniu, że Odwołujący w kolumnie formularza ofertowego, w której należało dokonać
charakterystyki technicznej oferowanych elementów sprzętu, skopiował zawartość wymagań
Zamawiającego, łącznie z trybem użytym przez Zamawiającego [np. „grafika powinna
umożliwiać (…)”] ewidentnie świadczą o niestaranności wykonawcy w przygotowaniu oferty,
jednak nie mogą być przesądzające dla stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ. Istotna
w tej mierze jest bowiem całość oferty Odwołującego. Jeśli więc w odpowiedniej części tabeli
składającej się na formularz ofertowy wykonawca określił oferowane urządzenie, w taki
sposób, że możliwe jest jego zidentyfikowanie, dalszy opis zawierający szczegółową
charakterystykę tego sprzętu mógł i powinien być przedmiotem wyjaśnienia oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że odrzucenie oferty
jako niezgodnej z SIWZ powinno nastąpić, gdy Zamawiający uzyska całkowitą pewność co
do oferowanego przedmiotu.
Podkreślenia wymaga, że ofertę należy traktować jako całość, zespół zawartych
w złożonych dokumentach oświadczeń i informacji, które mówią o oferowanym przedmiocie.
Podstawę oceny w przedmiocie zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia powinno stanowić nie tylko jednostkowe, ujęte w formularzu oświadczenie
wykonawcy dotyczące niewłaściwie oznaczonego urządzenia, ale całokształt dokumentów,
jakie się na ofertę składają, a które opisują oferowany przedmiot.
Należy bowiem mieć na uwadze, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje
się, co do zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych przez
zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu. Zasadą jest bowiem, że
wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją
ofertę chce uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom i oczekiwaniom
stawianym przez zamawiającego, w tym przede wszystkim w zakresie oferowanego
przedmiotu, tak by odpowiadał on treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu
wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego
opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie uzyskał największą
liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania
i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył
zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych
ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej
wyartykułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwania. W tym miejscu
należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 roku [sygn. akt X Ga 23/07], iż „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.
Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia.
Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie
z nim przez zamawiającego umowy [udzielenie zamówienia]. Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać
za racjonalne działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść
nie będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy,
zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki czy
przeoczenia.
Tym samym, należy przyjąć, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, służącym do
wyłonienia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa nie zostały wyłączone,
charakterystyczne dla prawa cywilnego mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego
oświadczenia woli [oferty]. W myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy
ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z brzmieniem art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; w umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera instrumenty, mające służyć ustaleniu treści
oświadczenia woli, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W pierwszym rzędzie przepis art. 87 ust. 1 przewiduje, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy obliguje
natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie w takim wypadku zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku zgody na
taką poprawę [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Opisane instytucje służą jak najwierniejszemu
odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli,
odczytaniu jego treści. Osiągnięciu tego celu służą również, opracowywane przez
zamawiającego dokumenty mające służyć prezentacji oświadczenia woli, w tym zwyczajowo
stosowane wszelkiego rodzaju formularze ofertowe, formularze opisujące w jednakowym,
ustandaryzowanym kształcie oferowany przedmiot.
Istotne jest bowiem, czy na podstawie treści oferty możliwe jest ustalenie, czy
oferowany przedmiot spełnia stawiane przez zamawiającego wymagania. Dla ustalenia
powyższego konieczne jest uwzględnienie wszystkich dokumentów składających się na
ofertę i prezentujących oferowany przedmiot, nie wystarczy poprzestanie na wybranym
elemencie tej oferty, nawet jeśli pomiędzy dokumentami opisującymi oferowany przedmiot
zachodzi niespójność. Wyeliminowaniu tej niespójności służą przewidziane przepisami
instrumenty służące ustaleniu treści oświadczenia woli w zakresie oferowanego przedmiotu.
Temu celowi, w szczególności, służy opisana w art. 87 ust. 1 ustawy instytucja
wyjaśnienia treści oferty, zaś jedyną granicą w stosowaniu tego przepisu jest zakaz
negocjowania treści oferty oraz jej zmiany w wyniku takich wyjaśnień [za wyjątkiem dialogu
konkurencyjnego i poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy].
Zgodnie z tym przepisem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Sam fakt dosłownego powielenia w treści oferty wymagań postawionych przez
Zamawiającego nie oznacza jeszcze niezgodności oferty z SIWZ. Kwestia ta mogła być
przedmiotem wyjaśnienia – w granicach cech, właściwości i parametrów sprzętu w tej ofercie
podanych. Jeśli więc wykonawca określił producenta i model określonego sprzętu, nic nie
stało na przeszkodzie by wyjaśnić kwestię szczegółowych parametrów tak opisanego sprzętu
– nie stanowiłoby to bowiem negocjowania ani zmiany treści oferty, którym sprzeciwia się
treść art. 87 ust. 1 ustawy.
W części tej oceny dokonanej przez Zamawiającego oferty Odwołującego należy więc
stwierdzić bezpodstawne, a w każdym razie przedwczesne uznanie oferty za niezgodną
z SIWZ.
Następnie, w zakresie, w jakim Zamawiający uznał ofertę za niezgodną z SIWZ
z powodu niezłożenia prawidłowego [odpowiadającego charakterystyce oferowanego
sprzętu] wydruku testu, stwierdzić wymaga, że wbrew niekonsekwentnemu stanowisku
Zamawiającego oraz opozycyjnemu stanowisku Przystępującego, na gruncie tego
postępowania Zamawiający nadał testom znaczenie dokumentu przedmiotowego
w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy, a zatem takiego który podlega uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Świadczy o tym wyraźne zakwalifikowanie tego dokumentu
w § 6 pkt 8 ppkt 1) SIWZ, jako dokumentu potwierdzającego, że oferowany sprzęt spełnia
wymagania stawiane treścią SIWZ, jak i sama konstrukcja wzoru tabeli stanowiącej formularz
ofertowy, gdzie każdorazowo mówi się: „dokumentem potwierdzającym spełnienie ww.
wymagań będzie dołączony do oferty wydruk testu (…)”. Zatem dokument ten mógł
i powinien być przedmiotem wezwania do uzupełnienia. Granicą takiego uzupełnienia jest
bowiem wskazany, wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy zakaz negocjowania i zmiany oferty.
Zasadą jest bowiem, że ofertę składa się w nieprzekraczanym terminie składania ofert [art.
84 ust. 1ustawy]. Po tym terminie oferta nie może być modyfikowana, zaś usuwanie jej
ewentualnych niedoskonałości za pomocą dostępnych zamawiającemu instrumentów [art. 87
ust. 1 i 2, art. 26 ust. 3 i 4ustawy] nie może powodować zmiany treści oferty, za wyjątkiem
dialogu konkurencyjnego i poprawienia niezgodności oferty z SIWZ. Jeśli więc w ofercie
zaprezentowano oferowany przedmiot w sposób nie pozostawiający wątpliwości co do jego
identyfikacji, nie złożono jednak właściwego dokumentu przedmiotowego, to nic nie stoi na
przeszkodzie uzupełnieniu tego dokumentu, jeśli przedmiot tej oferty nie uleganie zmianie [a
takiej zmianie ulec nie może, skoro jednoznacznie podano go w ofercie].
Zatem w odniesieniu do tej oceny Zamawiającego należało stwierdzić, że stwierdzenie
o niezgodności oferty z SIWZ było przedwczesne i wymagało uprzedniego wyczerpania
ścieżki przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy.
Następnie, ocena dokonana przez Zamawiającego, że oferowany przedmiot nie
odpowiada treści SIWZ, a to z tego względu, że wykonawca nie zawarł oświadczenia o tym,
że oferowane komputery będą na obudowie opatrzone niepowtarzalnym numerem seryjnym
a także, że taki numer seryjny będzie wpisany w BIOS, nie zasługuje na aprobatę:
wykonawca zawarł ogólne oświadczenie, że oferowane komputery są w konfiguracji zgodnej
z SIWZ, podał też ich ogólne, stosowane przez siebie oznaczenie. Brak wyraźnego
oświadczenia w tej mierze mógł być przedmiotem wyjaśnienia, jeśli kwestia ta pozostawiła
niedosyt informacyjny Zamawiającego, co nie zmieniałoby oferty. Brak ten mógł też, dla
wyeliminowania jakiegokolwiek cienia wątpliwości, być przedmiotem poprawienia oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3) ustawy. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu
z tego powodu oferty zdaje się być wyrazem nadmiernego, nieuzasadnionego formalizmu,
pomijając zarazem regulacje, do stosowania których Zamawiający jest obowiązany.
