KIO 424/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2707/12 II CK 134/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 424/15
WYROK
z dnia 13 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2015 r. przez wykonawcę K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KB-INSTALACJE K. B. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Goszczanów w
Goszczanowie, przy udziale wykonawcy Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowo-Handlowy inż. Z. D. w Lipnie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KB-INSTALACJE K. B. w Łodzi i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr [słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KB-INSTALACJE K. B. w Łodzi tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 424/15
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Gmina Goszczanów w Goszczanowie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Budowa biologicznych przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Goszczanów
-173 sztuki”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie, odrzucając zarazem na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy ofertę złożoną przez Odwołującego. W uzasadnieniu czynności Zamawiający
podał, że uznał ofertę za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
wskazując, że: „zgodnie z wymaganiami zawartymi w Rozdziale III SIWZ Wykonawca
[pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów] pełnego raportu [wraz z wszystkimi
załącznikami] z przeprowadzonych badań w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję
Europejską wg procedur określonych w normie PN-EN 12566-3+A1:2009. Brakuje
najważniejszych z nich, a mianowicie protokołu z badan skuteczności oczyszczania na czas
wykonywania badań tj. przed 22.12.2011 – datą wydania protokołu głównego”.
III. Odwołujący złożył odwołanie wobec odrzucenia własnej oferty, zarzucając naruszenie
przepisów art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Usługowo
Handlowy inż. Z. D. w Lipnie, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonania ponownej oceny złożonych ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że podstawą prawną czynności
odrzucenia oferty był art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, stanowiący, że Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Pierwsza część przytoczonego przepisu zawiera
dyspozycję dla Zamawiającego, dotyczącą nakazu odrzucenia oferty w przypadku
zaistnienia określonych okoliczności, to jest stwierdzenie niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Takie skonstruowanie przez Ustawodawcę przepisu prawnego, odsyła do SIWZ, która
jest podstawą przeprowadzanego postępowania przetargowego oraz jest podstawą
sporządzenia oferty, której treść musi być zgodna z SIWZ. Obowiązkiem Zamawiającego, po
dokonaniu analizy podmiotowej wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu
przetargowym, jest dokonanie analizy złożonych ofert. Istotnym faktem jest jednak, że
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, stanowi nie o całej ofercie, ale o jej treści. Ustawodawca
wprowadził rozróżnienia dwóch pojęć tj. oferty oraz treści oferty.
Należy przede wszystkim ustalić, czym jest treść oferty, bo tylko oferta, której treść
jest zgodna z treścią SIWZ podlega badaniu i jest brana pod uwagę przy ocenie ofert.
W ustawie nie znajdujemy definicji legalnej pojęcia treść oferty, więc wobec jej braku,
zgodnie z art. 14 ustawy, należy odwołać się do przepisów Kodeksu Cywilnego [KC].
Zgodnie z art. 66 § 1 KC, „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Zatem ta część oferty złożonej
w postępowaniu przetargowym, która zawiera w sobie podstawowe, istotne warunki
przyszłej umowy, jest treścią tej oferty.
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać zamierzony
efekt i oczekuje od wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę, że ten efekt zostanie
osiągnięty. Celem przedmiotowego postępowania przetargowego przeprowadzonego przez
Zamawiającego było podpisanie umowy o roboty budowlane zgodnie z art. 647 KC, który to
przepis stanowi „przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy
czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia”. W związku z powyższym essentialia negotii przyszłej umowy, jak i złożonej
oferty, to wszystkie elementy związane z oddaniem do użytku przewidzianego w SIWZ
i przyszłej umowie obiektu. Przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy spełni się wtedy, gdy świadczenie zaproponowane przez wykonawcę nie będzie
gwarantowało wykonania przedmiotu umowy oczekiwanego przez Zamawiającego.
W orzeczeniach KIO dotyczących interpretacji przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy wskazuje się, że aby móc mówić o zaistnieniu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, trzeba udowodnić niezgodność świadczenia zaproponowanego przez wykonawcę
z świadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. W wyroku z dnia 8.01.2013 r. o sygn.
akt KIO 2707/12 Izba stwierdziła „Na wstępie zasadne jest wskazanie, że o niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ można mówić wtedy, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom”
Przekładając powyższe rozważania na sytuację zaistniałą w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym należy dokonać w pierwszej kolejności analizy zapisów SIWZ,
odnoszących się do treści oferty, w zakresie wykazania przez każdego wykonawcę, że
proponowany przez niego produkt, przydomowa oczyszczalnia, jest zgodna z normą PN-EN
12566-3+A1:2009. Zamawiający w rozdziale III SIWZ wymagał aby „każdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia dołączył do oferty, pełne raporty
[wraz z wszystkimi załącznikami] z przeprowadzonych badań w laboratoriach notyfikowanych
przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie: http://ec.europa.eu/ wg
procedur określonych w normie PN-EN 12566-3+A1: 2009 dla reprezentatywnego modelu
z rodziny urządzeń produkowanych przez producenta dotyczące oferowanych urządzeń
oczyszczalni.”. Zamawiający chcąc mieć pewność, że zakres świadczenia proponowany
przez wykonawcę składającego ofertę jest zgodny z jego wymaganiami dotyczącymi
przedmiotu przyszłej umowy, żądał złożenia:
1) pełnego raportu, tzn. wraz z załącznikami,
2) raportu, który powinien być wystawiony przez jednostkę notyfikowaną,
3) raportu, dotyczącego proponowanych przez danego wykonawcę oczyszczalni.
Ważne w przedmiotowej sytuacji jest również ustalenie celu składania wymaganego
raportu. Przedmiotowy raport miał potwierdzać spełnienie, przez proponowane urządzenia-
oczyszczalnie, wymagań/parametrów określonych przez normę PN-EN 12566-3+A1:2009.
Żadnych więcej wymagań Zamawiający w tym zakresie nie określił.
Odwołujący w swojej ofercie zaproponował oczyszczalnie ścieków typu POŚ-KA/ZB.
Na potwierdzenie faktu spełnienia przez proponowane urządzenia właściwości opisanych dla
normy PN-EN 12566-3+A1:2009, Odwołujący złożył Protokół z badania zgodności typu
wyrobu wystawiony przez jednostkę notyfikowaną TUV SŰD Czech s.r.o. nr 1017 [str. 123
złożonej oferty]. Należy więc stwierdzić, że warunek polegający na przedstawieniu protokołu
wystawionego przez jednostkę notyfikowaną został spełniony, czego Zamawiający nie
negował. Dokonując dalszej analizy złożonego protokołu należy stwierdzić, że:
- protokół ten dotyczy urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego w ofercie tj.
oczyszczalni ścieków typu POŚ-KA/ZB,
- protokół potwierdza zgodność dokonanych badań zgodności pod względem wymagań
określonych w normie PN-EN 12566-3+A1:2009,
- producentem urządzeń/oczyszczalni poddanych badaniu jest Odwołujący.
Zgodnie z ostatnim akapitem protokołu, integralną jego częścią są wyniki badań
zamieszczone w Raporcie badawczym, nr ewidencyjny 05.468.364 z dnia 13.12.2011, który
to raport zawiera 4 strony. Raport ten został dołączony przez Odwołującego do oferty
[str. 124-127 złożonej oferty]. Na drugiej stronie ww. raportu [str. 125 złożonej oferty]
znajdują się między innymi informacje dotyczące skuteczności oczyszczania [pierwszy akapit
str. 125 złożonej oferty]. Na tej samej stronie jednostka notyfikowana w raporcie badawczym
informuje, że dokonała oceny skuteczności oczyszczania między innymi na podstawie
protokołu z badania ścieków surowych i oczyszczonych, a na stronie 3 tego badania
[str. 126 złożonej oferty] w tabeli przedstawionej w pkt. 3.1, jednostka notyfikowana
informuje, że przedłożone urządzenia spełniają wymagania w zakresie skuteczności
oczyszczania a protokoły z analiz ścieków w zakresie tego badania znajdują się
w załącznikach nr 1 i nr 2 do Raportu badawczego [dołączone do oferty]. W dalszej części
jednostka notyfikowana stwierdza, że przedstawione do badania urządzenia/oczyszczalnie
nie zawierają nieusuwalnych błędów i zaleca się wydanie producentowi Protokołu z badania
zgodności, który to protokół został przedłożony w ofercie na str. 123. Na str. 4 niniejszego
Raportu badawczego [str. 127 złożonej oferty], znajduje się zapis, z którego wynika, że
załącznikami do niniejszego Raportu badawczego są Załączniki nr 1 i nr 2. Załączniki te
zostały dołączone do oferty na str. 128 - str. 133. W tym miejscu należy również dodać, że
załącznik nr 1 do Protokołu badawczego [str. 128 - str. 130 złożonej oferty], zawiera
obliczenia skuteczności oczyszczania zgodnie z normą wymaganą przez Zamawiającego, na
podstawie których to badań, jednostka notyfikowana w pkt. 3.1 Raportu badawczego
stwierdziła, że urządzenia spełniają wymagania w zakresie skuteczności oczyszczania.
Na podstawie tych dokumentów, należy stwierdzić, że Odwołujący złożył wraz
z ofertą pełny raport wraz z wszystkimi wymienionymi tam załącznikami. Raport został
wykonany przez jednostkę notyfikowaną i potwierdza cel, któremu służył obowiązek jego
złożenia. Potwierdza on fakt, że proponowane przez Odwołującego
urządzenia/oczyszczalnie, spełniają wymagania określone przez normę PN-EN 12566-
3+A1:2009. Zamawiający otrzymał wraz z ofertą wszystkie dokumenty, które żądał w SIWZ,
i potwierdziły one okoliczność, na wykazanie której wykonawcy musieli te dokumenty złożyć.
Zamawiający, dokonując oceny złożonej przez Odwołującego oferty przyjął inne
wymagania niż określone w SIWZ. Na podstawie tych błędnych założeń dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, jako oferty, której treść
jest niezgodna z treścią SIWZ. W piśmie z dnia 26.02.2015 r. Zamawiający jako
uzasadnienie faktyczne swojej czynności podał okoliczność polegającą na tym, że
wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił protokołu z badań skuteczności
oczyszczania na czas wykonywania badań tj. na dzień 22.12.2011 r. Należy więc stwierdzić,
że jedyną okolicznością, w rozumieniu Zamawiającego, która przesądziła o odrzuceniu oferty
Odwołującego, było nie złożenie ww. protokołu badań skuteczności oczyszczania.
W dniu 09.02.2015 r., Zamawiający przesłał do Odwołującego wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, gdzie w pkt. 4 żądał złożenia kompletnego badania skuteczności
oczyszczania oraz kopi dokumentu notyfikowania jednostki EKO-KOMPLEKS. Odwołujący
w piśmie z dnia 12.02.2015 r. poinformował Zamawiającego, że pełne badania, w tym ze
skuteczności oczyszczania zostały złożone wraz z ofertą, a jednostką notyfikowaną
wykonującą badanie była TÜV SÜD Czech s.r.o.
Opisana sytuacja potwierdza fakt, że Zamawiający w trakcie wzywania do uzupełnień
oraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty powołuje się na dokument, którego nie żądał.
W rozdziale III SIWZ, jak już było wspomniane, Zamawiający zawarł jasne żądanie. Każdy
wykonawca musiał dołączyć do oferty pełny raport [wraz z wszystkimi załącznikami]
z przeprowadzonych badań w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską
zgodnie z wykazem dostępnym na stronie: http://ec.europa.eu/ wg procedur określonych
w normie PN-EN 12566-3+A1: 2009 dla oferowanych urządzeń oczyszczalni. Zamawiający
w opisanym w SIWZ warunku nie potraktował oddzielnie i nie wymienił raportu, o którym
mówi w piśmie o odrzuceniu oferty. Zamawiający wykazał się skrajną nieznajomością
przepisów i procedur dokonywania badań zgodności typu wyrobu, chociaż sam taki warunek
sformułował. W opinii Odwołującego, Zamawiający wykracza poza treść SIWZ i żąda
dokumentów tam wprost nie wskazanych. Żądał on pełnego raportu i taki otrzymał.
Gdyby Zamawiający dokonał rzetelnej oceny złożonych dokumentów wiedziałby, że
dokument, który stał się jedyną podstawą czynności odrzucenia oferty znajduje się w ofercie
Odwołującego. Na str. 125 oferty, tj. 2 str. Raportu badawczego, oraz na str. 126 oferty,
w opisywanej już tabeli z pkt. 3.1, znajdują się wymienione dokumenty, na podstawie których
wykonane zostało badanie zgodności typu. Znajdują się tam protokoły z badań
wodoszczelności, obliczeń statycznych konstrukcji, badań materiału podstawowego, które to
protokoły zostały dołączone do oferty na str. 134 - str. 158. W pkt. 3.1 znajduje się również
przywołany protokół z badań skuteczności oczyszczania. W wierszu skuteczność
oczyszczania znajduje się zapis, że protokół z analiz ścieków, czyli przedmiotowy protokół
z badań skuteczności oczyszczania, stanowi załącznik nr 1 i nr 2 do Raportu badawczego,
które to protokoły zostały załączone do oferty na str. 128 - str. 133. Wszystkie dokumenty
zostały złożone, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i potwierdzają fakt, spełniania
przez urządzenia Odwołującego wymagań określonych w przytoczonej normie PN-EN.
Zarzuty zamawiającego dotyczące oferty Odwołującego nie znajdują również oparcia
w brzmieniu zapisów normy. Żądania Zamawiającego dotyczące oddzielnego raportu
z badania skuteczności oczyszczania na dzień 22.12.2011 r., pomimo że taki raport
Odwołujący i tak umieścił w złożonej ofercie, czyli na dzień wydania Protokołu z Badania
Zgodności Typu Wyrobu jest sprzeczny z obowiązującymi przepisami i procedurami w tym
zakresie. W pkt. 9.2 pod nazwą Wstępne Badanie typu zamieszczonego w Polskiej Normie
PN-EN 12566-3+A1:2009 [str. 17] stanowi, że „wstępne badania typu należy przeprowadzić
w celu wykazania zgodności z niniejszą Normą Europejską. Mogą być brane pod uwagę
badania wykonane wcześniej zgodnie z postanowieniami niniejszej Normy Europejskiej [ten
sam wyrób, te same właściwości, metody badania, procedura pobierania próbki i system
poświadczania zgodności]”. Zamawiający przestawił Pełny raport, w którym jednostka
notyfikowana, postępując zgodnie z przepisami w tym zakresie, przywołuje m.in. raporty
z badań wykonanych przez EKO-KOMPLEKS, i przyjmuje je za wiarygodne. Zamawiający
w żaden sposób nie udowodnił, że jednostka notyfikowana popełniła jakikolwiek błąd czy, że
badania wykonane przez EKO-KOMPLEKS są nie wiarygodne. EKO-KOMPLEKS jest
jednostką akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji pod numerem AB 1044. Zgodnie
z informacją, umieszczoną na stronie Polskiego Komitetu Normalizacyjnego „Akredytacja jest
potwierdzeniem kompetencji podmiotu [jednostki certyfikującej wyroby, usługi, osoby,
systemy], laboratorium [badawczego, wzorcującego, etc.], jednostki inspekcyjnej, do działań
w określonym zakresie. W Polsce jedynym organem akredytacyjnym jest Polskie Centrum
Akredytacji [www.pca.gov.pl]. Akredytacja w UE jest „transgraniczna”, co oznacza, że
jednostka akredytowana do certyfikacji np. systemów zarządzania na zgodność z normą PN-
EN ISO 9001 przez PCA, może na postawie tej akredytacji działać w każdym państwie
członkowskim UE. Akredytacja w obszarze certyfikacji dobrowolnej nie jest obowiązkowa.
Wyjątkiem jest ubieganie się o notyfikację, gdzie akredytacja jest wymagana. W interesie
klienta leży jednak korzystanie z usług podmiotów akredytowanych z uwagi na potwierdzenie
ich kompetencji oraz nadzór nad ich działaniem sprawowany przez PCA lub inny krajowy
organ akredytujący. Z obowiązujących przepisów wynika, że jednostka notyfikowana, może
opierać się na badaniach przeprowadzonych wcześniej bez określenia wymogów co do
podmiotu, który je wykonuje. Podmioty te nie muszą być podmiotami akredytowanymi.
Warunek jest jeden. Badania muszą być wykonane w oparciu o daną normę. To jednostka
notyfikowana sprawdza podmiot na badania, którego chce się powołać i bierze za to
odpowiedzialność.
Jednak w przedmiotowej sytuacji badanie skuteczności oczyszczania dokonała
jednostka akredytowana. W świetle tego faktu jak i w świetle obowiązujących przepisów
z zakresu przeprowadzania badań i sporządzania raportów należy stwierdzić, że zachowanie
Zamawiającego jest w oczywisty sposób sprzeczne z obowiązującymi przepisami.
W konsekwencji, Zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie
przetargowe z naruszeniem przepisów ustawy, które to naruszenia miały wpływ na wynik
postępowania. Potwierdzeniem stanowiska Odwołującego są fakty dotyczące dokonanej
przez Zamawiającego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, która to
czynność została następnie unieważniona. Pismem z dnia 16.02.2015 r., Zamawiający
poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego.
W piśmie tym Zamawiający jedynie powołując się na art. 93 ust. 1 ustawy powiadomił
wykonawców o unieważnieniu postępowania podając jako uzasadnienie okoliczność, że
wszystkie oferty zostały odrzucone. Zamawiający nie powiadomił Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty. Nie podał ani uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Jedyną
informacją jaką otrzymał Odwołujący, była przytoczona informacja o unieważnieniu
postępowania z lakonicznym stwierdzeniem, że żadna z dwóch ofert nie spełnia społecznych
oczekiwań zamawiającego i nie były one zgodne z normami i wytycznymi Ministerstwa
Rolnictwa i Rozwoju Wsi. Takie zachowanie Zamawiającego jest rażącym naruszeniem
przepisów Ustawy. Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty i unieważnienia
postępowania, powoływał się na społeczne oczekiwania i normy oraz wymagania
Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju wsi, które to okoliczności nie zostały uwzględnione
w SIWZ jako warunek czy kryterium oceny ofert.
Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności, uniemożliwiło
Odwołującemu udowodnienie braku spełnienia przesłanek odrzucenia oferty, ponieważ nie
miał on możliwości odniesienia się do podstaw faktycznych i prawnych a w konsekwencji
sformułowania zarzutów odwołania. Takie zachowanie Zamawiającego z całą pewnością
naruszało interesy Odwołującego oraz pogorszyło jego sytuację w przedmiotowym
postępowaniu, przy czym ta okoliczność nie stanowi podstawy zarzutów w odwołaniu, ale ma
na celu wykazanie, że Zamawiający wielokrotnie naruszał ustawę i swoim zachowaniem,
niezgodnym z ustawą, doprowadził do wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą.
W dniu 19.02.2015 r. Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania
czego konsekwencją była czynność z dnia 26.02.2015 r. ponownego odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odwołujący złożył ofertę w oparciu o wszystkie wytyczne i wymagania określone
w SIWZ. Odwołujący złożył pełne raporty z badań wraz z wszystkimi załącznikami.
Dokumenty te zostały złożone zgodnie z zapisami SIWZ oraz zgodnie z obowiązującymi
przepisami w tym zakresie. Zamawiający dokonując czynności niezgodnych z ustawą
i wbrew zapisom SIWZ naruszył art. 7 ust. 1 i 3 art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty wykonawcy Zakład Usługowo Handlowy inż
Z. D., która to czynność wyboru została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
V. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-
Handlowy inż. Z. D. w Lipnie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji - uwzględnienia odwołania,
Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
[1] Po pierwsze, postępowanie dotyczy zamówienia o wartości nie przekraczającej progów,
od których ustawa wymaga ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej, stąd
rozpoznaniu podlegają tylko te zarzuty, od których przysługuje odwołanie. Zgodnie z treścią
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba odrzuca odwołanie jeżeli
w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano natomiast, iż w postępowaniu
o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Nie mogły więc być badane i uwzględniane te zastrzeżenia, które Odwołujący sformułował
wobec oferty konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą: w świetle przywołanych wyżej
przepisów nie tylko nie przysługuje w tej mierze odwołanie, ale nie zostały one podniesione
też w odwołaniu.
[2] Po drugie, dla oceny czynności Zamawiającego w kontekście postawionych zarzutów
kluczowe znaczenie ma wskazany w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty powód tej
czynności:
„zgodnie z wymaganiami zawartymi w Rozdziale III SIWZ Wykonawca [pomimo wezwania do
uzupełnienia dokumentów] pełnego raportu [wraz z wszystkimi załącznikami]
z przeprowadzonych badań w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską wg
procedur określonych w normie PN-EN 12566-3+A1:2009. Brakuje najważniejszych z nich,
a mianowicie protokołu z badań skuteczności oczyszczania na czas wykonywania badań tj.
przed 22.12.2011 – datą wydania protokołu głównego”.
Zamawiający wezwał wcześniej Odwołującego do uzupełnienia dokumentu na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, wskazując w wezwaniu z 9 lutego 2009 r., że Odwołujący nie złożył
kompletnego protokołu z badań oczyszczania ścieków.
[3] Po trzecie, postanowienie SIWZ, w treści którego Zamawiający osadził czynność
odrzucenia oferty Odwołującego zostało wyartykułowane w SIWZ dwukrotnie:
1) w Rozdziale III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia jako podkreślona [wyboldowana]
przez Zamawiającego uwaga o treści:
„UWAGA Do oferty należy załączyć:
1. Pełne raporty [wraz z wszystkimi załącznikami] z przeprowadzonych badań
w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem
dostępnym na stronie: http://ec.europa.eu/ wg procedur określonych w normie PN-EN
12566-3+A1:2009 dla reprezentatywnego modelu z rodziny urządzeń produkowanych
przez producenta dotyczące oferowanych urządzeń oczyszczalni”,
2) w załączniku do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 3 tego dokumentu:
„3. Wymaga się, aby urządzenia oczyszczalni posiadały pełne raporty [wraz
z wszystkimi załącznikami] z przeprowadzonych badań w laboratoriach
notyfikowanych przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie:
http://ec.europa.eu/ wg procedur określonych w normie PN-EN 12566-3+A1: 2009 dla
reprezentatywnego modelu z rodziny urządzeń produkowanych przez producenta
[patrz tablica 1 str. 17 normy] w zakresie:
a. efektywności oczyszczania dla parametrów - zgodnie z załącznikiem B normy
[dla najmniejszego modelu z rodziny] i zawierać informacje według punku B.5.
Określenie właściwości podstawowych zgodnie z rozdziałem 5 i 6.3 normy;
b. wytrzymałości konstrukcyjnej zbiorników – zgodnie z rozdziałem 6.2.1 i 6.2.2
normy [dla największego modelu z rodziny];
c. wodoszczelności – zgodnie z załącznikiem A, rozdział 6.4 normy [dla
wszystkich modeli z rodziny];
d. trwałości materiału, z którego wykonane są zbiorniki POŚ zgodnie
z rozdziałem 6.5 normy.”
Z tych postanowień literalnie wynika, że Zamawiający nałożył wyraźne i czytelne
wymaganie złożenia pełnego raportu z badań, to jest obejmującego wszystkie załączniki
z przeprowadzonych badań w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską wg
procedur określonych w normie PN-EN 12566-3+A1:2009. Z postanowień tych wynika
w szczególności, że wymaganie dotyczące notyfikowanych przez Komisję Europejską
laboratoriów odnosi się nie jedynie do wystawienia raportu, ale do przeprowadzenia badań
w takich laboratoriach. W obu postanowieniach konsekwentnie mówi się „przeprowadzonych
badań w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską”, co oznacza, że badania
mają być przeprowadzone w takich laboratoriach, które posiadają notyfikację Komisji
Europejskiej. Treść zawarta w pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia, precyzująca
szczegółowo zakres tych badań [efektywność oczyszczania, wytrzymałość konstrukcyjną
zbiorników, wodoszczelność, trwałość materiału] także została odniesiona do badań
przeprowadzonych w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską. Gdyby inna
miała być intencja Zamawiającego w zakresie spornych postanowień, to mówiłyby one
o wystawieniu raportu z badań przez laboratorium notyfikowane a nie o przeprowadzeniu
badań przez laboratorium notyfikowane. Konstrukcja postanowień SIWZ nie akcentuje więc
przeprowadzenia badań zgodnie z przywołanych w nich normą, ale wymaga
przeprowadzenia badań w laboratorium notyfikowanym według procedur wynikających
z normy.
Przywołane postanowienia SIWZ stały się ostateczne, gdyż przed upływem terminu
składania ofert nie zostały z SIWZ wyeliminowane, aktualnie więc wiążą uczestników
postępowania, jak i Zamawiającego dokonującego oceny ofert. Modyfikacja SIWZ możliwa
jest zaś wyłącznie do upływu terminu składania ofert [art. 38 ust. 4 ustawy]. W tej sytuacji
wykonawcy składając oferty zobowiązani byli się do nich zastosować, gdyż w świetle art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, oferta podlega badaniu pod względem zgodności właśnie z SIWZ. Jeśli
Odwołujący uważał, że wymaganie jest niezgodne z prawem mógł – za pomocą dostępnych
środków prawnych – podjąć starania zmierzające do wyeliminowania spornych postanowień.
Wprawdzie z uwagi na wartość szacunkową postępowania w świetle art. 180 ust. 2 ustawy
w tym wypadku nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania wobec tych postanowień,
jednakże możliwe było skorzystanie z instytucji zawiadomienia zamawiającego o czynności
niezgodnej z prawem uregulowanej w art. 181 ustawy, bądź wniosek do Zamawiającego
o dobrowolną modyfikację SIWZ, co jednak nie miało miejsca. Na obecnym etapie
kwestionowanie zasadności postanowień SIWZ, które stały się ostateczne jest
niedopuszczalne jako spóźnione [art. 181 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy].
Nie sposób więc – w świetle powyższych postanowień SIWZ – przyjąć za poprawnie
wykazanie tego wymagania sytuacji polegającej na tym, że w laboratoriach notyfikowanych
została przeprowadzona część z badań, albo że badania te miały charakter pośredni
i sprowadzały się do przedstawienia dokumentów z badań przeprowadzonych w innych
jednostkach, w tym jednostkach nie notyfikowanych przez Komisję Europejską
a posiadających odpowiednią akredytację.
Na rozprawie, Odwołujący zobowiązany do wypowiedzenia się w przedmiocie tego,
czy jednostka notyfikowana dokonała samodzielnie badań w zakresie sprawności
oczyszczania czy też opierała się na odpowiednich protokołach opracowanych przez inne
podmioty podał, że: z brzmienia raportu badawczego wynika, że jednostka notyfikowana
opierała się m.in. na protokołach z badań i analiz przeprowadzonych przez różne laboratoria
akredytowane stwierdzając na str. 126 raportu badawczego w podsumowaniu, że „przy
badaniu nie stwierdzono nieusuwalnych niezgodności”. Taki wniosek wynika także z lektury
raportu badawczego, który wskazuje, że laboratorium notyfikowane posiłkowało się
analizami i badaniami wykonanymi przez inne laboratoria, bezpośrednio nie
przeprowadzając wszystkich badań. Dotyczy to wskazanych w raporcie źródeł, które
posłużyły do jego wydania i które wskazano w raporcie badawczym. Ustalonym jest więc, że
w analizowanej sytuacji nie wszystkie badania wykonało laboratorium notyfikowane, a zatem
nie zostało spełnione wymaganie postawione w SIWZ, zgodnie z którym należało złożyć
„pełne raporty [wraz z wszystkimi załącznikami] z przeprowadzonych badań w laboratoriach
notyfikowanych przez Komisję Europejską wg procedur określonych w normie PN-EN 12566-
3+A1: 2009”.
W konsekwencji, trafnym jest wniosek, że skutkiem niezłożenia wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów potwierdzających zgodność robót budowlanych
z wymaganiami zamawiającego jest obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, po uprzednim wezwaniu do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Ponieważ pomimo prawidłowego wezwania wykonawca nie uzupełnił wymaganego
dokumentu, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ.
Tym samym, wobec potwierdzenia się tej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego,
czynność Zamawiającego odpowiada prawu. Nie potwierdziły się więc zarzuty naruszenia
art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Nie
uwzględniono wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania, to jest
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości „norm przepisanych”. Ustawodawca w
przepisach dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak jak to
byłoby na gruncie kpc [art. 109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego
2002r., w spr. II CK 134/02], zasad przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia czy
spisu kosztów, ale wymaga udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych
kosztów rachunkiem składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz.
60 z późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm]. Skoro
takiego rachunku nie złożono – wskazany nie mógł zostać zasądzony.
Skład orzekający:
WYROK
z dnia 13 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2015 r. przez wykonawcę K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KB-INSTALACJE K. B. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Goszczanów w
Goszczanowie, przy udziale wykonawcy Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowo-Handlowy inż. Z. D. w Lipnie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KB-INSTALACJE K. B. w Łodzi i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr [słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez K. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KB-INSTALACJE K. B. w Łodzi tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 424/15
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Gmina Goszczanów w Goszczanowie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Budowa biologicznych przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Goszczanów
-173 sztuki”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie, odrzucając zarazem na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy ofertę złożoną przez Odwołującego. W uzasadnieniu czynności Zamawiający
podał, że uznał ofertę za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
wskazując, że: „zgodnie z wymaganiami zawartymi w Rozdziale III SIWZ Wykonawca
[pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów] pełnego raportu [wraz z wszystkimi
załącznikami] z przeprowadzonych badań w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję
Europejską wg procedur określonych w normie PN-EN 12566-3+A1:2009. Brakuje
najważniejszych z nich, a mianowicie protokołu z badan skuteczności oczyszczania na czas
wykonywania badań tj. przed 22.12.2011 – datą wydania protokołu głównego”.
III. Odwołujący złożył odwołanie wobec odrzucenia własnej oferty, zarzucając naruszenie
przepisów art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Usługowo
Handlowy inż. Z. D. w Lipnie, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonania ponownej oceny złożonych ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że podstawą prawną czynności
odrzucenia oferty był art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, stanowiący, że Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Pierwsza część przytoczonego przepisu zawiera
dyspozycję dla Zamawiającego, dotyczącą nakazu odrzucenia oferty w przypadku
zaistnienia określonych okoliczności, to jest stwierdzenie niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Takie skonstruowanie przez Ustawodawcę przepisu prawnego, odsyła do SIWZ, która
jest podstawą przeprowadzanego postępowania przetargowego oraz jest podstawą
sporządzenia oferty, której treść musi być zgodna z SIWZ. Obowiązkiem Zamawiającego, po
dokonaniu analizy podmiotowej wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu
przetargowym, jest dokonanie analizy złożonych ofert. Istotnym faktem jest jednak, że
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, stanowi nie o całej ofercie, ale o jej treści. Ustawodawca
wprowadził rozróżnienia dwóch pojęć tj. oferty oraz treści oferty.
Należy przede wszystkim ustalić, czym jest treść oferty, bo tylko oferta, której treść
jest zgodna z treścią SIWZ podlega badaniu i jest brana pod uwagę przy ocenie ofert.
W ustawie nie znajdujemy definicji legalnej pojęcia treść oferty, więc wobec jej braku,
zgodnie z art. 14 ustawy, należy odwołać się do przepisów Kodeksu Cywilnego [KC].
Zgodnie z art. 66 § 1 KC, „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Zatem ta część oferty złożonej
w postępowaniu przetargowym, która zawiera w sobie podstawowe, istotne warunki
przyszłej umowy, jest treścią tej oferty.
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać zamierzony
efekt i oczekuje od wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę, że ten efekt zostanie
osiągnięty. Celem przedmiotowego postępowania przetargowego przeprowadzonego przez
Zamawiającego było podpisanie umowy o roboty budowlane zgodnie z art. 647 KC, który to
przepis stanowi „przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy
czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia”. W związku z powyższym essentialia negotii przyszłej umowy, jak i złożonej
oferty, to wszystkie elementy związane z oddaniem do użytku przewidzianego w SIWZ
i przyszłej umowie obiektu. Przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy spełni się wtedy, gdy świadczenie zaproponowane przez wykonawcę nie będzie
gwarantowało wykonania przedmiotu umowy oczekiwanego przez Zamawiającego.
W orzeczeniach KIO dotyczących interpretacji przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy wskazuje się, że aby móc mówić o zaistnieniu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, trzeba udowodnić niezgodność świadczenia zaproponowanego przez wykonawcę
z świadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. W wyroku z dnia 8.01.2013 r. o sygn.
akt KIO 2707/12 Izba stwierdziła „Na wstępie zasadne jest wskazanie, że o niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ można mówić wtedy, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom”
Przekładając powyższe rozważania na sytuację zaistniałą w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym należy dokonać w pierwszej kolejności analizy zapisów SIWZ,
odnoszących się do treści oferty, w zakresie wykazania przez każdego wykonawcę, że
proponowany przez niego produkt, przydomowa oczyszczalnia, jest zgodna z normą PN-EN
12566-3+A1:2009. Zamawiający w rozdziale III SIWZ wymagał aby „każdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia dołączył do oferty, pełne raporty
[wraz z wszystkimi załącznikami] z przeprowadzonych badań w laboratoriach notyfikowanych
przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie: http://ec.europa.eu/ wg
procedur określonych w normie PN-EN 12566-3+A1: 2009 dla reprezentatywnego modelu
z rodziny urządzeń produkowanych przez producenta dotyczące oferowanych urządzeń
oczyszczalni.”. Zamawiający chcąc mieć pewność, że zakres świadczenia proponowany
przez wykonawcę składającego ofertę jest zgodny z jego wymaganiami dotyczącymi
przedmiotu przyszłej umowy, żądał złożenia:
1) pełnego raportu, tzn. wraz z załącznikami,
2) raportu, który powinien być wystawiony przez jednostkę notyfikowaną,
3) raportu, dotyczącego proponowanych przez danego wykonawcę oczyszczalni.
Ważne w przedmiotowej sytuacji jest również ustalenie celu składania wymaganego
raportu. Przedmiotowy raport miał potwierdzać spełnienie, przez proponowane urządzenia-
oczyszczalnie, wymagań/parametrów określonych przez normę PN-EN 12566-3+A1:2009.
Żadnych więcej wymagań Zamawiający w tym zakresie nie określił.
Odwołujący w swojej ofercie zaproponował oczyszczalnie ścieków typu POŚ-KA/ZB.
Na potwierdzenie faktu spełnienia przez proponowane urządzenia właściwości opisanych dla
normy PN-EN 12566-3+A1:2009, Odwołujący złożył Protokół z badania zgodności typu
wyrobu wystawiony przez jednostkę notyfikowaną TUV SŰD Czech s.r.o. nr 1017 [str. 123
złożonej oferty]. Należy więc stwierdzić, że warunek polegający na przedstawieniu protokołu
wystawionego przez jednostkę notyfikowaną został spełniony, czego Zamawiający nie
negował. Dokonując dalszej analizy złożonego protokołu należy stwierdzić, że:
- protokół ten dotyczy urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego w ofercie tj.
oczyszczalni ścieków typu POŚ-KA/ZB,
- protokół potwierdza zgodność dokonanych badań zgodności pod względem wymagań
określonych w normie PN-EN 12566-3+A1:2009,
- producentem urządzeń/oczyszczalni poddanych badaniu jest Odwołujący.
Zgodnie z ostatnim akapitem protokołu, integralną jego częścią są wyniki badań
zamieszczone w Raporcie badawczym, nr ewidencyjny 05.468.364 z dnia 13.12.2011, który
to raport zawiera 4 strony. Raport ten został dołączony przez Odwołującego do oferty
[str. 124-127 złożonej oferty]. Na drugiej stronie ww. raportu [str. 125 złożonej oferty]
znajdują się między innymi informacje dotyczące skuteczności oczyszczania [pierwszy akapit
str. 125 złożonej oferty]. Na tej samej stronie jednostka notyfikowana w raporcie badawczym
informuje, że dokonała oceny skuteczności oczyszczania między innymi na podstawie
protokołu z badania ścieków surowych i oczyszczonych, a na stronie 3 tego badania
[str. 126 złożonej oferty] w tabeli przedstawionej w pkt. 3.1, jednostka notyfikowana
informuje, że przedłożone urządzenia spełniają wymagania w zakresie skuteczności
oczyszczania a protokoły z analiz ścieków w zakresie tego badania znajdują się
w załącznikach nr 1 i nr 2 do Raportu badawczego [dołączone do oferty]. W dalszej części
jednostka notyfikowana stwierdza, że przedstawione do badania urządzenia/oczyszczalnie
nie zawierają nieusuwalnych błędów i zaleca się wydanie producentowi Protokołu z badania
zgodności, który to protokół został przedłożony w ofercie na str. 123. Na str. 4 niniejszego
Raportu badawczego [str. 127 złożonej oferty], znajduje się zapis, z którego wynika, że
załącznikami do niniejszego Raportu badawczego są Załączniki nr 1 i nr 2. Załączniki te
zostały dołączone do oferty na str. 128 - str. 133. W tym miejscu należy również dodać, że
załącznik nr 1 do Protokołu badawczego [str. 128 - str. 130 złożonej oferty], zawiera
obliczenia skuteczności oczyszczania zgodnie z normą wymaganą przez Zamawiającego, na
podstawie których to badań, jednostka notyfikowana w pkt. 3.1 Raportu badawczego
stwierdziła, że urządzenia spełniają wymagania w zakresie skuteczności oczyszczania.
Na podstawie tych dokumentów, należy stwierdzić, że Odwołujący złożył wraz
z ofertą pełny raport wraz z wszystkimi wymienionymi tam załącznikami. Raport został
wykonany przez jednostkę notyfikowaną i potwierdza cel, któremu służył obowiązek jego
złożenia. Potwierdza on fakt, że proponowane przez Odwołującego
urządzenia/oczyszczalnie, spełniają wymagania określone przez normę PN-EN 12566-
3+A1:2009. Zamawiający otrzymał wraz z ofertą wszystkie dokumenty, które żądał w SIWZ,
i potwierdziły one okoliczność, na wykazanie której wykonawcy musieli te dokumenty złożyć.
Zamawiający, dokonując oceny złożonej przez Odwołującego oferty przyjął inne
wymagania niż określone w SIWZ. Na podstawie tych błędnych założeń dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, jako oferty, której treść
jest niezgodna z treścią SIWZ. W piśmie z dnia 26.02.2015 r. Zamawiający jako
uzasadnienie faktyczne swojej czynności podał okoliczność polegającą na tym, że
wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił protokołu z badań skuteczności
oczyszczania na czas wykonywania badań tj. na dzień 22.12.2011 r. Należy więc stwierdzić,
że jedyną okolicznością, w rozumieniu Zamawiającego, która przesądziła o odrzuceniu oferty
Odwołującego, było nie złożenie ww. protokołu badań skuteczności oczyszczania.
W dniu 09.02.2015 r., Zamawiający przesłał do Odwołującego wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, gdzie w pkt. 4 żądał złożenia kompletnego badania skuteczności
oczyszczania oraz kopi dokumentu notyfikowania jednostki EKO-KOMPLEKS. Odwołujący
w piśmie z dnia 12.02.2015 r. poinformował Zamawiającego, że pełne badania, w tym ze
skuteczności oczyszczania zostały złożone wraz z ofertą, a jednostką notyfikowaną
wykonującą badanie była TÜV SÜD Czech s.r.o.
Opisana sytuacja potwierdza fakt, że Zamawiający w trakcie wzywania do uzupełnień
oraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty powołuje się na dokument, którego nie żądał.
W rozdziale III SIWZ, jak już było wspomniane, Zamawiający zawarł jasne żądanie. Każdy
wykonawca musiał dołączyć do oferty pełny raport [wraz z wszystkimi załącznikami]
z przeprowadzonych badań w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską
zgodnie z wykazem dostępnym na stronie: http://ec.europa.eu/ wg procedur określonych
w normie PN-EN 12566-3+A1: 2009 dla oferowanych urządzeń oczyszczalni. Zamawiający
w opisanym w SIWZ warunku nie potraktował oddzielnie i nie wymienił raportu, o którym
mówi w piśmie o odrzuceniu oferty. Zamawiający wykazał się skrajną nieznajomością
przepisów i procedur dokonywania badań zgodności typu wyrobu, chociaż sam taki warunek
sformułował. W opinii Odwołującego, Zamawiający wykracza poza treść SIWZ i żąda
dokumentów tam wprost nie wskazanych. Żądał on pełnego raportu i taki otrzymał.
Gdyby Zamawiający dokonał rzetelnej oceny złożonych dokumentów wiedziałby, że
dokument, który stał się jedyną podstawą czynności odrzucenia oferty znajduje się w ofercie
Odwołującego. Na str. 125 oferty, tj. 2 str. Raportu badawczego, oraz na str. 126 oferty,
w opisywanej już tabeli z pkt. 3.1, znajdują się wymienione dokumenty, na podstawie których
wykonane zostało badanie zgodności typu. Znajdują się tam protokoły z badań
wodoszczelności, obliczeń statycznych konstrukcji, badań materiału podstawowego, które to
protokoły zostały dołączone do oferty na str. 134 - str. 158. W pkt. 3.1 znajduje się również
przywołany protokół z badań skuteczności oczyszczania. W wierszu skuteczność
oczyszczania znajduje się zapis, że protokół z analiz ścieków, czyli przedmiotowy protokół
z badań skuteczności oczyszczania, stanowi załącznik nr 1 i nr 2 do Raportu badawczego,
które to protokoły zostały załączone do oferty na str. 128 - str. 133. Wszystkie dokumenty
zostały złożone, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i potwierdzają fakt, spełniania
przez urządzenia Odwołującego wymagań określonych w przytoczonej normie PN-EN.
Zarzuty zamawiającego dotyczące oferty Odwołującego nie znajdują również oparcia
w brzmieniu zapisów normy. Żądania Zamawiającego dotyczące oddzielnego raportu
z badania skuteczności oczyszczania na dzień 22.12.2011 r., pomimo że taki raport
Odwołujący i tak umieścił w złożonej ofercie, czyli na dzień wydania Protokołu z Badania
Zgodności Typu Wyrobu jest sprzeczny z obowiązującymi przepisami i procedurami w tym
zakresie. W pkt. 9.2 pod nazwą Wstępne Badanie typu zamieszczonego w Polskiej Normie
PN-EN 12566-3+A1:2009 [str. 17] stanowi, że „wstępne badania typu należy przeprowadzić
w celu wykazania zgodności z niniejszą Normą Europejską. Mogą być brane pod uwagę
badania wykonane wcześniej zgodnie z postanowieniami niniejszej Normy Europejskiej [ten
sam wyrób, te same właściwości, metody badania, procedura pobierania próbki i system
poświadczania zgodności]”. Zamawiający przestawił Pełny raport, w którym jednostka
notyfikowana, postępując zgodnie z przepisami w tym zakresie, przywołuje m.in. raporty
z badań wykonanych przez EKO-KOMPLEKS, i przyjmuje je za wiarygodne. Zamawiający
w żaden sposób nie udowodnił, że jednostka notyfikowana popełniła jakikolwiek błąd czy, że
badania wykonane przez EKO-KOMPLEKS są nie wiarygodne. EKO-KOMPLEKS jest
jednostką akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji pod numerem AB 1044. Zgodnie
z informacją, umieszczoną na stronie Polskiego Komitetu Normalizacyjnego „Akredytacja jest
potwierdzeniem kompetencji podmiotu [jednostki certyfikującej wyroby, usługi, osoby,
systemy], laboratorium [badawczego, wzorcującego, etc.], jednostki inspekcyjnej, do działań
w określonym zakresie. W Polsce jedynym organem akredytacyjnym jest Polskie Centrum
Akredytacji [www.pca.gov.pl]. Akredytacja w UE jest „transgraniczna”, co oznacza, że
jednostka akredytowana do certyfikacji np. systemów zarządzania na zgodność z normą PN-
EN ISO 9001 przez PCA, może na postawie tej akredytacji działać w każdym państwie
członkowskim UE. Akredytacja w obszarze certyfikacji dobrowolnej nie jest obowiązkowa.
Wyjątkiem jest ubieganie się o notyfikację, gdzie akredytacja jest wymagana. W interesie
klienta leży jednak korzystanie z usług podmiotów akredytowanych z uwagi na potwierdzenie
ich kompetencji oraz nadzór nad ich działaniem sprawowany przez PCA lub inny krajowy
organ akredytujący. Z obowiązujących przepisów wynika, że jednostka notyfikowana, może
opierać się na badaniach przeprowadzonych wcześniej bez określenia wymogów co do
podmiotu, który je wykonuje. Podmioty te nie muszą być podmiotami akredytowanymi.
Warunek jest jeden. Badania muszą być wykonane w oparciu o daną normę. To jednostka
notyfikowana sprawdza podmiot na badania, którego chce się powołać i bierze za to
odpowiedzialność.
Jednak w przedmiotowej sytuacji badanie skuteczności oczyszczania dokonała
jednostka akredytowana. W świetle tego faktu jak i w świetle obowiązujących przepisów
z zakresu przeprowadzania badań i sporządzania raportów należy stwierdzić, że zachowanie
Zamawiającego jest w oczywisty sposób sprzeczne z obowiązującymi przepisami.
W konsekwencji, Zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie
przetargowe z naruszeniem przepisów ustawy, które to naruszenia miały wpływ na wynik
postępowania. Potwierdzeniem stanowiska Odwołującego są fakty dotyczące dokonanej
przez Zamawiającego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, która to
czynność została następnie unieważniona. Pismem z dnia 16.02.2015 r., Zamawiający
poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego.
W piśmie tym Zamawiający jedynie powołując się na art. 93 ust. 1 ustawy powiadomił
wykonawców o unieważnieniu postępowania podając jako uzasadnienie okoliczność, że
wszystkie oferty zostały odrzucone. Zamawiający nie powiadomił Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty. Nie podał ani uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Jedyną
informacją jaką otrzymał Odwołujący, była przytoczona informacja o unieważnieniu
postępowania z lakonicznym stwierdzeniem, że żadna z dwóch ofert nie spełnia społecznych
oczekiwań zamawiającego i nie były one zgodne z normami i wytycznymi Ministerstwa
Rolnictwa i Rozwoju Wsi. Takie zachowanie Zamawiającego jest rażącym naruszeniem
przepisów Ustawy. Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty i unieważnienia
postępowania, powoływał się na społeczne oczekiwania i normy oraz wymagania
Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju wsi, które to okoliczności nie zostały uwzględnione
w SIWZ jako warunek czy kryterium oceny ofert.
Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności, uniemożliwiło
Odwołującemu udowodnienie braku spełnienia przesłanek odrzucenia oferty, ponieważ nie
miał on możliwości odniesienia się do podstaw faktycznych i prawnych a w konsekwencji
sformułowania zarzutów odwołania. Takie zachowanie Zamawiającego z całą pewnością
naruszało interesy Odwołującego oraz pogorszyło jego sytuację w przedmiotowym
postępowaniu, przy czym ta okoliczność nie stanowi podstawy zarzutów w odwołaniu, ale ma
na celu wykazanie, że Zamawiający wielokrotnie naruszał ustawę i swoim zachowaniem,
niezgodnym z ustawą, doprowadził do wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą.
W dniu 19.02.2015 r. Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania
czego konsekwencją była czynność z dnia 26.02.2015 r. ponownego odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odwołujący złożył ofertę w oparciu o wszystkie wytyczne i wymagania określone
w SIWZ. Odwołujący złożył pełne raporty z badań wraz z wszystkimi załącznikami.
Dokumenty te zostały złożone zgodnie z zapisami SIWZ oraz zgodnie z obowiązującymi
przepisami w tym zakresie. Zamawiający dokonując czynności niezgodnych z ustawą
i wbrew zapisom SIWZ naruszył art. 7 ust. 1 i 3 art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty wykonawcy Zakład Usługowo Handlowy inż
Z. D., która to czynność wyboru została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
V. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-
Handlowy inż. Z. D. w Lipnie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji - uwzględnienia odwołania,
Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
[1] Po pierwsze, postępowanie dotyczy zamówienia o wartości nie przekraczającej progów,
od których ustawa wymaga ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej, stąd
rozpoznaniu podlegają tylko te zarzuty, od których przysługuje odwołanie. Zgodnie z treścią
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba odrzuca odwołanie jeżeli
w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano natomiast, iż w postępowaniu
o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Nie mogły więc być badane i uwzględniane te zastrzeżenia, które Odwołujący sformułował
wobec oferty konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą: w świetle przywołanych wyżej
przepisów nie tylko nie przysługuje w tej mierze odwołanie, ale nie zostały one podniesione
też w odwołaniu.
[2] Po drugie, dla oceny czynności Zamawiającego w kontekście postawionych zarzutów
kluczowe znaczenie ma wskazany w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty powód tej
czynności:
„zgodnie z wymaganiami zawartymi w Rozdziale III SIWZ Wykonawca [pomimo wezwania do
uzupełnienia dokumentów] pełnego raportu [wraz z wszystkimi załącznikami]
z przeprowadzonych badań w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską wg
procedur określonych w normie PN-EN 12566-3+A1:2009. Brakuje najważniejszych z nich,
a mianowicie protokołu z badań skuteczności oczyszczania na czas wykonywania badań tj.
przed 22.12.2011 – datą wydania protokołu głównego”.
Zamawiający wezwał wcześniej Odwołującego do uzupełnienia dokumentu na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, wskazując w wezwaniu z 9 lutego 2009 r., że Odwołujący nie złożył
kompletnego protokołu z badań oczyszczania ścieków.
[3] Po trzecie, postanowienie SIWZ, w treści którego Zamawiający osadził czynność
odrzucenia oferty Odwołującego zostało wyartykułowane w SIWZ dwukrotnie:
1) w Rozdziale III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia jako podkreślona [wyboldowana]
przez Zamawiającego uwaga o treści:
„UWAGA Do oferty należy załączyć:
1. Pełne raporty [wraz z wszystkimi załącznikami] z przeprowadzonych badań
w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem
dostępnym na stronie: http://ec.europa.eu/ wg procedur określonych w normie PN-EN
12566-3+A1:2009 dla reprezentatywnego modelu z rodziny urządzeń produkowanych
przez producenta dotyczące oferowanych urządzeń oczyszczalni”,
2) w załączniku do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 3 tego dokumentu:
„3. Wymaga się, aby urządzenia oczyszczalni posiadały pełne raporty [wraz
z wszystkimi załącznikami] z przeprowadzonych badań w laboratoriach
notyfikowanych przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie:
http://ec.europa.eu/ wg procedur określonych w normie PN-EN 12566-3+A1: 2009 dla
reprezentatywnego modelu z rodziny urządzeń produkowanych przez producenta
[patrz tablica 1 str. 17 normy] w zakresie:
a. efektywności oczyszczania dla parametrów - zgodnie z załącznikiem B normy
[dla najmniejszego modelu z rodziny] i zawierać informacje według punku B.5.
Określenie właściwości podstawowych zgodnie z rozdziałem 5 i 6.3 normy;
b. wytrzymałości konstrukcyjnej zbiorników – zgodnie z rozdziałem 6.2.1 i 6.2.2
normy [dla największego modelu z rodziny];
c. wodoszczelności – zgodnie z załącznikiem A, rozdział 6.4 normy [dla
wszystkich modeli z rodziny];
d. trwałości materiału, z którego wykonane są zbiorniki POŚ zgodnie
z rozdziałem 6.5 normy.”
Z tych postanowień literalnie wynika, że Zamawiający nałożył wyraźne i czytelne
wymaganie złożenia pełnego raportu z badań, to jest obejmującego wszystkie załączniki
z przeprowadzonych badań w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską wg
procedur określonych w normie PN-EN 12566-3+A1:2009. Z postanowień tych wynika
w szczególności, że wymaganie dotyczące notyfikowanych przez Komisję Europejską
laboratoriów odnosi się nie jedynie do wystawienia raportu, ale do przeprowadzenia badań
w takich laboratoriach. W obu postanowieniach konsekwentnie mówi się „przeprowadzonych
badań w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską”, co oznacza, że badania
mają być przeprowadzone w takich laboratoriach, które posiadają notyfikację Komisji
Europejskiej. Treść zawarta w pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia, precyzująca
szczegółowo zakres tych badań [efektywność oczyszczania, wytrzymałość konstrukcyjną
zbiorników, wodoszczelność, trwałość materiału] także została odniesiona do badań
przeprowadzonych w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską. Gdyby inna
miała być intencja Zamawiającego w zakresie spornych postanowień, to mówiłyby one
o wystawieniu raportu z badań przez laboratorium notyfikowane a nie o przeprowadzeniu
badań przez laboratorium notyfikowane. Konstrukcja postanowień SIWZ nie akcentuje więc
przeprowadzenia badań zgodnie z przywołanych w nich normą, ale wymaga
przeprowadzenia badań w laboratorium notyfikowanym według procedur wynikających
z normy.
Przywołane postanowienia SIWZ stały się ostateczne, gdyż przed upływem terminu
składania ofert nie zostały z SIWZ wyeliminowane, aktualnie więc wiążą uczestników
postępowania, jak i Zamawiającego dokonującego oceny ofert. Modyfikacja SIWZ możliwa
jest zaś wyłącznie do upływu terminu składania ofert [art. 38 ust. 4 ustawy]. W tej sytuacji
wykonawcy składając oferty zobowiązani byli się do nich zastosować, gdyż w świetle art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, oferta podlega badaniu pod względem zgodności właśnie z SIWZ. Jeśli
Odwołujący uważał, że wymaganie jest niezgodne z prawem mógł – za pomocą dostępnych
środków prawnych – podjąć starania zmierzające do wyeliminowania spornych postanowień.
Wprawdzie z uwagi na wartość szacunkową postępowania w świetle art. 180 ust. 2 ustawy
w tym wypadku nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania wobec tych postanowień,
jednakże możliwe było skorzystanie z instytucji zawiadomienia zamawiającego o czynności
niezgodnej z prawem uregulowanej w art. 181 ustawy, bądź wniosek do Zamawiającego
o dobrowolną modyfikację SIWZ, co jednak nie miało miejsca. Na obecnym etapie
kwestionowanie zasadności postanowień SIWZ, które stały się ostateczne jest
niedopuszczalne jako spóźnione [art. 181 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy].
Nie sposób więc – w świetle powyższych postanowień SIWZ – przyjąć za poprawnie
wykazanie tego wymagania sytuacji polegającej na tym, że w laboratoriach notyfikowanych
została przeprowadzona część z badań, albo że badania te miały charakter pośredni
i sprowadzały się do przedstawienia dokumentów z badań przeprowadzonych w innych
jednostkach, w tym jednostkach nie notyfikowanych przez Komisję Europejską
a posiadających odpowiednią akredytację.
Na rozprawie, Odwołujący zobowiązany do wypowiedzenia się w przedmiocie tego,
czy jednostka notyfikowana dokonała samodzielnie badań w zakresie sprawności
oczyszczania czy też opierała się na odpowiednich protokołach opracowanych przez inne
podmioty podał, że: z brzmienia raportu badawczego wynika, że jednostka notyfikowana
opierała się m.in. na protokołach z badań i analiz przeprowadzonych przez różne laboratoria
akredytowane stwierdzając na str. 126 raportu badawczego w podsumowaniu, że „przy
badaniu nie stwierdzono nieusuwalnych niezgodności”. Taki wniosek wynika także z lektury
raportu badawczego, który wskazuje, że laboratorium notyfikowane posiłkowało się
analizami i badaniami wykonanymi przez inne laboratoria, bezpośrednio nie
przeprowadzając wszystkich badań. Dotyczy to wskazanych w raporcie źródeł, które
posłużyły do jego wydania i które wskazano w raporcie badawczym. Ustalonym jest więc, że
w analizowanej sytuacji nie wszystkie badania wykonało laboratorium notyfikowane, a zatem
nie zostało spełnione wymaganie postawione w SIWZ, zgodnie z którym należało złożyć
„pełne raporty [wraz z wszystkimi załącznikami] z przeprowadzonych badań w laboratoriach
notyfikowanych przez Komisję Europejską wg procedur określonych w normie PN-EN 12566-
3+A1: 2009”.
W konsekwencji, trafnym jest wniosek, że skutkiem niezłożenia wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów potwierdzających zgodność robót budowlanych
z wymaganiami zamawiającego jest obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, po uprzednim wezwaniu do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Ponieważ pomimo prawidłowego wezwania wykonawca nie uzupełnił wymaganego
dokumentu, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ.
Tym samym, wobec potwierdzenia się tej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego,
czynność Zamawiającego odpowiada prawu. Nie potwierdziły się więc zarzuty naruszenia
art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Nie
uwzględniono wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania, to jest
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości „norm przepisanych”. Ustawodawca w
przepisach dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak jak to
byłoby na gruncie kpc [art. 109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego
2002r., w spr. II CK 134/02], zasad przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia czy
spisu kosztów, ale wymaga udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych
kosztów rachunkiem składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz.
60 z późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm]. Skoro
takiego rachunku nie złożono – wskazany nie mógł zostać zasądzony.
Skład orzekający: