KIO 105/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 105/15
WYROK
z dnia 29 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę ASSECO POLAND S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748
Warszawa
przy udziale wykonawcy Capgemini Polska Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 96, 00-807
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ASSECO POLAND S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ASSECO POLAND S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 105/15
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „zamawiający”) na podstawie umowy
ramowej prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy wykonawczej na modyfikację
funkcjonalności aplikacji FW w zakresie obsługi egzekucji administracyjnej - na podstawie
umów ramowych nr 1036089, 1036091, 1036093 dotyczących modyfikacji i rozbudowy
oprogramowania KSI ZUS.
Pismem z dnia 21 listopada 2014 r. zamawiający zaprosił wykonawców, z którymi
zawarł umowę ramową, tj. Asseco Poland S.A., Capgemini Polska Sp. z o.o. oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o. i Kamsoft S.A. do składania ofert. Termin na ich złożenie został ostatecznie
ustalony na dzień 5 grudnia 2014 r.
W dniu 9 stycznia 2015 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Capgemini Polska Sp. z o.o.
W dniu 19 stycznia 2015 r. wykonawca Asseco Poland S.A. (dalej: „odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących zaniechań
zamawiającego:
- zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Capgemini
Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania oceny złożonych przez Capgemini Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp wyjaśnień zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
- zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez
Capgemini Polska Sp. z o.o. jako niejawnych, złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo
że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej Capgemini Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż treść oferty nie odpowiada treści istotnych
warunków zamówienia,
- zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania wykluczenia Capgemini Polska Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wniosło
ważnego wadium.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
- dokonanie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp polegającej na wyborze oferty
Capgemini Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Capgemini Polska Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Capgemini Polska Sp. z o.o. nie złożyła
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp,
- naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Capgemini
Polska Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, pomimo że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
a z ostrożności - że Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wykazała, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Capgemini Polska Sp. z o.o., pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Capgemini
Polska Sp. z o.o., pomimo iż Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wniosła ważnego wadium,
a także innych przepisów prawa wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Capgemini Polska Sp. z o.o., pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia odwołujący argumentował, iż już samo porównanie cen złożonych
ofert do wartości zamówienia wskazuje, że cena oferty Capgemini Polska Sp. z o.o. jest
ceną rażąco niską, gdyż jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych, a taka właśnie definicja rażąco niskiej ceny przyjęta jest w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zauważył, że cena zaoferowana przez Capgemini
Polska Sp. z o.o. znacząco i rażąco odbiega od kwoty, jaką zamawiający przewidział na
realizację zamówienia, stanowi ona mniej niż 50 % szacowanej wartości zamówienia.
W ocenie odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Capgemini Polska Sp. z o.o. nie
zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny,
które to czynniki istnieją tylko w stosunku do tego wykonawcy, a nie istnieją w stosunku do
wszystkich trzech wykonawców, z którymi zamawiający zawarł umowę ramową. Odwołujący
podkreślił, iż wszystkie firmy, które złożyły w przedmiotowym postępowaniu oferty, świadczą
swoje usługi w oparciu o te same (lub podobne), stosowane na całym świecie metodyki
i zasady, oferują swoim pracownikom czy podwykonawcom analogiczne wynagrodzenia oraz
stosują te same rozwiązania techniczne. Zdaniem odwołującego, w przedmiotowych
wyjaśnieniach Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wskazała żadnych czynników, które są
specyficzne tylko i wyłącznie dla tego wykonawcy, a które uzasadniałyby możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie - ponad 22 % niższej od ceny
zaoferowanej przez odwołującego, czy o 35 % od ceny zaoferowanej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
i Kamsoft S.A. Zdaniem odwołującego, o powyższym świadczy okoliczność, że sam
zamawiający uznał wyjaśnienia Capgemini Polska Sp. z o.o. za niewystarczające, a wręcz
zawierające rozbieżności. Odwołujący zwrócił uwagę na treść notatki z posiedzenia Komisji
w dniu 7 stycznia 2015 r., z której wynika, jak wskazał, że w wyjaśnieniach dotyczących
rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 30 grudnia 2014 r. znajdowały się rozbieżności,
a dopiero ponowne wyjaśnienia zamawiający uznał za „wyczerpujące i potwierdzające
prawidłowość wyliczenia ceny”. Odwołujący stwierdził, że w przypadku, gdy z wyjaśnień
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynikają rozbieżności, to zgodnie z brzmieniem
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać je za niewystarczające, nie potwierdzające, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie ze znowelizowanym art.
90 ust. 2 ustawy Pzp to na Capgemini Polska Sp. z o.o. ciążył obowiązek wykazania,
że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W opinii odwołującego, do przedmiotowego postępowania nie powinny mieć
zastosowania poglądy orzecznictwa, zgodnie z którymi dopuszczalne jest ponowne
wezwanie wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem
poglądy te były formułowane w oparciu o poprzednie brzmienie art. 90 ust. 1-2 ustawy Pzp,
który nie regulował w sposób jednoznaczny ani zakresu składanych wyjaśnień, ani też
podmiotu, na którym ciąży ciężar dowodu.
Mając powyższe na uwadze odwołujący uznał, że zamawiający nie był uprawniony do
ponownego wzywania Capgemini Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, zaś ocenie -
zarówno przez zamawiającego, jak i przez Krajową Izbę Odwoławczą - powinny podlegać
wyłącznie wyjaśnienia z dnia 30 grudnia 2014 r. Jednocześnie, wyjaśnienia te, już choćby
z samego faktu, że zawierają rozbieżności, powinny zostać uznane za niewystarczające,
a oferta Capgemini Polska Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona.
Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska Sp. z o.o. nie ujęła w cenie swojej oferty,
a następnie nie wykazało w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, które składają się na cenę oferty.
W szczególności, Capgemini Polska Sp. z o.o. nie uwzględniła w cenie oferty wszystkich
prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, które to prace zostały wskazane
przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a co za tym idzie, Capgemini Polska
Sp. z o.o. nie wskazała w wyjaśnieniach rzeczywistej pracochłonności potrzebnej
do realizacji wszystkich wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
wskazał zadania, jakie składają się na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji Rozdział II pkt I pp 1-11. Jak zauważył
odwołujący, w ramach zadań określonych przez zamawiającego wykonawca powinien
wprowadzić we wskazanych modułach oprogramowania KSI wszystkie wymagania
zamawiającego, zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia określonym
w Załączniku A do Wzoru umowy (Załącznik 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), a także zrealizować usługę dodatkową, której zakres definiuje specyfikacja
istotnych warunków zamówienia w Rozdziale II pkt I pp 1.
W ocenie odwołującego, aby wyjaśnienia złożone przez Capgemini Polska Sp. z o.o.
można było uznać za wyjaśnienia rzeczowe, uzasadnione, spełniające wymagania określone
w art. 90 ustawy Pzp wykonawca ten powinien szczegółowo rozpisać realizację przedmiotu
zamówienia według wskazanych wymagań specyfikacji, następnie zaś przypisać do każdej
pozycji pracochłonność wynikającą z oceny złożoności i sposobu uwzględnienia wymagań
wymienionych w Załączniku A do Wzoru umowy (Załącznik 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia), następnie zaś Capgemini Polska Sp. z o.o. powinna wskazać koszty
(w szczególności koszty pracy), jakie poniesie dla oszacowanej pracochłonności. Iloczyn
pracochłonności (na ogół liczonej w osobogodzinach) oraz kosztów (na ogół stawki
za osobogodzinę) wprost przekłada się na cenę oferty.
Jak wskazał odwołujący, Capgemini Polska Sp. z o.o. w swojej kalkulacji powinna
uwzględnić koszty usługi serwisu oprogramowania, którą będzie musiała świadczyć od
momentu odbioru jakościowego modyfikacji do końca umowy ramowej (czyli ok. 3 lata).
Zamawiający w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia uwzględnił co prawda
pracochłonność wyrażaną w punktach funkcyjnych, jaką przeznacza na tę usługę, ale jest
ona proporcjonalna do złożoności wprowadzonych zmian, ma zatem pokryć koszt serwisu
wyłącznie zmienianych funkcjonalności. Jednak z postanowień Umowy Ramowej wynika,
że po wykonaniu zlecenia wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi serwisu dla
całej funkcjonalności modułów zmienianych w ramach modyfikacji, bez względu na to, w jak
dużej części moduły te są w ramach zlecenia modyfikowane.
Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach nie
zawarła żadnych danych koniecznych do wykazania, iż cena oferty został obliczona
rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny
oferty. W szczególności Capgemini Polska Sp. z o.o. w ogóle nie podała szczegółowych
kosztów pracy, które to koszty należy podać w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że swoje twierdzenia w tym zakresie opiera na praktyce,
jaka funkcjonuje w zakresie składanych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia
takie zazwyczaj są ogólnikowe, zawierają jedynie ogólne odniesienia do sytuacji danego
wykonawcy - jednakże nie zawierają szczegółowych wyliczeń sposobu obliczenia ceny
ofertowej, w tym nie zawierają żadnych tabel z wyliczeniami ceny, opartych na wskazanej
powyżej liście zadań składających się na przedmiot zamówienia, z których wynikałby sposób
obliczenia ceny ofertowej przez danego wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższe stanowisko odwołującego znajduje
potwierdzenie w treści ww. notatki zamawiającego. Skoro zamawiający uznał za niezbędne
wezwanie do złożenia ponownych wyjaśnień, to należy wnioskować, że pierwsze
wyjaśnienia nie zawierały danych ani dowodów, które pozwoliłyby zamawiającemu na
dokonanie oceny, czy cena oferty jest rażąco niska, czy też nie jest.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu to wykonawca
wezwany w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, obejmuje wszystkie
elementy przedmiotu zamówienia, gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, zawiera w sobie wszystkie
koszty pracy, mające wpływ na wysokość ceny. Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska
Sp. z o.o. nie zrealizowała ciążącego na wykonawcy obowiązku wykazania wszystkich tych
elementów, ani też nie przedstawiła żadnych dowodów, zaś złożone wyjaśnienia są
nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia złożonych przez Capgemini Polska
Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
pomimo że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią w całości tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołujący
wskazał, że objęcie całości wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie
w przypadku wykazania (dokonanego wraz ze złożeniem wyjaśnień) przez wykonawcę, który
dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że wszystkie informacje
zawarte w wyjaśnieniach mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub
organizacyjny przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, podjęto
w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Jak zauważył odwołujący, odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się,
że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które
można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich
ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj.
nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie
ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym
przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej
posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy
każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą
i dozwoloną. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji
niezbędnych działań w celu zachowania poufności) odwołujący zaznaczył, że podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji,
w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym
toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie odwołującego, dokonane przez Capgemini Polska Sp. z o.o. zastrzeżenie
całości wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako tajemnicy
przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w tych wyjaśnieniach informacje nie
realizują bowiem łącznie ww. przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt: III CZP 74/05) zamawiający powinien
odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Tym samym, zdaniem
odwołującego, zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności
postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców
i uczciwej konkurencji.
W opinii odwołującego, w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie
zostały spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz
posiadania charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego
przedsiębiorstwa. Odwołujący wyraził przekonanie, iż także trzecia przesłanka ustawowa
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona. Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska
Sp. z o.o. nie wykazała, że podjęła w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Wobec braku wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach -
informacje nie mogą, zgodnie z definicją legalną, zostać potraktowane jako skutecznie
zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa; samo objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danej
informacji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki.
Jednocześnie, odwołujący wskazał, że w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny wykazał spełnienie przesłanek do objęcia tych wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa - praktycznie w całości wyjaśnienia te obejmują szereg szczegółowych
informacji dotyczących sposobu przygotowania wyceny, których ujawnienie mogłoby
naruszyć interes spółki odwołującego. Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska Sp. z o.o.,
wbrew brzmieniu znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w ogóle nie wykazała,
że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jeśli zawarła w tym
zakresie uzasadnienie, to uzasadnienie to z cała pewnością jest niewystarczające.
Odwołujący wyraził pogląd, iż faktycznym powodem zastrzeżenia ww. dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących
tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji poprzez uniemożliwienie
konkurentom weryfikacji oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i ustawą Pzp. Co więcej - zamawiający nie udostępnił całości złożonych
wyjaśnień, nawet strony tytułowej czy strony z podpisami, nie wiadomo, jak obszerny jest to
dokument, czy zawiera tabele zawierające wykazanie sposobu obliczenia ceny oferty oraz
jakiekolwiek inne ceny, składające się na cenę oferty (w tym czy zawiera koszty pracy).
Tymczasem, zdaniem odwołującego, graniczy z nieprawdopodobieństwem, aby dokładnie
cała treść przedmiotowych wyjaśnień spełniała przesłanki ustawowe definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający zupełnie bezkrytycznie podszedł do faktu złożenia
oświadczenia o objęciu tajemnicą wyjaśnień rażąco niskiej ceny - zamiast pochylić się nad
tym dokumentem i dokonać realnej oceny ewentualnej zawartej w nich tajemnicy.
Ponadto, jeśli Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wykazała zamawiającemu spełnienia
się wszystkich trzech przesłanek, to także w takiej sytuacji zamawiający powinien dokument
ten udostępnić. Odwołujący stwierdził, że do takiego wykazania nie doszło. Jednocześnie,
odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2012
r., zgodnie z którym „Wyjaśnienia złożone przez wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa winny być precyzyjne i jasne, bowiem tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątku od zasady jawności postępowania nie można domniemywać.”
(sygn. akt KIO 2036/12) oraz wyrok z dnia 4 listopada 2011 r., w którym Izba stwierdziła,
że „Przystępujący nie wskazał przykładowo, czy i jakie stosuje polityki bezpieczeństwa, czy
i w jaki sposób ograniczył krąg osób mających dostęp do informacji, czy zastrzeżono
klauzule poufności w umowach ze swoimi pracownikami. Z omawianych względów Izba
nakazała zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonego przez przystępującego opisu
oferowanego rozwiązania” (sygn. akt KIO 2294/11 ). Odwołujący podkreślił, że zgodnie
z brzmieniem znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, to wykonawca zastrzegający
jawność informacji zobowiązany jest w tym samym czasie wykazać zasadność takiego
zastrzeżenia.
Odwołujący zaznaczył, że ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa
zastrzegł. Pogląd ten odwołujący oparł zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten,
kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na
dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji takiej jak zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś
wyjaśnienia zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż odwołujący - nie
znając ich treści - nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów, może
powoływać się wyłącznie na ogólne zasady - co też uczynił w odwołaniu.
Odwołujący podkreślił ponadto, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji oferty tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest
jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
stanowiących dokumentację postępowania jest wyjątkiem od tej zasady. Skoro zatem objęcie
danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady
zamówień publicznych, tj. zasady jawności, to należy w tym zakresie stosować zasadę
zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym, każde odejście od zasady jawności
postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko,
z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego
uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego
przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy
o „domniemaniu” tajemnicy, czy też przyjęciu przez zamawiającego „na słowo”, że przesłanki
są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania
tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił
dowodów, to zamawiający powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom
lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać
zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska
Sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa całości wyjaśnień
oraz nie uzasadniła faktu nie zastosowania fundamentalnej zasady jawności postępowania.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Capgemini Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp odwołujący zwrócił uwagę na zakres zobowiązań
wykonawcy wynikający z treści specyfikacji - w Rozdziale II „Opis przedmiotu zamówienia
i termin wykonania” w pkt I „Przedmiot zamówienia” w ppkt 6 zamawiający wskazał, że
wykonawca modyfikacji ma wykonać konkretne zadania. Tymczasem, jak zauważył
odwołujący, Capgemini Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie na stronach 2-3 nie wykazała, że
zobowiązuje się wykonać te konkretne zadania. Wszędzie, gdzie wykonawca powinien
wskazać, jakie zadania zostaną wykonane i w jakich terminach zostaną przekazane
wykonawca wpisał ten sam tekst, zupełnie nie odnoszący się do przedmiotu zamówienia:
- przedłożenie produktów do I tury weryfikacji,
- zakończenie I tury weryfikacji,
- przedłożenie produktów do II tury weryfikacji wraz z przekazaniem stanowiska Wykonawcy
do uwag,
- zakończenie II tury weryfikacji,
- odbiór produktu.
Jak podkreślił odwołujący, w każdej z 9 pozycji tabeli Capgemini Polska Sp. z o.o.
wpisała dokładnie taką samą treść, nie różnicując jej w zależności od tego, co dane zadanie
obejmowało. Z powyższego odwołujący wywiódł, że treść oferty Capgemini Polska Sp. z o.o.
w tym zakresie nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
z treści oferty nie wynika, co jest przekazywane, co podlega odbiorom. Odwołujący zwrócił
uwagę, że zmawiający wyraźnie wymagał w specyfikacji, aby podać „zakres realizacji prac
(Rezultaty prac)” i podać je w rozbiciu na 9 różnych zamawianych produktów, specyficznych
dla danego Zadania. Zakres i standard wykonania poszczególnych produktów wynikają
z definicji w umowie lub procedur obowiązujących wykonawcę, tym samym użycie
właściwych nazw ma znaczenie dla określenia zobowiązań wykonawcy. W opinii
odwołującego, enigmatyczność oferty Capgemini Polska Sp. z o.o. powoduje, że nie
wiadomo, co wykonawca ten zobowiązuje się dostarczyć. Termin „produkty” może w sobie
mieścić wszystko, w tym także coś zupełnie innego, niż zamawiający zamawiał zgodnie ze
specyfikacją. Jednocześnie, zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Wobec wskazanej powyżej treści oferty Capgemini Polska Sp. z o.o. odwołujący uznał, że
zamawiający zobowiązany będzie do odebrania jakichkolwiek produktów dostarczonych
przez Capgemini Polska Sp. z o.o., w tym także produktów nie spełniających wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że
pozostali wykonawcy użyli precyzyjnych nazw produktów poszczególnych faz projektu,
co pozwala na jednoznacznie określenie zobowiązań tych wykonawców.
Odwołujący skonstatował, że oferta Capgemini Polska Sp. z o.o. na stronach 2-3 nie
spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych w Rozdziale II
„Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania” w pkt I „Przedmiot zamówienia” w ppkt 6,
a tym samym jest sprzeczna z treścią specyfikacji. Odwołujący zwrócił też uwagę, że ww.
wadliwość oferty należy rozpatrywać z innym błędem w ofercie Capgemini Polska Sp. z o.o.
- z błędnie określonymi datami realizacji przedmiotu zamówienia - na 46 dat realizacji
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia Capgemini Polska Sp. z o.o. wadliwie
wpisała aż 24 daty. Zamawiający dokonał poprawienia tych wadliwych dat, co jednak
wskazuje na brak dołożenia odpowiedniej staranności przy sporządzaniu oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Capgemini Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż Capgemini Polska
Sp. z o.o. wniosła wadium w postaci gwarancji przetargowej wystawionej przez Credite
Agricole. Jak wynika z tekstu dokumentu gwarancji, został on wystawiony w dniu 4 grudnia
2014 r. W treści dokumentu odnotowano, że „Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia
02 grudnia 2014 r. do 02 marca 2015 r.”, a zatem gwarancja miałaby być ważna w okresie
wcześniejszym, niż została wystawiona. Powoduje to, jak wskazał odwołujący, że dokument
ten jest nieważny, a w związku z tym Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wniosła wadium
i powinna zostać wykluczona. Odwołujący argumentował, iż gwarancja bankowa jest
uregulowana w ustawie Prawo bankowe w artykule 80 i następnych. Gwarancja bankowa
jest jednostronnym zobowiązaniem banku, a jednocześnie jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, samodzielnym, niezależnym od innej umowy i posiada treść tylko taką, jaka
określona została w dokumencie pisemnym. Z kolei określenie w treści gwarancji terminów
obowiązywania gwarancji stanowi essentialia negotii. W konsekwencji - wystawienie
gwarancji później, niż określony w gwarancji początek jej okresu obowiązywania powoduje,
że gwarancja w ogóle nie została ważnie wystawiona, skoro bowiem była nieważna w chwili
wystawienia, to brak ten nie mógł być sanowany następczo. Gwarancja nieważna w chwili
wystawienia zawsze pozostanie nieważna.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert,
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania ponownej oceny ofert,
- odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu
- odrzucenia oferty złożonej przez Capgemini Polska Sp. z o.o.,
- wykluczenia Capgemini Polska Sp. z o.o. z postępowania,
- dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 stycznia 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty
złożonej przez Capgemini Polska Sp. z o.o., wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2014 r., wyjaśnienia Capgemini Polska Sp. z o.o. z dnia
30 grudnia 2014 r. i 2 stycznia 2015 r., jak również stanowiska stron i uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty Capgemini Polska
Sp. z o.o. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Na wstępie należy wskazać, że
zgodnie z wypracowaną w orzecznictwie definicją rażąco niskiej ceny za takową uznaje się
cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów,
a zatem cenę nierynkową. Zasadność ewentualnego odrzucenia oferty z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny powinna być analizowana indywidualnie w każdym
przypadku. Każdorazowo poddana badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu
zamówienia oraz sytuacji na rynku.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy zamawiający wykonał obowiązek
wynikający z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w dniu 23 grudnia 2014 r. wezwał m.in. Capgemini
Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zasadność ww. wezwania nie stanowi przedmiotu zarzutu. Izba po analizie
wyjaśnień Capgemini Polska Sp. z o.o. z dnia 30 grudnia 2014 r. uznała, że realizują one
obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i nie dają podstawy do stwierdzenia
braku rzetelności obliczenia ceny przez tego wykonawcę. O zasadności zarzutu nie może
stanowić jedynie zaistniała różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Capgemini Polska
Sp. z o.o. a wartością zamówienia oszacowaną przez zamawiającego czy pomiędzy
najniższą z cen a pozostałymi cenami zaoferowanymi w przedmiotowym postępowaniu
w warunkach konkurencji. Jak wskazano powyżej, zaoferowana cena powinna być
każdorazowo analizowana indywidualnie z uwzględnieniem uwarunkowań danego rynku,
charakteru zamówienia, jak też indywidualnej sytuacji danego wykonawcy. Twierdzeniom
odwołującego o zaoferowaniu przez Capgemini Polska Sp. z o.o. rażąco niskiej ceny przeczy
treść złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Wbrew przekonaniu odwołującego,
wyjaśnienia złożone przez Capgemini Polska Sp. z o.o. w dniu 30 grudnia 2014 r. nie są
ogólnikowe. Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach zarówno wykazał wiedzę co do
zakresu prac objętych zamówieniem, jak też określił pracochłonność wykonania zamówienia
i koszty jego realizacji. Ponadto, Capgemini Polska Sp. z o.o. wskazała założenia, jakie
przyjęła przy obliczeniu ceny, oraz działania mające na celu optymalizację kosztu wykonania
zamówienia. Izba stwierdziła, że wykonawca ten w dostateczny sposób uzasadnił wysokość
zaoferowanej ceny. Ze względu na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, które to
zastrzeżenie Izba uznała za zasadne, szczegółowe odniesienie się do treści wyjaśnień nie
jest możliwe.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zwrócenie się
zamawiającego do Capgemini Polska Sp. z o.o. o wyjaśnienie rozbieżności, które pojawiły
się w złożonych w dniu 30 grudnia 2014 r. wyjaśnieniach. Izba przychyliła się do stanowiska
odwołującego, iż wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny ma charakter jednokrotny. Powyższe nie wyklucza jednak dopuszczalności żądania
doprecyzowania treści złożonych wyjaśnień. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
zwrócenie się do wykonawcy o doprecyzowanie, wyjaśnienie zaistniałych nieścisłości nie
stanowiło ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba
nie zgodziła się również z odwołującym, iż konieczność wyjaśnienia rozbieżności powinna
prowadzić do uznania wyjaśnień za niewystarczające i do odrzucenia oferty Capgemini
Polska Sp. z o.o. Zarówno fakt złożenia wyjaśnień w zakresie powstałych nieścisłości, jak też
zakres tych wyjaśnień w żaden sposób nie wpływają na pozytywną ocenę pierwotnych
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
Na przeszkodzie do takiej oceny złożonych przez Capgemini Polska Sp. z o.o.
wyjaśnień nie stoi okoliczność, iż wyjaśnienia te nie odnoszą się do wszystkich elementów
wymienionych przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przytoczone w tym miejscu
okoliczności mogące mieć wpływ na wysokość ceny to jedynie przykładowe wyliczenie,
otwarty katalog uwarunkowań, które nie znajdą zastosowania w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, nie będą dostępne wszystkim wykonawcom. Każdy
wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny powinien brać
pod uwagę cechy danego zamówienia, powoływać się na swoją indywidualną sytuację
i dostępne mu środki pozwalające na obniżenie ceny.
Izba nie przychyliła się do wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego w dziedziny informatyka na okoliczność czy cena zaoferowana przez Capgemini
Polska Sp. z o.o. jest ceną rażąco niską, czy za kwotę 8 906 739,96 zł jest możliwe
zrealizowanie przedmiotu zamówienia w terminach określonych przez zamawiającego. Izba
zważyła, że argumentacja Capgemini Polska Sp. z o.o. w zakresie wysokości zaoferowanej
ceny obejmowała kwestie wykraczające poza dziedzinę informatyki, jak np. wysokość płac,
dlatego powołanie biegłego z dziedziny informatyki Izba uznała za nieodpowiednie dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu. Co więcej, oceny czy wykonawca zaoferował
rażąco niską cenę Izba dokonuje przede wszystkim na podstawie złożonych przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień przy uwzględnieniu doświadczenia
życiowego (patrz: wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10 czerwca 2010 r., sygn. akt
IX Ga 131/10).
Bez wpływu na ocenę prawidłowości działania zamawiającego w przedmiotowym
zakresie pozostają dokumenty złożone przez Capgemini Polska Sp. z o.o. na rozprawie,
których treść wykonawca zastrzegł jako niejawną. Izba zobowiązana jest do poddania
analizie dokonanej przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oceny wyjaśnień złożonych przez Capgemini Polska Sp. z o.o. oraz zaniechania
odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty, zatem za zasadne Izba uznała oparcie
swojej oceny na dokumentach dostępnych zamawiającemu w momencie dokonywania
czynności.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że różnice między cenami ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu należy uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Tym samym, ocena przez zamawiającego wyjaśnień Capgemini Polska
Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny była prawidłowa i brak jest podstaw do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut zaniechania udostępnienia odwołującemu
wyjaśnień Capgemini Polska Sp. z o.o. z dnia 30 grudnia 2014 r. Izba zgodziła się
z odwołującym, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad systemu zamówień
publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika
wprost z brzmienia art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,
że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Odmowa udostępnienia może nastąpić zatem
wyłącznie wtedy, gdy informacje zastrzeżone stanowią rzeczywiście tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli
dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania.
Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Wskazówki co do interpretacji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa można
znaleźć w orzeczeniach Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V CSK
444/06) oraz z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00). Jak zauważył Sąd
Najwyższy, informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane
ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem.
Taka informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawną, gdy każdy
przedsiębiorca dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia
jej statusu fakt, iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji
w sprawie. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
Izba stwierdziła, że uzasadnienie utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
zostało przedstawione przez Capgemini Polska Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami. Izba uznała,
że ustalenia zamawiającego co do zasadności dokonanego przez Capgemini Polska
Sp. z o.o. zastrzeżenia ww. wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa zasługują na
aprobatę. W ocenie Izby, informacje takie jak stawka za pracę specjalistów, sposób
organizacji pracy, czy taktyka przyjęta przy realizacji zamówienia, wynikające z charakteru
zamówienia, które opiera się na pracy specjalistów, stanowią wartość gospodarczą i mogą
mieć wpływ na sytuację wykonawcy na rynku. Powyższe jest zasadne tym bardziej, że
postępowanie prowadzone jest w ramach zawartej umowy ramowej, a przedmiotowe
zamówienie jest objęte jedną z wielu umów wykonawczych. Capgemini Polska Sp. z o.o.
w złożonych wyjaśnieniach wskazała również na sposób ochrony przedmiotowych informacji,
co potwierdza, iż wykonawca powziął środki w celu ich nie ujawniania do wiadomości
publicznej. Skuteczność tych środków potwierdza okoliczność, iż treść wyjaśnień nie jest
znana odwołującemu. Wobec powyższego, zawarte w wyjaśnieniach informacje posiadają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa i zasługują na ochronę.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty Capgemini Polska
Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treść
oferty Capgemini Polska Sp. z o.o. na stronach 2 i 3 nie prowadzi do wniosku o jej
niezgodności z treścią specyfikacji. Tabela z pkt 4 formularza oferty ww. wykonawcy została
wypełniona zgodnie z wymaganiami zamawiającego – zawiera terminy i zakres prac. Brak
jest też wątpliwości co do tego, jaki jest przedmiot oferty – oferta została złożona
w konkretnym postępowaniu, w formularzu oferty wskazany jest przedmiot postępowania,
jego zakres, formularz zawiera również oświadczenie o zgodności oferowanego przedmiotu
z wszystkimi wymaganiami zamawiającego.
Izba nie stwierdziła również podstawy do wykluczenia Capgemini Polska Sp. z o.o.
z uwagi na treść złożonej przez tego wykonawcę gwarancji. Istotnie, wystawiona przez
Credit Agricole Bank Polska S.A. gwarancja nr CRD/02/9679 z dnia 4 grudnia 2014 r.
zawiera postanowienie, iż jest ważna od dnia 2 grudnia 2014 r. do dnia 2 marca 2015 r.
Jednak powyższe nie stanowi o nieważności zobowiązania banku. Treść gwarancji w sposób
jednoznaczny wskazuje na zobowiązanie banku do wypłaty kwoty w przypadku otrzymania
żądania zgodnego z postanowieniami gwarancji. Powyższe potwierdza pismo Credit Agricole
Bank Polska S.A. z dnia 23 stycznia 2015 r., w którym stwierdzono, iż ww. gwarancja
stanowi ważne zobowiązanie banku, na podstawie którego uprawniony z gwarancji może
skutecznie składać żądanie zapłaty. W wypadku otrzymania żądania zapłaty zgodnego
z postanowieniami gwarancji bank dokona wypłaty z gwarancji.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………
WYROK
z dnia 29 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę ASSECO POLAND S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748
Warszawa
przy udziale wykonawcy Capgemini Polska Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 96, 00-807
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ASSECO POLAND S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ASSECO POLAND S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 105/15
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „zamawiający”) na podstawie umowy
ramowej prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy wykonawczej na modyfikację
funkcjonalności aplikacji FW w zakresie obsługi egzekucji administracyjnej - na podstawie
umów ramowych nr 1036089, 1036091, 1036093 dotyczących modyfikacji i rozbudowy
oprogramowania KSI ZUS.
Pismem z dnia 21 listopada 2014 r. zamawiający zaprosił wykonawców, z którymi
zawarł umowę ramową, tj. Asseco Poland S.A., Capgemini Polska Sp. z o.o. oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o. i Kamsoft S.A. do składania ofert. Termin na ich złożenie został ostatecznie
ustalony na dzień 5 grudnia 2014 r.
W dniu 9 stycznia 2015 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Capgemini Polska Sp. z o.o.
W dniu 19 stycznia 2015 r. wykonawca Asseco Poland S.A. (dalej: „odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących zaniechań
zamawiającego:
- zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Capgemini
Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania oceny złożonych przez Capgemini Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp wyjaśnień zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
- zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez
Capgemini Polska Sp. z o.o. jako niejawnych, złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo
że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej Capgemini Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż treść oferty nie odpowiada treści istotnych
warunków zamówienia,
- zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania wykluczenia Capgemini Polska Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wniosło
ważnego wadium.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
- dokonanie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp polegającej na wyborze oferty
Capgemini Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Capgemini Polska Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Capgemini Polska Sp. z o.o. nie złożyła
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp,
- naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Capgemini
Polska Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, pomimo że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
a z ostrożności - że Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wykazała, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Capgemini Polska Sp. z o.o., pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Capgemini
Polska Sp. z o.o., pomimo iż Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wniosła ważnego wadium,
a także innych przepisów prawa wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Capgemini Polska Sp. z o.o., pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia odwołujący argumentował, iż już samo porównanie cen złożonych
ofert do wartości zamówienia wskazuje, że cena oferty Capgemini Polska Sp. z o.o. jest
ceną rażąco niską, gdyż jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych, a taka właśnie definicja rażąco niskiej ceny przyjęta jest w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zauważył, że cena zaoferowana przez Capgemini
Polska Sp. z o.o. znacząco i rażąco odbiega od kwoty, jaką zamawiający przewidział na
realizację zamówienia, stanowi ona mniej niż 50 % szacowanej wartości zamówienia.
W ocenie odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Capgemini Polska Sp. z o.o. nie
zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny,
które to czynniki istnieją tylko w stosunku do tego wykonawcy, a nie istnieją w stosunku do
wszystkich trzech wykonawców, z którymi zamawiający zawarł umowę ramową. Odwołujący
podkreślił, iż wszystkie firmy, które złożyły w przedmiotowym postępowaniu oferty, świadczą
swoje usługi w oparciu o te same (lub podobne), stosowane na całym świecie metodyki
i zasady, oferują swoim pracownikom czy podwykonawcom analogiczne wynagrodzenia oraz
stosują te same rozwiązania techniczne. Zdaniem odwołującego, w przedmiotowych
wyjaśnieniach Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wskazała żadnych czynników, które są
specyficzne tylko i wyłącznie dla tego wykonawcy, a które uzasadniałyby możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie - ponad 22 % niższej od ceny
zaoferowanej przez odwołującego, czy o 35 % od ceny zaoferowanej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
i Kamsoft S.A. Zdaniem odwołującego, o powyższym świadczy okoliczność, że sam
zamawiający uznał wyjaśnienia Capgemini Polska Sp. z o.o. za niewystarczające, a wręcz
zawierające rozbieżności. Odwołujący zwrócił uwagę na treść notatki z posiedzenia Komisji
w dniu 7 stycznia 2015 r., z której wynika, jak wskazał, że w wyjaśnieniach dotyczących
rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 30 grudnia 2014 r. znajdowały się rozbieżności,
a dopiero ponowne wyjaśnienia zamawiający uznał za „wyczerpujące i potwierdzające
prawidłowość wyliczenia ceny”. Odwołujący stwierdził, że w przypadku, gdy z wyjaśnień
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynikają rozbieżności, to zgodnie z brzmieniem
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać je za niewystarczające, nie potwierdzające, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie ze znowelizowanym art.
90 ust. 2 ustawy Pzp to na Capgemini Polska Sp. z o.o. ciążył obowiązek wykazania,
że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W opinii odwołującego, do przedmiotowego postępowania nie powinny mieć
zastosowania poglądy orzecznictwa, zgodnie z którymi dopuszczalne jest ponowne
wezwanie wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem
poglądy te były formułowane w oparciu o poprzednie brzmienie art. 90 ust. 1-2 ustawy Pzp,
który nie regulował w sposób jednoznaczny ani zakresu składanych wyjaśnień, ani też
podmiotu, na którym ciąży ciężar dowodu.
Mając powyższe na uwadze odwołujący uznał, że zamawiający nie był uprawniony do
ponownego wzywania Capgemini Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, zaś ocenie -
zarówno przez zamawiającego, jak i przez Krajową Izbę Odwoławczą - powinny podlegać
wyłącznie wyjaśnienia z dnia 30 grudnia 2014 r. Jednocześnie, wyjaśnienia te, już choćby
z samego faktu, że zawierają rozbieżności, powinny zostać uznane za niewystarczające,
a oferta Capgemini Polska Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona.
Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska Sp. z o.o. nie ujęła w cenie swojej oferty,
a następnie nie wykazało w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, które składają się na cenę oferty.
W szczególności, Capgemini Polska Sp. z o.o. nie uwzględniła w cenie oferty wszystkich
prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, które to prace zostały wskazane
przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a co za tym idzie, Capgemini Polska
Sp. z o.o. nie wskazała w wyjaśnieniach rzeczywistej pracochłonności potrzebnej
do realizacji wszystkich wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
wskazał zadania, jakie składają się na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji Rozdział II pkt I pp 1-11. Jak zauważył
odwołujący, w ramach zadań określonych przez zamawiającego wykonawca powinien
wprowadzić we wskazanych modułach oprogramowania KSI wszystkie wymagania
zamawiającego, zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia określonym
w Załączniku A do Wzoru umowy (Załącznik 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), a także zrealizować usługę dodatkową, której zakres definiuje specyfikacja
istotnych warunków zamówienia w Rozdziale II pkt I pp 1.
W ocenie odwołującego, aby wyjaśnienia złożone przez Capgemini Polska Sp. z o.o.
można było uznać za wyjaśnienia rzeczowe, uzasadnione, spełniające wymagania określone
w art. 90 ustawy Pzp wykonawca ten powinien szczegółowo rozpisać realizację przedmiotu
zamówienia według wskazanych wymagań specyfikacji, następnie zaś przypisać do każdej
pozycji pracochłonność wynikającą z oceny złożoności i sposobu uwzględnienia wymagań
wymienionych w Załączniku A do Wzoru umowy (Załącznik 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia), następnie zaś Capgemini Polska Sp. z o.o. powinna wskazać koszty
(w szczególności koszty pracy), jakie poniesie dla oszacowanej pracochłonności. Iloczyn
pracochłonności (na ogół liczonej w osobogodzinach) oraz kosztów (na ogół stawki
za osobogodzinę) wprost przekłada się na cenę oferty.
Jak wskazał odwołujący, Capgemini Polska Sp. z o.o. w swojej kalkulacji powinna
uwzględnić koszty usługi serwisu oprogramowania, którą będzie musiała świadczyć od
momentu odbioru jakościowego modyfikacji do końca umowy ramowej (czyli ok. 3 lata).
Zamawiający w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia uwzględnił co prawda
pracochłonność wyrażaną w punktach funkcyjnych, jaką przeznacza na tę usługę, ale jest
ona proporcjonalna do złożoności wprowadzonych zmian, ma zatem pokryć koszt serwisu
wyłącznie zmienianych funkcjonalności. Jednak z postanowień Umowy Ramowej wynika,
że po wykonaniu zlecenia wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi serwisu dla
całej funkcjonalności modułów zmienianych w ramach modyfikacji, bez względu na to, w jak
dużej części moduły te są w ramach zlecenia modyfikowane.
Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach nie
zawarła żadnych danych koniecznych do wykazania, iż cena oferty został obliczona
rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny
oferty. W szczególności Capgemini Polska Sp. z o.o. w ogóle nie podała szczegółowych
kosztów pracy, które to koszty należy podać w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że swoje twierdzenia w tym zakresie opiera na praktyce,
jaka funkcjonuje w zakresie składanych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia
takie zazwyczaj są ogólnikowe, zawierają jedynie ogólne odniesienia do sytuacji danego
wykonawcy - jednakże nie zawierają szczegółowych wyliczeń sposobu obliczenia ceny
ofertowej, w tym nie zawierają żadnych tabel z wyliczeniami ceny, opartych na wskazanej
powyżej liście zadań składających się na przedmiot zamówienia, z których wynikałby sposób
obliczenia ceny ofertowej przez danego wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższe stanowisko odwołującego znajduje
potwierdzenie w treści ww. notatki zamawiającego. Skoro zamawiający uznał za niezbędne
wezwanie do złożenia ponownych wyjaśnień, to należy wnioskować, że pierwsze
wyjaśnienia nie zawierały danych ani dowodów, które pozwoliłyby zamawiającemu na
dokonanie oceny, czy cena oferty jest rażąco niska, czy też nie jest.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu to wykonawca
wezwany w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, obejmuje wszystkie
elementy przedmiotu zamówienia, gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, zawiera w sobie wszystkie
koszty pracy, mające wpływ na wysokość ceny. Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska
Sp. z o.o. nie zrealizowała ciążącego na wykonawcy obowiązku wykazania wszystkich tych
elementów, ani też nie przedstawiła żadnych dowodów, zaś złożone wyjaśnienia są
nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia złożonych przez Capgemini Polska
Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
pomimo że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią w całości tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołujący
wskazał, że objęcie całości wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie
w przypadku wykazania (dokonanego wraz ze złożeniem wyjaśnień) przez wykonawcę, który
dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że wszystkie informacje
zawarte w wyjaśnieniach mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub
organizacyjny przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, podjęto
w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Jak zauważył odwołujący, odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się,
że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które
można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich
ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj.
nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie
ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym
przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej
posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy
każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą
i dozwoloną. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji
niezbędnych działań w celu zachowania poufności) odwołujący zaznaczył, że podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji,
w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym
toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie odwołującego, dokonane przez Capgemini Polska Sp. z o.o. zastrzeżenie
całości wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako tajemnicy
przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w tych wyjaśnieniach informacje nie
realizują bowiem łącznie ww. przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt: III CZP 74/05) zamawiający powinien
odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Tym samym, zdaniem
odwołującego, zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności
postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców
i uczciwej konkurencji.
W opinii odwołującego, w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie
zostały spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz
posiadania charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego
przedsiębiorstwa. Odwołujący wyraził przekonanie, iż także trzecia przesłanka ustawowa
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona. Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska
Sp. z o.o. nie wykazała, że podjęła w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Wobec braku wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach -
informacje nie mogą, zgodnie z definicją legalną, zostać potraktowane jako skutecznie
zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa; samo objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danej
informacji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki.
Jednocześnie, odwołujący wskazał, że w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny wykazał spełnienie przesłanek do objęcia tych wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa - praktycznie w całości wyjaśnienia te obejmują szereg szczegółowych
informacji dotyczących sposobu przygotowania wyceny, których ujawnienie mogłoby
naruszyć interes spółki odwołującego. Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska Sp. z o.o.,
wbrew brzmieniu znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w ogóle nie wykazała,
że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jeśli zawarła w tym
zakresie uzasadnienie, to uzasadnienie to z cała pewnością jest niewystarczające.
Odwołujący wyraził pogląd, iż faktycznym powodem zastrzeżenia ww. dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących
tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji poprzez uniemożliwienie
konkurentom weryfikacji oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i ustawą Pzp. Co więcej - zamawiający nie udostępnił całości złożonych
wyjaśnień, nawet strony tytułowej czy strony z podpisami, nie wiadomo, jak obszerny jest to
dokument, czy zawiera tabele zawierające wykazanie sposobu obliczenia ceny oferty oraz
jakiekolwiek inne ceny, składające się na cenę oferty (w tym czy zawiera koszty pracy).
Tymczasem, zdaniem odwołującego, graniczy z nieprawdopodobieństwem, aby dokładnie
cała treść przedmiotowych wyjaśnień spełniała przesłanki ustawowe definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający zupełnie bezkrytycznie podszedł do faktu złożenia
oświadczenia o objęciu tajemnicą wyjaśnień rażąco niskiej ceny - zamiast pochylić się nad
tym dokumentem i dokonać realnej oceny ewentualnej zawartej w nich tajemnicy.
Ponadto, jeśli Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wykazała zamawiającemu spełnienia
się wszystkich trzech przesłanek, to także w takiej sytuacji zamawiający powinien dokument
ten udostępnić. Odwołujący stwierdził, że do takiego wykazania nie doszło. Jednocześnie,
odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2012
r., zgodnie z którym „Wyjaśnienia złożone przez wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa winny być precyzyjne i jasne, bowiem tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątku od zasady jawności postępowania nie można domniemywać.”
(sygn. akt KIO 2036/12) oraz wyrok z dnia 4 listopada 2011 r., w którym Izba stwierdziła,
że „Przystępujący nie wskazał przykładowo, czy i jakie stosuje polityki bezpieczeństwa, czy
i w jaki sposób ograniczył krąg osób mających dostęp do informacji, czy zastrzeżono
klauzule poufności w umowach ze swoimi pracownikami. Z omawianych względów Izba
nakazała zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonego przez przystępującego opisu
oferowanego rozwiązania” (sygn. akt KIO 2294/11 ). Odwołujący podkreślił, że zgodnie
z brzmieniem znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, to wykonawca zastrzegający
jawność informacji zobowiązany jest w tym samym czasie wykazać zasadność takiego
zastrzeżenia.
Odwołujący zaznaczył, że ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa
zastrzegł. Pogląd ten odwołujący oparł zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten,
kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na
dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji takiej jak zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś
wyjaśnienia zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż odwołujący - nie
znając ich treści - nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów, może
powoływać się wyłącznie na ogólne zasady - co też uczynił w odwołaniu.
Odwołujący podkreślił ponadto, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji oferty tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest
jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
stanowiących dokumentację postępowania jest wyjątkiem od tej zasady. Skoro zatem objęcie
danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady
zamówień publicznych, tj. zasady jawności, to należy w tym zakresie stosować zasadę
zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym, każde odejście od zasady jawności
postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko,
z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego
uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego
przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy
o „domniemaniu” tajemnicy, czy też przyjęciu przez zamawiającego „na słowo”, że przesłanki
są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania
tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił
dowodów, to zamawiający powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom
lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać
zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem odwołującego, Capgemini Polska
Sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa całości wyjaśnień
oraz nie uzasadniła faktu nie zastosowania fundamentalnej zasady jawności postępowania.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Capgemini Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp odwołujący zwrócił uwagę na zakres zobowiązań
wykonawcy wynikający z treści specyfikacji - w Rozdziale II „Opis przedmiotu zamówienia
i termin wykonania” w pkt I „Przedmiot zamówienia” w ppkt 6 zamawiający wskazał, że
wykonawca modyfikacji ma wykonać konkretne zadania. Tymczasem, jak zauważył
odwołujący, Capgemini Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie na stronach 2-3 nie wykazała, że
zobowiązuje się wykonać te konkretne zadania. Wszędzie, gdzie wykonawca powinien
wskazać, jakie zadania zostaną wykonane i w jakich terminach zostaną przekazane
wykonawca wpisał ten sam tekst, zupełnie nie odnoszący się do przedmiotu zamówienia:
- przedłożenie produktów do I tury weryfikacji,
- zakończenie I tury weryfikacji,
- przedłożenie produktów do II tury weryfikacji wraz z przekazaniem stanowiska Wykonawcy
do uwag,
- zakończenie II tury weryfikacji,
- odbiór produktu.
Jak podkreślił odwołujący, w każdej z 9 pozycji tabeli Capgemini Polska Sp. z o.o.
wpisała dokładnie taką samą treść, nie różnicując jej w zależności od tego, co dane zadanie
obejmowało. Z powyższego odwołujący wywiódł, że treść oferty Capgemini Polska Sp. z o.o.
w tym zakresie nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
z treści oferty nie wynika, co jest przekazywane, co podlega odbiorom. Odwołujący zwrócił
uwagę, że zmawiający wyraźnie wymagał w specyfikacji, aby podać „zakres realizacji prac
(Rezultaty prac)” i podać je w rozbiciu na 9 różnych zamawianych produktów, specyficznych
dla danego Zadania. Zakres i standard wykonania poszczególnych produktów wynikają
z definicji w umowie lub procedur obowiązujących wykonawcę, tym samym użycie
właściwych nazw ma znaczenie dla określenia zobowiązań wykonawcy. W opinii
odwołującego, enigmatyczność oferty Capgemini Polska Sp. z o.o. powoduje, że nie
wiadomo, co wykonawca ten zobowiązuje się dostarczyć. Termin „produkty” może w sobie
mieścić wszystko, w tym także coś zupełnie innego, niż zamawiający zamawiał zgodnie ze
specyfikacją. Jednocześnie, zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Wobec wskazanej powyżej treści oferty Capgemini Polska Sp. z o.o. odwołujący uznał, że
zamawiający zobowiązany będzie do odebrania jakichkolwiek produktów dostarczonych
przez Capgemini Polska Sp. z o.o., w tym także produktów nie spełniających wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że
pozostali wykonawcy użyli precyzyjnych nazw produktów poszczególnych faz projektu,
co pozwala na jednoznacznie określenie zobowiązań tych wykonawców.
Odwołujący skonstatował, że oferta Capgemini Polska Sp. z o.o. na stronach 2-3 nie
spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych w Rozdziale II
„Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania” w pkt I „Przedmiot zamówienia” w ppkt 6,
a tym samym jest sprzeczna z treścią specyfikacji. Odwołujący zwrócił też uwagę, że ww.
wadliwość oferty należy rozpatrywać z innym błędem w ofercie Capgemini Polska Sp. z o.o.
- z błędnie określonymi datami realizacji przedmiotu zamówienia - na 46 dat realizacji
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia Capgemini Polska Sp. z o.o. wadliwie
wpisała aż 24 daty. Zamawiający dokonał poprawienia tych wadliwych dat, co jednak
wskazuje na brak dołożenia odpowiedniej staranności przy sporządzaniu oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Capgemini Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż Capgemini Polska
Sp. z o.o. wniosła wadium w postaci gwarancji przetargowej wystawionej przez Credite
Agricole. Jak wynika z tekstu dokumentu gwarancji, został on wystawiony w dniu 4 grudnia
2014 r. W treści dokumentu odnotowano, że „Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia
02 grudnia 2014 r. do 02 marca 2015 r.”, a zatem gwarancja miałaby być ważna w okresie
wcześniejszym, niż została wystawiona. Powoduje to, jak wskazał odwołujący, że dokument
ten jest nieważny, a w związku z tym Capgemini Polska Sp. z o.o. nie wniosła wadium
i powinna zostać wykluczona. Odwołujący argumentował, iż gwarancja bankowa jest
uregulowana w ustawie Prawo bankowe w artykule 80 i następnych. Gwarancja bankowa
jest jednostronnym zobowiązaniem banku, a jednocześnie jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, samodzielnym, niezależnym od innej umowy i posiada treść tylko taką, jaka
określona została w dokumencie pisemnym. Z kolei określenie w treści gwarancji terminów
obowiązywania gwarancji stanowi essentialia negotii. W konsekwencji - wystawienie
gwarancji później, niż określony w gwarancji początek jej okresu obowiązywania powoduje,
że gwarancja w ogóle nie została ważnie wystawiona, skoro bowiem była nieważna w chwili
wystawienia, to brak ten nie mógł być sanowany następczo. Gwarancja nieważna w chwili
wystawienia zawsze pozostanie nieważna.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert,
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania ponownej oceny ofert,
- odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu
- odrzucenia oferty złożonej przez Capgemini Polska Sp. z o.o.,
- wykluczenia Capgemini Polska Sp. z o.o. z postępowania,
- dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 stycznia 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty
złożonej przez Capgemini Polska Sp. z o.o., wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2014 r., wyjaśnienia Capgemini Polska Sp. z o.o. z dnia
30 grudnia 2014 r. i 2 stycznia 2015 r., jak również stanowiska stron i uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty Capgemini Polska
Sp. z o.o. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Na wstępie należy wskazać, że
zgodnie z wypracowaną w orzecznictwie definicją rażąco niskiej ceny za takową uznaje się
cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów,
a zatem cenę nierynkową. Zasadność ewentualnego odrzucenia oferty z uwagi na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny powinna być analizowana indywidualnie w każdym
przypadku. Każdorazowo poddana badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu
zamówienia oraz sytuacji na rynku.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy zamawiający wykonał obowiązek
wynikający z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w dniu 23 grudnia 2014 r. wezwał m.in. Capgemini
Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zasadność ww. wezwania nie stanowi przedmiotu zarzutu. Izba po analizie
wyjaśnień Capgemini Polska Sp. z o.o. z dnia 30 grudnia 2014 r. uznała, że realizują one
obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i nie dają podstawy do stwierdzenia
braku rzetelności obliczenia ceny przez tego wykonawcę. O zasadności zarzutu nie może
stanowić jedynie zaistniała różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Capgemini Polska
Sp. z o.o. a wartością zamówienia oszacowaną przez zamawiającego czy pomiędzy
najniższą z cen a pozostałymi cenami zaoferowanymi w przedmiotowym postępowaniu
w warunkach konkurencji. Jak wskazano powyżej, zaoferowana cena powinna być
każdorazowo analizowana indywidualnie z uwzględnieniem uwarunkowań danego rynku,
charakteru zamówienia, jak też indywidualnej sytuacji danego wykonawcy. Twierdzeniom
odwołującego o zaoferowaniu przez Capgemini Polska Sp. z o.o. rażąco niskiej ceny przeczy
treść złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Wbrew przekonaniu odwołującego,
wyjaśnienia złożone przez Capgemini Polska Sp. z o.o. w dniu 30 grudnia 2014 r. nie są
ogólnikowe. Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach zarówno wykazał wiedzę co do
zakresu prac objętych zamówieniem, jak też określił pracochłonność wykonania zamówienia
i koszty jego realizacji. Ponadto, Capgemini Polska Sp. z o.o. wskazała założenia, jakie
przyjęła przy obliczeniu ceny, oraz działania mające na celu optymalizację kosztu wykonania
zamówienia. Izba stwierdziła, że wykonawca ten w dostateczny sposób uzasadnił wysokość
zaoferowanej ceny. Ze względu na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, które to
zastrzeżenie Izba uznała za zasadne, szczegółowe odniesienie się do treści wyjaśnień nie
jest możliwe.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zwrócenie się
zamawiającego do Capgemini Polska Sp. z o.o. o wyjaśnienie rozbieżności, które pojawiły
się w złożonych w dniu 30 grudnia 2014 r. wyjaśnieniach. Izba przychyliła się do stanowiska
odwołującego, iż wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny ma charakter jednokrotny. Powyższe nie wyklucza jednak dopuszczalności żądania
doprecyzowania treści złożonych wyjaśnień. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
zwrócenie się do wykonawcy o doprecyzowanie, wyjaśnienie zaistniałych nieścisłości nie
stanowiło ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba
nie zgodziła się również z odwołującym, iż konieczność wyjaśnienia rozbieżności powinna
prowadzić do uznania wyjaśnień za niewystarczające i do odrzucenia oferty Capgemini
Polska Sp. z o.o. Zarówno fakt złożenia wyjaśnień w zakresie powstałych nieścisłości, jak też
zakres tych wyjaśnień w żaden sposób nie wpływają na pozytywną ocenę pierwotnych
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
Na przeszkodzie do takiej oceny złożonych przez Capgemini Polska Sp. z o.o.
wyjaśnień nie stoi okoliczność, iż wyjaśnienia te nie odnoszą się do wszystkich elementów
wymienionych przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przytoczone w tym miejscu
okoliczności mogące mieć wpływ na wysokość ceny to jedynie przykładowe wyliczenie,
otwarty katalog uwarunkowań, które nie znajdą zastosowania w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, nie będą dostępne wszystkim wykonawcom. Każdy
wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny powinien brać
pod uwagę cechy danego zamówienia, powoływać się na swoją indywidualną sytuację
i dostępne mu środki pozwalające na obniżenie ceny.
Izba nie przychyliła się do wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego w dziedziny informatyka na okoliczność czy cena zaoferowana przez Capgemini
Polska Sp. z o.o. jest ceną rażąco niską, czy za kwotę 8 906 739,96 zł jest możliwe
zrealizowanie przedmiotu zamówienia w terminach określonych przez zamawiającego. Izba
zważyła, że argumentacja Capgemini Polska Sp. z o.o. w zakresie wysokości zaoferowanej
ceny obejmowała kwestie wykraczające poza dziedzinę informatyki, jak np. wysokość płac,
dlatego powołanie biegłego z dziedziny informatyki Izba uznała za nieodpowiednie dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu. Co więcej, oceny czy wykonawca zaoferował
rażąco niską cenę Izba dokonuje przede wszystkim na podstawie złożonych przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień przy uwzględnieniu doświadczenia
życiowego (patrz: wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10 czerwca 2010 r., sygn. akt
IX Ga 131/10).
Bez wpływu na ocenę prawidłowości działania zamawiającego w przedmiotowym
zakresie pozostają dokumenty złożone przez Capgemini Polska Sp. z o.o. na rozprawie,
których treść wykonawca zastrzegł jako niejawną. Izba zobowiązana jest do poddania
analizie dokonanej przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oceny wyjaśnień złożonych przez Capgemini Polska Sp. z o.o. oraz zaniechania
odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty, zatem za zasadne Izba uznała oparcie
swojej oceny na dokumentach dostępnych zamawiającemu w momencie dokonywania
czynności.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że różnice między cenami ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu należy uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Tym samym, ocena przez zamawiającego wyjaśnień Capgemini Polska
Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny była prawidłowa i brak jest podstaw do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut zaniechania udostępnienia odwołującemu
wyjaśnień Capgemini Polska Sp. z o.o. z dnia 30 grudnia 2014 r. Izba zgodziła się
z odwołującym, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad systemu zamówień
publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika
wprost z brzmienia art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,
że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Odmowa udostępnienia może nastąpić zatem
wyłącznie wtedy, gdy informacje zastrzeżone stanowią rzeczywiście tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli
dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania.
Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Wskazówki co do interpretacji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa można
znaleźć w orzeczeniach Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V CSK
444/06) oraz z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00). Jak zauważył Sąd
Najwyższy, informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane
ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem.
Taka informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawną, gdy każdy
przedsiębiorca dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia
jej statusu fakt, iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji
w sprawie. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
Izba stwierdziła, że uzasadnienie utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
zostało przedstawione przez Capgemini Polska Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami. Izba uznała,
że ustalenia zamawiającego co do zasadności dokonanego przez Capgemini Polska
Sp. z o.o. zastrzeżenia ww. wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa zasługują na
aprobatę. W ocenie Izby, informacje takie jak stawka za pracę specjalistów, sposób
organizacji pracy, czy taktyka przyjęta przy realizacji zamówienia, wynikające z charakteru
zamówienia, które opiera się na pracy specjalistów, stanowią wartość gospodarczą i mogą
mieć wpływ na sytuację wykonawcy na rynku. Powyższe jest zasadne tym bardziej, że
postępowanie prowadzone jest w ramach zawartej umowy ramowej, a przedmiotowe
zamówienie jest objęte jedną z wielu umów wykonawczych. Capgemini Polska Sp. z o.o.
w złożonych wyjaśnieniach wskazała również na sposób ochrony przedmiotowych informacji,
co potwierdza, iż wykonawca powziął środki w celu ich nie ujawniania do wiadomości
publicznej. Skuteczność tych środków potwierdza okoliczność, iż treść wyjaśnień nie jest
znana odwołującemu. Wobec powyższego, zawarte w wyjaśnieniach informacje posiadają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa i zasługują na ochronę.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty Capgemini Polska
Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treść
oferty Capgemini Polska Sp. z o.o. na stronach 2 i 3 nie prowadzi do wniosku o jej
niezgodności z treścią specyfikacji. Tabela z pkt 4 formularza oferty ww. wykonawcy została
wypełniona zgodnie z wymaganiami zamawiającego – zawiera terminy i zakres prac. Brak
jest też wątpliwości co do tego, jaki jest przedmiot oferty – oferta została złożona
w konkretnym postępowaniu, w formularzu oferty wskazany jest przedmiot postępowania,
jego zakres, formularz zawiera również oświadczenie o zgodności oferowanego przedmiotu
z wszystkimi wymaganiami zamawiającego.
Izba nie stwierdziła również podstawy do wykluczenia Capgemini Polska Sp. z o.o.
z uwagi na treść złożonej przez tego wykonawcę gwarancji. Istotnie, wystawiona przez
Credit Agricole Bank Polska S.A. gwarancja nr CRD/02/9679 z dnia 4 grudnia 2014 r.
zawiera postanowienie, iż jest ważna od dnia 2 grudnia 2014 r. do dnia 2 marca 2015 r.
Jednak powyższe nie stanowi o nieważności zobowiązania banku. Treść gwarancji w sposób
jednoznaczny wskazuje na zobowiązanie banku do wypłaty kwoty w przypadku otrzymania
żądania zgodnego z postanowieniami gwarancji. Powyższe potwierdza pismo Credit Agricole
Bank Polska S.A. z dnia 23 stycznia 2015 r., w którym stwierdzono, iż ww. gwarancja
stanowi ważne zobowiązanie banku, na podstawie którego uprawniony z gwarancji może
skutecznie składać żądanie zapłaty. W wypadku otrzymania żądania zapłaty zgodnego
z postanowieniami gwarancji bank dokona wypłaty z gwarancji.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………