Następnie, wskazywane przez Zamawiającego jako powody odrzucenia oferty
Odwołującego sytuacje w których podano jedynie model sprzętu [zgodnie z opisem w ofercie:
„listwy zasilające ACAR F5” oraz „drukarki dla gospodarstw domowych EPSON WorkForce
AL-M200DN”], bez podania producenta także mogły być przedmiotem wyjaśnienia, jeśli tak
dokonany opis pozostawiał niedosyt po stronie Zamawiającego, a takie wyjaśnienie nie
dokonywałoby modyfikacji przedmiotu oferty, który określono poprzez wskazania modelu
sprzętu. Znamienne jest, że identyfikacja tego sprzętu, na podstawie tak uznanych przez
Zamawiającego za niedookreślone oznaczeń, nie stwarzała najmniejszego problemu dla
Przystępującego, który złożył na rozprawie wydruki ze stron internetowych dotyczące tego
sprzętu. Oznacza to tyle, że nazwy oferowanego sprzętu, w tym wyraźne wskazanie
oferowanego modelu, nawet jeśli podano je w sposób niepełny [bez określenia producenta],
w sposób wystarczający charakteryzowały przedmiot oferty.
Pomimo opisanych niedoskonałości w działaniu Zamawiającego, oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu. Poprawna okazała się bowiem ocena Zamawiającego, wyrażająca się
stwierdzeniem niezgodności oferty z SIWZ w części dotyczącej oprogramowania
antywirusowego. W tej mierze opis zawarty w ofercie nie pozwala na identyfikację przedmiotu
oferty. Jakakolwiek próba wyjaśnienia przedmiotu oferty – dokładnego oprogramowania,
w tym jego wersji, skutkowałaby wykroczeniem poza dokonany opis, co z kolei stanowiłoby
wykreowanie treści oferty, tę zaś można złożyć jedynie w nieprzekraczalnym terminie
składania ofert, wynikającym z ogłoszenia i SIWZ. W ofercie podano bowiem, co do
programu antywirusowego: „oprogramowanie antywirusowe F-Secure o parametrach jak
poniżej; (…)”. Odwołujący opatrzył ponadto ofertę o charakterystykę funkcjonalną programu.
Podkreślenia jednak wymaga, że sama charakterystyka oprogramowania, choćby bardzo
szczegółowa, nie może zastępować obowiązku oznaczenia oferowanego przedmiotu w
sposób pozwalający na jego identyfikację. Takiej identyfikacji przedmiotu Zamawiający wszak
wymaga, oczekując podania producenta i nazwy oprogramowania oraz pozostałych
oferowanych urządzeń. Samo wskazanie ogólnie nazwy oprogramowania, które posiada
wiele wersji [w istocie jego kategorii], nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt
został zaoferowany z szerszej gamy oprogramowania antywirusowego, oferowanego na
rynku pod nazwą „F-Secure”. Próba wyjaśnienia tej kwestii sprowadzałaby się nie do
uszczegółowienia oferty, a raczej dopiero do jej wytworzenia. Stąd trafną i poprawną była
ocena dokonana w tej mierze przez Zamawiającego, iż oferta nie odpowiada treści SIWZ,
a przez to, że podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. Nie jest przy tym
trafną argumentacja prezentowana w odwołaniu, zgodnie z którą, opis wymagania
dotyczącego prezentacji oferowanego przedmiotu w następujący sposób: „producent/nazwa”,
dawał możliwość alternatywnego podania producenta lub nazwy oferowanego
oprogramowania. Powyższe wskazuje, że rzeczą wykonawcy było podanie zarówno
producenta jak i nazwy oferowanego urządzenia, a także że miało to być wyrażone
w kolejności i konwencji jak w opisie podanym przez Zamawiającego.
Podobnie, nie mają znaczenia rozważania zawarte w odwołaniu, dotyczące możliwości
zaprezentowania oferty w inny sposób, aniżeli w formule wzorów opracowanych przez
Zamawiającego. Po pierwsze, uwaga uczyniona przez Zamawiającego dotycząca
zachowania w takim wypadku ostrożności oznacza konieczność zawarcia elementów, które
w formularzach zaakcentowano. Po drugie, w analizowanej sprawie dostrzeżone
niezgodności oferty z SIWZ nie wynikają z zastosowania innej formuły prezentacji oferty
[przeciwnie, Odwołujący korzystał z formularzy opracowanych przez Zamawiającego], ale
z niezamieszczenia w tych formularzach wszystkich wymaganych informacji.
Reasumując, czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, znalazła potwierdzenie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł, maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Skład orzekający:
WYROK
z dnia 15 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2014 r. przez
wykonawcę CEZAR C. M. i P. G. spółkę jawną w Radomiu w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Jedlnia - Letnisko w Jedlni – Letnisku, przy udziale wykonawcy Maxto spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowo - akcyjną w Krakowie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego CEZAR C. M. i P. G. spółkę jawną w
Radomiu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr [siedmiu
tysięcy pięciuset złotych] uiszczoną przez Odwołującego CEZAR C. M.
i P. G. spółkę jawną w Radomiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego CEZAR C. M. i P. G. spółki jawnej
w Radomiu na rzecz Gminy Jedlnia - Letnisko w Jedlni - Letnisku kwotę 3 600 zł 00
gr [trzech tysięcy sześciuset złotych], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Skład orzekający:
Sygn. akt KIO 2032/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Gminę Jedlnia - Letnisko w Jedlni – Letnisku prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „dostawa zestawów komputerowych wraz z ubezpieczeniem
i oprogramowaniem, drukarek i łącza internetowego oraz przeprowadzenie szkoleń
w ramach realizacji projektu pn. „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Jedlnia
Letnisko” realizowanego z zakresie Działania 8.3 „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu -
elnclusion” osi priorytetowej 8. „ Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności
gospodarki” Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013”. Szacunkowa
wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. W dniu 1 października 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanego przez
Zamawiającego odrzucenia jego oferty, stawiając zarzuty wobec bezpodstawne odrzucenia
oferty Odwołującego, pomimo zgodności jej treści z treścią specyfikacji oraz nierównego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie
uczciwej konkurencji;
2) art. 14 ustawy, w zw. z art. 701 § 4 K.c. poprzez odstąpienie od ogłoszonych
warunków przetargu; 3. art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia brakujących przedmiotowych dokumentów oraz
dokumentu zawierającego błąd;
3) art. 82 ust. 3 ustawy, poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty Odwołującego
nie odpowiada treści SIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez niezgodne z ustawą odrzucenie oferty
Odwołującego;
5) art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie wybrania jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, wezwania w trybie
art. 26 ust. 3 do uzupełnienia brakujących dokumentów oraz dokumentu zawierającego błąd,
oceny oferty Odwołującego i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że okoliczności faktyczne
przywoływane przez Zamawiającego są niegodne z warunkami przetargu określonymi
w SIWZ. Zamawiający pomija w zawiadomieniu uwagę zawartą w § 13 [Opis sposobu
przygotowania ofert] pkt 7 specyfikacji, zgodnie z którą „Załączniki do niniejszej SIWZ nie
mają charakteru wymaganych formularzy, a jedynie stanowią wzory. Przy posługiwaniu się
nimi prosimy o szczególne zwrócenie uwagi, aby ich treść odpowiadała faktycznej zawartości
oferty”. Uwaga ta została przez Zamawiającego wyróżniona poprzez pogrubienie tekstu, co
wskazuje na jej wagę. Tym samym Zamawiający dopuścił swobodę wykonawców
w prezentowaniu oświadczenia woli, z zastrzeżeniem obowiązkowej zgodności treści oferty
z treścią SIWZ, a następnie obarczył Odwołującego negatywnymi skutkami korzystania
z uprawnień przyznanych przez Zamawiającego. Poczynione przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu ustalenia należy uznać za błędne, sprzeczne z ustawą
i utrwalonym orzecznictwem Izby potwierdzonym przez sądy powszechne. Zamawiający
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego odnosi się do oczekiwań formalnych
związanych z prezentacją oferty. Wskazywane przez Zamawiającego rozbieżności pomiędzy
minimalnymi parametrami wymaganymi w SIWZ oraz oświadczeniem o ich spełnianiu
w ofercie potwierdzonym dokumentami przedmiotowymi załączonymi do oferty, nie wskazują
niezgodności któregokolwiek elementu oferty z wymaganiem SIWZ w zakresie
merytorycznym. W każdym przypadku parametry oferowane są powyżej wartości
minimalnych wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ. Potwierdzeniem tego są również
