Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 422/15
WYROK
z dnia 17 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2015 r. przez wykonawcę M. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma „POLDEK” M. W., ul. Długosza
89, 42-100 Kłobuck w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Radomsko, ul.
Tysiąclecia 5, 97-500 Radomsko
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma „POLDEK” M. W.,
ul. Długosza 89, 42-100 Kłobuck i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firma „POLDEK” M. W., ul. Długosza 89, 42-
100 Kłobuck tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Firma „POLDEK” M. W., ul. Długosza 89, 42-100 Kłobuck
na rzecz Miasta Radomsko, ul. Tysiąclecia 5, 97-500 Radomsko kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 422/15
U z a s a d n i e n i e

Miasto Radomsko (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie dróg
o nawierzchni nieulepszonej na terenie miasta Radomska w 2015 r. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 22 stycznia 2015 r. pod pozycją 15814.
W postępowaniu tym wykonawca M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Firma „POLDEK” M. W. (dalej: „odwołujący”) w dniu
3 marca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
- art. 26 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia, w jego
ocenie niepełnej gwarancji bankowej, rzekomo nie uwzględniającej w pełni interesów
zamawiającego,
- art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem wykluczenie odwołującego
w wyniku uznania, iż nie zostało wniesione wadium w terminie składania ofert,
- art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez uznanie niezupełności wniesionej przez odwołującego
gwarancji bankowej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają
definicji wadium, definicja taka zawarta została natomiast w art. 704 § 1 KC, zgodnie
z którym przez pojęcie wadium należy rozumieć bądź określoną sumę pieniędzy, którą
przystępujący do aukcji lub przetargu obowiązany jest wpłacić organizatorowi, bądź
odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Definicja ta, jak zauważył odwołujący, oddaje istotę
wadium również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
podkreślił, że zarówno na gruncie KC, jak i ustawy Pzp, rolą wadium jest zabezpieczenie
zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium,
musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą.
Odwołujący zwrócił również uwagę na dyspozycję art. 81 ust. 1 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), zgodnie
z którą gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków

zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Przedmiotowa regulacja ma charakter bezwzględnie
obowiązujący, jednak ramowy charakter definicji pozostawia dużą swobodę w kształtowaniu
szczegółów treści tej czynności prawnej. Odwołujący zauważył również, że gwarancja jest
bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie
określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie
wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta.
Odwołujący stwierdził, że konieczne jest, by dokument gwarancji wskazywał
zamawiającego jako podmiot, któremu przysługuje świadczenie na wypadek zajścia
przewidzianego w umowie gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający powinien być
wskazany w sposób nie budzący wątpliwości co do jego identyfikacji. Dokument gwarancyjny
powinien też, zdaniem odwołującego, określać kwotę, jaką gwarant zobowiązuje się wypłacić
beneficjentowi w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium.
Kwota powinna odpowiadać wysokości wadium określonej przez zamawiającego na
podstawie art. 45 ust 4 ustawy Pzp i podanej do wiadomości wykonawców w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, że aby gwarancja skutecznie
zabezpieczała interesy zamawiającego, dokument gwarancyjny powinien zawierać
zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na
pierwsze żądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że w przypadku
ubezpieczającego (wykonawcy) zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że wymóg, by dokument gwarancji zawierał tego rodzaju
sformułowania powinien być zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przykładowo odwołujący wskazał, że przy redakcji dokumentu gwarancji używa się takich
sformułowań, jak „Gwarantujemy bezwarunkowo...”, „Gwarantujemy zapłacić bezwarunkowo
na pierwsze wezwanie... (beneficjenta)”. Odwołujący stwierdził, że użycie takich
sformułowań czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, nie
pozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia
przyszłego i niepewnego oraz zapewniającą wypłatę wymaganej sumy od razu,
bezzwłocznie po wezwaniu beneficjenta. Tylko taka gwarancja zabezpiecza interesy
zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia
przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. Odwołujący dodał, że w treści gwarancji
powinien być również określony termin jej ważności, który powinien obejmować termin
związania ofertą.
Podsumowując, odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie wystarczy złożenie jako wadium dokumentu zatytułowanego „gwarancja
ubezpieczeniowa”, dokument ten musi bowiem odpowiadać cechom wskazanym powyżej.
Odwołujący zaznaczył, że taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - dokument gwarancyjny gwarantował
zamawiającemu, iż w sytuacji nadzwyczajnej otrzyma kwotę zabezpieczenia.
Jak podkreślił odwołujący, zamawiający miał też możliwość wezwania odwołującego
do uzupełnienia w jego ocenie niepełnej gwarancji, czego nie uczynił.
Zdaniem odwołującego, przy ocenie gwarancji bankowej nie można pomijać
znaczenia, jakie nadaje temu dokumentowi oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołanym
zobowiązaniu banku do zapłaty na pierwsze żądanie zamawiającego kwoty wadium.
Wypełnia ono istotę gwarancji bankowej określanej jako bezwarunkowa i stanowi
o zabezpieczeniu oferty wadium. Odwołujący przywoła też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 601/14.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego,
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- powtórzenia czynności wyboru ofert z udziałem odwołującego niepodlegających
odrzuceniu.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz treść
oferty złożonej przez odwołującego, jak również stanowiska stron postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła, iż wymagania w zakresie wadium zamawiający sformułował w Rozdziale
8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie wskazał m.in. wysokość wadium (pkt
8.1), termin wniesienia wadium (pkt 8.2), formy jego wniesienia (pkt 8.3), jak również określił,
że wadium wniesione w formie innej niż pieniężna musi zawierać w swojej treści
oświadczenie poręczyciela lub gwaranta, że zobowiązuje się on do nieodwołalnej
i bezwarunkowej wypłaty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego wzywające
do zapłaty. Zamawiający zaznaczył również, że wadium musi zabezpieczać ofertę przez cały
okres terminu związania ofertą w sposób dający zamawiającemu pewność pełnego
zaspokojenia jego roszczeń zarówno co do ich maksymalnego zakresu, jak również
bezwarunkowej i nieodwołalnej ich realizacji na pierwsze pisemne żądanie wzywające do
zapłaty, w przypadku wystąpienia okoliczności ustawowych uprawniających do zatrzymania
wadium (pkt. 8.4).
Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową nr GP/15/00003 z dnia 5 lutego
2015 r. wystawioną przez ESBANK Bank Spółdzielczy. W pkt 1 ww. gwarancji stwierdzono,
że „gwarancja jest wniesieniem przez Oferenta wadium w formie gwarancji bankowej –
bezwarunkowej i nieodwołalnej, płatnej na pierwsze żądanie i obejmującej okres od dnia
obowiązywania gwarancji do upływu terminu związania ofertą”. Jednocześnie w pkt 5
gwarancji wskazano, że zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli oferent, którego oferta
została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Jako podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania zamawiający wskazał art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję zamawiający argumentował,
iż złożona przez odwołującego gwarancja bankowa nie zabezpiecza oferty w sposób dający
zamawiającemu pewność pełnego zaspokojenia jego roszczeń z powodu nie wskazania w jej

treści wszystkich okoliczności ustawowo uprawniających do zatrzymania wadium, nie
zawiera wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, tj. nie zawiera przesłanki określonej
w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wniósł wadium do
terminu składania ofert.
Na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, lub informacji
o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z art. 46 ust. 5
ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego
oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Izba zważyła, że gwarancja bankowa stanowi samodzielne zobowiązanie banku
podejmowane na zlecenie klienta. Bank oświadcza, że, zgodnie z jej treścią, zaspokoi
przyjmującego gwarancję beneficjenta, jeżeli zleceniodawca nie wywiąże się wobec niego
z umownych zobowiązań. Celem gwarancji jest dodatkowe zapewnienie jej beneficjentowi
wykonania umowy przez kontrahenta. Gwarancja bankowa musi dokładnie określać
okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.
Izba stwierdziła, że brak jest konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych
przepisów ustawy Pzp, dopuszczalne jest odesłanie do konkretnych numerów przepisów
ustawy Pzp, ale również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu,
w którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania wadium, jednakże odesłanie to musi
mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości (wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt X Ga 189/13).
W przedmiotowej sprawie w treści gwarancji nie powołano się na konkretne przepisy
ustawy Pzp, nie odwołano się też do innego dokumentu określającego przesłanki
zatrzymania wadium. W pkt 5 gwarancji wymieniono przesłanki, które wyczerpują katalog
zakreślony art. 45 ust. 5 ustawy Pzp. Jednocześnie, brak jest możliwości wywiedzenia
z treści gwarancji podstawy do zatrzymania przez zamawiającego wadium w sytuacji
opisanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

Nieobjęcie zakresem gwarancji okoliczności wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
pociąga za sobą skutek w postaci uznania, że gwarancja nie stanowi prawidłowo
ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpiecza w pełni interesów
zamawiającego, co z kolei skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Na powyższe nie może mieć wpływu okoliczność, iż odwołujący w dniu
16 lutego 2015 r. przekazał zamawiającemu uzupełnioną gwarancję bankową wystawioną
z datą 5 lutego 2015 r., bowiem została ona przekazana zamawiającemu po terminie
składania ofert wyznaczonym na dzień 6 lutego 2015 r. godz. 9:00 (pkt 12.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Zgodnie zaś z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert. Z tego samego powodu skutku nie może odnieść
złożone przez odwołującego na rozprawie pismo ESBANK Bank Spółdzielczy z dnia
16 marca 2015 r.
Jednocześnie, brak jest możliwości wezwania odwołującego do uzupełnienia wadium
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje zamawiającego do
wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zawierające błędy
lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp to oświadczenia
i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
potwierdzające przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Katalog tych dokumentów został określony
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231). Katalog ten nie obejmuje
dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium.
Z uwagi na powyższe Izba uznała zarzuty podniesione przez odwołującego za
niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.

Przewodniczący: …………………