KIO 285/15, KIO 286/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1130/11 KIO 1668/10 KIO 2131/10 KIO 2493/10 KIO 2494/10 KIO 2496/10 KIO/UZP 155/10 KIO/UZP 303/10 KIO/UZP 735/10 KIO/2448/10 KIO/UZP 244/10 KIO/UZP 257/10 VI Ga 49/10 XIX Ga 255/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 285/15
KIO 286/15
WYROK
z dnia 26 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez wykonawcę
seebaWind Service GmbH z siedzibą w Osnabrück (Niemcy),
w postępowaniu prowadzonym przez Energa Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Gdańsku,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania w całości;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę seebaWind Service GmbH i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów
od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie: ……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 285/15
KIO 286/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENERGA Wytwarzanie S.A. − prowadzi w trybie negocjacji
z ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówień publicznych pn.:
− Bieżąca obsługa serwisowa turbin wiatrowych FW Karścino (sygn. akt KIO 285/15),
− Duże naprawy urządzeń Farmy Wiatrowej w Karścinie (sygn. akt KIO 286/15).
W dniu 13 lutego 2015 r. wykonawca seebaWind Service GmbH wniósł odwołania
wobec czynności wykluczenia go z udziału w ww. postępowaniach, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
(a w przypadku postępowania w sprawie KIO 286/15 również art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp).
Odwołujący podniósł, że naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegało na
przyjęciu, że Odwołujący nie spełnił warunku niepodlegania wykluczeniu z udziału
w postępowaniu, bowiem dla jednego z członków jego Zarządu nie zostało przedłożone
zaświadczenie urzędowe potwierdzające, że nie został on prawomocnie skazany za
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Tymczasem Odwołujący
prawidłowo wykazał, że wskazany członek Zarządu nie został prawomocnie skazany za ww.
przestępstwa, składając dopuszczalne w świetle orzecznictwa i zgodne z sugestiami
Zamawiającego oświadczenie w formie notarialnej.
Odwołujący wskazał, że w dniu 12 grudnia 2014 r. (dot. sprawy KIO 285/15) oraz
w dniu 17 grudnia 2014 r. (dot. sprawy KIO 286/15), wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożył w odniesieniu do jednego z członków zarządu (tj. pana S. M.),
zaświadczenie o niekaralności („Fuhrunszeugnis"), wystawione w dniu 28 listopada 2014 r.
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn (Bundesamt für Justiz), nie złożył natomiast
dokumentów potwierdzających, że drugi członek Zarządu pan H. H. nie był karany za
przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w związku z rozbieżnościami wynikającymi z interpretacji § 4
ust. 3 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) w odniesieniu do niemieckich zaświadczeń
o niekaralności wynikających z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, po podjęciu decyzji
o złożeniu wniosku w postępowaniu zwracał się kilkakrotnie drogą e-mailową oraz
telefoniczną do przedstawicieli Zamawiającego o wskazanie/wyjaśnienie, jakie dokumenty
(zaświadczenie o niekaralności czy oświadczenie złożone przed notariuszem) będą
odpowiednie w zakresie członków organu zarządzającego Odwołującego zamieszkałych
w Niemczech. Tym samym wnosił o interpretację postanowień punktu III. 2.1 ust. 4
Ogłoszenia o zamówieniu. Wszystkie e-maile Odwołującego pozostały bez jakiejkolwiek
odpowiedzi. Jednak w dniu 12 grudnia 2014 r. w rozmowie telefonicznej z panią K.
pracownicy Odwołującego (tj. pani K. D. oraz pani E. B.) zostali poinformowani, że
przedłożenie przez Odwołującego oświadczenia złożonego przed notariuszem będzie
uznane za prawidłowe, gdyż zarówno zaświadczenie o niekaralności, jak i oświadczenie
własne złożone przed notariuszem w ocenie pani K. (reprezentującej Zamawiającego) będą
uznawane za prawidłowe. Tym samym przedstawiciel Zamawiającego udzielił
przedstawicielowi Odwołującego informacji co do sposobu wykładni postanowień punktu III.
2.1 ust. 4 Ogłoszenia o zamówieniu. Wbrew zapowiedziom, Odwołujący nie otrzymał
pisemnego (e-mail) potwierdzenia ww. stanowiska Zamawiającego. Odwołujący załączył do
odwołania kopie wiadomości e-mail skierowanych do Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że powyższe wyjaśnienia Zamawiającego odnośnie rodzaju
wymaganych dokumentów były dla niego kluczowe, bowiem działał on w zaufaniu wobec
Zamawiającego. Ponadto pozyskanie zaświadczenia z niemieckiego Ministerstwa
Sprawiedliwości o niekaralności wymaga odpowiedniej ilości czasu. Zaświadczenia te nie są
bowiem w Niemczech wystawiane „od ręki”, ale są uzależnione od złożenia stosownego
wniosku i czasem oczekiwania nawet do 2 tygodni.
Odwołujący podał, że w dniu 22 stycznia 2015 r. (czwartek) otrzymał drogą e-mailową
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie m.in. aktualnego zaświadczenia
o niekaralności Prezesa Zarządu Odwołującego (pana H. H.), z terminem uzupełnienia doku-
mentów w formie elektronicznej do dnia 27 stycznia 2015 r. (wtorek) godz. 15.00, a w
oryginale do dnia 30 stycznia 2015 r. W świetle blisko dwutygodniowego oczekiwania na
uzyskanie przedmiotowego zaświadczenia z niemieckiego rejestru karnego wezwanie to było
już w momencie jego skierowania niemożliwe do realizacji. Po otrzymaniu wezwania do
uzupełnienia dokumentów pracownik Odwołującego w dniu 26 stycznia 2015 r. skontaktował
się z panią K., aby upewnić się, czy złożenie oświadczenia złożonego przed notariuszem
będzie wystarczające do wypełnienia wezwania Zamawiającego i uzyskał takie
jednoznaczne potwierdzenie. Przedstawiciel Zamawiającego zasugerował nawet
przedłożenie takiego dokumentu , gdyż jednocześnie zasygnalizował, że ewentualna prośba
o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów nie będzie uwzględniona. W
odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał oświadczenie złożone przed notariuszem,
zgodnie z którym treścią na dzień 15 grudnia 2014 r. (tj. na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu) pan H. H. nie został skazany prawomocnym
wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Dnia 3 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazując, że wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający
podał, że pan H. H. ma miejsce zamieszkania na terenie Republiki Federalnej Niemiec, a w
tym kraju zaświadczenia o niekaralności wystawiane są przez Ministerstwo Sprawiedliwości.
Tym samym, według Zamawiającego, nie ma tutaj zastosowania § 4 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów, zgodnie z którym, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszka-
nia osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego. W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że oświadczenia złożone przed
notariuszem nie mogły być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że przygotowując się do złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu miał świadomość istniejących rozbieżności w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej w przedmiocie interpretacji § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów w odniesieniu do niemieckich zaświadczeń o niekaralności. Z dostępnego
orzecznictwa KIO i sądów powszechnych wynikała możliwość zamiennego składania
urzędowych zaświadczeń o niekaralności oraz notarialnych oświadczeń. Każdy z tych
dokumentów był − w ocenie Odwołującego − obarczony pewnym ryzykiem, niemieckie
zaświadczenie o niekaralności nie wskazuje bowiem na wszystkie przestępstwa wymienione
w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei oświadczenie przed notariuszem, którym wszystkie
te przestępstwa można było objąć, nie było wystarczające, jeżeli istnieje zaświadczenie
urzędowe. Możliwość zamiennego stosowania wskazanych dokumentów wydawała się więc
logiczna i spełniała funkcję pogłębiania zaufania do systemu prawnego oraz niekarania
w przypadku niejednoznacznego brzmienia przepisu. Odwołujący przedłożył wraz
z wnioskiem urzędowe zaświadczenie o niekaralności dla pierwszego z członków Zarządu,
jednakże wezwany do uzupełnienia dokumentów w niezwykle krótkim terminie, świadom
możliwych wykładni i uzyskawszy potwierdzenie Zamawiającego przedłożył dla drugiego
z członków Zarządu dokument zamienny − oświadczenie notarialne. Dodatkowym
argumentem była tutaj niemożność pozyskania w odpowiednim terminie urzędowego
zaświadczenia (z przyczyn obiektywnych, niezależnych od Odwołującego, wynikających nie
tylko ze wskazanego długiego czasu oczekiwania na zaświadczenie o niekaralności, ale
także absencji członka zarządu).
Odwołujący podniósł, że rozważałby z ostrożności wystąpienie o przedłużenie
(urealnienie) terminów na przedłożenie odnośnego zaświadczenia o niekaralności, jednak po
uzyskaniu w podczas rozmowy telefonicznej zapewniania, że oświadczenie złożone przed
notariuszem będzie wystarczające, a ewentualny wniosek o przedłużenie terminu i tak nie
spotka się z uwzględnieniem, odstąpił od tego zamiaru. Ponadto, znaczenie dla
Odwołującego miało potwierdzenie dokonane w dniu 12 grudnia 2014 r. przez
Zamawiającego. Zaufanie do Zamawiającego nie pozwoliło na jakiekolwiek wątpliwości co do
prawdziwości jego zapewnienia. Deklaracja przedstawiciela Zamawiającego o respektowaniu
przez Zamawiającego każdego z tych dokumentów na równi, spowodowało, że Odwołujący
nie tylko w momencie składania przedmiotowego wniosku o udział w postępowaniu, ale
także i na etapie uzupełniania tego wniosku, pozostawał w uzasadnionym okolicznościami
przekonaniu, że przedłożenie oświadczenia o niekaralności będzie nie tylko zgodne
z interpretacją wskazanych powyżej postanowień Ogłoszenia o zamówieniu dokonanej przez
Zamawiającego, ale także najpełniej (w przeciwieństwie do zakresu przedmiotowego rejestru
karnego niemieckiego i polskiego, odnoszących się do innych typów przestępstw ujętych
w tych rejestrach) będzie potwierdzało brak przesłanek do wykluczenia z postępowania.
Odwołujący przyznał, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia,
wymagałby, co do zasady i zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów,
uznania prymatu zaświadczenia właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności
wymaganie złożenia dokumentu stanowiącego, np. oświadczenie notarialne członka
Zarządu. Zgodnie z literalną treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów oświadczenie
takie może być złożone jedynie w braku możliwości uzyskania zaświadczenia wynikającej
z porządku prawnego danego państwa − „dokumentu nie wydaje się". Jednak ustawodawca,
implementując do porządku krajowego postanowienia dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, pominął oczywisty brak
tożsamości porządków prawnych różnych państw, w tym jej art. 45 ust. 3 lit. a) stanowiący,
że wyciąg z rejestru sądowego stanowi wystarczający dowód, że do wykonawcy nie stosuje
się żaden z wymienionych przypadków odpowiadających katalogowi przestępstw
wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Podobnie Izba orzekała w wyrokach:
z dnia 20 sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 1668/10), z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 303/10), z dnia 14 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 735/10). Dodatkowo można
wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Katowicach (wyrok z dnia 7 czerwca 2010 r.,
sygn. akt XIX Ga 255/10), w którym Sąd stwierdził: Zgodzić się należy ze skarżącym, iż
zakres informacji wynikających z francuskiego biuletynu nr 3 jest mniejszy niż podane
w Krajowym Rejestrze Karnym. Nie oznacza to jednakże, że przedłożone przez tego
wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 nie
nakłada na wykonawcę mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Polski
obowiązku złożenia zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego
kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą identycznego
z zakresem zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Przepis wymaga jedynie
zaświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Zatem różnice w systemach prawnych państw wykonawców ubiegających się
o zamówienie publiczne zostały przez ustawodawcę uwzględnione przy tworzeniu tego
zapisu. Cyt. rozporządzenie nie przewiduje również aby zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt.4-8 upzp były dodatkowo
„wzmacniane” oświadczeniami złożonymi przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organu samorządu zawodowego łub gospodarczego kraju
pochodzenia lub zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą. Przepis § 2 ust. 3 ww.
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wprost stanowi, iż jeżeli w kraju pochodzenia
osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. nie wydaje
się dokumentów o których mowa w ust. 1 zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożenia przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia
osoby lub kraju, w którym wykonawcą ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zatem
dokument zawierający stosowne oświadczenie jest samoistnym dokumentem, którego może
zażądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego, z przytoczonego wyroku wynika jednoznacznie, że skoro
w kraju pochodzenia wydaje się zaświadczenie, które nie jest w pełni adekwatne do
wymogów polskich przepisów, można je zastąpić oświadczeniem. Podobne stanowisko
w zakresie istniejących rozbieżności w interpretacji przepisów rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów zaprezentował także Sąd Okręgowy w Opolu w wyroku z 7 maja 2010
r. (sygn. akt VI Ga 49/10) oraz KIO, uznając za prawidłowe przedkładanie oświadczeń
złożonych przed notariuszem w miejsce zaświadczeń o niekaralności (sygn. akt. KIO/UZP
155/10; sygn. akt. KIO/UZP 244/10 i KIO/UZP 257/10; sygn. akt. KIO/2448/10 oraz
KIO/148/10, 155/10; sygn. akt KIO 1130/11; sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10 i KIO
2496/10). Na różne możliwości udokumentowania niekaralności zwróciła uwagę także KIO
w wyroku z 14 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2131/10) uznając za uprawnione
przedkładanie w odniesieniu do członków zarządu zamieszkałych w Niemczech
zaświadczenia o niekaralności lub oświadczenie o niekaralności.
Odwołujący podniósł, że wbrew orzecznictwu KIO, w niniejszej sprawie odmówiono
całkowicie wartości oświadczenia złożonego przed notariuszem, uznając zaświadczenia
odpowiedniego rejestru w Niemczech dla wykazania braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp,
za jedyny dopuszczalny dokument. Uszło jednak uwadze Zamawiającego, że nie można
spornego w niniejszej sprawie zagadnienia odrywać od celu, jakiemu służy
udokumentowanie niepodlegania wykluczeniu za pomocą spornych dokumentów. Jakkolwiek
postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem sformalizowanym i w znacznym
stopniu rygorystycznym, jednak formalizm nie jest celem samym w sobie i ma służyć
realizacji celu postępowania o zamówienie publiczne, jakim jest zawarcie umowy
zamówienie publiczne. Formalizm ten, jak i nadanie przez ustawodawcę jednolitych dla
wszystkich uczestników postępowania ram i postawienie jednakowych wymagań
podporządkowane są temu celowi i nie powinny mieć przed nim pierwszeństwa. Kwestia
udokumentowania niepodlegania wykluczeniu jest sferą związaną z dopuszczeniem
określonego katalogu podmiotów do udziału w postępowaniu, nie stanowi zaś narzędzia
konkurowania wykonawców między sobą, czy narzędzia wykluczania wykonawców. Tym
samym nie wydaje się właściwą praktyka wykluczenia z postępowania wykonawcy, który
złożył dopuszczony treścią przepisów dokument, wykazujący niepodleganie wykluczeniu,
szczególnie w okolicznościach niejednoznacznego przepisu i rozbieżnego na jego tle
orzecznictwa. Już choćby te dwie okoliczności powinny skłaniać do wyrozumiałego
traktowania analizowanego zagadnienia przez Zamawiającego. Nie powinno się wyciągać
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który posłużył się oświadczeniem
w miejsce zaświadczenia, szczególnie iż mógł zdawać sobie sprawę, że odpowiednie
zaświadczenie wydawane przez organy kraju pochodzenia danej osoby nie odpowiada
swoim zakresem wymogom art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp i w związku z tym dokumentem
odpowiednim do udokumentowania warunku udziału w postępowania byłoby stosowne
oświadczenie.
Dodatkowo Odwołujący podniósł konieczność uwzględnienie elementu zaufania
w stosunkach pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym. Działając w zaufaniu do
Zamawiającego Odwołujący przedłożył dokument wskazany przez Zamawiającego jako
równoważny z urzędowym poświadczeniem niekaralności i wystarczający. Następnie
z uwagi na przedłożenie tego dokumentu zostaje z postępowania wykluczony. Wydaje się,
że w niniejszej sytuacji wykładnia przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów musi
uwzględniać całość mających miejsce zdarzeń. Działanie w oparciu o szerokie orzecznictwo
KIO i sądów powszechnych oraz wyjaśnień Zamawiającego doprowadziło do wykluczenia
Odwołującego. Wykluczenie to nie znajduje uzasadnienia w dostępnych wykładniach
rozporządzenia o dokumentach oraz w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu (a w przypadku postępowania w sprawie KIO
286/15 unieważnienia czynności unieważnienia postępowania), powtórzenia czynności
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zaproszenia
Odwołującego do kolejnego etapu postępowania, czyli złożenia oferty wstępnej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie III.2.1 ogłoszeń o zamówieniach (Sytuacja podmiotowa wykonawców,
w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego) ppkt 4,
Zamawiający zamieścił wymóg złożenia przez wykonawców aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 2 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. W pkt III.2.2 ogłoszenia Zamawiający poinformował, że
w przypadku gdy osoby, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp mają miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu
do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania, z tym że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się
takich zaświadczeń, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem.
W aktach postępowania dotyczącego bieżącej obsługi serwisowej turbin wiatrowych
FW Karścino (sygn. akt KIO 285/15) znajdują się wiadomości mailowe z dnia 26 listopada
2014 r. i 1 grudnia 2014 r. wysłane przez panią K. D. do pani A. K. . W pierwszym z ww. maili
zwrócono się z prośbą o potwierdzenie, że w zakresie pkt 6 podpunkt 8 (załącznik nr 7 -
informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp), wystarczające jest oświadczenie złożone przed niemieckim notariuszem,
zaświadczające o niekaralności w tym o niepopełnieniu przestępstwa i o braku
prawomocnego skazania za:
− przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
− przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową
− przestępstwo przeciwko środowisku
− przestępstwo przekupstwa
− przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione
w celu osiągnięcia korzyści majątkowych
− przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku
mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
W mailu z 1 grudnia 2014 r. zwrócono się o potwierdzenie, że wystarczające jest
niemieckie zaświadczenie o niekaralności (Führunszeugnis) wydane przez Bundesamt für
Justiz albo oświadczenie przed niemieckim notariuszem, zaświadczające o niekaralności,
w tym o niepopełnieniu przestępstwa i o braku prawomocnego skazania za przywołane
wyżej przestępstwa.
W przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji z postępowania brak jest
dokumentu potwierdzającego udzielenie odpowiedzi na powyższe wiadomości.
Odwołujący złożył wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniach, załączając
do nich zaświadczenia o niekaralności członka Zarządu pana S. M. wydane w dniu 28
listopada 2014 r. przez Ministerstwo Sprawiedliwości, w którym stwierdza się, że ww. osoba
nie figuruje w tamtejszym rejestrze karnym. Do wniosków nie załączono zaświadczeń o
niekaralności Prezesa Zarządu pana H. H. .
W dniu 22 stycznia 2015 r. Zamawiający, w zakresie obu postępowań, wezwał
Odwołującego m.in. do przedłożenia aktualnego zaświadczenia o niekaralności
z Ministerstwa Sprawiedliwości dla Prezesa spółki pana H. H., wystawionego nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W obu przypadkach Zamawiający wyznaczył termin przedłożenia
dokumentów w formie elektronicznej na dzień 27 stycznia 2015 r. godz. 15, a w oryginale na
dzień 30 stycznia 2015 r. godz. 13.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przekazał Zamawiającemu
oświadczenie złożone przez pana H. H. w dniu 27 stycznia 2015 r. przed niemieckim
notariuszem, w którym oświadcza on, że nie popełnił żadnego przestępstwa i że nie został
przeciwko niemu wydany żaden skazujący wyrok, w tym za:
− przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
− przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową
− przestępstwo przeciwko środowisku
− przestępstwo przekupstwa
− przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione
w celu osiągnięcia korzyści majątkowych
− przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku
mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Pan H. H. oświadczył, że warunek ten był przez niego spełniony również w dniu 15
grudnia 2014 r.
W dniu 3 lutego 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w obu postępowaniach na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
czynności odrzucenia Zamawiający podał m.in., że w przypadku, gdy w miejscu
zamieszkania osób nie wydaje się zaświadczeń właściwego organu sądowego albo
administracyjnego, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem. Zamawiający
wskazał, że w Niemczech (miejscu zamieszkania pana H. H.) zaświadczenia o niekaralności
wydaje Ministerstwo Sprawiedliwości.
W odniesieniu do postępowania pn. Duże naprawy urządzeń Farmy Wiatrowej
w Karścinie (sygn. akt KIO 286/15) Zamawiający poinformował również o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Kwestionowane
czynności Zamawiającego pozbawiają bowiem Odwołującego możliwości dalszego udziału
dalszego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji − ewentualnego uzyskania zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się osoby fizyczne, a także spółki jawne, spółki partnerskie, spółki komandytowe
oraz spółki komandytowo-akcyjne, osoby prawne, których odpowiednio: wspólnika, partnera
lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego.
Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust.
1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy
zamawiający może żądać, m.in. (pkt 5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Z kolei w myśl § 4 ust.
1 przywołanego wyżej rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu wskazanego
w § 3 ust. 1 pkt 5, składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8. Jednocześnie § 4 ust. 3
rozporządzenia stanowi, że jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których
mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa
się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał braku negatywnych przesłanek udziału
w postępowaniach, dotyczących niekaralności Prezesa Zarządu pana H. H. za przestępstwa
określone w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Po pierwsze należy stwierdzić, że dokument, jaki należy złożyć na potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia z postępowania na wskazanej wyżej podstawie, określają
powszechnie obowiązujące przepisy prawa, nie zaś stanowisko Zamawiającego. Wobec
powyższego dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy bez znaczenia jest, czy i jakich
informacji udzielił Odwołującemu pracownik Zamawiającego. Nawet jeśli informacja o tym, że
wystarczające jest przedłożenie oświadczenia o niekaralności złożonego przed notariuszem
rzeczywiście została wykonawcy udzielona telefonicznie (czego jednak Odwołujący nie
wykazał), to nie czyniłaby ona działań wykonawcy poprawnymi w świetle przepisów ustawy
Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów. Odwołujący bowiem, wykazując brak podstaw
do wykluczenia z postępowania, podlega powszechnie obowiązującym przepisom prawa,
których prawidłowe stosowanie obciąża wykonawcę, zwłaszcza że jest on profesjonalnym
podmiotem będącym uczestnikiem rynku zamówień publicznych.
Wobec powyższego należało rozstrzygnąć, czy złożenie oświadczenia
o niekaralności w miejsce zaświadczenia właściwego organu było dopuszczalne
i uzasadnione w świetle § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
W tym zakresie Izba wskazuje, że bezspornym między stronami jest fakt, iż w kraju
miejsca zamieszkania Prezesa Zarządu Odwołującego (w Niemczech) wydaje się
zaświadczenia o niekaralności. Zaświadczenie takie, wydane przez Ministerstwo
Sprawiedliwości (Bundesamt fur Justiz w Bonn) Odwołujący złożył w odniesieniu do drugiego
z członków Zarządu.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia tezy Odwołującego, że
dopuszczalność złożenia oświadczenia wynika z braku tożsamości zakresu przedmiotowego
niemieckich zaświadczeń o niekaralności z katalogiem przestępstw określonych
w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Po pierwsze, jak wynika z treści
zaświadczenia dotyczącego pana S. M., nie dotyczy ono określonego rodzaju czy katalogu
przestępstw, lecz potwierdza ogólny fakt niekaralności danej osoby (o czym świadczy
adnotacja: „Brak wpisów − nie figuruje”). Po drugie, Odwołujący podniósł jedynie ogólne i nie
poparte argumentacją ani dowodami twierdzenie, że niemiecki rejestr karny ma zakres różny
od katalogu przestępstw określonego przepisami ustawy Pzp. Odwołujący nie podjął nawet
próby wykazania, że fakt niefigurowania w rejestrze skazanych udokumentowany
zaświadczeniem z niemieckiego Ministerstwa Sprawiedliwości nie potwierdza, że dana
osoba nie była prawomocnie skazana za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp. Odwołujący nie określił, jakich przestępstw nie wpisuje się do niemieckiego
rejestru i nie wykazał, że dotyczy to przestępstw istotnych z punktu widzenia podlegania
wykluczeniu z prowadzonego w Polsce postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na marginesie należy zwrócić uwagę na niekonsekwencję Odwołującego, który
składając wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniach, złożył zaświadczenie
o niekaralności jednego z członków Zarządu, wystawione przez właściwy organ
(zaświadczenie to nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego), natomiast
w postępowaniu odwoławczym próbował zaprzeczyć, aby takie zaświadczenie było
wystarczające, nie określając jednak, na czym braki takiego oświadczenia miałyby polegać.
Dodatkowo wskazać należy, że o dopuszczalności zastąpienia urzędowego
zaświadczenia o niekaralności oświadczeniem złożonym przed notariuszem nie może
przesądzać podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że wyznaczony w wezwaniu
termin był zbyt krótki na uzyskanie stosownego zaświadczenia. Po pierwsze, okolicznością
uzasadniającą złożenie oświadczenia, zamiast urzędowego zaświadczenia, jest wyłącznie
fakt niewydawania stosownych zaświadczeń w kraju siedziby wykonawcy, nie zaś
utrudnienia w ich szybkim uzyskaniu. Biorąc pod uwagę datę wszczęcia postępowań (20
listopada 2014 r.) i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
(16 grudnia 2014 r. i 23 grudnia 2014 r.) możliwe było uzyskanie zaświadczenia
z odpowiednim wyprzedzeniem, a konsekwencje nieuzyskania tego dokumentu obciążają
wykonawcę. Ponadto nie jest tak, że wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp dotyczy z założenia dokumentów, których wykonawca nie posiada, a które musi dopiero
uzyskać, z czego można by wywodzić istnienie po stronie Zamawiającego obowiązku
uwzględniania przy wyznaczaniu terminu czasochłonności procedur związanych
z uzyskaniem danego dokumentu. Na marginesie wskazać należy, że w przypadku
zaświadczeń o niekaralności, ich uzupełnienie z reguły możliwe jest w sytuacji, gdy
wykonawca w dacie składania wniosków czy ofert takie zaświadczenie już posiada, a jedynie
nie przedłożył go wraz z wnioskiem lub ofertą. Odwołujący nie wskazywał, czy możliwe jest
uzyskanie zaświadczenia z niemieckiego rejestru karnego na dzień wcześniejszy niż dzień
wydania zaświadczenia, nie wiadomo zatem, czy termin wyznaczony przez Zamawiającego
mógł przeszkodzić w uzyskaniu zaświadczenia, bo nie wiadomo, czy uzyskanie takiego
zaświadczenia według stanu najpóźniej na dzień składania wniosków byłoby w ogóle
możliwe. Dodatkowo Odwołujący nie wnioskował o przedłużenie terminu uzupełnienia
dokumentów, opierając się na przywołanych, choć niepotwierdzonych żadnymi dowodami,
informacjach udzielonych telefonicznie o niemożliwości przedłużenia terminu.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołującego z udziału
w postępowaniach, Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 tej ustawy. W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, odwołania podlegały oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie: ……………….
……………….
KIO 286/15
WYROK
z dnia 26 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez wykonawcę
seebaWind Service GmbH z siedzibą w Osnabrück (Niemcy),
w postępowaniu prowadzonym przez Energa Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Gdańsku,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania w całości;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę seebaWind Service GmbH i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów
od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie: ……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 285/15
KIO 286/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENERGA Wytwarzanie S.A. − prowadzi w trybie negocjacji
z ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówień publicznych pn.:
− Bieżąca obsługa serwisowa turbin wiatrowych FW Karścino (sygn. akt KIO 285/15),
− Duże naprawy urządzeń Farmy Wiatrowej w Karścinie (sygn. akt KIO 286/15).
W dniu 13 lutego 2015 r. wykonawca seebaWind Service GmbH wniósł odwołania
wobec czynności wykluczenia go z udziału w ww. postępowaniach, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
(a w przypadku postępowania w sprawie KIO 286/15 również art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp).
Odwołujący podniósł, że naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegało na
przyjęciu, że Odwołujący nie spełnił warunku niepodlegania wykluczeniu z udziału
w postępowaniu, bowiem dla jednego z członków jego Zarządu nie zostało przedłożone
zaświadczenie urzędowe potwierdzające, że nie został on prawomocnie skazany za
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Tymczasem Odwołujący
prawidłowo wykazał, że wskazany członek Zarządu nie został prawomocnie skazany za ww.
przestępstwa, składając dopuszczalne w świetle orzecznictwa i zgodne z sugestiami
Zamawiającego oświadczenie w formie notarialnej.
Odwołujący wskazał, że w dniu 12 grudnia 2014 r. (dot. sprawy KIO 285/15) oraz
w dniu 17 grudnia 2014 r. (dot. sprawy KIO 286/15), wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożył w odniesieniu do jednego z członków zarządu (tj. pana S. M.),
zaświadczenie o niekaralności („Fuhrunszeugnis"), wystawione w dniu 28 listopada 2014 r.
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn (Bundesamt für Justiz), nie złożył natomiast
dokumentów potwierdzających, że drugi członek Zarządu pan H. H. nie był karany za
przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w związku z rozbieżnościami wynikającymi z interpretacji § 4
ust. 3 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) w odniesieniu do niemieckich zaświadczeń
o niekaralności wynikających z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, po podjęciu decyzji
o złożeniu wniosku w postępowaniu zwracał się kilkakrotnie drogą e-mailową oraz
telefoniczną do przedstawicieli Zamawiającego o wskazanie/wyjaśnienie, jakie dokumenty
(zaświadczenie o niekaralności czy oświadczenie złożone przed notariuszem) będą
odpowiednie w zakresie członków organu zarządzającego Odwołującego zamieszkałych
w Niemczech. Tym samym wnosił o interpretację postanowień punktu III. 2.1 ust. 4
Ogłoszenia o zamówieniu. Wszystkie e-maile Odwołującego pozostały bez jakiejkolwiek
odpowiedzi. Jednak w dniu 12 grudnia 2014 r. w rozmowie telefonicznej z panią K.
pracownicy Odwołującego (tj. pani K. D. oraz pani E. B.) zostali poinformowani, że
przedłożenie przez Odwołującego oświadczenia złożonego przed notariuszem będzie
uznane za prawidłowe, gdyż zarówno zaświadczenie o niekaralności, jak i oświadczenie
własne złożone przed notariuszem w ocenie pani K. (reprezentującej Zamawiającego) będą
uznawane za prawidłowe. Tym samym przedstawiciel Zamawiającego udzielił
przedstawicielowi Odwołującego informacji co do sposobu wykładni postanowień punktu III.
2.1 ust. 4 Ogłoszenia o zamówieniu. Wbrew zapowiedziom, Odwołujący nie otrzymał
pisemnego (e-mail) potwierdzenia ww. stanowiska Zamawiającego. Odwołujący załączył do
odwołania kopie wiadomości e-mail skierowanych do Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że powyższe wyjaśnienia Zamawiającego odnośnie rodzaju
wymaganych dokumentów były dla niego kluczowe, bowiem działał on w zaufaniu wobec
Zamawiającego. Ponadto pozyskanie zaświadczenia z niemieckiego Ministerstwa
Sprawiedliwości o niekaralności wymaga odpowiedniej ilości czasu. Zaświadczenia te nie są
bowiem w Niemczech wystawiane „od ręki”, ale są uzależnione od złożenia stosownego
wniosku i czasem oczekiwania nawet do 2 tygodni.
Odwołujący podał, że w dniu 22 stycznia 2015 r. (czwartek) otrzymał drogą e-mailową
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie m.in. aktualnego zaświadczenia
o niekaralności Prezesa Zarządu Odwołującego (pana H. H.), z terminem uzupełnienia doku-
mentów w formie elektronicznej do dnia 27 stycznia 2015 r. (wtorek) godz. 15.00, a w
oryginale do dnia 30 stycznia 2015 r. W świetle blisko dwutygodniowego oczekiwania na
uzyskanie przedmiotowego zaświadczenia z niemieckiego rejestru karnego wezwanie to było
już w momencie jego skierowania niemożliwe do realizacji. Po otrzymaniu wezwania do
uzupełnienia dokumentów pracownik Odwołującego w dniu 26 stycznia 2015 r. skontaktował
się z panią K., aby upewnić się, czy złożenie oświadczenia złożonego przed notariuszem
będzie wystarczające do wypełnienia wezwania Zamawiającego i uzyskał takie
jednoznaczne potwierdzenie. Przedstawiciel Zamawiającego zasugerował nawet
przedłożenie takiego dokumentu , gdyż jednocześnie zasygnalizował, że ewentualna prośba
o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów nie będzie uwzględniona. W
odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał oświadczenie złożone przed notariuszem,
zgodnie z którym treścią na dzień 15 grudnia 2014 r. (tj. na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu) pan H. H. nie został skazany prawomocnym
wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Dnia 3 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazując, że wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający
podał, że pan H. H. ma miejsce zamieszkania na terenie Republiki Federalnej Niemiec, a w
tym kraju zaświadczenia o niekaralności wystawiane są przez Ministerstwo Sprawiedliwości.
Tym samym, według Zamawiającego, nie ma tutaj zastosowania § 4 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów, zgodnie z którym, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszka-
nia osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego. W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że oświadczenia złożone przed
notariuszem nie mogły być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że przygotowując się do złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu miał świadomość istniejących rozbieżności w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej w przedmiocie interpretacji § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów w odniesieniu do niemieckich zaświadczeń o niekaralności. Z dostępnego
orzecznictwa KIO i sądów powszechnych wynikała możliwość zamiennego składania
urzędowych zaświadczeń o niekaralności oraz notarialnych oświadczeń. Każdy z tych
dokumentów był − w ocenie Odwołującego − obarczony pewnym ryzykiem, niemieckie
zaświadczenie o niekaralności nie wskazuje bowiem na wszystkie przestępstwa wymienione
w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei oświadczenie przed notariuszem, którym wszystkie
te przestępstwa można było objąć, nie było wystarczające, jeżeli istnieje zaświadczenie
urzędowe. Możliwość zamiennego stosowania wskazanych dokumentów wydawała się więc
logiczna i spełniała funkcję pogłębiania zaufania do systemu prawnego oraz niekarania
w przypadku niejednoznacznego brzmienia przepisu. Odwołujący przedłożył wraz
z wnioskiem urzędowe zaświadczenie o niekaralności dla pierwszego z członków Zarządu,
jednakże wezwany do uzupełnienia dokumentów w niezwykle krótkim terminie, świadom
możliwych wykładni i uzyskawszy potwierdzenie Zamawiającego przedłożył dla drugiego
z członków Zarządu dokument zamienny − oświadczenie notarialne. Dodatkowym
argumentem była tutaj niemożność pozyskania w odpowiednim terminie urzędowego
zaświadczenia (z przyczyn obiektywnych, niezależnych od Odwołującego, wynikających nie
tylko ze wskazanego długiego czasu oczekiwania na zaświadczenie o niekaralności, ale
także absencji członka zarządu).
Odwołujący podniósł, że rozważałby z ostrożności wystąpienie o przedłużenie
(urealnienie) terminów na przedłożenie odnośnego zaświadczenia o niekaralności, jednak po
uzyskaniu w podczas rozmowy telefonicznej zapewniania, że oświadczenie złożone przed
notariuszem będzie wystarczające, a ewentualny wniosek o przedłużenie terminu i tak nie
spotka się z uwzględnieniem, odstąpił od tego zamiaru. Ponadto, znaczenie dla
Odwołującego miało potwierdzenie dokonane w dniu 12 grudnia 2014 r. przez
Zamawiającego. Zaufanie do Zamawiającego nie pozwoliło na jakiekolwiek wątpliwości co do
prawdziwości jego zapewnienia. Deklaracja przedstawiciela Zamawiającego o respektowaniu
przez Zamawiającego każdego z tych dokumentów na równi, spowodowało, że Odwołujący
nie tylko w momencie składania przedmiotowego wniosku o udział w postępowaniu, ale
także i na etapie uzupełniania tego wniosku, pozostawał w uzasadnionym okolicznościami
przekonaniu, że przedłożenie oświadczenia o niekaralności będzie nie tylko zgodne
z interpretacją wskazanych powyżej postanowień Ogłoszenia o zamówieniu dokonanej przez
Zamawiającego, ale także najpełniej (w przeciwieństwie do zakresu przedmiotowego rejestru
karnego niemieckiego i polskiego, odnoszących się do innych typów przestępstw ujętych
w tych rejestrach) będzie potwierdzało brak przesłanek do wykluczenia z postępowania.
Odwołujący przyznał, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia,
wymagałby, co do zasady i zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów,
uznania prymatu zaświadczenia właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności
wymaganie złożenia dokumentu stanowiącego, np. oświadczenie notarialne członka
Zarządu. Zgodnie z literalną treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów oświadczenie
takie może być złożone jedynie w braku możliwości uzyskania zaświadczenia wynikającej
z porządku prawnego danego państwa − „dokumentu nie wydaje się". Jednak ustawodawca,
implementując do porządku krajowego postanowienia dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, pominął oczywisty brak
tożsamości porządków prawnych różnych państw, w tym jej art. 45 ust. 3 lit. a) stanowiący,
że wyciąg z rejestru sądowego stanowi wystarczający dowód, że do wykonawcy nie stosuje
się żaden z wymienionych przypadków odpowiadających katalogowi przestępstw
wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Podobnie Izba orzekała w wyrokach:
z dnia 20 sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 1668/10), z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 303/10), z dnia 14 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 735/10). Dodatkowo można
wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Katowicach (wyrok z dnia 7 czerwca 2010 r.,
sygn. akt XIX Ga 255/10), w którym Sąd stwierdził: Zgodzić się należy ze skarżącym, iż
zakres informacji wynikających z francuskiego biuletynu nr 3 jest mniejszy niż podane
w Krajowym Rejestrze Karnym. Nie oznacza to jednakże, że przedłożone przez tego
wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 nie
nakłada na wykonawcę mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Polski
obowiązku złożenia zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego
kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą identycznego
z zakresem zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Przepis wymaga jedynie
zaświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Zatem różnice w systemach prawnych państw wykonawców ubiegających się
o zamówienie publiczne zostały przez ustawodawcę uwzględnione przy tworzeniu tego
zapisu. Cyt. rozporządzenie nie przewiduje również aby zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt.4-8 upzp były dodatkowo
„wzmacniane” oświadczeniami złożonymi przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organu samorządu zawodowego łub gospodarczego kraju
pochodzenia lub zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą. Przepis § 2 ust. 3 ww.
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wprost stanowi, iż jeżeli w kraju pochodzenia
osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. nie wydaje
się dokumentów o których mowa w ust. 1 zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożenia przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia
osoby lub kraju, w którym wykonawcą ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zatem
dokument zawierający stosowne oświadczenie jest samoistnym dokumentem, którego może
zażądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego, z przytoczonego wyroku wynika jednoznacznie, że skoro
w kraju pochodzenia wydaje się zaświadczenie, które nie jest w pełni adekwatne do
wymogów polskich przepisów, można je zastąpić oświadczeniem. Podobne stanowisko
w zakresie istniejących rozbieżności w interpretacji przepisów rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów zaprezentował także Sąd Okręgowy w Opolu w wyroku z 7 maja 2010
r. (sygn. akt VI Ga 49/10) oraz KIO, uznając za prawidłowe przedkładanie oświadczeń
złożonych przed notariuszem w miejsce zaświadczeń o niekaralności (sygn. akt. KIO/UZP
155/10; sygn. akt. KIO/UZP 244/10 i KIO/UZP 257/10; sygn. akt. KIO/2448/10 oraz
KIO/148/10, 155/10; sygn. akt KIO 1130/11; sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10 i KIO
2496/10). Na różne możliwości udokumentowania niekaralności zwróciła uwagę także KIO
w wyroku z 14 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2131/10) uznając za uprawnione
przedkładanie w odniesieniu do członków zarządu zamieszkałych w Niemczech
zaświadczenia o niekaralności lub oświadczenie o niekaralności.
Odwołujący podniósł, że wbrew orzecznictwu KIO, w niniejszej sprawie odmówiono
całkowicie wartości oświadczenia złożonego przed notariuszem, uznając zaświadczenia
odpowiedniego rejestru w Niemczech dla wykazania braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp,
za jedyny dopuszczalny dokument. Uszło jednak uwadze Zamawiającego, że nie można
spornego w niniejszej sprawie zagadnienia odrywać od celu, jakiemu służy
udokumentowanie niepodlegania wykluczeniu za pomocą spornych dokumentów. Jakkolwiek
postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem sformalizowanym i w znacznym
stopniu rygorystycznym, jednak formalizm nie jest celem samym w sobie i ma służyć
realizacji celu postępowania o zamówienie publiczne, jakim jest zawarcie umowy
zamówienie publiczne. Formalizm ten, jak i nadanie przez ustawodawcę jednolitych dla
wszystkich uczestników postępowania ram i postawienie jednakowych wymagań
podporządkowane są temu celowi i nie powinny mieć przed nim pierwszeństwa. Kwestia
udokumentowania niepodlegania wykluczeniu jest sferą związaną z dopuszczeniem
określonego katalogu podmiotów do udziału w postępowaniu, nie stanowi zaś narzędzia
konkurowania wykonawców między sobą, czy narzędzia wykluczania wykonawców. Tym
samym nie wydaje się właściwą praktyka wykluczenia z postępowania wykonawcy, który
złożył dopuszczony treścią przepisów dokument, wykazujący niepodleganie wykluczeniu,
szczególnie w okolicznościach niejednoznacznego przepisu i rozbieżnego na jego tle
orzecznictwa. Już choćby te dwie okoliczności powinny skłaniać do wyrozumiałego
traktowania analizowanego zagadnienia przez Zamawiającego. Nie powinno się wyciągać
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który posłużył się oświadczeniem
w miejsce zaświadczenia, szczególnie iż mógł zdawać sobie sprawę, że odpowiednie
zaświadczenie wydawane przez organy kraju pochodzenia danej osoby nie odpowiada
swoim zakresem wymogom art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp i w związku z tym dokumentem
odpowiednim do udokumentowania warunku udziału w postępowania byłoby stosowne
oświadczenie.
Dodatkowo Odwołujący podniósł konieczność uwzględnienie elementu zaufania
w stosunkach pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym. Działając w zaufaniu do
Zamawiającego Odwołujący przedłożył dokument wskazany przez Zamawiającego jako
równoważny z urzędowym poświadczeniem niekaralności i wystarczający. Następnie
z uwagi na przedłożenie tego dokumentu zostaje z postępowania wykluczony. Wydaje się,
że w niniejszej sytuacji wykładnia przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów musi
uwzględniać całość mających miejsce zdarzeń. Działanie w oparciu o szerokie orzecznictwo
KIO i sądów powszechnych oraz wyjaśnień Zamawiającego doprowadziło do wykluczenia
Odwołującego. Wykluczenie to nie znajduje uzasadnienia w dostępnych wykładniach
rozporządzenia o dokumentach oraz w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu (a w przypadku postępowania w sprawie KIO
286/15 unieważnienia czynności unieważnienia postępowania), powtórzenia czynności
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zaproszenia
Odwołującego do kolejnego etapu postępowania, czyli złożenia oferty wstępnej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie III.2.1 ogłoszeń o zamówieniach (Sytuacja podmiotowa wykonawców,
w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego) ppkt 4,
Zamawiający zamieścił wymóg złożenia przez wykonawców aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 2 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. W pkt III.2.2 ogłoszenia Zamawiający poinformował, że
w przypadku gdy osoby, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp mają miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu
do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania, z tym że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się
takich zaświadczeń, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem.
W aktach postępowania dotyczącego bieżącej obsługi serwisowej turbin wiatrowych
FW Karścino (sygn. akt KIO 285/15) znajdują się wiadomości mailowe z dnia 26 listopada
2014 r. i 1 grudnia 2014 r. wysłane przez panią K. D. do pani A. K. . W pierwszym z ww. maili
zwrócono się z prośbą o potwierdzenie, że w zakresie pkt 6 podpunkt 8 (załącznik nr 7 -
informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp), wystarczające jest oświadczenie złożone przed niemieckim notariuszem,
zaświadczające o niekaralności w tym o niepopełnieniu przestępstwa i o braku
prawomocnego skazania za:
− przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
− przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową
− przestępstwo przeciwko środowisku
− przestępstwo przekupstwa
− przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione
w celu osiągnięcia korzyści majątkowych
− przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku
mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
W mailu z 1 grudnia 2014 r. zwrócono się o potwierdzenie, że wystarczające jest
niemieckie zaświadczenie o niekaralności (Führunszeugnis) wydane przez Bundesamt für
Justiz albo oświadczenie przed niemieckim notariuszem, zaświadczające o niekaralności,
w tym o niepopełnieniu przestępstwa i o braku prawomocnego skazania za przywołane
wyżej przestępstwa.
W przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji z postępowania brak jest
dokumentu potwierdzającego udzielenie odpowiedzi na powyższe wiadomości.
Odwołujący złożył wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniach, załączając
do nich zaświadczenia o niekaralności członka Zarządu pana S. M. wydane w dniu 28
listopada 2014 r. przez Ministerstwo Sprawiedliwości, w którym stwierdza się, że ww. osoba
nie figuruje w tamtejszym rejestrze karnym. Do wniosków nie załączono zaświadczeń o
niekaralności Prezesa Zarządu pana H. H. .
W dniu 22 stycznia 2015 r. Zamawiający, w zakresie obu postępowań, wezwał
Odwołującego m.in. do przedłożenia aktualnego zaświadczenia o niekaralności
z Ministerstwa Sprawiedliwości dla Prezesa spółki pana H. H., wystawionego nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W obu przypadkach Zamawiający wyznaczył termin przedłożenia
dokumentów w formie elektronicznej na dzień 27 stycznia 2015 r. godz. 15, a w oryginale na
dzień 30 stycznia 2015 r. godz. 13.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przekazał Zamawiającemu
oświadczenie złożone przez pana H. H. w dniu 27 stycznia 2015 r. przed niemieckim
notariuszem, w którym oświadcza on, że nie popełnił żadnego przestępstwa i że nie został
przeciwko niemu wydany żaden skazujący wyrok, w tym za:
− przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
− przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową
− przestępstwo przeciwko środowisku
− przestępstwo przekupstwa
− przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione
w celu osiągnięcia korzyści majątkowych
− przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku
mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Pan H. H. oświadczył, że warunek ten był przez niego spełniony również w dniu 15
grudnia 2014 r.
W dniu 3 lutego 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w obu postępowaniach na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
czynności odrzucenia Zamawiający podał m.in., że w przypadku, gdy w miejscu
zamieszkania osób nie wydaje się zaświadczeń właściwego organu sądowego albo
administracyjnego, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem. Zamawiający
wskazał, że w Niemczech (miejscu zamieszkania pana H. H.) zaświadczenia o niekaralności
wydaje Ministerstwo Sprawiedliwości.
W odniesieniu do postępowania pn. Duże naprawy urządzeń Farmy Wiatrowej
w Karścinie (sygn. akt KIO 286/15) Zamawiający poinformował również o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Kwestionowane
czynności Zamawiającego pozbawiają bowiem Odwołującego możliwości dalszego udziału
dalszego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji − ewentualnego uzyskania zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się osoby fizyczne, a także spółki jawne, spółki partnerskie, spółki komandytowe
oraz spółki komandytowo-akcyjne, osoby prawne, których odpowiednio: wspólnika, partnera
lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego.
Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust.
1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy
zamawiający może żądać, m.in. (pkt 5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Z kolei w myśl § 4 ust.
1 przywołanego wyżej rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu wskazanego
w § 3 ust. 1 pkt 5, składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8. Jednocześnie § 4 ust. 3
rozporządzenia stanowi, że jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których
mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa
się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał braku negatywnych przesłanek udziału
w postępowaniach, dotyczących niekaralności Prezesa Zarządu pana H. H. za przestępstwa
określone w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Po pierwsze należy stwierdzić, że dokument, jaki należy złożyć na potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia z postępowania na wskazanej wyżej podstawie, określają
powszechnie obowiązujące przepisy prawa, nie zaś stanowisko Zamawiającego. Wobec
powyższego dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy bez znaczenia jest, czy i jakich
informacji udzielił Odwołującemu pracownik Zamawiającego. Nawet jeśli informacja o tym, że
wystarczające jest przedłożenie oświadczenia o niekaralności złożonego przed notariuszem
rzeczywiście została wykonawcy udzielona telefonicznie (czego jednak Odwołujący nie
wykazał), to nie czyniłaby ona działań wykonawcy poprawnymi w świetle przepisów ustawy
Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów. Odwołujący bowiem, wykazując brak podstaw
do wykluczenia z postępowania, podlega powszechnie obowiązującym przepisom prawa,
których prawidłowe stosowanie obciąża wykonawcę, zwłaszcza że jest on profesjonalnym
podmiotem będącym uczestnikiem rynku zamówień publicznych.
Wobec powyższego należało rozstrzygnąć, czy złożenie oświadczenia
o niekaralności w miejsce zaświadczenia właściwego organu było dopuszczalne
i uzasadnione w świetle § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
W tym zakresie Izba wskazuje, że bezspornym między stronami jest fakt, iż w kraju
miejsca zamieszkania Prezesa Zarządu Odwołującego (w Niemczech) wydaje się
zaświadczenia o niekaralności. Zaświadczenie takie, wydane przez Ministerstwo
Sprawiedliwości (Bundesamt fur Justiz w Bonn) Odwołujący złożył w odniesieniu do drugiego
z członków Zarządu.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia tezy Odwołującego, że
dopuszczalność złożenia oświadczenia wynika z braku tożsamości zakresu przedmiotowego
niemieckich zaświadczeń o niekaralności z katalogiem przestępstw określonych
w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Po pierwsze, jak wynika z treści
zaświadczenia dotyczącego pana S. M., nie dotyczy ono określonego rodzaju czy katalogu
przestępstw, lecz potwierdza ogólny fakt niekaralności danej osoby (o czym świadczy
adnotacja: „Brak wpisów − nie figuruje”). Po drugie, Odwołujący podniósł jedynie ogólne i nie
poparte argumentacją ani dowodami twierdzenie, że niemiecki rejestr karny ma zakres różny
od katalogu przestępstw określonego przepisami ustawy Pzp. Odwołujący nie podjął nawet
próby wykazania, że fakt niefigurowania w rejestrze skazanych udokumentowany
zaświadczeniem z niemieckiego Ministerstwa Sprawiedliwości nie potwierdza, że dana
osoba nie była prawomocnie skazana za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp. Odwołujący nie określił, jakich przestępstw nie wpisuje się do niemieckiego
rejestru i nie wykazał, że dotyczy to przestępstw istotnych z punktu widzenia podlegania
wykluczeniu z prowadzonego w Polsce postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na marginesie należy zwrócić uwagę na niekonsekwencję Odwołującego, który
składając wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniach, złożył zaświadczenie
o niekaralności jednego z członków Zarządu, wystawione przez właściwy organ
(zaświadczenie to nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego), natomiast
w postępowaniu odwoławczym próbował zaprzeczyć, aby takie zaświadczenie było
wystarczające, nie określając jednak, na czym braki takiego oświadczenia miałyby polegać.
Dodatkowo wskazać należy, że o dopuszczalności zastąpienia urzędowego
zaświadczenia o niekaralności oświadczeniem złożonym przed notariuszem nie może
przesądzać podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że wyznaczony w wezwaniu
termin był zbyt krótki na uzyskanie stosownego zaświadczenia. Po pierwsze, okolicznością
uzasadniającą złożenie oświadczenia, zamiast urzędowego zaświadczenia, jest wyłącznie
fakt niewydawania stosownych zaświadczeń w kraju siedziby wykonawcy, nie zaś
utrudnienia w ich szybkim uzyskaniu. Biorąc pod uwagę datę wszczęcia postępowań (20
listopada 2014 r.) i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
(16 grudnia 2014 r. i 23 grudnia 2014 r.) możliwe było uzyskanie zaświadczenia
z odpowiednim wyprzedzeniem, a konsekwencje nieuzyskania tego dokumentu obciążają
wykonawcę. Ponadto nie jest tak, że wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp dotyczy z założenia dokumentów, których wykonawca nie posiada, a które musi dopiero
uzyskać, z czego można by wywodzić istnienie po stronie Zamawiającego obowiązku
uwzględniania przy wyznaczaniu terminu czasochłonności procedur związanych
z uzyskaniem danego dokumentu. Na marginesie wskazać należy, że w przypadku
zaświadczeń o niekaralności, ich uzupełnienie z reguły możliwe jest w sytuacji, gdy
wykonawca w dacie składania wniosków czy ofert takie zaświadczenie już posiada, a jedynie
nie przedłożył go wraz z wnioskiem lub ofertą. Odwołujący nie wskazywał, czy możliwe jest
uzyskanie zaświadczenia z niemieckiego rejestru karnego na dzień wcześniejszy niż dzień
wydania zaświadczenia, nie wiadomo zatem, czy termin wyznaczony przez Zamawiającego
mógł przeszkodzić w uzyskaniu zaświadczenia, bo nie wiadomo, czy uzyskanie takiego
zaświadczenia według stanu najpóźniej na dzień składania wniosków byłoby w ogóle
możliwe. Dodatkowo Odwołujący nie wnioskował o przedłużenie terminu uzupełnienia
dokumentów, opierając się na przywołanych, choć niepotwierdzonych żadnymi dowodami,
informacjach udzielonych telefonicznie o niemożliwości przedłużenia terminu.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołującego z udziału
w postępowaniach, Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 tej ustawy. W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, odwołania podlegały oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie: ……………….
……………….