dokumenty potwierdzające, że przedmiot oferty spełnia te wymagania minimalne. Nawet
w przypadku parametru w teście PC Mark Vantage Professional 64-bit Edition: TV and
Movies Score potwierdzono oświadczeniem spełnienie wymaganego wyniku min. 5100
punktów. Na skutek oczywistej omyłki załączono wydruk zawierający błąd, co winno
skutkować wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia wyniku tego testu. Jest
to obowiązek Zamawiającego, a nie jego uprawnienie. Z obowiązku tego Zamawiający się
nie wywiązał, a nie zachodziła żadna z wymienionych w ustawie przesłanek zwalniających
Zamawiającego z czynności opisanej w art. 26 ust. 3. Zamawiający winien mieć
świadomość, że dokładna powtarzalność wyników testów wydajnościowych komputera jest
przypadkowa. Zatem załączenie testu z wynikiem potwierdzającym oferowaną wartość
odpowiadającą wymaganej w SIWZ wartości minimalnej oznacza, że oferowany sprzęt
spełnia wymagane minimum, a więc nie można mówić o merytorycznej niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Cena była jedynym kryterium oceny ofert, a nie wartości uzyskanych
testów. Zamawiający zdaje się nie zauważać, że oczekiwał określenia przedmiotu dostawy
poprzez określenie producenta /modelu. Według opinii językoznawców użycie ukośnika „/”
oznacza alternatywę, która winna być zastępowana spójnikiem „lub”. Wobec podania modelu
listwy zasilającej ACAR F5 oraz producenta oprogramowania antywirusowego F-Secure
z określeniem parametrów oferowanej listwy oraz oprogramowania, należy jednoznacznie
stwierdzić, że Zamawiający miał pełną wiedzę o przedmiocie dostawy i jego zgodności
z merytorycznymi wymaganiami SIWZ. Odwołujący w pełni zastosował się do
wyartykułowanych w SIWZ merytorycznych wymagań. Korzystanie z nadanego przez
Zamawiającego uprawnienia co do formy prezentacji oferty nie może stanowić podstawy do
ponoszenia negatywnych skutków. Ponadto należy podkreślić, że uzasadnienie odrzucenia
oferty przez Zamawiającego nie znajduje oparcia w wyartykułowanej treści SIWZ, zatem ta
czynność Zamawiającego została dokonana w sprzeczności z ustawą i wiążącymi dla niego
warunkami przetargu. Podkreślić należy, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty oraz załączonych dokumentów przedmiotowych. Uprawdopodabnia
to przekonanie, że Zamawiający na podstawie pozamerytorycznych faktów założył a priori, iż
przedmiot oferty nie odpowiada jego wymaganiom.
III. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Maxto
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowo - akcyjną w Krakowie,
wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało
przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie podlega oddaleniu.
Nie potwierdziły się bowiem zarzuty, zmierzające do zakwestionowania podstawy
odrzucenia oferty Odwołującego.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że – po pierwsze – dla uwzględnienia odwołania
konieczne jest potwierdzenie zasadności zarzutów stawianych wobec wszystkich podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, tylko w takim bowiem wypadku czynność Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego może być uznania za nieprawidłową, a w konsekwencji
tylko w takiej sytuacji będzie można mówić, że potwierdzenie się zarzutów ma wpływ na
wynik postępowania. Zgodnie z bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Po drugie, analizowane postępowanie jest postępowaniem „poniżej progów”, od
których ustawa uzależnia obowiązek przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej. Z tego względu nie podlegała rozpatrzeniu argumentacja odwołania dotycząca
oferty wykonawcy Maxto spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowo -
akcyjną w Krakowie. W art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ustawodawca zatem, w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ograniczył możliwość kwestionowania czynności i zaniechań
zamawiającego do czterech, wymienionych wyżej kategorii zagadnień. Zgodnie zaś
z brzmieniem art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie jest zatem dopuszczalne rozpatrywanie zarzutów dotyczących
kwestii innych aniżeli wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na gruncie przedmiotowej sprawy – odwołanie może zatem być rozpatrywane jedynie
w zakresie zarzutów kierowanych wobec odrzucenia oferty Odwołującego.
Po trzecie, podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie ustrzegł się w swoich
czynnościach nieprawidłowości, które trafnie zakwestionował Odwołujący.
I tak, stwierdzenia Zamawiającego o niezgodności oferty Odwołującego, oparte na
ustaleniu, że Odwołujący w kolumnie formularza ofertowego, w której należało dokonać
charakterystyki technicznej oferowanych elementów sprzętu, skopiował zawartość wymagań
Zamawiającego, łącznie z trybem użytym przez Zamawiającego [np. „grafika powinna
umożliwiać (…)”] ewidentnie świadczą o niestaranności wykonawcy w przygotowaniu oferty,
jednak nie mogą być przesądzające dla stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ. Istotna
w tej mierze jest bowiem całość oferty Odwołującego. Jeśli więc w odpowiedniej części tabeli
składającej się na formularz ofertowy wykonawca określił oferowane urządzenie, w taki
sposób, że możliwe jest jego zidentyfikowanie, dalszy opis zawierający szczegółową
charakterystykę tego sprzętu mógł i powinien być przedmiotem wyjaśnienia oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że odrzucenie oferty
jako niezgodnej z SIWZ powinno nastąpić, gdy Zamawiający uzyska całkowitą pewność co
do oferowanego przedmiotu.
Podkreślenia wymaga, że ofertę należy traktować jako całość, zespół zawartych
w złożonych dokumentach oświadczeń i informacji, które mówią o oferowanym przedmiocie.
Podstawę oceny w przedmiocie zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia powinno stanowić nie tylko jednostkowe, ujęte w formularzu oświadczenie
wykonawcy dotyczące niewłaściwie oznaczonego urządzenia, ale całokształt dokumentów,
jakie się na ofertę składają, a które opisują oferowany przedmiot.
Należy bowiem mieć na uwadze, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje
się, co do zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych przez
zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu. Zasadą jest bowiem, że
wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją
ofertę chce uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom i oczekiwaniom
stawianym przez zamawiającego, w tym przede wszystkim w zakresie oferowanego
przedmiotu, tak by odpowiadał on treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu
wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego
opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie uzyskał największą
liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania
i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył
zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych
ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej
wyartykułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwania. W tym miejscu
należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 roku [sygn. akt X Ga 23/07], iż „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.
Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia.
Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie
z nim przez zamawiającego umowy [udzielenie zamówienia]. Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać
za racjonalne działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść
nie będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy,
zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki czy
przeoczenia.
Tym samym, należy przyjąć, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, służącym do
wyłonienia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa nie zostały wyłączone,
charakterystyczne dla prawa cywilnego mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego
oświadczenia woli [oferty]. W myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy
ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z brzmieniem art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; w umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera instrumenty, mające służyć ustaleniu treści
oświadczenia woli, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W pierwszym rzędzie przepis art. 87 ust. 1 przewiduje, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy obliguje
natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie w takim wypadku zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku zgody na
taką poprawę [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Opisane instytucje służą jak najwierniejszemu
odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli,
odczytaniu jego treści. Osiągnięciu tego celu służą również, opracowywane przez
zamawiającego dokumenty mające służyć prezentacji oświadczenia woli, w tym zwyczajowo
stosowane wszelkiego rodzaju formularze ofertowe, formularze opisujące w jednakowym,
ustandaryzowanym kształcie oferowany przedmiot.
Istotne jest bowiem, czy na podstawie treści oferty możliwe jest ustalenie, czy
oferowany przedmiot spełnia stawiane przez zamawiającego wymagania. Dla ustalenia
powyższego konieczne jest uwzględnienie wszystkich dokumentów składających się na
ofertę i prezentujących oferowany przedmiot, nie wystarczy poprzestanie na wybranym
elemencie tej oferty, nawet jeśli pomiędzy dokumentami opisującymi oferowany przedmiot
zachodzi niespójność. Wyeliminowaniu tej niespójności służą przewidziane przepisami
instrumenty służące ustaleniu treści oświadczenia woli w zakresie oferowanego przedmiotu.
Temu celowi, w szczególności, służy opisana w art. 87 ust. 1 ustawy instytucja
wyjaśnienia treści oferty, zaś jedyną granicą w stosowaniu tego przepisu jest zakaz
negocjowania treści oferty oraz jej zmiany w wyniku takich wyjaśnień [za wyjątkiem dialogu
konkurencyjnego i poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy].
Zgodnie z tym przepisem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Sam fakt dosłownego powielenia w treści oferty wymagań postawionych przez
Zamawiającego nie oznacza jeszcze niezgodności oferty z SIWZ. Kwestia ta mogła być
przedmiotem wyjaśnienia – w granicach cech, właściwości i parametrów sprzętu w tej ofercie
podanych. Jeśli więc wykonawca określił producenta i model określonego sprzętu, nic nie
stało na przeszkodzie by wyjaśnić kwestię szczegółowych parametrów tak opisanego sprzętu
– nie stanowiłoby to bowiem negocjowania ani zmiany treści oferty, którym sprzeciwia się
treść art. 87 ust. 1 ustawy.
W części tej oceny dokonanej przez Zamawiającego oferty Odwołującego należy więc
stwierdzić bezpodstawne, a w każdym razie przedwczesne uznanie oferty za niezgodną
z SIWZ.
Następnie, w zakresie, w jakim Zamawiający uznał ofertę za niezgodną z SIWZ
z powodu niezłożenia prawidłowego [odpowiadającego charakterystyce oferowanego
sprzętu] wydruku testu, stwierdzić wymaga, że wbrew niekonsekwentnemu stanowisku
Zamawiającego oraz opozycyjnemu stanowisku Przystępującego, na gruncie tego
postępowania Zamawiający nadał testom znaczenie dokumentu przedmiotowego
w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy, a zatem takiego który podlega uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Świadczy o tym wyraźne zakwalifikowanie tego dokumentu
w § 6 pkt 8 ppkt 1) SIWZ, jako dokumentu potwierdzającego, że oferowany sprzęt spełnia
wymagania stawiane treścią SIWZ, jak i sama konstrukcja wzoru tabeli stanowiącej formularz
ofertowy, gdzie każdorazowo mówi się: „dokumentem potwierdzającym spełnienie ww.
wymagań będzie dołączony do oferty wydruk testu (…)”. Zatem dokument ten mógł
i powinien być przedmiotem wezwania do uzupełnienia. Granicą takiego uzupełnienia jest
bowiem wskazany, wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy zakaz negocjowania i zmiany oferty.
Zasadą jest bowiem, że ofertę składa się w nieprzekraczanym terminie składania ofert [art.
84 ust. 1ustawy]. Po tym terminie oferta nie może być modyfikowana, zaś usuwanie jej
ewentualnych niedoskonałości za pomocą dostępnych zamawiającemu instrumentów [art. 87
ust. 1 i 2, art. 26 ust. 3 i 4ustawy] nie może powodować zmiany treści oferty, za wyjątkiem
dialogu konkurencyjnego i poprawienia niezgodności oferty z SIWZ. Jeśli więc w ofercie
zaprezentowano oferowany przedmiot w sposób nie pozostawiający wątpliwości co do jego
identyfikacji, nie złożono jednak właściwego dokumentu przedmiotowego, to nic nie stoi na
przeszkodzie uzupełnieniu tego dokumentu, jeśli przedmiot tej oferty nie uleganie zmianie [a
takiej zmianie ulec nie może, skoro jednoznacznie podano go w ofercie].
Zatem w odniesieniu do tej oceny Zamawiającego należało stwierdzić, że stwierdzenie
o niezgodności oferty z SIWZ było przedwczesne i wymagało uprzedniego wyczerpania
ścieżki przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy.
Następnie, ocena dokonana przez Zamawiającego, że oferowany przedmiot nie
odpowiada treści SIWZ, a to z tego względu, że wykonawca nie zawarł oświadczenia o tym,
że oferowane komputery będą na obudowie opatrzone niepowtarzalnym numerem seryjnym
a także, że taki numer seryjny będzie wpisany w BIOS, nie zasługuje na aprobatę:
wykonawca zawarł ogólne oświadczenie, że oferowane komputery są w konfiguracji zgodnej
z SIWZ, podał też ich ogólne, stosowane przez siebie oznaczenie. Brak wyraźnego
oświadczenia w tej mierze mógł być przedmiotem wyjaśnienia, jeśli kwestia ta pozostawiła
niedosyt informacyjny Zamawiającego, co nie zmieniałoby oferty. Brak ten mógł też, dla
wyeliminowania jakiegokolwiek cienia wątpliwości, być przedmiotem poprawienia oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3) ustawy. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu
z tego powodu oferty zdaje się być wyrazem nadmiernego, nieuzasadnionego formalizmu,
pomijając zarazem regulacje, do stosowania których Zamawiający jest obowiązany.
Następnie, wskazywane przez Zamawiającego jako powody odrzucenia oferty
Odwołującego sytuacje w których podano jedynie model sprzętu [zgodnie z opisem w ofercie:
„listwy zasilające ACAR F5” oraz „drukarki dla gospodarstw domowych EPSON WorkForce
AL-M200DN”], bez podania producenta także mogły być przedmiotem wyjaśnienia, jeśli tak
dokonany opis pozostawiał niedosyt po stronie Zamawiającego, a takie wyjaśnienie nie
dokonywałoby modyfikacji przedmiotu oferty, który określono poprzez wskazania modelu
sprzętu. Znamienne jest, że identyfikacja tego sprzętu, na podstawie tak uznanych przez
Zamawiającego za niedookreślone oznaczeń, nie stwarzała najmniejszego problemu dla
Przystępującego, który złożył na rozprawie wydruki ze stron internetowych dotyczące tego
sprzętu. Oznacza to tyle, że nazwy oferowanego sprzętu, w tym wyraźne wskazanie
oferowanego modelu, nawet jeśli podano je w sposób niepełny [bez określenia producenta],
w sposób wystarczający charakteryzowały przedmiot oferty.
Pomimo opisanych niedoskonałości w działaniu Zamawiającego, oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu. Poprawna okazała się bowiem ocena Zamawiającego, wyrażająca się
stwierdzeniem niezgodności oferty z SIWZ w części dotyczącej oprogramowania
antywirusowego. W tej mierze opis zawarty w ofercie nie pozwala na identyfikację przedmiotu
oferty. Jakakolwiek próba wyjaśnienia przedmiotu oferty – dokładnego oprogramowania,
w tym jego wersji, skutkowałaby wykroczeniem poza dokonany opis, co z kolei stanowiłoby
wykreowanie treści oferty, tę zaś można złożyć jedynie w nieprzekraczalnym terminie
składania ofert, wynikającym z ogłoszenia i SIWZ. W ofercie podano bowiem, co do
programu antywirusowego: „oprogramowanie antywirusowe F-Secure o parametrach jak
poniżej; (…)”. Odwołujący opatrzył ponadto ofertę o charakterystykę funkcjonalną programu.
Podkreślenia jednak wymaga, że sama charakterystyka oprogramowania, choćby bardzo
szczegółowa, nie może zastępować obowiązku oznaczenia oferowanego przedmiotu w
sposób pozwalający na jego identyfikację. Takiej identyfikacji przedmiotu Zamawiający wszak
wymaga, oczekując podania producenta i nazwy oprogramowania oraz pozostałych
oferowanych urządzeń. Samo wskazanie ogólnie nazwy oprogramowania, które posiada
wiele wersji [w istocie jego kategorii], nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt
został zaoferowany z szerszej gamy oprogramowania antywirusowego, oferowanego na
rynku pod nazwą „F-Secure”. Próba wyjaśnienia tej kwestii sprowadzałaby się nie do
uszczegółowienia oferty, a raczej dopiero do jej wytworzenia. Stąd trafną i poprawną była
ocena dokonana w tej mierze przez Zamawiającego, iż oferta nie odpowiada treści SIWZ,
a przez to, że podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. Nie jest przy tym
trafną argumentacja prezentowana w odwołaniu, zgodnie z którą, opis wymagania
dotyczącego prezentacji oferowanego przedmiotu w następujący sposób: „producent/nazwa”,
dawał możliwość alternatywnego podania producenta lub nazwy oferowanego
oprogramowania. Powyższe wskazuje, że rzeczą wykonawcy było podanie zarówno
producenta jak i nazwy oferowanego urządzenia, a także że miało to być wyrażone
w kolejności i konwencji jak w opisie podanym przez Zamawiającego.
Podobnie, nie mają znaczenia rozważania zawarte w odwołaniu, dotyczące możliwości
zaprezentowania oferty w inny sposób, aniżeli w formule wzorów opracowanych przez
Zamawiającego. Po pierwsze, uwaga uczyniona przez Zamawiającego dotycząca
zachowania w takim wypadku ostrożności oznacza konieczność zawarcia elementów, które
w formularzach zaakcentowano. Po drugie, w analizowanej sprawie dostrzeżone
niezgodności oferty z SIWZ nie wynikają z zastosowania innej formuły prezentacji oferty
[przeciwnie, Odwołujący korzystał z formularzy opracowanych przez Zamawiającego], ale
z niezamieszczenia w tych formularzach wszystkich wymaganych informacji.
Reasumując, czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, znalazła potwierdzenie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł, maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Skład orzekający: