Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 279/15

WYROK
z dnia 2 marca 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Wytwórnia Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Próchnika 8/154, 01-585 Warszawa (pełnomocnik) oraz wykonawcę
M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Windmill M. P.
z siedzibą w Markach

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szczęśliwickiej 62, 00-973 Warszawa

przy udziale:
A. wykonawcy BGGA Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Krańcowej 10/1,
02-493 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy MEDIACAP S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Francuskiej 37,
03-905 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,

orzeka
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia z postępoania oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Wytwórnia Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Próchnika 8/154, 01-585 Warszawa (pełnomocnik)

oraz wykonawcę M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Windmill
M. P. z siedzibą w Markach.
Nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z postępoania wykonawcy MEDIACAP S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Francuskiej 37, 03-905 Warszawa
a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy odrzucenie jego oferty.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty w postępowaniu z pośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szczęśliwickiej 62, 00-973 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Wytwórnia Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Próchnika 8/154, 01-585
Warszawa (pełnomocnik) oraz wykonawcę M. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Windmill M. P.
z siedzibą w Markach;
2.2. zasądza od Zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szczęśliwickiej 62, 00-973 Warszawa
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Wytwórnia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Próchnika 8/154,
01-585 Warszawa (pełnomocnik) oraz wykonawcę M. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Windmill M. P.
z siedzibą w Markach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..………

Sygn. akt: KIO 147/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie zawarcie umowy ramowej na przygotowanie i realizację strategii
komunikacyjnej i promocyjnej projektów realizowanych przez PKP S.A. współfinansowanych
oraz ubiegających się o dofinansowanie ze środków unijnych w ramach Programu
infrastruktura i Środowisko, ogłoszenie o którym zostało opublikowanego dnia 27 listopada
2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S 229-404567.


13 lutego 2015 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”), Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego i zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy przez nieuprawnione odrzucenie oferty
z uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego brak wykazania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie powoduje, iż jest ona niezgodna z ustawą;
2) art. 26 ust 3 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów było
konsekwencją naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy;
3) art. 87 ust 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
4) art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, przez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia, pomimo nieziszczenia się ustawowej przesłanki
odrzucenia oferty;
5) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy przez
zaniechanie wezwania Wykonawcy MEDIACAP S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu pomimo, iż
wystąpiły ewidentne sprzeczności między złożonym wykazem zrealizowanych usług
a poświadczeniem należytego wykonania zamówienia, co może świadczyć o
możliwości złożenia nieprawdziwych informacji w postępowaniu. Tym samym

wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co powinno
skutkować jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu.

Odwołujący wnosi o:
− uwzględnienie odwołania,
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i odrzucenia oferty Odwołującego, przywrócenia oferty Odwołującego do
postępowania, wezwania do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji wybór oferty
Odwołującego do zawarcia umowy ramowej;
− nakazanie Zamawiającemu weryfikacji i wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy
wystawionym poświadczeniem należytego wykonania usług a oświadczeniem
Wykonawcy MEDIACAP S.A zawartym w wykazie usług. W razie braku wyjaśnienia
wątpliwości i stwierdzenia, że dane zawarte w wykazie nie są zgodne z prawdą -
wykluczenie Wykonawcy z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu i składanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.

Odwołujący jest wykonawcą, z którym Zamawiający mógłby zawrzeć umowę
ramową.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego doznał
uszczerbku, bowiem na skutek wadliwej czynności Zamawiającego, oferta Odwołującego
została odrzucona z postępowania. W konsekwencji Odwołujący wskutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poniesie szkodę w postaci nie zawarcia umowy ramowej.
Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art.179 ust. 1 ustawy do wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informacja
o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego została przesłana
przez Zamawiającego w dniu 3 lutego 2015 r.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

I.
W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego
Dnia 3 lutego 2015 r. Odwołujący powziął informację o odrzuceniu jego oferty

z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą prawną
odrzucenia oferty był art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy tj. niezgodność oferty z ustawą.
Zgodnie z uzasadnieniem Zamawiającego niezgodność dotyczyła naruszenia art. 8 ust. 3
ustawy tj. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bez wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w myśl przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu Zamawiający dodatkowo dodał, iż nie znajduje
podstawy prawnej do uzupełnienia informacji, celem uzasadnienia zastrzeganej tajemnicy.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem i podejściem Zamawiającego.
Przepis dotyczący wykazywania tajemnicy jest przepisem stosunkowo nowym -
obowiązującym dopiero od 19.10.2014 r. Podstawą wprowadzenia znowelizowanego art. 8
ust. 3 była ochrona jawności postępowań przetargowych i realizacji zadań publicznych,
a także zapobieganie bezpodstawnemu ograniczaniu zasady uczciwej konkurencji przez
brak możliwości zapoznania się z ofertą konkurencji (druk sejmowy 1653 z 10.07.2013 r.).
W uzasadnieniu projektu zwrócono uwagę na coraz częstszą praktykę zastrzegania
informacji nie celem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, ale po to aby uniemożliwić
konkurentom możliwość weryfikacji złożonej oferty. Stąd też zapis, że zastrzeżonych
informacji nie ujawnia się, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Nowy przepis nie ma jeszcze ukształtowanego orzecznictwa, natomiast literalne
zasady wykładni każą wnioskować, że jeżeli wykonawca nie wykaże zasadności utajnienia
informacji to Zamawiający może co najwyżej bez konieczności przeprowadzania procedury
wyjaśniającej takie informacje odtajnić, a nie jak to uczynił w niniejszym postępowaniu -
odrzucić ofertę.
Co więcej - z samej treści przepisu nie wynika zakaz przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej celem zbadania zasadności zastrzeżenia informacji, tym bardziej, jeżeli
zastrzeżenie informacji wydaje się być Zamawiającemu zasadne. Nie można też wprost
wnioskować o nakazie odtajnienia informacji, mając m.in. na względzie art. 23 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503), zgodnie z którym nieuprawnione ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
zagrożone jest sankcją grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do
lat 2. Gdyby wolą ustawodawcy było odrzucanie oferty wykonawcy, który nie uzasadnił
utajnienia oferty postanowienie art. 8 ust. 3 ust z którym ofertę składa się, pod rygorem

nieważności, w formie pisemnej. Wykazanie zastrzeżenia informacji również byłoby w tym
przypadku obwarowane rygorem nieważności oferty.
Należy jeszcze dodać, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy nie wymaga formy jaką miałoby
wykazanie utajnienia przyjąć - nie przewidziano día owego wykazania formy dodatkowego,
odrębnego dokumentu składanego do oferty, czego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać
wskazując, że nie znajduje podstawy prawnej do uzupełnienia informacji. Artykuł 87 ust. 1
ustawy daje Zamawiającemu możliwość wyjaśnienia treści oferty o ile ta budzi jego
wątpliwości, z czego w niniejszym przypadku Zamawiający nie skorzystał.
Działanie Zamawiającego uznać należy za bezpodstawne i wykraczające poza
ustawowe przesłanki możliwości odrzucenia oferty, tym bardziej, że w Dziale XVII pkt 12
SWIZ Zamawiający nie wyartykułował żądania wykazywania tajemnicy przedsiębiorstwa w
ofercie. Wzmianka o wykazaniu znalazła się w punkcie 5 formularza ofertowego, jednakże
zapis można było rozumieć jako ogólne zwrócenie uwagi na zasadność zastrzegania
informacji, nie było zaś w nim mowy o dodatkowych wyjaśnieniach składanych już stricte do
oferty.
W przedmiotowym postępowaniu jest jeszcze jeden istotny aspekt - Zamawiający
wydaje się nie mieć wątpliwości co do możliwości zastrzeżenia informacji wskazanych przez
Odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co można domniemywać na podstawie
uznania za tajemnicę analogicznych dokumentów w innych złożonych ofertach
(Odwołującemu uniemożliwiono wglądu do tożsamych informacji w ofertach konkurentów z
uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa). Mając powyższe na uwadze, jeżeli
Zamawiający uznaje zastrzeżone informacje za tajemnicę to tym bardziej nie powinien
odrzucać oferty przez brak wykazania zasadności ich utajnienia, skoro zastrzeżenie nie
budzi jego wątpliwości.\
Warto również wspomnieć, iż zagadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa było
przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, który w uchwale z 20 października 2005
roku [sygn. IIICZP 74/05] uznał, że jeśli Zamawiający stwierdzi, iż dana informacja została
zastrzeżona niezgodnie z prawem - wykonawca nie miał prawa tego zrobić - odtajnia
dokumenty. Powyższe jednoznacznie dowodzi, iż sankcja odrzucenia oferty w
przedstawionym stanie faktycznym jest zbyt restrykcyjna i nieuzasadniona. Odwołujący
wnosi więc o zachowanie zastrzeżonych informacji w tajemnicy, alternatywnie o ich
odtajnienie - jeżeli ten sposób Izba uzna jako właściwy w zmienionym przepisie art. 8 ust. 3
ustawy. Roszczenie ewentualne (odtajnienie informacji) zostało zgłoszone w odwołaniu obok
głównego (zachowania informacji w tajemnicy wraz z jednoczesnym przywróceniem oferty

do postępowania), na wypadek jego nieuwzględnienia. W razie uwzględnienia żądania
przedstawionego jako pierwsze, rozpoznanie żądania ewentualnego stanie się
bezprzedmiotowe.
Zgodnie z postanowieniem Sądu Apelacyjnego w Krakowie (sygn. akt I Acz 1665/12)
roszczenia ewentualne są praktykowane w procedurze cywilnej w sytuacji, w której powód
na wypadek niemożliwości uwzględnienia przez sąd żądania pierwotnego zgłasza żądanie
ewentualne. Podkreślenia przy tym wymaga, że niemożność nieuwzględnienia żądania
pierwotnego nie wynika z jego bezzasadności, lecz z niemożności o charakterze
obiektywnym.

II.
Zaniechanie wyjaśnienia sprzeczności w dokumentach wykonawcy MEDIACAP S.A
Wykonawca MEDIACAP S.A. po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu złożył wykaz
zrealizowanych usług wraz z dokumentami poświadczającymi należyte ich wykonanie.
Wątpliwości Odwołującego budzi pierwsza pozycja wykazu, która wedle oświadczenia
wykonawcy swoim zakresem obejmowała pełną organizację największej międzyrządowej
konferencji na świecie/eventu COP 19, jego przygotowanie, koordynowanie, produkcję,
scenariusze, obsługę techniczną i kreatywną. Na potwierdzenie czy usługa została
wykonana należycie złożono adresowany na Prezesa zarządu MEDIACAP S.A. dokument,
z którego wynika, iż wykonawca zrealizował wyłącznie usługę polegającą na oznakowaniu
konferencji, nie zaś jego pełną obsługę. Poświadczenie stoi więc w sprzeczności z
informacjami wskazanymi w wykazie, dlatego też Zamawiający winien zweryfikować
prawdziwość podanych przez Wykonawcę informacji i faktyczne potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Jeżeli przeprowadzona weryfikacja wykaże, że informacje zawarte w oświadczeniu - tj.
zakres przedmiotu zamówienia nie jest prawdziwy - Wykonawca winien zostać wykluczony z
uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania jak i wykluczenie z powodu niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w

sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestników postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zamawiający w złożonym piśmie, Odpowiedź na odwołanie z dnia 24 lutego 2015 roku
wniósł między innymi o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
z uwagi na brak interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W argumentacji
przedstawionej w piśmie Zamawiający wskazywał, że za koniecznością braku interesu
przemawia w szczególności niespełnienie przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu wskazanych w Rozdziale XI ust. 6 SIWZ oraz niedostarczenie określonych
w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1-6 i 8 SIWZ dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie,
że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępoania.
Izba wskazuje, że zgodnie z wynikiem postępowania oferta Odwołującego została
z postępoania odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 8 ust. 3
ustawy. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji również, że z uwagi na to, że
Oferta Odwołującego podlega odrzuceniu Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia
dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba wskazuje, że legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością
poszukiwania ochrony prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uzyskania takiego zamówienia.
Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy
w danym postępowaniu. Wykonawcy ubiegający się o to zamówienie, którzy złożyli ofertę są

podmiotami świadczącym usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Podniesienie przez
Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wskazuje na
brak zrozumienia po stronie Zamawiającego mechanizmów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający, postępując zgodnie z ustawą, z art. 26 ust 3 ustawy nie wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, bowiem dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z postępoania. Obecnie Odwołujący kwestionuje w odwołaniu podstawy
odrzucenia jego oferty. Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów, więc
niezrozumiałe jest czynienie z braku wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków
podstaw do wykazania braku interesu w rozstrzygnięciu odwołania. Wezwanie do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi być
dokonane przez Zamawiającego a on tego nie uczynił (zgodnie z 26 ust.3 ustawy), stanowi
również zupełnie inną, odrębną od kwestionowanej czynność Zamawiającego w
postępowaniu. Nie ciąży na Odwołującym ustawowy obowiązek, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, do wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
rozpoznawanej sytuacji gdy składa odwołanie.
Odwołujący kwestionuje w odwołaniu czynności Zamawiającego jakie stanowiły podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego z postępoania, natomiast czynność wezwania
do uzupełnienia dokumentów, bądź zaniechanie tej czynności – których w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia nie było – oraz ocena spełnienia warunków zamówienia nie były
kwestionowane w odwołaniu, bowiem na tym etapie postępowania, uwzględniając dokonane
czynności przez Zamawiającego (odrzucenie oferty Odwołującego) po prostu zgodnie
z ustawą te czynności nie zostały dokonane (zaniechane) tym samym nie mogły być
kwestionowane. Co do wykazania spełnienia warunków udziału przez Odwołującego
na etapie wnoszenia odwołania to należy zaznaczyć, że Izba dokonuje oceny poprawności
dokonanych przez Zamawiającego czynności w zakresie podnoszonych przez
Odwołującego zarzutów – Izba nie dokonuje oceny „za Zamawiającego”

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie
do postępoania odwoławczego tj.: wykonawcę BGGA Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Krańcowej 10/1, 02-493 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego, oraz wykonawcę MEDIACAP S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Francuskiej 37, 03-905 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.

Zamawiający złożył pismo z dnia 24 lutego 2015 roku Odpowiedź na odwołanie.

Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego:
- (dowód nr 1) wniosek o udostępnienie informacji publicznej do Ministerstwa Środowiska,
oraz odpowiedź Ministerstwa Środowiska z 17 lutego 2015 r. (2 karty),
- (dowód nr 2) raport EBI (wydruk ze strony internetowej www.newconnect.pl, 1 karta).

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.


Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust. 3 przez
nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że brak wykazania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie powoduje niezgodność oferty z ustawą -
Izba uznała zarzut za zasadny.
W zakresie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy, art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
– Izba uznała zarzuty za niezasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przeprowadzenia postępoania w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez
odrzucenie oferty Odwołującego z postępoania o udzielnie zamówienia pomimo
nieziszczenia się ustawowej przesłanki odrzucenia oferty – Izba uznała zarzut za zasadny.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu.
Znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o ziemnie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) art. 8 ust. 3 ustawy wprowadza istotną
zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu
wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego
w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Utrzymane zostało w znowelizowanym przepisie odesłanie do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 nr 153, poz. 1503) w zakresie określenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji są „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.” Z przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą
zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji a po drugie muszą zostać przez
przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych.
Ustawodawca jednoznacznie w ustawie (Prawo zamówień publicznych) określił
termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak również na
wykazanie, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. wykonawca
zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.

Zamawiający obowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofertach /wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu/ przy

czym w obecnym stanie prawnym badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa uległ zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego.

To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego
w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany
w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako podjecie przez
wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co
stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, do uznania, że informację obie jęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicą
stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek do dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
każdym przypadku działalności tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawcę
obowiązku utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia powoływanie się na
ochronę wynikającą z przepisów.
W efekcie w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez
niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że
zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Określony w ustawie termin na zastrzeżenie
informacji złożonych w ofercie jak również wykazanie, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa – czyli spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie –
składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia działań
mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca tego
nie dokonał nie ma ustawowych podstaw do wzywania go do składania oświadczenia
zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy
to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie informacji.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał dlaczego objęte przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w tym przypadku Zamawiający nie miał podstaw
do wzywania Odwołującego do składania jakichkolwiek wyjaśnień jak również nie miał
podstawy prawnej do dorzucenia oferty Odwołującego z postępoania – w tej sprawie
Odwołujący nie dopełnił ciążących na nim obowiązków dbania o poufność zastrzeganych
przez siebie informacji co skutkuje nieskutecznością poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że brak wykazania zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, brak uzasadnienia tej czynności wykonawcy obciążą wykonawcę

składającego ofertę i zwalnia zarazem Zamawiającego z utrzymania określonych i
wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy.

Reasumując, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 8 ust. 3 ustawy w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego i
naruszenia zasad postępoania art. 7 ust. 1 ustawy. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87
ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy w kontekście wykazania zastrzeżenia tajemnicy Izba uznała,
że zarzuty się nie potwierdziły.

II.
W zakresie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art.
26 ust. 4 ustawy dotyczące Wykonawcy MEDIACAP S.A. - Izba uznała zarzuty za zasadne.


Izba ustaliła:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w części X Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu spełnienia tych warunków w punkcie 1 lit.b) posiadanie
wiedzy i doświadczenia Zamawiający wskazał opis sposobu spełnienia ww. warunku i podał:
wykonawca spełni ten warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składani ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie,
należycie wykonał: a) co najmniej jedną usługę polegającą na przygotowaniu, koordynacji i
realizacji wydarzenia promocyjnego, czyli eventu, ambientu lub wydarzeń połączonych z
organizacją otwartej konferencji i spotkań informacyjnych o wartości nie mniejszej niż 70 000
zł brutto; b) (…).
W części XI Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w punkcie 1 ppkt 1)
Zamawiający wskazał: Wykaz wykonanych głównych usług w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie – z podaniem przedmiotu usługi, dat wykonania (od-do), podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane (nazwa, adres, telefon) – wzór wykazu stanowi Załącznik nr
5 do SIWZ (…); ppkt 2 Dowody, celem udokumentowania realizacji usług uwzględnionych w
wykazie, o którym mowa w pkt 1 powyżej. Dowodami są: a) poświadczenie (podmiotu na
rzecz którego usługi były wykonywane); (…)

Zamawiający za pismem z dnia 14 stycznia 2015 roku wezwał wykonawcę MEDIACAP S.A.
do uzupełnienia dokumentów, w tym do złożenia wykazu wykonanych usług oraz załączenia
dowodów, że usługi zostały wykonane należycie.
W określonym przez Zamawiającego terminie wykonawca MEDIACAP S.A. złożył wskazane
dokumenty. W Wykazie wykonanych usług (załącznik nr 5 do SWIZ) w wierszu 1 wykonawca
podał usługę, gdzie jako „Odbiorcę usługi” wskazał Ministerstwo Środowiska natomiast
„Zakres usługi” – Pełna organizacja największej międzyrządowej konferencji na świecie –
COP 19. Przygotowanie, koordynowanie całego eventu. W tym produkcja, scenariusze
eventu, obsługa techniczna i kreatywna”.
Załączył pismo z 28 listopada 2013 roku podpisane przez Panią B. J. Podsekretarza Stanu
w Ministerstwie Środowiska w treści którego wskazano:
W związku z zakończeniem 19. Sesji Konferencji Stron Ramowej Konwencji Narodów
Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu, odbywającej się w Warszawie w dniach 11-23
listopada br., w imieniu Ministerstwa Środowiska chciałabym przekazać wyrazy uznania i
wdzięczność za doskonale wykonaną pracę, a w szczególności za profesjonalizm Pana M.
Z. i kierowanego przez niego zespołu.
Pragnę podkreślić, że pełne zaangażowanie w wykonane zadanie oraz zdolność do
rozwiązywania najtrudniejszych nawet problemów zdecydowanie przyczyniły się do sukcesu
organizacji Konferencji COP19 – największej międzyrządowej konferencji na świecie.
Oznakowanie Stadionu Narodowego, który był miejscem obrad szczytu, ze względu na
konieczność adaptacji po raz pierwszy w jego historii całej dostępnej powierzchni, było
zadaniem wybitnie trudnym, wymagającym logicznego i precyzyjnego podejścia do samego
obiektu, z zachowaniem maksymalnej przejrzystości i łatwej orientacji dla delegatów ze
wszystkich krajów świata. Cały zespół włożył w realizację tego projektu wiele wysiłku, a pod
wrażeniem wykonanej pracy z zakresu oznakowania Konferencji byli nie tylko
przedstawiciele OZN, ale i wielu szefów delegacji, którzy przekazywali na ręce Ministerstwa
Środowiska wyrazy najwyższego uznania za przygotowanie obiektu i wyjątkowy design.
Mając na uwadze liczne i bardzo pozytywne opinie wyrażone przez przedstawicieli 194
delegacji rządowych, chciałaby serdecznie podziękować za współpracę przy organizacji
COP19, która okazała się dużym polskim sukcesem.

W dowodzie nr 1 złożonym na rozprawie przez Odwołującego zawierającym: wniosek o
udostępnienie informacji publicznej na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001
roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. nr 112 poz 1198 ze zmianami) złożony w

dniu 10 lutego 2015 roku oraz odpowiedź Ministerstwa Środowiska z dnia 17 lutego 2015
roku, w której czytamy:
Odpowiadając na Państwa wniosek o udostępnienie informacji publicznej, dotyczący umów z
firmą MEDIACAP S.A. w związku z konferencją UNFCCC COP19 oraz listy podmiotów
realizujących zadania związane z tą konferencją w ramach umów z MŚ, uprzejmie informuję,
że w ramach realizacji zadań związanych z organizacją 19-tej sesji Konferencji Stron
Ramowej Konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu, Ministerstwo
Środowiska nie zawarło żadnych umów z firmą MEDIACAP S.A..
Jednocześnie, uprzejmie informuję, że w wyniku udzielonego zamówienia publicznego na
realizację zadania „Organizacja logistyczno – techniczna 19. Sesji Konferencji Stron
Ramowej Konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu (UNFCCC COP19),
9. Sesji Konferencji Stron służącej jako Spotkanie Stron Protokołu z Kioto (CMP9) oraz 39.
Sesji organów pomocniczych konwencji wraz z kreacją i wizualizacją przestrzeni
konferencyjnej” umowę na realizację powyższego zadania Ministerstwo Środowiska
podpisało z Międzynarodowymi Targami Poznańskimi, które były zarazem jedynym
podmiotem realizującym to zadanie na podstawie zawartej z Ministerstwem umowy.

Dowód nr 2 złożony przez Odwołującego na rozprawie, stanowiący wydruk z serwisu
www.newconnect.pl, wskazuje:
Raport EBI (…)
data dodania: 2013-10-23
spółka Mediacap Spółka Akcyjna
Zawarcie umowy z MTP o wartości 1,24 M brutto
Zarząd MEDIACAP SA informuje, że w dniu 23.10.2013 Spółka podpisała umowę z
Międzynarodowymi Targami Poznańskimi Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu o wartości 1,24
M butto na realizację koncepcji logistycznej, aranżacji przestrzeni konferencyjnej,
identyfikacji wizualnej oraz oznakowania wewnętrznego i zewnętrznego w ramach
organizacji 19 sesji Konferencji Stron Ramowej Konwencji Narodów Zjednoczonych w
sprawie zmian klimatu wraz z 9 sesją Spotkania Stron Protokołu z Kioto oraz sesją organów
pomocniczych, oraz kreacji i wizualizacji przestrzeni konferencyjnej na terenie Stadionu
Narodowego w Warszawie, na którym będzie miała miejsce konferencja w dniach 11-22
listopada 2013 r..

Izba wskazuje, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego jest obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku, gdy zostaną wypełnione
przesłanki z art. 24 ustawy.

Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania. Czynność Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielnie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej przepisu może być dokonana
w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji
oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Przez podanie informacji nieprawdziwych,
należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje, które
przedstawiają odmienny stan od rzeczywistości (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1550/10; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1578/10; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. sygn. akt: KIO 1223/09). Odwołujący się do
wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 roku (sygn. akt II CKN 1095/99) należy
wskazać, że pojęcie prawdy na gruncie prawa rozpoznawać należy tak jak w języku
potocznym, czyli zgodności myśli/wypowiedzi z rzeczywistością (czyli faktami i danymi).
Izba wskazuje, że oświadczenie lub dokument podający odmienny stan od rzeczywistości
nie ma przymiotu błędnego dokumentu (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1161/09).

W wyroku z dnia 26 września 2014 roku wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt
T-91/12 i T-280/12 Trybunału Sprawiedliwości wskazał, że nie ma potrzeby przeprowadzania
analizy uzasadnienia nieprawdziwości złożonych informacji. W orzeczeniu tym czytamy:
w przypadku, gdy (…) wykryte zostanie przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie
ma innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego i odrzucenie
danej kandydatury. Jak bowiem słusznie podkreśliła komisja podczas rozprawy, pojecie
nieprawdziwe oświadczenia odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających
w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego
charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia
nieprawdziwości”

Z powyższego orzeczenia jednoznacznie wynika, że dla dokonania oceny przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępoania w oparciu o regulację z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
która została wprowadzona do polskiego porządku prawnego w oparciu zgodnie z dyrektywą
2004/18/WE, a która w swej treści jest zbieżna z postanowieniami Rozporządzenia
finansowego (art. 94 ust. 2 lit. b) na nie mają znaczenia przyczyny z powodu, których doszło
do podania nieprawdziwych informacji.
Nie rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo).
Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością; takie stanowisko –
choć krytykowane o orzeczeniach sądów powszechnych (porównaj np.: wyrok SO Warszawa
Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 roku sygn. akt IV Ca 683/12) – znajdowało już
odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (porównaj: Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt: KIO 1778/09 Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1161/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 marca 2012 r. sygn. akt: KIO 478/12; ). W prawodawstwie
europejskim (Dyrektywa 2004/18/WE - art. 45 ust. 2 lit. g) nakazuje się wykluczenie
wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”. Zastosowaniu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy nie można przeciwstawiać przepisu dyrektywy. Treść dyrektywy pozwoliła
Państwu Członkowskiemu na implementację przepisów i ich uregulowanie w prawie
krajowym przez określenie warunków wykonania postanowień dyrektywy. Na gruncie ustawy
Prawo zamówień publicznych podstawą wykluczenia jest złożenie nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, co jednoznacznie potwierdził
również Trybunał Sprawiedliwości w wyżej przywołanym orzeczeniu.
Zaznaczyć należy również, co jest niesporne w orzecznictwie, że ustawa nie przewiduje
żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji, nie zajdziemy w treści ustawy, ani
uprawnienia ani obowiązku skierowanego do Zamawiającego do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Ustawowy
tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w ustawie w art. 26 ust. 3
stosowany jest tylko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały
uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że
określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowania spełnia (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 801/11; Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011r. sygn. akt: KIO 706/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt: KIO 1778/09; Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 12 października 2009r. sygn. akt: KIO 1223/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009r. sygn. akt: KIO 1004/09;).

W rozpoznawanej sprawie wykonawca Mediacap S.A. został wezwany do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w tym do uzupełnienia wykazu wykonanych
głównych usług. Z dokumentów przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie w ocenie Izby
w sposób jednoznaczny wynika niespójności informacji zawartych w wykazie oraz
„referencji”. W ocenie Izby, oczywiści przy uwzględnieniu faktu, że „referencje” tzn.
informacje w nich zawarte nie muszą stanowić jednoznacznego odzwierciedlenia warunku
udziału w postępowaniu bowiem pochodzą od podmiotu trzeciego. Jednakże z treści
„referencji” przedstawionej przez wykonawcę, w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego na okoliczność potwierdzenia realizacji warunku (część X pkt 1 lit. b) wynika, że
wykonawca współpracował przy organizacji COP19 oraz, że zajmował się oznakowaniem
Stadionu Narodowego. Nie jest to zgodne z informacją zawartą w samym Wykazie
wykonanych usług, gdzie wykonawca wskazał, że realizował pełną organizację największej
konferencji międzyrządowej na świecie / event – COP 19 jej przygotowanie, koordynowanie
całego eventu w tym produkcja, scenariusze eventu, obsługa techniczna i kreatywna.
Wykonawca wskazał, że odbiorcą usługi było Ministerstwo Środowiska. W ocenie Izby, po
zbadaniu zawartych w złożonych przez wykonawcę dokumentach informacji należało
przeprowadzić weryfikację w oparciu o art. 26 ust.4 ustawy i wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień. Jednoznaczne zwroty zawarte w „referencji” (dokument z dnia 28 listopada 2013
roku pochodzący z Ministerstwa Środowiska od Podsekretarza Stanu) nie pozwalają w
ocenie Izby wysnucie wniosków, że dokument potwierdza całą realizację nie odnosząc się
jedynie
w swej treści do poszczególnych elementów realizacji wykazanych w wykazie. Wskazać
należy, ze Odwołujący nie kwestionował i nie podważał prawdziwości wystawionego
dokumentu, lecz wskazywał na konieczność jego badania w zakresie zgodności informacji
zawartych w „referencji” a w wykazie wykonanych usług.
Przeprowadzone przed Izbą, na rozprawie, postępowanie dowodowe potwierdziło w sposób
niebudzący wątpliwości nieprawdziwość informacji zawartych w złożonych dokumentach.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że sam wykonawca Mediacap S.A. w złożonym
na posiedzeniu oświadczeniu do protokołu wykazał, że usługę realizował na rzecz Targów
Poznańskich, z którymi Ministerstwo Środowiska zawarło umowę w wyniku zamówienia

publicznego - co również zostało potwierdzone w Dowodzie nr 1 – oraz w wykazie
wykonanych usług wskazał Ministerstwo Środowiska, bowiem tak rozumiał „Odbiorcę usługi”.
Po drugie, zgodnie z informacjami zawartymi w Wykazie wykonanych usług wykonawca
podał, że zrealizował całościowo COP 19 – pełna organizacja, przygotowanie,
koordynowanie całego eventu, produkcja, scenariusze eventu obsługa techniczna i
kreatywna. Natomiast z dokumentu jakiem posłużył się w celu wykazania należytego
spełnienia wykonania zamówienie wynika jednoznacznie, że zrealizował on oznakowanie
Stadionu Narodowego. W trakcie rozprawy Odwołujący powołał (dowód nr 2) raport EBI jaki
spółki kapitałowe obowiązane są składać do Komisji Nadzoru Finansowego, z którego to
dowodu wynika, że umowę wykonawca podpisał Targami Poznańskimi oraz, że zakres prac
jakie wykonywane były przez wykonawcę dotyczyły realizacji koncepcji logistycznej,
aranżacji przestrzeni konferencyjnej, identyfikacji wizualnej oraz oznakowania wewnętrznego
i zewnętrznego oraz kreacji i wizualizacji przestrzeni konferencyjnej na terenie Stadionu
Narodowego.
W ocenie Izby, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przy uwzględnieniu orzeczenia
Trybunału Sprawiedliwości, nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia
nieprawdziwości złożonych informacji. W ocenie Izby, na podstawie zebranego materiału
wykonawca Mediacap S.A. złożył nieprawdziwe informacje, co zostało wykazane powyżej.
Wykonawca Mediacap S.A. nie przedstawił żadnego dowodu choćby
uprawdopodobniającego realizację wskazanych w Wykazie wykonanych usług czynności,
w szczególności nie przedstawił umowy jaką zawarł z Targami Poznańskimi na realizacje
ww. zadania, a która to umowa z całą pewności określała zakres wykonywanych czynności.
Tym samym została wypełniona pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy. Badając spełnienie przesłanki wpływu
informacji na wynik postępowania Izba wskazuje, że niesporne w orzecznictwie KIO jest, że
przy stwierdzeniu złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca potwierdził w innym miejscu spełnienie tego
warunku, nie podlega on wykluczeniu (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 15 lipca 2011 roku o sygn. akt XXIII Ga 416/11). Jednakże jeżeli dokonując weryfikacji
wykonawcy stwierdzone zostało złożenie nieprawdziwych informacji a spełnienie warunku
nie znajduje potwierdzenia w innym miejscu (w innych dokumentach) to wykonawca podlega
wykluczeniu i niemożliwym jest uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W rozpoznawanym sprawie Mediacep S.A. złożył nieprawdziwe informacje, co zostało
wykazane na rozprawie i jednocześnie w ofercie tego wykonawcy nie znajdują się
dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, dlatego też Zamawiający obowiązany był wykluczyć tego wykonawcę z
postępowania.

Resumując powyższe, Izba uznała, że działanie Zamawiającego było nieprawidłowe,
zaistniały przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, jak również w realiach tej sprawy
Zamawiający mógł wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień a w konsekwencji
Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę Mediacap S.A. z postępowania.

Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Mediacap S.A. na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu – z powodu nie
wykazania spełnienia opisanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia został zgłoszony zasadnie. Z uwagi na złożenie w rozpoznawanej sprawie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenie oraz uwzględniając fakt, że wykonawca nie potwierdził w innym
miejscu oferty spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia tzn. że nie wykazała on spełnienia tego warunku.

Wskazać należy, że podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania tj. art. 24 ust.
2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowią samodzielne, odrębne podstawy prawne
wykluczenia z postępowania, jednakże w niektórych przypadkach – tak jak w rozpoznanej
sprawie – choć podstawy te rozpoznawane są oddzielnie nie sposób odnosić się w
uzasadnieniu ich ziszczenia do wspólnej argumentacji.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie

zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………………………………………….