Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2679/11
Sygn. akt: KIO 2680/11

WYROK
z dnia 27 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 grudnia 2011 r. przez wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o.
w Warszawie
B. w dniu 15 grudnia 2011 r. przez wykonawcę POLKOMTEL S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Usług Wspólnych w Warszawie,

przy udziale wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa S.A. w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2679/11 oraz KIO 2680/11 -
po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących: PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie
oraz POLKOMTEL S.A. w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez PTK Centertel
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i POLKOMTEL S.A.
w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od PTK Centertel spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na
rzecz Centrum Usług Wspólnych, w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3. zasądza od POLKOMTEL S.A. w Warszawie na rzecz Centrum Usług Wspólnych,
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2679/11
Sygn. akt: KIO 2680/11


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług telefonii ruchomej
wraz z dostawą telefonów komórkowych i modemów z aktywnymi kartami SIM”,
z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 września 2011 r.
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2011/S 191-311606.
Zamawiający w dniu 5 grudnia 2011 r., za pomocą poczty elektronicznej powiadomił
każdego z Odwołujących o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie. W dniu 15 grudnia 2011 r. obaj
Odwołujący wnieśli odwołania.
Odwołujący PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie (sprawa o sygn. KIO 2679/11)
zakwestionował czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Polska Telefonia
Cyfrowa SA w Warszawie, zaniechanie wezwania tego wykonawcy oraz Polkomtel SA
w Warszawie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny a także
zaniechanie unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenia:
1) art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na cenę, pomimo zaistnienia przesłanek wskazujących na
to, że oferty Polkomtel S.A. oraz Polskiej Telefonii Cyfrowej SA zawierają rażąco niską cenę,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Polkomtel SA
oraz Polskiej Telefonii Cyfrowej SA, jako ofert zawierających rażąco niską cenę,
3) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania,
pomimo tego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący – w oparciu o tak wyartykułowane zarzuty - wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wezwania Polkomtel SA oraz Polska Telefonia Cyfrowa SA do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na cenę,

3) ewentualnie odrzucenia oferty Polkomtel SA oraz Polskiej Telefonii Cyfrowej.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający a priori przyjął,
że oferty złożone przez Polkomtel SA oraz PTC SA są ofertami, które nie zawierają niskiej
ceny. Szacunkowa wartość zamówienia określona w niniejszym postępowaniu określona
została na kwotę 75 483 957,19 zł, natomiast kwota jaką Zamawiający przeznaczył na
realizację zamówienia wynosi 61 896 844,89 zł. Zamawiający wymagał podania w ofercie
jedynie cen jednostkowych, w związku z tym wartość oferty należy ustalić na podstawie
liczby szacowanych usług, o których mowa w pkt 2 załącznika nr 2 do siwz pt. „Opis
przedmiotu zamówienia". Tak obliczone ceny ofert Polkomtel SA oraz PTC SA wynosi: PTC
SA- 37 690 036,50zł, Polkomtel SA - 35 289 864,78 zł. Cena trzeciej z ofert, wynosi 45 332
536,42 zł.
Działanie takie jest metodologicznie poprawniejsze niż przyjęcie, że wartość ofert
powinna zostać wyliczona według wzoru określonego w rozdz. VIII siwz, jako, że jest
to wzór, który służy jedynie do porównania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z tym wzór ten zawiera nie tylko spodziewaną liczbę usług jednostkowych, ale
również wagi przypisane tym usługom.
Odwołujący argumentuje, że przy ocenie zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający zapewne szacował, a przynajmniej powinien,
szacować wartość sprzętu, jaka będzie niezbędne do realizacji zamówienia. Wartość sprzętu
stanowi niezbędny koszt, który powinien zostać uwzględniony przez każdego wykonawcę
przy wyliczeniu wartości oferty. Określając ceny sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia należy uwzględnić przede wszystkim: 1) liczbę i rodzaj urządzeń określonych
w pkt 5.1 załącznika nr 2 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia", 2) wymagania techniczne
podane w rozdz. 5 załącznika nr 2 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia oraz w myśl
postanowienia", 3) przynależność do grupy cenowej według cennika wykonawcy
zamieszczonego na stronie internetowej, obowiązującej w czasie zakupu.
Ze względu na bardzo ogólne wymagania techniczne, które spełniają niemal
wszystkie telefony oferowane na rynku, decydujące znaczenie ma przynależność danego
telefonu do jednej z grup cenowych, zgodnych z cennikiem wykonawcy publikowanym na
stronie internetowej. Odwołujący dokonał wyliczenia minimalnych kosztów urządzeń, które
spełniają powyższe wymagania, szczególnie w zakresie przynależności do grup cenowych
w cennikach wykonawców Polska Telefonia Cyfrowa oraz Polkomtel SA. Przy założeniu, że
Zamawiający zakupi najmniejszy planowany wolumen urządzeń oraz, że ceny podane
w cennikach obejmują 50% marżę, koszt ten wyniósł dla PTC SA 25 590 000 zł oraz dla
Polkomtel SA 28 210 000 zł. Przy uwzględnieniu kosztów jakie musi ponieść operator
realizujący usługi, należy uwzględnić również opłaty za połączenia międzyoperatorskie
(MTR) ustalone przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji, których koszt można

oszacować na 14 000 000 zł oraz koszt opłat międzyoperatorskich z tytułu połączeń
międzynarodowych, które kształtować się będą na poziomie 6 000 000 zł. Łącznie
przekracza to znacznie cenę w ofertach obu wykonawców.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień jest sytuacja korzystną dla samego Zamawiającego
i interesu publicznego - pozwoliłoby np. na stwierdzenie, czy cena tych ofert nie wynika
z przyjęcia do wyliczenia cen urządzeń, które nie mieszczą się w grupach cenowych
odnoszących się do cenników wykonawcy, a co za tym idzie, czy u podłoża wyliczenia ceny
oferty nie leży planowana manipulacja cenami urządzeń w cennikach publikowanych na
stronach internetowych. Na przykład aparaty, które obecnie w cenniku operatora kosztują
680 zł i mieszczą się w grupie I telefonów, wskutek planowanej zmiany mogą kosztować np.
1600 zł i wtedy mieścić się będą w grupie III. Taki sposób działania może doprowadzić do
tego, że wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, otrzyma on najtańsze aparaty, których cena
„cennikowa" zostanie w sztuczny sposób podwyższona.
Uzależnienie doboru telefonów uwzględnianych w kalkulacji ofert od cen cennikowych
poszczególnych wykonawców, powoduje nieporównywalność ofert, a zatem stanowi
nieusuwalną wadę postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Odwołujący Polkomtel SA w Warszawie zakwestionował czynność wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie, a także zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy oraz unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenia:
1. art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa
i zaniechania uznania Jego oferty za odrzuconą. Odwołujący podał, iż według Jego wiedzy,
osoby zatrudnione przez Wykonawcę Polska Telefonia Cyfrowa wykonywały czynności
bezpośrednio związane z przygotowaniem przedmiotowego postępowania. Jednocześnie
Wykonawca mógł posługiwać się przy sporządzeniu oferty osobami uczestniczącymi
w przygotowaniu postępowania, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję i mieć wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z udziału
w postępowaniu Wykonawcy PTC oraz uznanie jego oferty za odrzuconą.
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia Wykonawcy PTC i zaniechania uznania oferty Wykonawcy Polska Telefonia
Cyfrowa za odrzuconą, wskazując, że wykonawca PTC tytułem wadium złożył gwarancję
wadialną, wystawioną przez Deutche Bank Polska SA. Zamawiający wymagał przedłożenia
gwarancji z klauzulą gwarantującą wypłatę należności w sposób nieodwołalny,
bezwarunkowy i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Gwarancja wadialna zawiera

klauzulę uzależniającą wypłatę sumy gwarancyjnej od przesłania Gwarantowi przez bank
Zamawiającego żądania zapłaty z tytułu gwarancji oraz od potwierdzenia Gwarantowi, że
osoby podpisane na żądaniu zapłaty w imieniu Zamawiającego są do tego upoważnione.
Klauzula ta uzależnia wypłatę wadium od czynności podmiotu trzeciego, tj. banku
Zamawiającego, który w tym stosunku zobowiązaniowym nie przyjmuje na siebie żadnych
zobowiązań, w szczególności do badania i potwierdzania, czy osoby podpisane na żądaniu
zapłaty są uprawnione do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Zamawiającego.
Procedura realizacji zapłaty wadium jest więc sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego,
który wyraźnie wskazał iż gwarancja ma być bezwarunkowa. Ponadto należy uznać, że
procedura ta powoduje po stronie Zamawiającego dodatkowe obciążenia finansowe. Jeśli
czynności banku Zamawiającego podlegają opłatom, to opłaty te albo zostaną potrącone
z sumy gwarancyjnej (wadium), albo Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty
odpowiedniej kwoty prowizji, a tym samym kwota wadium ulegnie zmniejszeniu, poniżej
wymaganej w SIWZ. Nadto, gwarancja została podpisana przez osoby wskazane jedynie
imiennie, co rodzi uzasadnione wątpliwości czy zobowiązanie Gwaranta do zapłaty wadium
w kwocie 700.000,00 zł zostało zaciągnięte przez osoby upoważnione do zaciągania takich
zobowiązań w jego imieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z udziału w postępowaniu
Wykonawcy PTC oraz uznanie jego oferty za odrzuconą.
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy PTC, podnosząc, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w cenie wszelkie koszty, opłaty do
wykonania i poniesienia przez wykonawcę, a konieczne do wykonania przedmiotu umowy.
Należy przez to rozumieć, że cena zgodnie z SIWZ (będąca następnie podstawą rozliczenia
pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym) powinna zawierać wszystkie koszty jakie
Zamawiający będzie ponosić w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia.
W szczególności powinny to być obciążenia publicznoprawne, takie jak podatek od towarów
i usług oraz podatek akcyzowy. Konieczność jego uwzględnienia w cenie wynika już z samej
definicji ustawowej ceny. Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy PZP, ilekroć w ustawie jest mowa
o cenie, należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu ustawy art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001 r. ocenach, tj. „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący
jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym''. Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ, o czym stanowi art.
82 ust. 3 ustawy. Treść oferty Wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa nie odpowiada treści
SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Polska
Telefonia Cyfrowa.
4. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, wskazując, że podstawą
wyboru dokonanego przez Zamawiającego, powinna być cena uwzględniająca podatek od
towarów i usług. Za ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z ustawową definicją zawartą w art. 2
pkt 5 ustawy, uznaje się ofertę, która przedstawia najniższą cenę, a więc najniższą cenę
uwzględniającą podatek od towarów i usług. Tymczasem Zamawiający dokonał czynności
wyboru w oparciu o ceny netto, pomimo że jednocześnie wymagał w SIWZ uwzględnienia w
cenie wszystkich kosztów jakie poniesie w związku z wykonaniem umowy. Porównanie ofert
oraz wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie cen netto nie jest możliwy, bowiem
narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy.
W odniesieniu do przedmiotowego postępowania, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, wynika
z faktu, iż systemy bilingowe przy cenach za usługi poniżej 0,03 zł w sposób odmienny mogą
naliczać podatek od towarów i usług. Gdy cena za jedną minutę połączenia wynosi 0,01 zł
netto możliwe jest obliczenie ceny brutto za zrealizowaną usługę w różny sposób.
Posługując się prostym przykładem: przy założeniu, że połączenie wykonane trwało 100
minut cena netto będzie wynosiła 1,00 zł (100 min x 0,01 zł). Podatek od towarów i usług
może być obliczony od całkowitej ceny netto za wykonane połączenie, tj. 1,00 zł + 23% VAT,
co da kwotę 1,23 zł brutto, bądź w ten sposób, że podatek od towarów i usług zostanie
doliczony do ceny netto za 1 minutę wykonanego połączenia, tj. 0,01 zł + 23 c/c VAT, co da
kwotę 0,01 zł brutto, a więc za 100 minut połączenia cena brutto będzie wynosić 1,00 zł. W
zależności od przyjętego rozwiązania przy tej samej cenie netto za 1 minutę połączenia,
cena brutto może być różna (w podanym przykładzie dla 100 minut może wynosić: 1.23 zł
bądź 1,00 zł), w szczególności różnica ta będzie miała wpływ na obliczenie łącznej ceny
brutto za wykonanie zamówienia. Za najkorzystniejszą w postępowaniu została uznana
oferta Wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa (na podstawie cen netto). Jednakże gdyby do
obliczeń dokonanych zgodnie z SIWZ został doliczony podatek od towarów i usług (zgodnie
z jedną ze wskazanych powyżej metodologii), to za najkorzystniejszą powinna być uznana
oferta Odwołującego, ponieważ przedstawia korzystniejszy bilans ceny.
Oferta Wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu
art. 2 pkt 5 ustawy PZP. Wynika to bezpośrednio i bez żadnych wątpliwości z przeliczenia
stawek, które zostały podane w ofertach, przez ilości minut, smsów, pakietów, oraz innych
usług zamawianych przez Zamawiającego. Co więcej. Zamawiający, jako jednostka
budżetowa, powołana dla prowadzenia przetargów wspólnych dla całej sfery rządowej
i szeroko rozumianej administracji państwowej, musi działać tak, aby budżetem dysponować
w sposób racjonalny i oszczędny.

5. Fakt niezakwestionowania przez wykonawców wady postępowania, w postaci błędnego
opisu kryteriów oceny ofert, którą postępowanie dotknięte jest od początku, nie może
sanować powyżej wskazanych naruszeń przepisów ustawy. Przyjęcie takiego założenia
prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że Zamawiający może dokonać czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy i żądać od Wykonawcy zawarcia
umowy podlegającej unieważnieniu, a Wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu musi
podpisać umowę podlegającą unieważnieniu. Odmowa Wykonawcy podpisania umowy w
sprawie zamówienia obarczona jest sankcją przewidzianą w art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy, tj.
zatrzymaniem wadium. Tak więc w każdym z tych przypadków Odwołujący, gdyby jego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, poniósłby szkodę, tj. albo w postaci utraty
wadium (które wynosi 700.000.00 zł) - w razie odmowy zawarcia umowy, albo w wyniku
zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Należy mieć przy tym na uwadze uprawnienia
kontrolne przysługujące Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, o których mowa art. 146
ust. 6 ustawy, a w związku z tym konsekwencje zawarcia umowy, której ważność mogłaby
być wzruszona w trybie art. 146 ust. 6 ustawy.
Przepisy ustawy, przewidują iż w takim przypadku powinno dojść do unieważnienia
postępowania, co leży w gestii Zamawiającego jako podmiotu odpowiedzialnego za
zgodność czynności dokonywanych w toku postępowania z przepisami, w szczególności
z przepisami ustawy PZP. Z tego też względu ustawodawca nic pozostawia Zamawiającemu
swobody w decyzji o unieważnieniu postępowania i nakazuje dokonanie tej czynności, gdy
wystąpi jedna z przesłanek wskazanych w art. 93 ustawy (a w tym przypadku przesłanka,
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Odwołujący poinformował Zamawiającego o wadzie postępowania, doręczając w dniu
30 listopada 2011 r. pismo, w którym wnioskuje o uwzględnienie skutków wskazanych
naruszeń przepisów ustawy PZP dla ważności przyszłej umowy w sprawie zamówienia.
Nawet jeśli Zamawiający dokonywał dotychczas czynności w postępowaniu z przekonaniem
o ich zgodności z przepisami, to od chwili otrzymania pisma Odwołującego, ciążył na nim
obowiązek wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Przepis ten nie przewiduje żadnego
terminu na podjęcie czynności unieważnienia postępowania. Należy jednak przyjąć, że
obowiązek taki spoczywa na Zamawiającym na każdym etapie postępowania. Fakt, iż
Zamawiający dokonał w dniu 5 grudnia 2011r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
świadczy o tym, że zaniechał unieważnienia postępowania.
W postępowaniu Zamawiający w ogóle abstrahuje od pojęcia „ceny" w rozumieniu
przepisów ustawy oraz ustawy o cenach. Potwierdza to nie tylko konstrukcja SIWZ
(Formularz Ofertowy), lecz także postanowienia, które będą inkorporowane do umowy
w sprawie zamówienia („dodanie stawki podatku VAT" do „ceny" netto). Taka konstrukcja,
nie dość że jest niezgodna z przepisami ustawy PZP, to jest również niekorzystna dla

Zamawiającego i wszystkich Jednostek Administracji Publicznej, w imieniu których
Zamawiający prowadzi postępowania jako Zamawiający Centralny. W aktualnych realiach
rynkowych istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo wzrostu stawki podatku od towarów
i usług w okresie obowiązywania umowy, (na co wskazują doniesienia prasowe). Powyższe
oznacza, że Zamawiający w dniu podpisania umowy nie będzie znał faktycznej kwoty jaką
zapłaci za wykonanie zamówienia dlatego że podatek od towarów i usług zostanie doliczony
dopiero przy wystawieniu faktury VAT. Ponadto wpisanie do umowy kwoty brutto
przeznaczonej na realizację zamówienia, i rozliczenie opłat za usługi wg stawek netto
podanych w Formularzu Ofertowym (do których następnie będzie doliczony VAT), faktycznie
spowoduje zmniejszenie wolumenu usług, które Zamawiający mógłby zakupić w ramach
umowy.
Powyższe narusza art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych, który stanowi, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów
oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
Fakt, iż Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ zakwalifikował „ustawą
zmianę podatku od towarów i usług VAT" do zmian innych niż zmiany w rozumieniu art. 144
ustawy PZP może świadczyć o tym, że nie uznał tej zmiany za zmianę istotną, co w świetle
obowiązującej wykładni art. 144 ustawy nie znajduje uzasadnienia. Zmiana tego rodzaju
będzie dotyczyć wynagrodzenia, a z punktu widzenia Zamawiającego - wydatkowania
środków publicznych. Wynagrodzenie (cena) jest istotnym elementem umowy (essentialia
negotii) i zasadniczym elementem oferty. Umowa w sprawie zamówienia powinna być
zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności (art. 139 ust. 2 ustawy), a więc zmiana
umowy wymaga zachowania takiej samej formy (art. 77 § 1 k.c w zw. art. 14 ustawy oraz
w zw. z art. 139 ust. 2 ustawy).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. W przypadku uznania, że na tym etapie postępowania nie jest możliwe
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej bez naruszenia przepisów ustawy
PZP, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wszystkich czynności
dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu poprzedzających czynność wyboru,
których konsekwencją jest dokonanie wyboru z naruszeniem przepisów ustawy i powtórzenia
tych czynności, a gdyby to nie było możliwe ze względu na stan postępowania, o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Wskazana wada ma charakter nieusuwalny, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia i w konsekwencji stanowi przesłankę do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Ponadto, zgodnie

z art. 146 ust. 6 ustawy, wada ta stanowi także podstawę do unieważnienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ ma wpływ na wynik postępowania.
Uwzględnić również należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy zamówienia udziela się
wyłączenie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy PZP. Odwołujący bierze
również pod uwagę uprawnienia kontrolne przysługujące Prezesowi Urzędu Zamówień
Publicznych, wynikające z tego przepisu, które mogą doprowadzić do unieważnienia umowy.
Art. 93 ustawy obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania w każdym
przypadku wystąpienia jednej przesłanek z wymienionych w tym przepisie. Zaniechanie tej
czynności prowadziłoby do udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) z naruszeniem
przepisów ustawy PZP, co będzie również skutkowało naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych (art, 17 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych).

Do obu postępowań odwoławczych przystąpił wykonawca Polska Telefonia Cyfrowa
S.A. w Warszawie – po stronie Zamawiającego, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięć
na korzyść Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedzi na każde z odwołań wnosząc o ich odrzucenie,
względnie – oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:

PODSTAWY DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ

Wbrew stanowisku Zamawiającego, żadne z odwołań nie podlega odrzuceniu.
Podstawy odrzucenia odwołania enumeratywnie wymienia art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, lecz
zarzuty osadzone w argumentacji, która wskazuje na zaistnienie podstawy do odrzucenia
odwołania nie mogą być rozpatrywane.
Na gruncie analizowanej sprawy, zawarty w odwołaniu PTK Centertel sp. z o.o.
w Warszawie, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania, pomimo tego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy,
uzasadniony tezą, iż uzależnienie doboru telefonów uwzględnianych w kalkulacji ofert od cen
cennikowych poszczególnych wykonawców, powoduje nieporównywalność ofert, a zatem
stanowi nieusuwalną wadę postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy należy
uznać nie tylko za pozostający bez związku z interesem w uzyskaniu danego zamówienie
(art. 179 ust. 1 ustawy), ale także skierowany wobec brzmienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Podkreślenia bowiem wymaga, iż – jak wskazuje pełne, a wyżej
przytoczone uzasadnienie tego zarzutu, prowadzenie analizy w przedmiocie przyjętych przez
Zamawiającego zasad doboru w ofercie odpowiednich aparatów na podstawie cenników
stosowanych przez danego wykonawcę stanowiłoby analizę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów,
Zamawiający opracował algorytm, który służył do ustalenia najkorzystniejszej oferty.
W ramach tego algorytmu uwzględniane są ceny telefonów należących do czterech grup
cenowych, ustalanych na podstawie przynależności do przedziałów cenowych w cennikach
stosowanych u danego wykonawcy (T4 – cena za telefon grupy IV, T3 – cena za telefon
grupy III, T2 – cena za telefon grupy II, T1 – cena za telefon grupy I). W załączniku nr 2 do
specyfikacji Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 5 tytułowanym Urządzenia Zamawiający
określił ilość aparatów telefonicznych objętych zamówieniem a także zasady kwalifikowania
do odpowiednich grup cenowych: Zamawiający dla umożliwienia dokładnego wyliczenia ceny
oferty podzielił planowane do zakupienia urządzenie na grupy cenowe. O zaklasyfikowaniu
urządzenia do konkretnej grupy będzie decydowała jego detaliczna cena jednostkowa netto
bez aktywacji, obowiązująca w czasie realizacji zakupu, zamieszczona na stronie
internetowej Wykonawcy w czasie realizacji zakupu, w miejscu przez niego wskazanym oraz
spełnienie minimalnych parametrów technicznych wskazanych przez Zamawiającego dla
poszczególnych grup. Zamawiający jednocześnie szczegółowo określił minimalne parametry
techniczne aparatów z poszczególnych grup cenowych. Postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przewidujące, że ceny telefonów z poszczególnych grup cenowych
stanowią element podlegający ocenie według algorytmu mającego za cel ustalenie
najkorzystniejszej oferty oraz, że o zaklasyfikowaniu urządzenia do konkretnej grupy będzie
decydowała jego detaliczna cena jednostkowa netto bez aktywacji, zamieszczone były
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu z września 2011 r. Te
postanowienia - z pewnymi modyfikacjami w zakresie dotyczącym nie samej zasady
opierania się na cennikach wykonawców, ale aktualności cenników (rezygnacja z cenników
z okresu promocji na rzecz aktualnych dla momentu zakupu cenników) oraz
doprecyzowania parametrów technicznych telefonów – znalazły się także w brzmieniu
zmienionej specyfikacji istotnych warunków zamówienia z października 2011 r. – po złożeniu
odwołań wskazujących min. na naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co
w szczególności dotyczyło rozdziału VI pkt 6.4 oraz rozdziału II specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczącego nieokreślenia górnego przedziału cenowego aparatów

telefonicznych w gr. IV; art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów
zamawianych telefonów komórkowych, a w konsekwencji również art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez brak określenia podstaw do obliczenia ceny za oferowane
telefony komórkowe, art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieprecyzyjne określenie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, w szczególności brak precyzyjnego podania znaczenia tych kryteriów. Zamawiający
uwzględnił 14 października 2011 r. zarzuty postawione w odwołaniach wobec brzmienia min.
kwestii klasyfikacji urządzeń do danej grupy cenowej, po czym dokonał zmian w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które szczegółowo prezentuje zmodyfikowana
specyfikacja (zmiany zaakcentowane w dokumentacji złożonej przez Zamawiającego kolorem
czerwonym) - sprawy o sygn. KIO 2113/11, KIO 2116/11, KIO 2118/11. Należy przyjąć, że
zmiany zostały dokonane w sposób satysfakcjonujący odwołujących (Polkomtel Spółkę Akcyjną
w Warszawie, PTK Centertel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, oraz
Polską Telefonię Cyfrową Spółkę Akcyjną w Warszawie), skoro złożyli oni w dniu 21 i 24
października 2011 r. kolejne odwołania (postępowanie w sprawie o sygn. KIO 2270/11,
2275/11, 2298/11) wobec niewykonania w całości zobowiązania wynikającego
z uwzględnienia zarzutów – jedynie w zakresie dokonanego przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 9.1 w załączniku nr 2 do
SIWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz w § 10 ust. 3 pkt 3.2 istotnych postanowień
umowy, w którym zamawiający wymagał zmiany ceny za połączenia w zależności od zmian
stawek międzyoperatorskich.
Zatem stawianie przez PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie zarzutu wskazującego,
że uzależnienie doboru telefonów uwzględnianych w kalkulacji ofert od cen cennikowych
poszczególnych wykonawców, powoduje nieporównywalność ofert, a zatem stanowi
nieusuwalną wadę postępowania jest zarzutem kierowanym wobec brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Na obecnym etapie postępowania kształt postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być kwestionowany: termin na
wniesienie odwołań w zakresie brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dziesięciodniowy od dnia zamieszczenia specyfikacji) już upłynął, nie sposób zatem
aktualnie, na obecnym etapie postępowania skutecznie kwestionować brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z treścią art. 182 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Ponadto, biorąc pod uwagę fakt, że zarzut osadzony jest w brzmieniu postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które ukształtowane zostały w następstwie
wniesienia odwołań i ich uwzględnienia przez Zamawiającego (sprawy o sygn. KIO 2113/11,
KIO 2116/11, KIO 2118/11) należy mieć także na uwadze brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy, zgodnie z którym odrzuceniu podlega odwołanie, które dotyczy czynności
wykonanych przez zamawiającego zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, lub w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu – wykonanych zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Z ostatnią sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Odwołanie
PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie w powyższym zakresie – jako dotyczące brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jest zatem zarówno spóźnione (art. 189 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy) jak i dotyczy czynności, wykonanych zgodnie z
żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy).
Zarzut Polkomtel SA w Warszawie, dotyczący nieprawidłowej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, w części, w jakiej wskazuje na wadę postępowania w postaci
błędnego kryterium oceny ofert a także błędnego rozumienia przez Zamawiającego pojęcia
„cena” poprzez nieuwzględnienie w niej podatku od towarów i usług (str. 3 in fine, 4-5
odwołania), odnosi się wprost do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako
taki winien był być podnoszony w terminie 10 dni od zamieszczenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (lub jej modyfikacji) na stronie internetowej. Na obecnym etapie jest
to zatem zarzut spóźniony.
Nadto, zarzut ten, niemal w identycznym brzmieniu i z niemal identycznym
uzasadnieniem został już podniesiony w odwołaniu tego wykonawcy z dnia 2 grudnia 2011 r.
(poczynając od akapitu siódmego tego odwołania argumentacja została dosłownie
przytoczona w rozpatrywanym odwołaniu). W odniesieniu do tego zarzutu Krajowa Izba
Odwoławcza orzekła już zatem w postanowieniu z dnia 12 grudnia 2011 r. w spr. KIO
2569/11, uznając, że podczas otwarcia ofert nie zaistniała żadna nowa okoliczność, która
mogłaby usprawiedliwiać powzięcie nowej, nieznanej wcześniej Odwołującemu wiadomości
w zakresie sposobu przygotowania oferty i obliczenia ceny. Łatwo było przewidzieć na
podstawie konstrukcji formularza ofertowego, jakiego rodzaju wartości zostaną wpisane
przez wykonawców w rubryce opisanej jako ,,Warunki/Cena netto (PLN)”. Wszyscy
wykonawcy zastosowali się od opisu kolumny. Z takiego postępowania wykonawców,
będącego następstwem jednoznacznych postanowień SIWZ – a zatem łatwego do

przewidzenia – nie można wywieść żadnej nowej, nieznanej uprzednio okoliczności. Termin
na zakwestionowanie postanowień SIWZ biegł od dnia jej opublikowania i nie może być
przywrócony przez czynność otwarcia ofert, podczas której okazało się, że oferty
(zawierające zgodny z wzorem załączonym do SIWZ formularz cenowy/ofertowy) złożono
zgodnie z wskazówkami zawartymi w SIWZ. Nie była tu konieczna żadna dogłębna analiza -
Odwołujący twierdzi, że dopiero analiza złożonych ofert doprowadziła go do nowych
wniosków, co spowodowało złożenie u Zamawiającego pisma wnioskiem o unieważnienie
postępowania w dniu 30 listopada br. Tymczasem wobec sformułowań pkt 6 formularza
cenowego, będącego załącznikiem do SIWZ, nie była konieczna żadna dodatkowa analiza
czy symulacja, aby przewidzieć, jakiego rodzaju wartości zostaną podane przez wszystkich
wykonawców (łącznie z Odwołującym) w formularzach cenowych stanowiących załącznik do
ofert.
W postanowieniu tym podkreślono także – aktualny w odniesieniu do opisanej wyżej
kwestii podnoszenia zarzutów dotyczących zaniechania unieważnienia postępowania, że:
„Izba nie może zaakceptować poglądu, zgodnie z którym Odwołujący może w każdej chwili
złożyć odwołanie na zaniechanie unieważnienia postępowania, choć ewentualna wada –
jeżeli w ogóle zaistniała - była znana od początku postępowania, prowadziłoby to do
przywrócenia terminu na wniesienie odwołania; takie odwołanie można byłoby wnosić na
każdym etapie postępowania, co uniemożliwiłoby prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Podobny pogląd w analogicznym stanie faktycznym (w przywołanej
sprawie odwołujący kilkukrotnie wzywał zamawiającego do dobrowolnego unieważnienia
postępowania) wyraziła Izba w uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO 2452/11.” Powyższe
stanowisko podzielono w pełni w odniesieniu do zarzutów sformułowanych w obu
odwołaniach, w tej części, w której wskazywały one na zaniechanie unieważnienia
postępowania.
Podobnie należało ocenić zarzut podniesiony w odwołaniu Polkomtel SA
w Warszawie (str. 3, pkt IV odwołania – w części) wskazujący na nieprawidłowe dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, polegające na dokonaniu porównania ofert w celu wyboru
oferty najkorzystniejszej w cenach netto, to jest bez uwzględnienia podatku od towarów
i usług. Podkreślenia jednak wymaga, że analogiczną argumentację Odwołujący podniósł
w już wcześniej – w odwołaniu z 2 grudnia 2011 r. (str. 2 i 3 tego odwołania), została ona
zatem poddana analizie i rozstrzygnięciu przez Krajową Izbę Odwoławczą w postanowieniu
12 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2569/11.
Zgodnie zaś z treścią art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Krajowa Izba Odwoławcza obowiązana jest odrzucić odwołanie, jeśli odwołujący powołuje
się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w

sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się.
Z tego powodu, powyższy zarzut nie mógł podlegać rozpatrzeniu w zakresie innym,
aniżeli obejmujący badanie, czy Zamawiający zastosował się do przyjętych w specyfikacji
reguł wyboru najkorzystniejszej oferty – czy prawidłowo podstawił dane z formularza oferty
(zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – ceny netto) do opracowanego
przez siebie algorytmu opisanego w Rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów.
Nie podzielono argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą zarzuty PTK Centertel
sp. z o.o. w Warszawie, dotyczące zaniechania wezwania do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny a także zarzuty Polkomtel SA w Warszawie dotyczące
nieprawidłowości gwarancji wadialnej złożonej przez Polska Telefonię Cyfrową SA
w Warszawie podniesiono w warunkach, które stanowią podstawę do odrzucenia odwołania,
bowiem o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania wykonawcy
powzięli wiadomość z momentem otwarcia ofert, tj. 23 listopada 2011 r., zatem odwołania
złożono z uchybieniem ustawowego, dziesięciodniowego terminu (art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy).
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że – w myśl art. 181 ustawy, (z ograniczeniami
dla postępowań o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy), odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W okolicznościach, gdy przedmiotem odwołania jest zaniechanie przez Zamawiającego
określonych czynności, dla których ustawa nie zakreśla terminów na ich dokonanie, nie
sposób przyjmować, że odwołanie należy złożyć w wymaganym (tutaj: dziesięciodniowym)
terminie, liczonym od dnia otwarcia ofert. Kiedy zamawiający jest w trakcie badania ofert, ich
analizy i w żaden sposób nie uzewnętrznia, by już dokonał jakichkolwiek czynności z tym
związanych, choćby incydentalnych, nie może to zamykać uczestnikom postępowania drogi
do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prowadziłoby to bowiem do paradoksalnej sytuacji,
że odwołanie wniesione w ciągu dziesięciu dni od otwarcia ofert, gdy zamawiający jeszcze
bada oferty i wynik tego badania jest nieprzesądzony, należałoby uznać za przedwczesne,
zaś po tym terminie – za spóźnione wobec upływu ustawowego terminu. Otwierałoby to
także możliwości nadużywania uprawnienia nieograniczonego w czasie badania ofert,
skutkującego w konsekwencji pozbawieniem realizacji prawa do zakwestionowania działań
i zaniechań zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej. W sytuacji zaś, gdy
zamawiający dokonuje oceny ofert, daje wyraz tej oceny np. wzywając do określonych

dokumentów, termin na wniesienie odwołania należy liczyć od uzewnętrznionej oceny przez
zamawiającego tych dokumentów.
Tym samym należało uznać odwołania PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie oraz
Polkomtel SA w Warszawie (wniesione 15 grudnia 2011 r.) za złożone w ustawowym,
dziesięciodniowym terminie, liczonym od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty – w zakresie
zarzutów dotyczących zaniechania wezwania wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie oraz Polkomtel SA w Warszawie do złożenia wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny (odwołanie PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie) oraz
zaniechania wykluczenia wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie z powodu
uczestnictwa w przygotowywaniu oferty osób zaangażowanych w przygotowanie
postepowania (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy) oraz nieprawidłowości w treści gwarancji
ubezpieczeniowej.
Nie podzielono wreszcie wniosku podniesionego przez Zamawiającego na
posiedzeniu, że oba odwołania podlegają odrzuceniu, z powodu podpisania ich przez osoby
– pracowników Odwołujących, które w złożonych pełnomocnictwach posiadały klauzulę, iż
pełnomocnictwa są ważne tak długo, jak długo łączy wykonawców z ich pełnomocnikami
stosunek pracy. Powyższe, zdaniem Zamawiającego, wymagało wykazania wraz ze
złożeniem odwołań istnienia stosunku pracy pomiędzy osobami podpisującymi odwołania –
pełnomocnikami odpowiednich Odwołujących a ich mocodawcami, skoro zaś tego
Odwołujący przy złożeniu odwołań nie wykazali w ramach złożonych pełnomocnictw – brak
ten nie podlega uzupełnieniu.
Nie podzielono powyższej argumentacji Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że te
same osoby, które podpisały odwołania w imieniu każdego z Odwołujących uprzednio, we
wcześniejszych postępowaniach odwoławczych posługiwały się identycznymi
pełnomocnictwami bez zastrzeżeń ze strony swych mocodawców, by czyniły to
z przekroczeniem umocowania czy woli odpowiednich Odwołujących. Nie jest też budzącym
wątpliwości, że obaj Odwołujący wyrażali wolę wniesienia odwołań, skoro oni, a nie ich
ewentualnie nieumocowani do tej czynności pełnomocnicy uiścili wpisy na rachunek urzędu
Zamówień Publicznych w związku z wniesieniem odwołań. Wreszcie, jak trafnie dostrzegł
jeden z Odwołujących, powyższe przeczyłoby istocie pełnomocnictwa, skoro każdorazowo
koniecznym byłoby potwierdzanie dalszego istnienia pełnomocnictwa (trwania stosunku
pracy) w celu posłużenia się nim. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż pełnomocnictwo
do wniesienia odwołania jest pełnomocnictwem wywodzonym z przepisów kodeksu
cywilnego, przynajmniej rodzajowym, tj. określającym umocowanie do tego rodzaju
czynności prawnej (art. 98 KC), której pełnomocnik może dokonać. Stosując zatem przepisy
kodeksu cywilnego do pełnomocnictwa do wniesienia odwołania, należy mieć na uwadze
także tę regulację, która mówi o obowiązku zwrotu mocodawcy dokumentu pełnomocnictwa

(art. 102 kc). Powyższa reguła została zresztą powtórzona w pełnomocnictwach złożonym
przez Polkomtel SA w Warszawie. Nic nie wskazuje, by pełnomocnictwa dla pełnomocników
każdego z Odwołujących do złożenia odwołania ustały w związku z wygaśnięciem umów
o pracę łączących Odwołujących z ich pełnomocnikami. Stąd uznano, iż brak jest podstaw
do odrzucenia odwołań w oparciu o regulację art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

INTERES W UZYSKANIU ZAMÓWIENIA ORAZ MOŻLIWOŚĆ PONIESIENIA SZKODY,
W WYNIKU NARUSZENIA PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO PRZEPISÓW USTAWY

Na wstępie, podkreślenia wymaga – w odniesieniu do zarzutów zawartych w obu
odwołaniach, wskazujących na zaistnienie podstawy do unieważnienia postępowania, że na
gruncie rozpatrywanej sprawy nie sposób przypisać obu Odwołującym interesu
w podnoszeniu powyższych zarzutów. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji własnej
wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia
(wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle
ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie
ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru
oferty Odwołującego się. Wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest
posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Obie wskazane przesłanki zrelatywizowane zostały przez
ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego
postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania.
Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty przez każdego z Odwołujących, którzy
nie zostali wykluczeni z postępowania a ich oferty nie zostały odrzucone, polegająca na
możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym się po unieważnieniu tego
postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody (tak też: wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z
dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10). Oferty wszystkich wykonawców nie zostały
odrzucone, także oferty Odwołujących. Zamawiający dokonywał ich oceny według tych
samych, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zasad. Z tego względu,

obu Odwołującym nie sposób przypisać posiadania przesłanki materialnoprawnej
legitymującej do wniesienia odwołania, w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do
ewentualnego unieważnienia postępowania, w postaci interesu w uzyskaniu danego (zatem:
tego, który jest przedmiotem prowadzonego postępowania) zamówienia oraz możliwości
poniesienia w tym postępowaniu szkody. Zwrócić przy tym należy uwagę, że Odwołujący
PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie także zdaje się powyższy zarzut traktować raczej jako
postulat kierowany do Zamawiającego, skoro nie stawia sprzężonego z podniesionym
zarzutem odpowiedniego żądania, o którego zasadności miałaby orzec Krajowa Izba
Odwoławcza.
W pozostałym zakresie, w jakim obaj Odwołujący kwestionują wybór
najkorzystniejszej oferty złożonej przez PTC (a Odwołujący Centertel – także zaniechanie
wezwania do wyjaśnień elementów kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokość ceny
wykonawcy Polkomtel SA w Warszawie) należało przyznać PTK Centertel Sp. z o.o.
w Warszawie oraz POLKOMTEL S.A. w Warszawie interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, gdyż uwzględnienie odwołań w sposób postulowany przez właściwych
Odwołujących, zgodnie z podniesionymi przez nich żądaniami, skutkować mogłoby
uzyskaniem przez Odwołujących możliwości uzyskania przedmiotowych zamówień.

ZARZUTY PODLEGAJĄCE ROZPATRZENIU

W zakresie zaś postawionych w każdym z odwołaniu zarzutów, podlegających rozpatrzeniu,
odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Za powyższą oceną przemawiały następujące
okoliczności:

w sprawie KIO 2679/11 - odwołanie PTK Centertel

Zarzuty podniesione w odwołaniu PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie wskazujące na
podstawę do wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w odniesieniu do ofert POLKOMTEL SA w Warszawie oraz Polska
Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie

Nie podzielono zarzutów odwołania złożonego przez PTK Centertel sp. z o.o.
w Warszawie, zgodnie z którymi zaistniały przesłanki uzasadniające wszczęcie procedury
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, o której mowa w art. 90
ustawy.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (tak też:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Nie można także - przeczyłoby to bowiem zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu (tak też:
orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/88 - „Fratelli Constanzo”, wyrok
ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/890). Tym samym, Zamawiający nie jest
w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany do automatycznego
przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego
progu w stosunku do wartości zamówienia (na gruncie przedmiotowej sprawy, istotnie,
różnica między wszystkimi cenami zaoferowanymi w postępowaniu a wartością zamówienia
oszacowaną przez Zamawiającego jest dostrzegalna). Wielokrotnie orzecznictwo KIO jak
i sądowe wskazywało, że: „ustawa „prawo zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia
„rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując
kwalifikacji pod to pojęcie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn.
akt: X Ga 140/08). Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.”. Sam fakt,
że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest
wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Podzielono w pełni wyrażone wyżej
stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy
związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. Nie wolno bowiem zapominać, że: „zamawiający
dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie
zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” (wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn.
akt: KIO/UZP 179/08).
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,
stwierdzić należy, że biorąc pod uwagę ceny zaoferowane przez wszystkich trzech
wykonawców, brak jest podstaw do przyjęcia, by różnice między nimi uzasadniały powzięcie
przez Zamawiającego wątpliwości, skutkujących koniecznością przeprowadzenia procedury
przewidzianej w art. 90 ustawy.

Zamawiający przewidział na realizację zamówienia kwotę 61. 896.844,89 zł, określił
wartość zamówienia na 75.483.957,19 zł. Podkreślenia wymaga, że przedmiotowe
zamówienie jest zamówieniem centralnym, na podstawie którego następuje nabycie usługi
telefonii komórkowej dla większości jednostek administracji rządowej (tak centralnej jak
terenowej). Nie znajduje ono zatem porównywalnej transakcji na rynku, tak pod względem
skali zamówienia, charakteru odbiorcy jak i zbieżności w miejscu i czasie. Szacunkowa
wartość zamówienia w tych okolicznościach stanowi przybliżony szacunek, który nie musi
oddawać realiów rynku. Tak też, spośród wykonawców funkcjonujących na rynku
o ograniczonej konkurencyjności (warunki rynku oligopolistycznego), z jakim mamy tu do
czynienia, trzech z nich złożyło swoje oferty. Te oferty oddają zatem potencjalne możliwości
rynku, stanowią jego reprezentatywną odpowiedź na warunki określone przez
Zamawiającego. Stąd nie sposób przypisywać wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego takiego znaczenia, które nakazywałoby w tym postępowaniu odnosić do jej
wysokości, oferty złożone przez wykonawców.
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, z cenami jednostkowymi za
poszczególne usługi i urządzenia (wymienione w formularzach ofertowych w poz. 1 – 40),
które po podstawieniu do algorytmu służącego do ustalenia najkorzystniejszej oferty,
uwzględniającego wagi przyznane poszczególnym elementom oferty (cenom jednostkowym),
dały następujące punktacje ofert (vide: protokół z postępowania, pkt 5):
- Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie: 18.918.790 pkt;
- Polkomtel SA w Warszawie: 19.126.029 pkt;
- PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie: 24.143.333 pkt
Odwołujący dokonał przeliczenia liczby usług i urządzeń, jakie są przewidywane w tym
postępowaniu, uwzględniając ceny podane w ofertach poszczególnych wykonawców,
ustalając, że wynoszą one:
- Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie: 37.690.036,50zł,
- Polkomtel SA w Warszawie: 35.289.864,78 zł,
- PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie: 45.332.536,42 zł.
Zdaniem Odwołującego, powyższe wartości bardziej właściwie obrazują różnice w cenach
ofert, oraz między wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego. Odwołujący stoi
przy tym na stanowisku, że tak ustalone ceny ofert wykonawców Polska Telefonia Cyfrowa
SA w Warszawie i Polkomtel SA w Warszawie nie uwzględniają istotnych kosztów
wykonania usługi, takich jak koszty aparatów telefonicznych odpowiednich grup cenowych,
czy opłat za połączenia międzyoperatorskie których koszt można oszacować na 14.000.000
zł oraz koszt opłat międzyoperatorskich za połączenia międzynarodowe – na poziomie
6.000.000 zł. Odwołujący postawił wreszcie tezę, że relatywnie niskie ceny jego konkurentów
(wykonawców Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie i Polkomtel SA w Warszawie)

mogą wynikać z uwzględnienia aparatów telefonicznych w ramach wymaganych przez
Zamawiającego grup cenowych, pomimo, że w rzeczywistości mogą one mieścić w innej,
niższej grupie cenowej, np. poprzez stworzenie cennika dedykowanego specjalnie dla
Zamawiającego.
Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Różnice między
cenami w ofertach poszczególnych trzech wykonawców nie są na tyle znaczące, by
Zamawiający zobligowany był wszcząć procedurę wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Uwzględnienia wymaga przy tym specyfika przedmiotu
zamówienia oraz kształt zamówienia przyjęty w postępowaniu. Zamawiający wymaga
(i konsekwentnie: przyjął do porównania ofert) usług i urządzeń, których szczegółowa,
rzeczywista ilość nie jest możliwa do całkowitego przewidzenia. Postawił zatem graniczne
ilości nabywanych w tym postępowaniu usług i urządzeń, wymagając podania cen
jednostkowych za te usługi oraz urządzenia. W tym kontekście każdorazowo, przedmiotem
nabycia z perspektywy Zamawiającego (a ściślej: konkretnej jednostki, na rzecz której
nabywana jest usługa) będzie pewna ilość urządzeń (telefonów, modemów) wraz z usługą
telefonii, wyrażającą się koniecznością zapłaty abonamentu oraz kosztów wykonanych
rzeczywiście usług (np. połączeń). W przedmiotowym postępowaniu, cena to nie płacona
ryczałtem wartość za ogół opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(formularzu cenowym) usług i urządzeń, ale ceny jednostkowe za poszczególne usługi
i urządzenia wchodzące w zakres zamówienia, których płatności są uzależnione od
rzeczywistego ich zrealizowania.
Z powyższego wynika, że w przedmiotowym postępowaniu ceny jednostkowe to nie
ceny o wewnętrznym, technicznym znaczeniu, które miałyby co najwyżej zobrazować
sposób kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, albo służyć jedynie prezentacji
elementów, jakie składają się na cenę za wykonanie zamówienia, ale ceny rzeczywiste jakie
będzie Zamawiający (jednostki, na rzecz których działa) ponosił. Ceny jednostkowe zostały
także potraktowane jako decydujące o wyborze najkorzystniejszej oferty – z uwzględnieniem
nadanych przez Zamawiającego wag, obrazujących istotność ceny danej jednostki dla
Zamawiającego – składają się one na algorytm, stanowiący ścieżkę ustalenia
najkorzystniejszej oferty.
W tych okolicznościach, zasadnym dla rozważenia, czy ceny wykonawców Polska
Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie i Polkomtel SA w Warszawie wymagają wyjaśnienia, jest
zbadanie wyceny przez tych wykonawców poszczególnych jednostek usług i urządzeń
zawartych w formularzach ofert, w pozycjach 1 - 40. I tak, analiza ofert wykonawców
wskazuje, że w poszczególnych pozycjach oferty różnicują wartości na poziomie groszy, np.
abonament wykonawcy podali w wysokości 4,10 zł (Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie i PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie) i 4,02 zł (Polkomtel SA w Warszawie);

stawki za minutę połączenia wynoszą 0,01 zł w ofertach PTK Centertel sp. z o.o.
w Warszawie i Polkomtel SA w Warszawie oraz 0,03 w ofercie wykonawcy Polska Telefonia
Cyfrowa SA w Warszawie. Istotniejsze różnice w cenach widoczne są w pozycji 19 pakiet
ryczałtowej transmisji danych 100 MB miesięcznie dla kart dostępu do internetu na terenie
UE - w ofertach: PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie – 99 zł; Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie – 100 zł; Polkomtel SA w Warszawie – 199 zł, oraz w pozycji 32 abonament za
usługę bezprzewodowego dostępu do internetu w pakietowej transmisji danych netto –
wynoszący w ofertach: Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie – 29 zł; PTK Centertel sp.
z o.o. w Warszawie – 92 zł; Polkomtel SA w Warszawie – 57,88 zł. Szczegółowa analiza cen
jednostkowych za poszczególne usługi i urządzenia podane w ofertach wszystkich trzech
wykonawców wskazuje, że są one na zbliżonym poziomie. Wprawdzie efekt skali działa, że
niewielkie różnice w cenach jednostkowych, przy znaczącej ilości usług powoduje, że
w wartościach całkowitych, przy założonej ilości nabytych usług czy urządzeń różnice te
nabierają znaczenia. Nie zmienia to jednak oceny, że poszczególne ceny jednostkowe
w cenach ofert wszystkich wykonawców nie odbiegają od siebie znacząco, by można było
mówić o sytuacji, że zachodzi potrzeba ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podał Zamawiający na rozprawie, zasadniczym
elementem, jaki zadecydował o wyborze najkorzystniejszej oferty były ceny w poz. 32, czyli
abonament za usługę bezprzewodowego Internetu. Biorąc przy tym pod uwagę, że
powszechną w tego rodzaju usługach jest znacząca rozbieżność w cenach rynkowych, gdzie
oferowane są usługi w cenie 1 zł lub niższej, co szczególnie przy tak dużym i relatywnie
pewnym kontrakcie, nie stanowi o potrzebie zastosowania regulacji art. 90 ustawy.
Odwołujący upatruje źródeł wątpliwości co do poprawności kalkulacji cen
konkurentów w hipotezie, że być może wykonawcy uwzględnili w ramach tej kalkulacji
aparaty telefoniczne z innej grupy cenowej, skoro przynależność telefonów do tej grupy
zależy od wykonawcy (wynika z jego oficjalnie podawanych na stronach internetowych
cenników). Argumentacji tej jednak nie sposób uznać za przekonującą – Zamawiający poza
wyodrębnieniem czterech grup cenowych, które mają odnosić się do przedziałów cenowych
za telefony, stosowanych w cenniku danego wykonawcy, sprecyzował – w wyniku złożonych
przez wykonawców odwołań - minimalne parametry techniczne telefonów z poszczególnych
grup. Okoliczność, czy wszystkie telefony spełniają te parametry jest na tym etapie
bezprzedmiotowa, skoro powyższe postanowienia specyfikacji powstały w wyniku interwencji
wykonawców i specyfikacja została definitywnie ukształtowana. Także kwalifikacja urządzeń
do grup cenowych na podstawie dokumentów wykonawcy – jego cenników wynika z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co czyni niedopuszczalnym na obecnym etapie
rozważanie jej poprawności. Próby wnioskowania, że być może wykonawca zaoferuje
urządzenia pozostające w cenniku w innej, zwykle niższej grupie cenowej, albo stworzy na

potrzeby wykonywania kontraktu z Zamawiającym specjalny cennik złożony z telefonów
z niższej grupy cenowej, w tych okolicznościach stanowią nieuprawnioną spekulację co do
sfery w żaden sposób niewyartykułowanej w ofercie, a uregulowanej w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, uznano, że nie potwierdziły się stawiane w odwołaniu
PTK Centertel zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy, poprzez
zaniechanie wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
pomimo zaistnienia przesłanek wskazujących na to, że oferty Polkomtel S.A. oraz Polskiej
Telefonii Cyfrowej SA zawierają rażąco niską cenę, oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy,
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Polkomtel SA oraz Polskiej Telefonii Cyfrowej SA, jako
ofert zawierających rażąco niską cenę. Bez znaczenia dla tej oceny pozostawała kalkulacja
złożona przez Przystępującego, na posiedzeniu (dokument tytułowany Analiza rentowności
dla Centrum Usług Wspólnych) jak również opracowane przez Przystępującego Porównanie
stawek zaoferowanych w ofertach dla Centrum Usług Wspólnych oraz Miasta Stołecznego
Warszawy, szczególnie że drugi z wymienionych dokumentów nie konfrontuje ceny
Przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa z tym
postępowaniem, bowiem Przystępujący nie złożył w tym drugim postępowaniu swojej oferty.
Powyższe zestawienia, opracowane na użytek postępowania odwoławczego – traktowane
jako stanowiska własne Przystępującego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
postawionego zarzutu, którego przedmiotem jest kwestia, czy Zamawiający, na podstawie
złożonych w postępowaniu ofert, winien być powziąć wątpliwości co do poprawności
kalkulacji ceny, nie zaś zbadanie, jak wykonawca aktualnie tłumaczy elementy kalkulacji
przedmiotowego zadania.

w sprawie KIO 2680/11 - odwołanie Polkomtel SA w Warszawie
Zarzuty podniesione w odwołaniu Polkomtel SA w Warszawie wskazujące na
zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie z powodu nieprawidłowej gwarancji ubezpieczeniowej

Powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia. W powyższym zakresie Odwołujący
podaje, iż złożona przez Polską Telefonię Cyfrowa SA w Warszawie gwarancja
ubezpieczeniowa nie spełnia wymagań Zamawiającego obejmującego wypłatę należności
w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego,
zawiera bowiem klauzulę uzależniającą wypłatę sumy gwarancyjnej od przesłania
Gwarantowi przez bank Zamawiającego żądania zapłaty z tytułu gwarancji oraz od
potwierdzenia Gwarantowi, że osoby podpisane na żądaniu zapłaty w imieniu
Zamawiającego są do tego upoważnione. Klauzula ta uzależnia wypłatę wadium od

czynności podmiotu trzeciego, tj. banku Zamawiającego, który w tym stosunku
zobowiązaniowym nie przyjmuje na siebie żadnych zobowiązań, w szczególności do badania
i potwierdzania, czy osoby podpisane na żądaniu zapłaty są uprawnione do zaciągania
zobowiązań majątkowych w imieniu Zamawiającego. Tak sformułowana gwarancja nie jest –
zdaniem Odwołującego - bezwarunkową.
Treść gwarancji wskazuje jednak, że ubezpieczyciel jednoznacznie potwierdził jej
nieodwołalny i bezwarunkowy charakter. Bezwarunkowość gwarancji polega na tym, że
zamawiający nie uzasadnia swojego żądania, zaś ubezpieczyciel nie może badać podstaw,
zasadności, zgodności ze stanem faktycznym żądania zapłaty. Ubezpieczyciel opiera się
wyłącznie na oświadczeniu Beneficjenta. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stanowią
żadnego utrudnienia w skorzystaniu przez zamawiającego z uprawnień przysługujących mu
z tytułu wystawionych na jego rzecz gwarancji zawarte w gwarancji postanowienia, zgodnie
z którymi, wypłata sumy gwarancyjnej uzależniona została od przesłania Gwarantowi przez
bank Zamawiającego żądania zapłaty z tytułu gwarancji oraz od potwierdzenia Gwarantowi,
że osoby podpisane na żądaniu zapłaty w imieniu Zamawiającego są do tego upoważnione.
Opisane wymogi należy raczej kwalifikować jako wymagania o znaczeniu formalnym, które
pozostają bez związku z „merytorycznymi” przesłankami zatrzymania wadium.
Podobnie, wymaganie, aby prawidłowość podpisów oraz uprawnienie osób
podpisanych na żądaniu zapłaty do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu
Zamawiającego została sprawdzona przez bank prowadzący rachunek Zamawiającego leży
w interesie Zamawiającego, gdyż chroni go przed ewentualnym podpisaniem żądania
zapłaty przez osoby nieuprawnione.
Nie sposób podzielić także argumentacji, iż procedura ta powoduje po stronie
Zamawiającego dodatkowe obciążenia finansowe - jeśli czynności banku Zamawiającego
podlegają opłatom, to opłaty te albo zostaną potrącone z sumy gwarancyjnej (wadium), albo
Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty odpowiedniej kwoty prowizji, a tym samym
kwota wadium ulegnie zmniejszeniu, poniżej wymaganej w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wprowadzenie przez wystawcę gwarancji kwestionowanego wymagania
mogłoby być ewentualnie traktowane w kategorii zagrożenia interesu Zamawiającego,
gdyby wykazano, że bank Zamawiającego pobiera opłatę (prowizję) za potwierdzenie
identyfikacji podpisów, a nadto, że jej wysokość stanowi dla zamawiającego barierę
w skorzystaniu z uprawnień z gwarancji, co jednak nie zostało w sprawie wykazane.
Podobnie należało ocenić argumentację, zgodnie z którą fakt, że gwarancja została
podpisana przez osoby wskazane jedynie imiennie, rodzi uzasadnione wątpliwości, czy
zobowiązanie Gwaranta do zapłaty wadium zostało zaciągnięte przez osoby upoważnione
do zaciągania takich zobowiązań w jego imieniu. Na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych brak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy

składają wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej żądania załączenia do gwarancji,
czy choćby okazania zamawiającemu pełnomocnictwa osoby podpisującej taką gwarancję.

Reasumując, dla oceny skuteczności wniesionego wadium rozstrzygające jest to, czy
cel ustanowienia wadium tj. zabezpieczenie roszczeń zamawiającego zarówno co do ich
maksymalnego zakresu (w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy), jak również co do bezwarunkowej ich realizacji został
osiągnięty. W przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do wadium złożonego przez
Polską Telefonię Cyfrową SA w Warszawie, cel ten został osiągnięty. Tym samym nie
potwierdził się, stawiany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.


Zarzuty podniesione w odwołaniu Polkomtel SA w Warszawie, wskazujące na
zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w
Warszawie z powodu uczestniczenia w przygotowaniu oferty osób, które uczestniczyły
w przygotowaniu zamówienia

Zgodzić się należy z Zamawiającym, że zarzut w kształcie postawionym w odwołaniu
nie pozwala na rzeczową analizę jego zasadności. Przepis art. 192 ust. 7 ustawy stanowi, że
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut to
zaprezentowany w odwołaniu całokształt okoliczności, które odwołujący przedstawia wraz
z przypisanym do nich naruszeniem wskazanych przepisów ustawy. Za zarzut należy zatem
uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Prawo zamówień publicznych, ale
także oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań.
Biorąc jednak pod uwagę, że Przystępujący właściwie odczytał kierowany przeciwko
niemu zarzut wskazujący na podstawę wykluczenia, wdał się w spór co do uczestnictwa
swojego imiennie wskazanego pracownika, należało stwierdzić, iż dla nastąpienia przesłanki
wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy konieczne jest
kumulatywne wystąpienie wskazanych w nim przesłanek: wykonawca wykonywał
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji.

Odwołujący, mimo intensywniej aktywności dowodowej podjętej na posiedzeniu
i rozprawie nie wykazał, by osoba będąca od 3 października 2011 r. pracownikiem
wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie, a wcześniej w latach 2006-2011 –
będąca pracownikiem Zamawiającego (a jeszcze wcześniej: w okresie 2004 – 2006 r. -
wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie) wykonywała bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem tego postępowania. Nie jest taką okolicznością
zamieszczenie na stronie Biuletynu Informacji Publicznej dokumentu zawierającego
modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wykazało postępowanie –
osoba ta zajmowała w ostatnim okresie zatrudnienia u Zamawiającego min. stanowisko
redaktora BIP (co wynika ze złożonego przez Polkomtel SA w Warszawie sporządzonego
w formie aktu notarialnego wydruku ze strony internetowej Zamawiającego – zał. nr 6 do
pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.), zatem ta czynność raczej była związana z
tymi obowiązkami. Zamieszczenie w dniu 21 września 2011 r. na stronie internetowej BIP
dokumentu związanego z postępowaniem jakim jest modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu
(zał. nr 16 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.) stanowi przy tym czynność
techniczną, i jako takie nie mieści się w pojęciu wykonywania bezpośrednio czynności
związanych z przygotowaniem tego postępowania. Nie wykazano także, by wykonawca
Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie posługiwał się w celu sporządzenia oferty
wskazaną osobą. Przystępujący złożył oświadczenie osoby, co do której postawiono
powyższy zarzut, zgodnie z którym osoba ta, wykonując obowiązki służbowe na rzecz
Centrum Usług Wspólnych nie uczestniczyła w przygotowaniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie uczestniczyła także w przygotowaniu oferty złożonej przez
Polską Telefonię Cyfrową SA w tym postępowaniu. Odwołujący, mimo ciążącego na nim –
z mocy art. 6 kodeksu cywilnego – ciężaru dowodu nie wykazał, zarówno w odwołaniu jak
i w trakcie postępowania odwoławczego, by osoba ta uczestniczyła zarówno
w przygotowaniu oferty, jak i wykonywała czynności związane z przygotowaniem
postępowania o przedmiotowe zamówienie.
W świetle powyższego, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności
postawionego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, wykazanie znajomości w czasie
zatrudnienia u Zamawiającego z pracownikami wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie (vide: złożony przez Polkomtel SA w Warszawie, pobrany i wydrukowany
w formie aktu notarialnego życiorys wskazanej osoby, prezentowany na jednym z portali
internetowych – zał. nr 1 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.) ani faktu
korespondencji prowadzonej przez wskazaną osobę w imieniu Zamawiającego z wykonawcą
Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie w przedmiocie daty sprzedaży aparatu
telefonicznego (zał. nr 7 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.).
Z korespondencji w formie elektronicznej z dnia *19 maja 2011 r., wystosowanej przez

ówczesnego pracownika Zamawiającego (a od 3 października 2011 r. – pracownika
Przystępującego) o treści: „Proszę o sprawdzenie daty sprzedaży aparatu NOKIA E 71, Nr
IMEI (…)”, nie sposób wywodzić wniosku, że osoba brała udział w przygotowaniu
zamówienia – przedmiot tej korespondencji w żaden sposób nie dotyka kwestii tego
postępowania.
Z tego też powodu uznano, że wydruk z korespondencji pomiędzy tymi podmiotami
nie potwierdza żadnej z przesłanek, o których mowa w powołanym art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w tym okoliczności uczestniczenia przez ówczesnego
pracownika Zamawiającego a obecnie – pracownika wybranego wykonawcy w czynnościach
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Nie jest takim dowodem także
wydruk z korespondencji prowadzonej z wszystkimi wykonawcami biorącymi udział w tym
postępowaniu a przełożonym osoby, która miała uczestniczyć w przygotowaniu
postępowania oraz oferty w tym postępowaniu przez Polską Telefonię Cyfrową SA
w Warszawie (zał. nr 8 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.). Okolicznością
bezsporną jest odbycie i umówienie spotkania między Zamawiającym a wykonawcami
w styczniu 2011 r., zaś udział w zorganizowaniu tego spotkania przełożonego osoby, co do
której podnoszone jest zaistnienie okoliczności o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych pozostaje bez znaczenia dla wykazania okoliczności
skutkującej wykluczeniem wykonawcy, do czego zaś zmierza zarzut odwołania. Wydrukowi
temu (zał. nr 8 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.) odmówiono zatem waloru
dowodu, z uwagi na to, iż nie nadaje się on do wykazania okoliczności pozostającej
w związku przedmiotem zarzutu. Podobnie należało ocenić złożony przez Odwołującego
wydruk stanowiący Kopię procedury przygotowania oferty złożonej przez PTC (zał. nr 9 do
pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.) – Odwołujący nie wskazał znaczenia tego
dokumentu dla zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy, brak jest przy
tym podstaw do przypisania mu wartości dla wyjaśnienia okoliczności, o których mowa w art.
24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Nie przyznano waloru dowodów w postępowaniu złożonym przez Polkomtel SA
w Warszawie: wydrukowi zawierającemu schemat organizacyjny Centrum Usług Wspólnych
(zał. nr 2 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.); Zarządzeniu Dyrektora
Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów w sprawie podziału zadań i kompetencji
(zał. nr 4 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.); Regulaminowi
Organizacyjnemu Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów (zał. nr 5 do pisma
Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.). Dokumenty te dotyczą okoliczności nie spornych
między stronami, pozostającymi przy tym bez znaczenia dla wykazania przesłanki
wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Złożona opinia na temat Zakres
pracochłonności analizy finansowej SIWZ w postępowaniu CUW, autorstwa dr. Andrzeja

Ignaczaka, Politechnika Warszawska (zał. nr 11 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia
2011 r.) a także złożone przez Polkomtel SA w Warszawie zestawienie ilościowe pytań
i odpowiedzi w przedmiotowym postępowaniu (zał. nr 13 do pisma Odwołującego z dnia
27 grudnia 2011 r.) jakkolwiek wskazują że – zdaniem wystawcy opinii - nie było możliwe
przygotowanie oferty w czasie 1- 2 dni, bez wcześniejszego zapoznania się z warunkami
postępowania i określenia najistotniejszych elementów informacji a także, że wykonawca
Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie zadał najmniej pytań w postępowaniu (16 pytań,
podczas gdy pozostali dwaj wykonawcy zadali ich po 132 i 106). Nie sposób jednak na
podstawie tych opracowań przesądzić związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy
zatrudnieniem wskazywanej osoby najpierw u Zamawiającego a od 3 października 2011 –
u Przystępującego a złożeniem najkorzystniej oferty przez tego wykonawcę. W świetle
brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, dla wykluczenia wykonawcy jest niezbędne nie
istnienie jakichkolwiek powiązań personalnych, ale spełnienia przesłanki, że wykonawca
posługuje się przy sporządzeniu oferty osobą, która bezpośrednio wykonywała czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego, przy czym udział tego wykonawcy
w postępowaniu utrudni uczciwą konkurencji. Stąd odmówiono waloru dowodu złożonej
przez Polkomtel SA w Warszawie opinii (zał. nr 11 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia
2011 r.), z uwagi na to, że pozostaje ona bez znaczenia dla wykazania przesłanki z art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy. Analogicznie oceniono złożoną przez Odwołującego kopię przystąpienia
wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie do uprzednio prowadzonego
postępowania odwoławczego, które ten wykonawca złożył w następstwie wcześniejszego
(tj. w piątek 25 listopada 2011 r.) aniżeli innych wykonawców (co miało mieć miejsce już
w poniedziałek, 28 listopada 2011 r.) poinformowania przez pracownika Zamawiającego
o złożeniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego
(zał. nr 15 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.). Okoliczność wcześniejszego
przesłania właśnie wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie kopii wniesionego
przez innego wykonawcę odwołania przez Zamawiającego (jego pracownika) pozostaje bez
wpływu dla ustalenia przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy; wskazywana
osoba w tej dacie już u Zamawiającego nie pracowała.
Złożone przez Odwołującego wydruk ze strony głównej przedmiotowego
postępowania (zał. nr 14 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.) oraz kopia
protokołu z postępowania (zał. nr 15 do pisma Odwołującego z dnia 27 grudnia 2011 r.)
dotyczą okoliczności bezspornych, nadto protokół z postepowania stanowi dowód z urzędu
dopuszczony w tym postępowaniu.
Nie wykazano wreszcie by spełniona została trzecia przesłanka z powołanego
przepisu - nic nie wskazuje, by udział Przystępującego w postępowaniu mógł utrudnić
uczciwą konkurencję. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje na zamówienie dotyczące

typowej usługi telefonii, jedyne zaś co je odróżnia to skala zamówienia. Nadto, szczególnie
newralgiczne elementy postępowania, takie jak opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny
ofert zostały poddane efektywnej kontroli wykonawców, którzy na etapie wcześniejszym,
kiedy kształtowała się specyfikacja istotnych warunków zamówienia czynnie uczestniczyli
w ustaleniu jej kształtu, składając odwołania na jej brzmienie (postanowienia Krajowej izby
odwoławczej w sprawach o sygn. KIO 2113/11, KIO 2116/11, KIO 2118/11) a następnie
wobec niewykonania w całości zobowiązania wynikającego z uwzględnienia zarzutów –
w zakresie dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 9.1 w załączniku nr 2 do SIWZ (Opisu Przedmiotu
Zamówienia) oraz w § 10 ust. 3 pkt 3.2 istotnych postanowień umowy, w którym
zamawiający wymagał zmiany ceny za połączenia w zależności od zmian stawek
międzyoperatorskich (postępowanie w sprawie o sygn. KIO 2270/11, 2275/11, 2298/11).
Powyższe determinowało wniosek, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych.

Zarzuty podniesione w odwołaniu Polkomtel SA w Warszawie, wskazujące na postawę
do odrzucenia oferty wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

Odwołujący upatruje niezgodności oferty wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA
w Warszawie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w ogólnie postawionej tezie,
zgodnie z którą wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w cenie wszelkie koszty, opłaty do
wykonania i poniesienia przez wykonawcę, a konieczne do wykonania przedmiotu umowy.
Należy przez to rozumieć, że cena zgodnie z SIWZ (będąca następnie podstawą rozliczenia
pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym) powinna zawierać wszystkie koszty jakie
Zamawiający będzie ponosić w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia.
W szczególności powinny to być obciążenia publicznoprawne, takie jak podatek od towarów
i usług oraz podatek akcyzowy. Konieczność jego uwzględnienia w cenie wynika już z samej
definicji ustawowej ceny zawartej w art. 2 pkt 1 ustawy.
Wobec tak postawionego zarzutu, wskazania wymaga, że – po pierwsze oferty
wszystkich wykonawców zostały przyjęte do algorytmu służącego ustaleniu
najkorzystniejszej oferty w jednakowej postaci. Po drugie – to specyfikacja istotnych
warunków zamówienia opracowana na użytek przedmiotowego postępowania wskazuje
także ścieżkę ustalenia najkorzystniejszej oferty. W tych okolicznościach, brak jest podstaw
do stawiania zarzutu skoro oferta wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa SA w Warszawie
jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia sporządzona została

w kwestionowanym zakresie właśnie w sposób czyniący zadość wymaganiom postawionym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut podniesiony w tym zakresie, nie zasługiwał na
uwzględnienie.

Zarzuty podniesione w odwołaniu Polkomtel SA w Warszawie, wskazujące na
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2
pkt 1 ustawy oraz art. 7 ustawy

Odwołujący zarzut osadzony w argumentacji wskazującej na nieuwzględnienie
w cenach jednostkowych branych pod uwagę przy podstawieniu cen jednostkowych do
algorytmu służącego dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (jak wspomniano wyżej –
argumentacji podnoszonej już w innym, wcześniejszym postępowaniu odwoławczym – vide:
odwołanie Polkomtel SA w Warszawie z dnia 2 grudnia 2011 r.) odnosi także do
niewłaściwego podstawienia do algorytmu cen netto, podczas gdy należało uczynić to
w cenach brutto. Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Pomijając tę część
argumentacji, która zmierza do kwestionowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, podkreślenia wymaga, że w świetle brzmienia specyfikacji brak jest podstaw do
przyjęcia, że do wzoru Zamawiający obowiązany był przekształcić podane w formularzach
ofertowych ceny netto poprzez doliczenie podatku od towarów i usług i dopiero tak
przekształcone ceny poddawać ocenie. Formularz oferty oraz algorytm służący ustaleniu
najkorzystniejszej oferty to sprzężone dokumenty, które służą przeprowadzeniu procesu
ustalenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczność, że Zamawiający nie zawarł wyraźnego
postanowienia, że do algorytmu będzie dokonywał podstawienia cen bezpośrednio z ofert
nie oznacza, że obowiązany jest do jakichkolwiek działań na cenach podanych w tych
ofertach, w tym w szczególności dodawania podatku od towarów i usług, czy prowadzenia
symulacji doliczenia tego podatku zależnie od ilości jednostek.
Podkreślenia wymaga, że opisy podlegających ocenie pozycji formularza oferty
odpowiadają nazewnictwu i opisowi pozycji podstawianych do formuły oceny ofert.
Powyższe prowadzi do przyjęcia, iż w powyższym Zakresie Zamawiający
zaprezentował spójną koncepcję ustalenia najkorzystniejszej oferty: poczynając od
zawartości formularza oferty, gdzie podlegające ocenie wartości prezentowane były
w sposób pozwalający je bezpośrednio podstawić do algorytmu służącego ustaleniu
najkorzystniejszej oferty, poprzez zawarty w formule oceny ofert mechanizm prowadzący do
ustalenia najkorzystniejszej oferty. W tych warunkach nie sposób przyjąć za zasadne

przyjęcia odmiennej metodologii ustalenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiej, jaka
zaprezentowana została w odwołaniu.
Odmienne rozumowanie, w tym jakie jak prezentowane w odwołaniu, musiałoby być
potraktowane jako zmierzające do modyfikacji treści postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – te zaś, nie będąc zakwestionowanymi na właściwym etapie, są
aktualnie wiążące uczestników postępowania. W tym kontekście, argumentacja zawarta
w odwołaniu, wskazująca na niezgodne z przepisami (w zakresie zaniechania doliczenia
podatku od towarów i usług do cen jednostkowych z ofert wykonawców) podstawienie
wartości z formularzy ofertowych, to jest zaniechanie przekształcenia ich z wartości netto na
wartości uwzględniające podatek od towarów i usług nie może abstrahować od brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokument ten, jako zasadniczy akt opisujący
zasady prowadzenia postępowania o konkretne zamówienie, ma pierwszeństwo przed
jakimikolwiek innymi regułami.
Ponadto, akcentowane w odwołaniu jako możliwe doliczanie podatku od towarów
i usług na różnym poziomie: na etapie podstawowej jednostki, tj. minuty połączenia, albo
sumy takich jednostek wynikającej z ilości minut wykonanego w konkretnej sytuacji
połączenia wydaje się nie uwzględniać, że te kwestie nie są pozostawione swobodzie
wykonawców – podatników, ale zostały one uregulowane jednoznacznie w odpowiednich
przepisach prawa podatkowego. Opisywane w odwołaniu, swego rodzaju działania
optymalizacyjne wydają się pomijać tę kwestię.
Z tego względu, zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy oraz art. 7
ustawy, polegający na dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru w oparciu o ceny
netto, pomimo, że jednocześnie wymagał w SIWZ uwzględnienia w cenie wszystkich
kosztów, jakie poniesie w związku z wykonaniem umowy, należało uznać za nieuzasadniony.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: