KIO 205/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 205/15
WYROK
z dnia 12 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2015 r. przez wykonawcę STRABAG
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Konin, przy udziale wykonawcy Coprosa Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
[dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez STRABAG spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz.U. 2004 Nr 19 poz. 177] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koninie.
Skład orzekający:
KIO 205/15
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Miasto Konin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi – Łącznik od
ul. Przemysłowej do ul. Kleczewskiej w Koninie”. Szacunkowa wartość zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 21 października 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej po numerem 202-
356240.
II. Odwołujący w dniu 2 lutego 2015 r. złożył odwołanie wobec czynności oceny ofert
i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Coprosa Polska sp. z o.o. w Warszawie, pomimo że
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu, zarzucając
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Coprosa Polska sp. z o.o. oraz w konsekwencji nie
uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzucą, pomimo że wniósł on nieprawidłowe
wadium, nie zabezpieczające interesów Zamawiającego, co jest równoznaczne
z niewniesieniem wadium do dnia upływu terminu składania ofert w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
Wykonawcy, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
ewentualnie
3) art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego przeprowadzenia
procedury udzielenia przez wybranego wykonawcę wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
4) art. 7 ustawy, poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców polegające na przeprowadzeniu oceny
i klasyfikacji oferty Wykonawcy Coprosa Polska sp. z o.o. wraz z ofertami innych
wykonawców, w tym Odwołującego, pomimo iż Wykonawca ten podlegał
wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie złożył wadium w postępowaniu,
a ponadto jego oferta zawiera rażąco niską cenę. W wyniku nieprawidłowej oceny
oferty, złożonej przez Coprosa Polska sp. z o.o., Zamawiający dokonał oceny jego
oferty i uznał ją za najkorzystniejszą.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Coprosa
Polska sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz
wykluczenie wykonawcy Coprosa Polska sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty,
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wykonawców nie podlegających
wykluczeniu i odrzuceniu z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w Jego ocenie Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem wybrany
wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu. Odwołujący
podniósł w zakresie zarzutu dotyczącego wadium, że w Części X SIWZ „Wadium
i zabezpieczenie należytego wykonania umowy" Zamawiający określił wymagania w zakresie
wnoszonego w postępowaniu wadium, w punkcie 23.8 oraz 23.9 - zgodnie ze zmianą pkt
23.8. SIWZ z dnia 17 listopada 2014r. określając przesłanki zatrzymania wadium:
- pkt 23.9 - „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
- pkt 23.8 - „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego
oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy."
Postępowanie prowadzone jest na nowych zasadach w zakresie wnoszenia wadium,
zgodnie z nowelizacją Prawa zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. [Dz. U.
z 2014 r. poz. 1232], która weszła w życie z dniem 19 października 2014 roku. Wybrany
Wykonawca załączył do oferty wadium w formie gwarancji bankowej, wystawionej przez
BANKIA S.A. z siedzibą w Walencji z dnia 5 grudnia 2014 roku, w której przewidziano, że
Bank zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty na rzecz Beneficjenta
[Zamawiającego] kwoty 500.000,00 PL na jego żądanie, w którym oświadczy on, że:
„wystąpiła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 5 Ustawy z dnia 29.01.2004 r. -
Prawo zamówień publicznych [z późniejszymi zmianami], to znaczy, że Wykonawca, którego
oferta została wybrana:
a. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy; lub
wystąpiła przesłanka zawarta w art. 46 ust. 4 a wyżej wymienionej ustawy, to znaczy, że:
Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1. lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."
Z powyższego wynika, że w gwarancji bankowej złożonej przez wybranego wykonawcę nie
przewidziano wszystkich przesłanek uprawniających Zamawiającego do zatrzymania
wadium, zgodnie z regulacjami art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z porównania przepisów ustawy z treścią gwarancji, wynika że w gwarancji bankowej
złożonej przez wybranego wykonawcę wymieniono tylko niektóre z okoliczności,
przewidzianych w art. 46 ust. 4a ustawy, tj. pominięto okoliczności, gdy wykonawca nie
złoży listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5 ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym samym
oferta wybranego wykonawcy nie spełnia podstawowego wymogu, jakim jest jej
zabezpieczenie wadium na dzień składania ofert. Zamawiający dokonując badania I oceny
ofert nie posiadał wadium zabezpieczającego jego interesy. Odwołujący wskazał, że
gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku
podstawowego a treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia
gwarancji. Jednym z elementów treści gwarancji jest wskazanie okoliczności, których
zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez Zamawiającego wadium. Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno zatem nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a
i ust. 5 Prawa zamówień publicznych. Odstępstwa w kształtowaniu zabezpieczenia
Zamawiającego, które zawężają zakres odpowiedzialności Banku [gwaranta] w stosunku do
formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy oznaczają, że wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy. W przedmiotowym przypadku, treść złożonej gwarancji bankowej
nie pozostawia wątpliwości, że została ona udzielona wyłącznie na okoliczności
szczegółowo w niej wskazane z pominięciem wyżej wskazanych przesłanek zatrzymania
wadium. Choć w gwarancji powołano się na przepisy ustawy, tj. art. 46 ust. 4a i ust. 5,
dokonano wprost zawężenia przesłanek odpowiedzialności gwaranta do konkretnych,
wyszczególnionych i enumeratywnie wymienionych w gwarancji okoliczności. Jeżeli
wykonawca wnosi wadium w postaci gwarancji bankowej zobowiązany jest zadbać, aby
gwarancja ta nie zawierała błędów, a także uwzględniała stan prawny obowiązujący
w konkretnym postępowaniu. Tym bardziej, że w przypadku Prawa zamówień publicznych
ma to szczególne znaczenie. Wadium, jako zabezpieczenie musi być skuteczne, czego nie
można przypisać gwarancji przedłożonej przez wybranego Wykonawcę. Realizacja
uprawnień Zamawiającego, jak wskazano powyżej, jest możliwa jedynie w przypadku, gdy
na dzień składania ofert gwarancja bankowa wskazuje wszystkie przypadki, w których
Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium lub też wprost powołuje się na przepis Prawa
zamówień publicznych uprawniający do zatrzymania wadium, przy czym nie dochodzi
w takim przypadku do ograniczenia odpowiedzialności gwaranta do wybranych przesłanek
[niepełnych], jak w niniejszym przypadku.
Zdaniem odwołującego, wskazany brak w treści dokumentu gwarancji wadialnej nie podlega
uzupełnieniu w trybie wezwania przez Zamawiającego w myśl art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu [art. 25 ust. 1 ustawy]
i uzupełnienia pełnomocnictw. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert. W świetle powyższego za brak wadium należy uznać sytuacje, w których
wykonawca nie tylko nie wniósł wadium w ogóle, ale również sytuacje w których wniesiono
wadium w sposób wadliwy - czyli wadium, które w świetle przepisów ustawy nie
zabezpieczałoby roszczeń Zamawiającego [tak wyrok KIO 673/13 z dnia 9 kwietnia 2013 r.].
Złożenie przez wybranego wykonawcę nieprawidłowej gwarancji jest zatem równoznaczne z
niewniesieniem wadium. Niemożność uzupełnienia lub zmiany gwarancji bankowej
załączonej do oferty, oznacza że Zamawiający zobligowany był wykluczyć wybranego
wykonawcę z postępowania, a jego ofertę uznać za odrzuconą.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że cena oferty zaoferowana
przez wybranego wykonawcę jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak
niska cena oferty Coprosa Polska sp. z o.o. nie jest uzasadniona żadnymi względami
o charakterze obiektywnym, które umożliwiłyby temu wykonawcy zrealizowanie zadania bez
ponoszenia strat finansowych. W przedmiotowym przetargu zostały złożone cztery oferty:
1. Bilfinger Infrastructiure S.A. na kwotę: 17.862.853,49 zł. netto, tj. 21.971.309,79 zł.
brutto
2. Coprosa Polska sp. z o.o. na kwotę: 20.941.719,25 zł. netto, tj. 25.758.341,68 zł.
brutto
3. STRABAG Sp. z o.o. na kwotę: 31.788.548,90 zł. netto, tj. 39.099.915,15 zł. brutto,
4. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych DROBUD S.A. na kwotę 35.155.835,41 zł. netto,
tj. 43.241.677,55 zł. brutto.
Oferty podzieliły się na dwie grupy, dwie z ofert obejmowały wykonanie zadania za cenę
w granicach powyżej 20 mln/25 mln zł. brutto, a dwie pozostałe oferty w granicach
40 mln brutto. Zamawiający wezwał w postępowaniu oferenta Bilfinger Infrastructure S.A. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując,
że cena oferty tego wykonawcy jest ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego, czy możliwe jest wykonanie
zadania za taką cenę [pismo Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2014r.]. Bilfinger
Infrastructure S.A. nie udzieliło żadnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie
rażąco niskiej ceny i w konsekwencji oferta tego wykonawcy została odrzucona na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Zamawiający dokonał wyboru oferty Coprosa Polska sp.
z o.o. już bez przeprowadzania procedury wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny,
określonej w art. 90 ust. 1 Ustawy PZP. Zamawiający ocenił, że cena zaproponowana przez
Coprosa Polska sp. z o.o. nie jest rażąco niską. Nie sposób zgodzić się z dokonaną przez
Zamawiającego oceną, zarówno przy analizie ceny oferty w odniesieniu do zakresu
i przedmiotu zamówienia, a także przy uwzględnieniu cen pozostałych, nie odrzuconych
w postępowaniu ofert. Zamawiający dokonując oceny oferty wybranego wykonawcy
pominął, że dwie [z trzech] nie odrzuconych ofert zawieraną cenę wyższą o około 30% od
ceny wybranego wykonawcy. Pomimo że cena Coprosa Polska sp. z o.o. nie odbiega
znacząco od ceny oferty Bilfinger Infrastructure S.A. Zamawiający uznał, że nie istnieje
konieczność zbadania tej ceny pod kątem rażąco niskiej. Choć pozostali wykonawcy
z ogromnym doświadczeniem budowlanych na rynku polskim, w tym lokalnym
Zamawiającego złożyli oferty z tak znaczącą różnicą cen w stosunku do Coprosa Polska sp.
z o.o. Ocena czy dana oferta zawiera cenę rażąco niską nie może się ograniczać wyłącznie
do porównania jest z szacunkową wartością zamówienia. To nie jest jedyny wyznacznik
oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że określenie wartości
zamówienia również może zawierać pewne dane i wartości nie uwzględniające i różniące
się od realnych cen rynkowych dla konkretnych robót. W kosztorysie inwestorskim
sporządzonym dla przedmiotowego zamówienia, uznano iż cena za 1 m3 „wypełnienia
goetkaniny - nasyp zbrojony z kruszywa kamiennego łamanego 0/63 mm grubości 60 cm"
wynosi 10,00 złotych, podczas gdy koszt samego materiału dla wykonania 1 m3 wynosi
w granicach 100 złotych, czyli 10 razy więcej niż przewidywał kosztorys inwestorski.
Podobnie w przypadku ułożenia ceny za 1 m2 „ułożenia geotkaniny pod konstrukcję
nawierzchni równoległe do osi jezdni o wytrzymałości 120/120 kN/m i wydłużeniu przy max
obciążeniu wzdłuż pasma 14% w poprzek pasma 10% oraz wykonanie łączenia pasm
geotkaniny na zakładzie klamrami stalowymi w kształcie litery U o wymiarach 300x100x300
mm z drutu 010 co 3, mm" - cena wskazana w kosztorysie inwestorskim wynosi 14 zł,
podczas gdy koszt samego materiału dla wykonania 1 m2 w/w pracy kształtuje się
w granicach 14 zł. Innym z przykładów może być cena „ułożenia geotkaniny pod konstrukcję
nawierzchni poprzecznie do osi jezdni o wytrzymałości 200/200 kN/m i wydłużeniu przy max
obciążeniu wzdłuż pasma 16% w poprzek pasma 13% oraz wykonanie łączenia pasm
geotkaniny za zakładzie klamrami stalowymi w kształcie litery U o wymiarach 300x100x300
mm z drutu RIO co 3,00 m" - określona w kosztorysie na 17 zł, podczas gdy realny na rynku
koszt samego materiału dla wykonania 1 m2 robót wynosi około 23 złotych.
Zdaniem Odwołującego dokonanie oceny ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny
powinno odbywać się również w odniesieniu do charakteru zamówienia, oraz cen ofert
konkurencyjnych. Takie rozwiązanie zastosował ustawodawca w nowelizacji Prawa
zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r., podając jako jeden ze wskaźników -
odniesienie ceny oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zdaniem
Odwołującego, nie jest możliwe, aby wybrany wykonawca zgodnie z istniejącą sytuacją
rynkową, mógł zaoferować cenę i wykonać zamówienie za kwotę niższą o 30% od
pozostałych ofert wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Odwołujący
wskazał, że wybrany wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia za oferowaną
cenę, bez ryzyka poniesienia straty. Zaoferowana przez Coprosa Polska sp. z o.o. nie jest
bowiem adekwatna do rynkowych cen robót przewidzianych do wykonania na
przedmiotowym zadaniu, nie uwzględnia ich rozmiaru, zakresu, nakładów koniecznych do
realizacji inwestycji. Zaoferowana przez wybranego Wykonawcę cena może - i to wyłącznie
przy korzystnych dla wykonawców cenach dostaw - pokryje koszty materiałów potrzebnych
do realizacji zamówienia. Dla wykonania przedmiotowego zamówienia niezbędny jest zakup
materiałów o wartości około 20 mln złotych netto. Pozostają jeszcze do uwzględnienia
koszty pracy sprzętu i ludzi, oraz zakładany zysk, koszty ogólne itp., które nie zostały
w sposób należyty i realny uwzględnione w cenie oferty Coprosa Polska sp. z o.o.
Dla przykładu, który obrazuje nierealność ceny wybranego wykonawcy, Odwołujący wskazał
na ceny robót ziemnych, podanych w ofercie Coprosa Polska sp. z o.o. Dla odcinków AB
wartość tych robót wykonawca określił na 409.970,54 zł., dla odcinka BD na 2.902.457,62 zł,
dla odcinka FE, LK, GH na 1.168.518,42 zł, a dla odcinka MCB na kwotę 864.485,16 zł, co
daje łącznie wartość robót ziemnych około 5.345.430 złotych.
Za podane ceny wybrany
wykonawca nie jest w stanie nabyć nawet materiałów do realizacji robót ziemnych, a co
dopiero pokryć koszty sprzętu i ludzi, a sam materiał dla wykonania robót ziemnych, przy
uwzględnieniu realnych cen dostaw i sprzedaży dla niniejszego zadania wynosi w granicach
około 7,8 mln złotych. W przypadku wybranego Wykonawcy nie istnieją żadne szczególne
okoliczności, które byłyby właściwe wyłącznie dla Coprosa Polska sp. z o.o., a które
pozwoliły zaoferować temu wykonawcy niską cenę. Odwołujący podnosi, że oferenci którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, jak STRABAG, Przedsiębiorstwo DROBUD,
czy Bilifinger to podmioty z ugruntowaną pozycją rynkową w Polsce. Posiadają one duże
doświadczenie w wykonywaniu robót oraz całą strukturę organizacyjną i zasoby własne.
Spółka Bilfinger Infrastructure S.A. nie zdecydowała się na złożenie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, a dwaj po zostali oferenci złożyli znacząco wyższe ceny ofert. Zgodnie
z przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Jest to cena, która nie występuje na rynku,
gdzie ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie' uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających [tak wyrok
KIO 1078/12 z dnia 06 czerwca 2012r.]. W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez
Coprosa Polska sp. z o.o. sp. z o.o. prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych
świadczeń Stron stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o roboty budowlane.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując na niespełnienie przez Odwołującego przesłanek materialnoprawnych,
w następstwie braku zamiaru podwyższenia kwoty na realizację przedmiotowego
zamówienia do wartości oferty Odwołującego, to jest o ponad 13 mln zł a także podejmując
polemikę merytoryczną z zarzutami podniesionymi w odwołaniu.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Coprosa Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono
przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło być uwzględnione, bowiem Odwołujący nie sprostał wykazaniu
przesłanek materialnoprawnych o których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga od
wnoszącego odwołanie wykonawcy legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia,
a także wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po pierwsze, należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym, ani w ustawie Prawo
zamówień publicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. W doktrynie i orzecznictwie
wskazuje się, że przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy
jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania lub
zaniechania zamawiającego. Tym samym oferta wnoszącego odwołanie - w przypadku
uwzględnienia zarzutów, powinna móc być uznana za najkorzystniejszą i w danym
postępowaniu powinna istnieć realna możliwość zakończenia się postępowania zawarciem
umowy z Odwołującym.
W świetle art. 179 ust. 1 ustawy, szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym udowodnienie przez odwołującego, iż
zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego
normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj
z danego faktu wynikają, a jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego -
nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 19 czerwca 2008 r. [sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431], następstwo
ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz
w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle
następstwem określonego zdarzenia.
Podkreślenia wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art.179 ust.1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść
odwołującego, skutkiem czego – jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy
z odwołującym [podobnie Izba w wyrokach z dnia 13 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO
1154/11 oraz 15 maja 2013 r. w spr. KIO 1025/13 i 1047/13].
Odwołujący – w toku rozprawy - nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.
W toku postępowania odwoławczego ustalono, że Odwołujący nie mógłby uzyskać
przedmiotowego zamówienia, gdyż wykluczenie wybranego wykonawcy nie prowadziłoby do
zawarcia z Odwołującym umowy, lecz do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust.1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oferta Odwołującego zawiera bowiem cenę, przewyższającą kwotę, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i która to kwota nie mogła być
zwiększona do ceny oferty Odwołującego, w przypadku wykluczenia wykonawcy, którego
oferta została wybrana. To oznacza, że nawet w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że
zarzuty Odwołującego podniesione w odwołaniu, są zasadne nie mógłby on uzyskać tego
zamówienia. Odwołujący nie wykazał zatem szkody jaką poniósł lub mógłby ponieść
w związku z brakiem wykluczenia wykonawca Coprosa Polska sp. z o.o. w Warszawie.
Oferta Odwołującego opiewa bowiem na kwotę 39 099 915,15 zł, podczas gdy
Zamawiający na sesji otwarcia ofert podał, że na realizację inwestycji zamierza przeznaczyć
kwotę 16 719 000,00 zł [protokół z sesji otwarcia ofert z dnia 11 grudnia 2014 r.]. Następnie
Zamawiający poddał analizie swoje możliwości nabywcze, przez pryzmat swoich możliwości
finansowych w kontekście złożonych ofert, przewyższających tak określony limit.
W rezultacie, środki te zostały zwiększone [zabezpieczone] w kwocie równej wybranej
ofercie tj. 25 758 314,68 zł. Wynika powyższe z czynności podjętych przez Zamawiającego
w toku postępowania, po przeprowadzonej analizie ofert, co udokumentowano pismem
Zamawiającego z 22 stycznia 2015 r. o treści: „Wydział Inwestycji informuje, że zostały
zabezpieczone środki na realizację zadania inwestycyjnego pn. „Budowa drogi – łącznik od
ul. Przemysłowej do ul. Kleczewskiej w Koninie” biorąc pod uwagę wybór najkorzystniejszej
oferty, której wartość wynosi 25 758 314,68 zł [brutto]”. Tego rodzaju zamierzenie
Zamawiającego przybrało postać wiążącego i stanowczego – przytoczone wyżej pismo nie
ma charakteru wewnętrznej korespondencji ale zostało opatrzone odręcznymi adnotacjami -
głównego księgowego o treści: „Środki w kwocie 25.758.314,68 zł mieszczą się w planie
2015 r. i WPF na lata 2015-2018.” a także kontrasygnatą Skarbnika Miasta o brzmieniu:
„potwierdzam zabezpieczenie środków na ww. zadanie”.
Na posiedzeniu ustalono, że Zamawiający nie zamierza przeznaczyć na realizację tej
części zamówienia więcej, aniżeli tak zwiększona po otwarciu ofert kwota. Zamawiający
złożył oświadczenie Prezydenta Miasta Konina o treści: „Oświadczam, że z uwagi na
ograniczenia w budżecie Miasta Konina nie przewiduje się zwiększenia środków o ponad
13.340.000 zł na realizacje zadania pn. „Budowa drogi – Łącznik od ul. Przemysłowej do ul.
Kleczewskiej w Koninie”. Oznacza to, że zamysł nabycia przedmiotu zamówienia tylko do
podwyższonej, wynikającej z wybranej oferty kwoty nie uległ zmianie wobec perspektywy
ewentualnego zakwestionowania dokonanego wyboru oferty, ani z innych powodów. Tego
rodzaju oświadczenie Prezydenta Miasta należy traktować z pełną powagą jako w pełni
miarodajne i wyrażające zamiar i możliwości Zamawiającego. Któż bowiem bardziej, niż
Prezydent Miasta, miałby wyartykułować na zewnątrz wolę, jaką wyraża jednostka,
niezależnie od tego jaka jest procedura podejmowania decyzji i który z organów [Rada
Miasta] jest władny do kształtowania decyzji finansowych. Istotne jest, że w świetle
okoliczności postępowania, w tym pisma Zamawiającego datowanego na 22 stycznia
2014 r., w ustaleniu zamierzenia, który w nim wyartykułowano brały udział osoby
uprawnione do kształtowania decyzji pociągających skutki finansowe, nie budzi więc
wątpliwości, że na moment wydania w tej sprawie orzeczenia, a także wcześniej – w dacie
rozstrzygnięcia postępowania, wola Zamawiającego nabycia przedmiotu zamówienia
ograniczała do wysokości nie większej niż raz już podwyższona kwota, to jest do
25 758 314,68 zł. Tym bardziej, z pełną powagą, jako miarodajne i wyrażające wolę
Zamawiającego należy traktować oświadczenia osób uprawnionych do reprezentowania
Zamawiającego, jaką jest organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego w osobie
Prezydenta Miasta. Jeśli więc Zamawiający wyartykułował wolę nabycia przedmiotu
zamówienia za cenę 16 719 000,00 zł, następnie wolę tę zmienił podnosząc przeznaczone
środki o relatywnie wysoką kwotę do 25 758 314,68 zł i wolę tę podtrzymuje wyraźnie
wskazując zamiar nieprzeznaczania większej kwoty na założony cel o dodatkowe ponad
13 mln zł, a zarazem wolę tę przedstawia organ uprawniony do wyrażania stanowisk
jednostki na zewnątrz [Prezydent Miasta], to trudno odmawiać tym aktom znaczenia.
Podkreślenia bowiem wymaga, że kwota podawana na otwarciu ofert jako ta, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wyraża – co do zasady –
maksymalny poziom, do jakiego Zamawiający jest zobligowany wobec wykonawców
podejmować działania zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty: celem postępowania
o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania „za
wszelką cenę”, ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany
cel, co mieści się w autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw.
Poziom tego wydatku może ulec zmianie, ale wyłącznie w wyniku następczo podjętych
czynności, które wyrażą – po pierwsze – że zamawiający zdecydował się dokonać nabycia
przedmiotu zamówienia za kwotę większą aniżeli podana po otwarciu ofert, po drugie zaś –
do jakiej kwoty zamawiający decyduje się na takie podwyższenie. Przy braku tego rodzaju
czynności, albo wyrażeniu woli podniesienia środków na realizację zamówienia do
określonego pułapu finansowego, brak jest podstaw do przyjęcia, że sfera decyzyjna
zamawiającego obejmuje inny, niewyartykułowany zamiar dokonania zamówienia za
jakąkolwiek cenę, przekraczającą tę zakomunikowaną we właściwej, wynikającej
z przepisów formule.
Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja
podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie
wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe,
do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować
Zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony
próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia
za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od
pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że Zamawiający jest zainteresowany
nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jeśli zamawiający, po analizie własnej
sytuacji zamiar ten zmienił podnosząc do określonej kwoty próg swojej woli nabywczej, to
jedynie do tej kwoty wykonawcy mogą oczekiwać woli Zamawiającego realizacji zamówienia.
Podzielono w tej mierze stanowisko Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia
16 kwietnia 2014 r. w spr. VIGa 23/14, wyrażone w uzasadnieniu tego wyroku, w którym
podano: „za utrwalone uznać należy w orzecznictwie stanowisko, iż zwiększenie środków
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego. Takie stanowisko zajęła KIO np. w wyrokach z dnia 2.08.2013r. w sprawach
KIO 1748/13; KIO 1750/13 [system Lex przy art. 93 ustawy Pzp] stwierdzając: „Kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przy otwarciu ofert,
nie wiąże zamawiającego w tym sensie, że nie jest to kwota, której zamawiającemu nie
wolno przekroczyć. Zamawiający w toku postępowania może pozyskać dodatkowe środki
i z ich pomocą sfinansować zamówienie. Taką możliwość jednoznacznie dopuszcza art. 93
ust. 1 pkt 4 p.z.p. Oceny, czy posiada środki na sfinansowanie zamówienia, dokonuje sam
zamawiający. Jest to jego suwerenna decyzja związana z całościową sytuacją finansową
zamawiającego, o której wiedzę posiada on sam, nie zaś decyzja i ocena wykonawców
biorących udział w postępowania. Zwiększenie kwoty podanej na otwarciu ofert jest
uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem". Z tym poglądem zgadza się Sąd
Okręgowy. Ustawa Pzp zezwala zamawiającemu na zwiększenie środków przeznaczonych
na sfinansowanie zamówienia, a tym samym kontynuowanie postępowania o udzielenie
zamówienia mimo zaistnienia przesłanek z art. 93 ust.1 pkt 4, jednakże nie nakłada
[bo i nałożyć nie może] na niego takiego obowiązku. Tym samym za bezprzedmiotowe uznać
należy również zarzuty dotyczące niewykazania przez zamawiającego, iż nie jest on w stanie
zwiększyć środków na sfinansowanie zadania częściowego nr 2. W tym zakresie za
wystarczające uznać należy oświadczenie zamawiającego, iż nie zamierza on zwiększyć
[z jakichkolwiek przyczyn] środków przewidzianych na sfinansowanie tego zadania.”
Zatem Odwołujący, który podczas otwarcia ofert powziął wiadomość, że cena jego
oferty jest wyższa nie tylko od wartości konkurencyjnej oferty, ale przede wszystkim od
kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia musi zdawać
sobie sprawę, że ma szansę na uzyskanie zamówienia tylko pod warunkiem, że
Zamawiający zdecyduje się zmienić wcześniejszy zamiar, będący wynikiem już dokonanych
refleksji i analiz możliwości finansowych. Trzeba przy tym pamiętać, że zamawiający –
jednostka sektora finansów publicznych działa pod presją nie tylko postulatu działania
celowego ale także działania gospodarnego. Oznacza to tyle, że jeśli w postępowaniu
złożono oferty z cenami mieszczącymi się w założonym budżecie, zaś zamawiający nie
działa w warunkach pilnej potrzeby nabycia przedmiotu zmówienia, nie jest zobligowany do
skorzystania z każdej oferty dostępnej na rynku, w tym droższej od zamierzonego poziomu
cenowego.
Tym samym, jeśli wykonawca nie posiada racjonalnych podstaw, sygnałów ze strony
Zamawiającego, że ten zamiar z takich czy innych względów uległ modyfikacji i że
Zamawiający zdecyduje się jednak zwiększyć środki na realizację zamówienia, musi liczyć
się, że jego oferta, jako droższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, nie będzie brana pod uwagę. Nie sposób przy tym oczekiwać, że
o sytuacji, gdy Zamawiający nie zamierza przeznaczyć zwiększonej kwoty na realizację
zamówienia możemy mówić wyłącznie w razie unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Ta podstawa unieważnienia postępowania ma bowiem charakter
zrelatywizowanej do okoliczności postępowania, w tym tego, czy istnieją oferty mieszczące
się w założonym przez Zamawiającego budżecie. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający
nie ma powodów do unieważnienia postępowania, jeśli w postępowaniu złożono oferty
mieszczące się w granicach tego budżetu, zaś przesłanka do unieważnienia postępowania
wystąpi dopiero wtedy, gdy te oferty zostaną wyeliminowane.
W analizowanej sprawie, ze strony Zamawiającego nie było sygnałów, które
pozwoliłyby Odwołującemu na przekonanie, że Zamawiający w razie wykluczenia wybranego
wykonawcy dokona wyboru kolejnej oferty, to jest przekraczającej założony i podany
w trakcie otwarcia ofert budżet o ponad 22 mln zł oraz już znacząco dodatkowo zwiększony
w dniu 22 stycznia 2015 r. w stosunku do tej kwoty, tj. o ponad 13 mln zł.
Po drugie, dorobkiem orzecznictwa jest spostrzeżenie, że nie mieści się w kategorii
przesłanek materialnoprawnych wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy, w szczególności
interesu w uzyskaniu danego zamówienia podejmowanie środków ochrony prawnej nie
w celu uzyskania zamówienia, ale w celu unieważnienia postępowania. Przepis ten wyraźnie
wskazuje, że wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać
interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne,
wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do
tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie
może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci
unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego
zamówienia ani możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy
rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które
hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego
postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia
określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego
postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie
w ewentualnym przyszłym postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia
2010 r. w spr. KIO 1719/10, z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr.
KIO 576/11, 577/11, 27 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11]. Podkreślono to także
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego
2011 r. w spr. II Ca 9/11: „Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony prawnej [w tym
wypadku odwołania] służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu
zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą
z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie
zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Interes, o którym tu mowa
musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest
wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc powoływać się na interes hipotetyczny,
odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Przepis art. 179 ust. 1
pzp mówi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza, że chodzi o przetarg,
który się toczy, a nie jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany w przyszłości.
W szczególności wykonawca nie może argumentować, że jeśli toczące się postępowanie
zostanie unieważnione, to dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie mógł wziąć
ponownie udział, a do tego właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie”.
W okolicznościach, gdy cena oferty Odwołującego jest tak znacząco wyższa do kwoty
jaką Zamawiający zdecydował się przeznaczyć na realizację zamówienia [o ponad 22 mln zł
od kwoty podanej podczas otwarcia ofert oraz ponad 13 mln od kwoty, do której
Zamawiający zwiększył środki przeznaczone na zamówienie], przy stanowczych,
wyrażonych przez Prezydenta Miasta oraz Skarbnika Miasta zapatrywaniach co do braku
zamiaru zwiększenia kwoty na realizację zamówienia, zasadnym jest wniosek, że odwołanie
nie może wywrzeć skutku w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego, a jedynie może skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Oferta Odwołującego, ponad dwukrotnie wyższa [39 099 915,15 zł]
aniżeli kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia
[16 719 000,00 zł] oraz droższa o ponad 13 mln zł od podwyższonej kwoty na realizację tego
zamówienia [25 758 314,68 zł] nie ma realnych podstaw do bycia wybraną w wyniku
potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania, a co najwyżej może spowodować
unieważnienie postępowania, co jednak – ze wskazanych wyżej względów – nie mieści się
w pojęciu interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia.
Powyższe determinowało uznanie, że Odwołujący nie wykazał, przesłanek
materialnoprawnych, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, pozwalających na
merytoryczne rozpatrzenie stawianych zarzutów.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający:
WYROK
z dnia 12 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2015 r. przez wykonawcę STRABAG
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Konin, przy udziale wykonawcy Coprosa Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
[dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez STRABAG spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz.U. 2004 Nr 19 poz. 177] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koninie.
Skład orzekający:
KIO 205/15
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Miasto Konin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi – Łącznik od
ul. Przemysłowej do ul. Kleczewskiej w Koninie”. Szacunkowa wartość zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 21 października 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej po numerem 202-
356240.
II. Odwołujący w dniu 2 lutego 2015 r. złożył odwołanie wobec czynności oceny ofert
i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Coprosa Polska sp. z o.o. w Warszawie, pomimo że
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu, zarzucając
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Coprosa Polska sp. z o.o. oraz w konsekwencji nie
uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzucą, pomimo że wniósł on nieprawidłowe
wadium, nie zabezpieczające interesów Zamawiającego, co jest równoznaczne
z niewniesieniem wadium do dnia upływu terminu składania ofert w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
Wykonawcy, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
ewentualnie
3) art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego przeprowadzenia
procedury udzielenia przez wybranego wykonawcę wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
4) art. 7 ustawy, poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców polegające na przeprowadzeniu oceny
i klasyfikacji oferty Wykonawcy Coprosa Polska sp. z o.o. wraz z ofertami innych
wykonawców, w tym Odwołującego, pomimo iż Wykonawca ten podlegał
wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie złożył wadium w postępowaniu,
a ponadto jego oferta zawiera rażąco niską cenę. W wyniku nieprawidłowej oceny
oferty, złożonej przez Coprosa Polska sp. z o.o., Zamawiający dokonał oceny jego
oferty i uznał ją za najkorzystniejszą.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Coprosa
Polska sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz
wykluczenie wykonawcy Coprosa Polska sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty,
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wykonawców nie podlegających
wykluczeniu i odrzuceniu z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w Jego ocenie Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem wybrany
wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu. Odwołujący
podniósł w zakresie zarzutu dotyczącego wadium, że w Części X SIWZ „Wadium
i zabezpieczenie należytego wykonania umowy" Zamawiający określił wymagania w zakresie
wnoszonego w postępowaniu wadium, w punkcie 23.8 oraz 23.9 - zgodnie ze zmianą pkt
23.8. SIWZ z dnia 17 listopada 2014r. określając przesłanki zatrzymania wadium:
- pkt 23.9 - „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
- pkt 23.8 - „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego
oferta została wybrana:
• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy."
Postępowanie prowadzone jest na nowych zasadach w zakresie wnoszenia wadium,
zgodnie z nowelizacją Prawa zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. [Dz. U.
z 2014 r. poz. 1232], która weszła w życie z dniem 19 października 2014 roku. Wybrany
Wykonawca załączył do oferty wadium w formie gwarancji bankowej, wystawionej przez
BANKIA S.A. z siedzibą w Walencji z dnia 5 grudnia 2014 roku, w której przewidziano, że
Bank zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty na rzecz Beneficjenta
[Zamawiającego] kwoty 500.000,00 PL na jego żądanie, w którym oświadczy on, że:
„wystąpiła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 5 Ustawy z dnia 29.01.2004 r. -
Prawo zamówień publicznych [z późniejszymi zmianami], to znaczy, że Wykonawca, którego
oferta została wybrana:
a. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy; lub
wystąpiła przesłanka zawarta w art. 46 ust. 4 a wyżej wymienionej ustawy, to znaczy, że:
Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1. lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."
Z powyższego wynika, że w gwarancji bankowej złożonej przez wybranego wykonawcę nie
przewidziano wszystkich przesłanek uprawniających Zamawiającego do zatrzymania
wadium, zgodnie z regulacjami art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z porównania przepisów ustawy z treścią gwarancji, wynika że w gwarancji bankowej
złożonej przez wybranego wykonawcę wymieniono tylko niektóre z okoliczności,
przewidzianych w art. 46 ust. 4a ustawy, tj. pominięto okoliczności, gdy wykonawca nie
złoży listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5 ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym samym
oferta wybranego wykonawcy nie spełnia podstawowego wymogu, jakim jest jej
zabezpieczenie wadium na dzień składania ofert. Zamawiający dokonując badania I oceny
ofert nie posiadał wadium zabezpieczającego jego interesy. Odwołujący wskazał, że
gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku
podstawowego a treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia
gwarancji. Jednym z elementów treści gwarancji jest wskazanie okoliczności, których
zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez Zamawiającego wadium. Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno zatem nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a
i ust. 5 Prawa zamówień publicznych. Odstępstwa w kształtowaniu zabezpieczenia
Zamawiającego, które zawężają zakres odpowiedzialności Banku [gwaranta] w stosunku do
formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy oznaczają, że wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy. W przedmiotowym przypadku, treść złożonej gwarancji bankowej
nie pozostawia wątpliwości, że została ona udzielona wyłącznie na okoliczności
szczegółowo w niej wskazane z pominięciem wyżej wskazanych przesłanek zatrzymania
wadium. Choć w gwarancji powołano się na przepisy ustawy, tj. art. 46 ust. 4a i ust. 5,
dokonano wprost zawężenia przesłanek odpowiedzialności gwaranta do konkretnych,
wyszczególnionych i enumeratywnie wymienionych w gwarancji okoliczności. Jeżeli
wykonawca wnosi wadium w postaci gwarancji bankowej zobowiązany jest zadbać, aby
gwarancja ta nie zawierała błędów, a także uwzględniała stan prawny obowiązujący
w konkretnym postępowaniu. Tym bardziej, że w przypadku Prawa zamówień publicznych
ma to szczególne znaczenie. Wadium, jako zabezpieczenie musi być skuteczne, czego nie
można przypisać gwarancji przedłożonej przez wybranego Wykonawcę. Realizacja
uprawnień Zamawiającego, jak wskazano powyżej, jest możliwa jedynie w przypadku, gdy
na dzień składania ofert gwarancja bankowa wskazuje wszystkie przypadki, w których
Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium lub też wprost powołuje się na przepis Prawa
zamówień publicznych uprawniający do zatrzymania wadium, przy czym nie dochodzi
w takim przypadku do ograniczenia odpowiedzialności gwaranta do wybranych przesłanek
[niepełnych], jak w niniejszym przypadku.
Zdaniem odwołującego, wskazany brak w treści dokumentu gwarancji wadialnej nie podlega
uzupełnieniu w trybie wezwania przez Zamawiającego w myśl art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu [art. 25 ust. 1 ustawy]
i uzupełnienia pełnomocnictw. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert. W świetle powyższego za brak wadium należy uznać sytuacje, w których
wykonawca nie tylko nie wniósł wadium w ogóle, ale również sytuacje w których wniesiono
wadium w sposób wadliwy - czyli wadium, które w świetle przepisów ustawy nie
zabezpieczałoby roszczeń Zamawiającego [tak wyrok KIO 673/13 z dnia 9 kwietnia 2013 r.].
Złożenie przez wybranego wykonawcę nieprawidłowej gwarancji jest zatem równoznaczne z
niewniesieniem wadium. Niemożność uzupełnienia lub zmiany gwarancji bankowej
załączonej do oferty, oznacza że Zamawiający zobligowany był wykluczyć wybranego
wykonawcę z postępowania, a jego ofertę uznać za odrzuconą.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że cena oferty zaoferowana
przez wybranego wykonawcę jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak
niska cena oferty Coprosa Polska sp. z o.o. nie jest uzasadniona żadnymi względami
o charakterze obiektywnym, które umożliwiłyby temu wykonawcy zrealizowanie zadania bez
ponoszenia strat finansowych. W przedmiotowym przetargu zostały złożone cztery oferty:
1. Bilfinger Infrastructiure S.A. na kwotę: 17.862.853,49 zł. netto, tj. 21.971.309,79 zł.
brutto
2. Coprosa Polska sp. z o.o. na kwotę: 20.941.719,25 zł. netto, tj. 25.758.341,68 zł.
brutto
3. STRABAG Sp. z o.o. na kwotę: 31.788.548,90 zł. netto, tj. 39.099.915,15 zł. brutto,
4. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych DROBUD S.A. na kwotę 35.155.835,41 zł. netto,
tj. 43.241.677,55 zł. brutto.
Oferty podzieliły się na dwie grupy, dwie z ofert obejmowały wykonanie zadania za cenę
w granicach powyżej 20 mln/25 mln zł. brutto, a dwie pozostałe oferty w granicach
40 mln brutto. Zamawiający wezwał w postępowaniu oferenta Bilfinger Infrastructure S.A. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując,
że cena oferty tego wykonawcy jest ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego, czy możliwe jest wykonanie
zadania za taką cenę [pismo Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2014r.]. Bilfinger
Infrastructure S.A. nie udzieliło żadnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie
rażąco niskiej ceny i w konsekwencji oferta tego wykonawcy została odrzucona na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Zamawiający dokonał wyboru oferty Coprosa Polska sp.
z o.o. już bez przeprowadzania procedury wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny,
określonej w art. 90 ust. 1 Ustawy PZP. Zamawiający ocenił, że cena zaproponowana przez
Coprosa Polska sp. z o.o. nie jest rażąco niską. Nie sposób zgodzić się z dokonaną przez
Zamawiającego oceną, zarówno przy analizie ceny oferty w odniesieniu do zakresu
i przedmiotu zamówienia, a także przy uwzględnieniu cen pozostałych, nie odrzuconych
w postępowaniu ofert. Zamawiający dokonując oceny oferty wybranego wykonawcy
pominął, że dwie [z trzech] nie odrzuconych ofert zawieraną cenę wyższą o około 30% od
ceny wybranego wykonawcy. Pomimo że cena Coprosa Polska sp. z o.o. nie odbiega
znacząco od ceny oferty Bilfinger Infrastructure S.A. Zamawiający uznał, że nie istnieje
konieczność zbadania tej ceny pod kątem rażąco niskiej. Choć pozostali wykonawcy
z ogromnym doświadczeniem budowlanych na rynku polskim, w tym lokalnym
Zamawiającego złożyli oferty z tak znaczącą różnicą cen w stosunku do Coprosa Polska sp.
z o.o. Ocena czy dana oferta zawiera cenę rażąco niską nie może się ograniczać wyłącznie
do porównania jest z szacunkową wartością zamówienia. To nie jest jedyny wyznacznik
oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że określenie wartości
zamówienia również może zawierać pewne dane i wartości nie uwzględniające i różniące
się od realnych cen rynkowych dla konkretnych robót. W kosztorysie inwestorskim
sporządzonym dla przedmiotowego zamówienia, uznano iż cena za 1 m3 „wypełnienia
goetkaniny - nasyp zbrojony z kruszywa kamiennego łamanego 0/63 mm grubości 60 cm"
wynosi 10,00 złotych, podczas gdy koszt samego materiału dla wykonania 1 m3 wynosi
w granicach 100 złotych, czyli 10 razy więcej niż przewidywał kosztorys inwestorski.
Podobnie w przypadku ułożenia ceny za 1 m2 „ułożenia geotkaniny pod konstrukcję
nawierzchni równoległe do osi jezdni o wytrzymałości 120/120 kN/m i wydłużeniu przy max
obciążeniu wzdłuż pasma 14% w poprzek pasma 10% oraz wykonanie łączenia pasm
geotkaniny na zakładzie klamrami stalowymi w kształcie litery U o wymiarach 300x100x300
mm z drutu 010 co 3, mm" - cena wskazana w kosztorysie inwestorskim wynosi 14 zł,
podczas gdy koszt samego materiału dla wykonania 1 m2 w/w pracy kształtuje się
w granicach 14 zł. Innym z przykładów może być cena „ułożenia geotkaniny pod konstrukcję
nawierzchni poprzecznie do osi jezdni o wytrzymałości 200/200 kN/m i wydłużeniu przy max
obciążeniu wzdłuż pasma 16% w poprzek pasma 13% oraz wykonanie łączenia pasm
geotkaniny za zakładzie klamrami stalowymi w kształcie litery U o wymiarach 300x100x300
mm z drutu RIO co 3,00 m" - określona w kosztorysie na 17 zł, podczas gdy realny na rynku
koszt samego materiału dla wykonania 1 m2 robót wynosi około 23 złotych.
Zdaniem Odwołującego dokonanie oceny ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny
powinno odbywać się również w odniesieniu do charakteru zamówienia, oraz cen ofert
konkurencyjnych. Takie rozwiązanie zastosował ustawodawca w nowelizacji Prawa
zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r., podając jako jeden ze wskaźników -
odniesienie ceny oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zdaniem
Odwołującego, nie jest możliwe, aby wybrany wykonawca zgodnie z istniejącą sytuacją
rynkową, mógł zaoferować cenę i wykonać zamówienie za kwotę niższą o 30% od
pozostałych ofert wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Odwołujący
wskazał, że wybrany wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia za oferowaną
cenę, bez ryzyka poniesienia straty. Zaoferowana przez Coprosa Polska sp. z o.o. nie jest
bowiem adekwatna do rynkowych cen robót przewidzianych do wykonania na
przedmiotowym zadaniu, nie uwzględnia ich rozmiaru, zakresu, nakładów koniecznych do
realizacji inwestycji. Zaoferowana przez wybranego Wykonawcę cena może - i to wyłącznie
przy korzystnych dla wykonawców cenach dostaw - pokryje koszty materiałów potrzebnych
do realizacji zamówienia. Dla wykonania przedmiotowego zamówienia niezbędny jest zakup
materiałów o wartości około 20 mln złotych netto. Pozostają jeszcze do uwzględnienia
koszty pracy sprzętu i ludzi, oraz zakładany zysk, koszty ogólne itp., które nie zostały
w sposób należyty i realny uwzględnione w cenie oferty Coprosa Polska sp. z o.o.
Dla przykładu, który obrazuje nierealność ceny wybranego wykonawcy, Odwołujący wskazał
na ceny robót ziemnych, podanych w ofercie Coprosa Polska sp. z o.o. Dla odcinków AB
wartość tych robót wykonawca określił na 409.970,54 zł., dla odcinka BD na 2.902.457,62 zł,
dla odcinka FE, LK, GH na 1.168.518,42 zł, a dla odcinka MCB na kwotę 864.485,16 zł, co
daje łącznie wartość robót ziemnych około 5.345.430 złotych.
Za podane ceny wybrany
wykonawca nie jest w stanie nabyć nawet materiałów do realizacji robót ziemnych, a co
dopiero pokryć koszty sprzętu i ludzi, a sam materiał dla wykonania robót ziemnych, przy
uwzględnieniu realnych cen dostaw i sprzedaży dla niniejszego zadania wynosi w granicach
około 7,8 mln złotych. W przypadku wybranego Wykonawcy nie istnieją żadne szczególne
okoliczności, które byłyby właściwe wyłącznie dla Coprosa Polska sp. z o.o., a które
pozwoliły zaoferować temu wykonawcy niską cenę. Odwołujący podnosi, że oferenci którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, jak STRABAG, Przedsiębiorstwo DROBUD,
czy Bilifinger to podmioty z ugruntowaną pozycją rynkową w Polsce. Posiadają one duże
doświadczenie w wykonywaniu robót oraz całą strukturę organizacyjną i zasoby własne.
Spółka Bilfinger Infrastructure S.A. nie zdecydowała się na złożenie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, a dwaj po zostali oferenci złożyli znacząco wyższe ceny ofert. Zgodnie
z przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Jest to cena, która nie występuje na rynku,
gdzie ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie' uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających [tak wyrok
KIO 1078/12 z dnia 06 czerwca 2012r.]. W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez
Coprosa Polska sp. z o.o. sp. z o.o. prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych
świadczeń Stron stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o roboty budowlane.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując na niespełnienie przez Odwołującego przesłanek materialnoprawnych,
w następstwie braku zamiaru podwyższenia kwoty na realizację przedmiotowego
zamówienia do wartości oferty Odwołującego, to jest o ponad 13 mln zł a także podejmując
polemikę merytoryczną z zarzutami podniesionymi w odwołaniu.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Coprosa Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono
przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło być uwzględnione, bowiem Odwołujący nie sprostał wykazaniu
przesłanek materialnoprawnych o których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga od
wnoszącego odwołanie wykonawcy legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia,
a także wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po pierwsze, należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym, ani w ustawie Prawo
zamówień publicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. W doktrynie i orzecznictwie
wskazuje się, że przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy
jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania lub
zaniechania zamawiającego. Tym samym oferta wnoszącego odwołanie - w przypadku
uwzględnienia zarzutów, powinna móc być uznana za najkorzystniejszą i w danym
postępowaniu powinna istnieć realna możliwość zakończenia się postępowania zawarciem
umowy z Odwołującym.
W świetle art. 179 ust. 1 ustawy, szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym udowodnienie przez odwołującego, iż
zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego
normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj
z danego faktu wynikają, a jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego -
nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 19 czerwca 2008 r. [sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431], następstwo
ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz
w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle
następstwem określonego zdarzenia.
Podkreślenia wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art.179 ust.1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść
odwołującego, skutkiem czego – jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy
z odwołującym [podobnie Izba w wyrokach z dnia 13 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO
1154/11 oraz 15 maja 2013 r. w spr. KIO 1025/13 i 1047/13].
Odwołujący – w toku rozprawy - nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.
W toku postępowania odwoławczego ustalono, że Odwołujący nie mógłby uzyskać
przedmiotowego zamówienia, gdyż wykluczenie wybranego wykonawcy nie prowadziłoby do
zawarcia z Odwołującym umowy, lecz do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust.1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oferta Odwołującego zawiera bowiem cenę, przewyższającą kwotę, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i która to kwota nie mogła być
zwiększona do ceny oferty Odwołującego, w przypadku wykluczenia wykonawcy, którego
oferta została wybrana. To oznacza, że nawet w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że
zarzuty Odwołującego podniesione w odwołaniu, są zasadne nie mógłby on uzyskać tego
zamówienia. Odwołujący nie wykazał zatem szkody jaką poniósł lub mógłby ponieść
w związku z brakiem wykluczenia wykonawca Coprosa Polska sp. z o.o. w Warszawie.
Oferta Odwołującego opiewa bowiem na kwotę 39 099 915,15 zł, podczas gdy
Zamawiający na sesji otwarcia ofert podał, że na realizację inwestycji zamierza przeznaczyć
kwotę 16 719 000,00 zł [protokół z sesji otwarcia ofert z dnia 11 grudnia 2014 r.]. Następnie
Zamawiający poddał analizie swoje możliwości nabywcze, przez pryzmat swoich możliwości
finansowych w kontekście złożonych ofert, przewyższających tak określony limit.
W rezultacie, środki te zostały zwiększone [zabezpieczone] w kwocie równej wybranej
ofercie tj. 25 758 314,68 zł. Wynika powyższe z czynności podjętych przez Zamawiającego
w toku postępowania, po przeprowadzonej analizie ofert, co udokumentowano pismem
Zamawiającego z 22 stycznia 2015 r. o treści: „Wydział Inwestycji informuje, że zostały
zabezpieczone środki na realizację zadania inwestycyjnego pn. „Budowa drogi – łącznik od
ul. Przemysłowej do ul. Kleczewskiej w Koninie” biorąc pod uwagę wybór najkorzystniejszej
oferty, której wartość wynosi 25 758 314,68 zł [brutto]”. Tego rodzaju zamierzenie
Zamawiającego przybrało postać wiążącego i stanowczego – przytoczone wyżej pismo nie
ma charakteru wewnętrznej korespondencji ale zostało opatrzone odręcznymi adnotacjami -
głównego księgowego o treści: „Środki w kwocie 25.758.314,68 zł mieszczą się w planie
2015 r. i WPF na lata 2015-2018.” a także kontrasygnatą Skarbnika Miasta o brzmieniu:
„potwierdzam zabezpieczenie środków na ww. zadanie”.
Na posiedzeniu ustalono, że Zamawiający nie zamierza przeznaczyć na realizację tej
części zamówienia więcej, aniżeli tak zwiększona po otwarciu ofert kwota. Zamawiający
złożył oświadczenie Prezydenta Miasta Konina o treści: „Oświadczam, że z uwagi na
ograniczenia w budżecie Miasta Konina nie przewiduje się zwiększenia środków o ponad
13.340.000 zł na realizacje zadania pn. „Budowa drogi – Łącznik od ul. Przemysłowej do ul.
Kleczewskiej w Koninie”. Oznacza to, że zamysł nabycia przedmiotu zamówienia tylko do
podwyższonej, wynikającej z wybranej oferty kwoty nie uległ zmianie wobec perspektywy
ewentualnego zakwestionowania dokonanego wyboru oferty, ani z innych powodów. Tego
rodzaju oświadczenie Prezydenta Miasta należy traktować z pełną powagą jako w pełni
miarodajne i wyrażające zamiar i możliwości Zamawiającego. Któż bowiem bardziej, niż
Prezydent Miasta, miałby wyartykułować na zewnątrz wolę, jaką wyraża jednostka,
niezależnie od tego jaka jest procedura podejmowania decyzji i który z organów [Rada
Miasta] jest władny do kształtowania decyzji finansowych. Istotne jest, że w świetle
okoliczności postępowania, w tym pisma Zamawiającego datowanego na 22 stycznia
2014 r., w ustaleniu zamierzenia, który w nim wyartykułowano brały udział osoby
uprawnione do kształtowania decyzji pociągających skutki finansowe, nie budzi więc
wątpliwości, że na moment wydania w tej sprawie orzeczenia, a także wcześniej – w dacie
rozstrzygnięcia postępowania, wola Zamawiającego nabycia przedmiotu zamówienia
ograniczała do wysokości nie większej niż raz już podwyższona kwota, to jest do
25 758 314,68 zł. Tym bardziej, z pełną powagą, jako miarodajne i wyrażające wolę
Zamawiającego należy traktować oświadczenia osób uprawnionych do reprezentowania
Zamawiającego, jaką jest organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego w osobie
Prezydenta Miasta. Jeśli więc Zamawiający wyartykułował wolę nabycia przedmiotu
zamówienia za cenę 16 719 000,00 zł, następnie wolę tę zmienił podnosząc przeznaczone
środki o relatywnie wysoką kwotę do 25 758 314,68 zł i wolę tę podtrzymuje wyraźnie
wskazując zamiar nieprzeznaczania większej kwoty na założony cel o dodatkowe ponad
13 mln zł, a zarazem wolę tę przedstawia organ uprawniony do wyrażania stanowisk
jednostki na zewnątrz [Prezydent Miasta], to trudno odmawiać tym aktom znaczenia.
Podkreślenia bowiem wymaga, że kwota podawana na otwarciu ofert jako ta, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wyraża – co do zasady –
maksymalny poziom, do jakiego Zamawiający jest zobligowany wobec wykonawców
podejmować działania zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty: celem postępowania
o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania „za
wszelką cenę”, ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany
cel, co mieści się w autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw.
Poziom tego wydatku może ulec zmianie, ale wyłącznie w wyniku następczo podjętych
czynności, które wyrażą – po pierwsze – że zamawiający zdecydował się dokonać nabycia
przedmiotu zamówienia za kwotę większą aniżeli podana po otwarciu ofert, po drugie zaś –
do jakiej kwoty zamawiający decyduje się na takie podwyższenie. Przy braku tego rodzaju
czynności, albo wyrażeniu woli podniesienia środków na realizację zamówienia do
określonego pułapu finansowego, brak jest podstaw do przyjęcia, że sfera decyzyjna
zamawiającego obejmuje inny, niewyartykułowany zamiar dokonania zamówienia za
jakąkolwiek cenę, przekraczającą tę zakomunikowaną we właściwej, wynikającej
z przepisów formule.
Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja
podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie
wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe,
do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować
Zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony
próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia
za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od
pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że Zamawiający jest zainteresowany
nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jeśli zamawiający, po analizie własnej
sytuacji zamiar ten zmienił podnosząc do określonej kwoty próg swojej woli nabywczej, to
jedynie do tej kwoty wykonawcy mogą oczekiwać woli Zamawiającego realizacji zamówienia.
Podzielono w tej mierze stanowisko Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia
16 kwietnia 2014 r. w spr. VIGa 23/14, wyrażone w uzasadnieniu tego wyroku, w którym
podano: „za utrwalone uznać należy w orzecznictwie stanowisko, iż zwiększenie środków
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego. Takie stanowisko zajęła KIO np. w wyrokach z dnia 2.08.2013r. w sprawach
KIO 1748/13; KIO 1750/13 [system Lex przy art. 93 ustawy Pzp] stwierdzając: „Kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przy otwarciu ofert,
nie wiąże zamawiającego w tym sensie, że nie jest to kwota, której zamawiającemu nie
wolno przekroczyć. Zamawiający w toku postępowania może pozyskać dodatkowe środki
i z ich pomocą sfinansować zamówienie. Taką możliwość jednoznacznie dopuszcza art. 93
ust. 1 pkt 4 p.z.p. Oceny, czy posiada środki na sfinansowanie zamówienia, dokonuje sam
zamawiający. Jest to jego suwerenna decyzja związana z całościową sytuacją finansową
zamawiającego, o której wiedzę posiada on sam, nie zaś decyzja i ocena wykonawców
biorących udział w postępowania. Zwiększenie kwoty podanej na otwarciu ofert jest
uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem". Z tym poglądem zgadza się Sąd
Okręgowy. Ustawa Pzp zezwala zamawiającemu na zwiększenie środków przeznaczonych
na sfinansowanie zamówienia, a tym samym kontynuowanie postępowania o udzielenie
zamówienia mimo zaistnienia przesłanek z art. 93 ust.1 pkt 4, jednakże nie nakłada
[bo i nałożyć nie może] na niego takiego obowiązku. Tym samym za bezprzedmiotowe uznać
należy również zarzuty dotyczące niewykazania przez zamawiającego, iż nie jest on w stanie
zwiększyć środków na sfinansowanie zadania częściowego nr 2. W tym zakresie za
wystarczające uznać należy oświadczenie zamawiającego, iż nie zamierza on zwiększyć
[z jakichkolwiek przyczyn] środków przewidzianych na sfinansowanie tego zadania.”
Zatem Odwołujący, który podczas otwarcia ofert powziął wiadomość, że cena jego
oferty jest wyższa nie tylko od wartości konkurencyjnej oferty, ale przede wszystkim od
kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia musi zdawać
sobie sprawę, że ma szansę na uzyskanie zamówienia tylko pod warunkiem, że
Zamawiający zdecyduje się zmienić wcześniejszy zamiar, będący wynikiem już dokonanych
refleksji i analiz możliwości finansowych. Trzeba przy tym pamiętać, że zamawiający –
jednostka sektora finansów publicznych działa pod presją nie tylko postulatu działania
celowego ale także działania gospodarnego. Oznacza to tyle, że jeśli w postępowaniu
złożono oferty z cenami mieszczącymi się w założonym budżecie, zaś zamawiający nie
działa w warunkach pilnej potrzeby nabycia przedmiotu zmówienia, nie jest zobligowany do
skorzystania z każdej oferty dostępnej na rynku, w tym droższej od zamierzonego poziomu
cenowego.
Tym samym, jeśli wykonawca nie posiada racjonalnych podstaw, sygnałów ze strony
Zamawiającego, że ten zamiar z takich czy innych względów uległ modyfikacji i że
Zamawiający zdecyduje się jednak zwiększyć środki na realizację zamówienia, musi liczyć
się, że jego oferta, jako droższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, nie będzie brana pod uwagę. Nie sposób przy tym oczekiwać, że
o sytuacji, gdy Zamawiający nie zamierza przeznaczyć zwiększonej kwoty na realizację
zamówienia możemy mówić wyłącznie w razie unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Ta podstawa unieważnienia postępowania ma bowiem charakter
zrelatywizowanej do okoliczności postępowania, w tym tego, czy istnieją oferty mieszczące
się w założonym przez Zamawiającego budżecie. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający
nie ma powodów do unieważnienia postępowania, jeśli w postępowaniu złożono oferty
mieszczące się w granicach tego budżetu, zaś przesłanka do unieważnienia postępowania
wystąpi dopiero wtedy, gdy te oferty zostaną wyeliminowane.
W analizowanej sprawie, ze strony Zamawiającego nie było sygnałów, które
pozwoliłyby Odwołującemu na przekonanie, że Zamawiający w razie wykluczenia wybranego
wykonawcy dokona wyboru kolejnej oferty, to jest przekraczającej założony i podany
w trakcie otwarcia ofert budżet o ponad 22 mln zł oraz już znacząco dodatkowo zwiększony
w dniu 22 stycznia 2015 r. w stosunku do tej kwoty, tj. o ponad 13 mln zł.
Po drugie, dorobkiem orzecznictwa jest spostrzeżenie, że nie mieści się w kategorii
przesłanek materialnoprawnych wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy, w szczególności
interesu w uzyskaniu danego zamówienia podejmowanie środków ochrony prawnej nie
w celu uzyskania zamówienia, ale w celu unieważnienia postępowania. Przepis ten wyraźnie
wskazuje, że wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać
interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne,
wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do
tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie
może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci
unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego
zamówienia ani możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy
rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które
hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego
postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia
określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego
postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie
w ewentualnym przyszłym postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia
2010 r. w spr. KIO 1719/10, z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr.
KIO 576/11, 577/11, 27 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11]. Podkreślono to także
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego
2011 r. w spr. II Ca 9/11: „Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony prawnej [w tym
wypadku odwołania] służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu
zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą
z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie
zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Interes, o którym tu mowa
musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest
wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc powoływać się na interes hipotetyczny,
odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Przepis art. 179 ust. 1
pzp mówi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza, że chodzi o przetarg,
który się toczy, a nie jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany w przyszłości.
W szczególności wykonawca nie może argumentować, że jeśli toczące się postępowanie
zostanie unieważnione, to dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie mógł wziąć
ponownie udział, a do tego właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie”.
W okolicznościach, gdy cena oferty Odwołującego jest tak znacząco wyższa do kwoty
jaką Zamawiający zdecydował się przeznaczyć na realizację zamówienia [o ponad 22 mln zł
od kwoty podanej podczas otwarcia ofert oraz ponad 13 mln od kwoty, do której
Zamawiający zwiększył środki przeznaczone na zamówienie], przy stanowczych,
wyrażonych przez Prezydenta Miasta oraz Skarbnika Miasta zapatrywaniach co do braku
zamiaru zwiększenia kwoty na realizację zamówienia, zasadnym jest wniosek, że odwołanie
nie może wywrzeć skutku w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego, a jedynie może skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Oferta Odwołującego, ponad dwukrotnie wyższa [39 099 915,15 zł]
aniżeli kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia
[16 719 000,00 zł] oraz droższa o ponad 13 mln zł od podwyższonej kwoty na realizację tego
zamówienia [25 758 314,68 zł] nie ma realnych podstaw do bycia wybraną w wyniku
potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania, a co najwyżej może spowodować
unieważnienie postępowania, co jednak – ze wskazanych wyżej względów – nie mieści się
w pojęciu interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia.
Powyższe determinowało uznanie, że Odwołujący nie wykazał, przesłanek
materialnoprawnych, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, pozwalających na
merytoryczne rozpatrzenie stawianych zarzutów.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający: