Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1798/14

POSTANOWIENIE
z dnia 18 września 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna PROWADZISZ

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, w Warszawie, w dniach 15 i 18 września 2014 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2014 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Remontów Ulic
i Mostów z siedzibą w Gliwicach przy ulicy Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice (pełnomocnik)
oraz Hydroinstalmet Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Zmawiającego Miasto
Zabrze – Prezydent Miasta, Urząd Miejski w Zabrzu przy ulicy Powstańców Śląskich 5-7, 41-
800 Zabrze

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia Constructions Sp. z o.o. przy ulicy Staszica 25, 43-174
Łaziska Górne (pełnomocnik) oraz DROGOMEX Sp. z o.o. zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:


1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów z siedzibą w Gliwicach przy ulicy Nad
Bytomką 1, 44-100 Gliwice (pełnomocnik) oraz Hydroinstalmet Sp. z o.o i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Remontów
Ulic i Mostów z siedzibą w Gliwicach przy ulicy Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice
(pełnomocnik) Hydroinstalmet Sp. z o.o. w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów z siedzibą w Gliwicach przy
ulicy Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice (pełnomocnik) oraz Hydroinstalmet Sp. z o.o.,
na rzecz Zmawiającego Miasto Zabrze – Prezydent Miasta, Urząd Miejski w Zabrzu
przy ulicy Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący:
…………………………….………

Sygn. akt: KIO 1798/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Miasto Zabrze – Prezydent Miasta prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: Kompleksowe uzbrojenie
terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze - Etap I i II" . Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 5 kwietnia
2014 roku pod pozycją 2014/S 068-115961.

1 września 2012 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Remontów Ulic
i Mostów z siedzibą w Gliwicach przy ulicy Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice (pełnomocnik)
oraz Hydroinstalmet Sp. z o.o.
Odwołujący, w związku z otrzymaniem w dniu 21 sierpnia 2014 roku informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego uznania za
ofertę najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia Construction sp. z o.o. oraz DROGOMEX sp. z o.o.
(dalej: Konsorcjum) oraz dokonania wyboru tejże oferty, a także wobec zaniechania
Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum ewentualnie wykluczenia Konsorcjum z
postępowania, wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu robót budowlanych w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), a w konsekwencji ewentualnie wykluczenia Konsorcjum z
postępowania, uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą i wyboru jego oferty
oraz czynności i zaniechań opisanych w odwołaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum, podczas gdy
oferta nie była zabezpieczona wadium w sposób wymagany, Konsorcjum nie spełnia
wszystkich warunków, udziału w postępowaniu, nie wykazało, że jest podmiotem
rzetelnym, efektywnym, doświadczonym i posiadającym odpowiednie kwalifikacje,
oferta Konsorcjum nie odpowiada treści SIWZ, zawiera błędy w obliczeniu ceny, jak
również Konsorcjum oferuje odsprzedaż materiałów poniżej kosztów ich wytworzenia-
zarzut ten wiąże się z pozostałymi zarzutami odwołania,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, w sytuacji,
gdy złożone wraz z ofertą wadium nie zabezpieczało interesu Zamawiającego, gdyż

zostało wystawione przez gwaranta wyłącznie na zlecenie i potrzeby członka
Konsorcjum, a nie Konsorcjum (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia),
3) art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do złożenia prawidłowego wykazu robót budowlanych na potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym rzetelności Konsorcjum, a w
konsekwencji odmowy zbadania, czy istnieją przesłanki do wykluczenia Konsorcjum z
postępowania,
4) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy, przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do złożenia prawidłowego wykazu robót budowlanych na potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym rzetelności Konsorcjum, a w
konsekwencji odmowy zbadania, czy zaniechanie złożenia przez Konsorcjum wykazu
wszystkich wykonanych robót nie stanowi celowego działania konsorcjum
zmierzającego do podania nieprawdziwych informacji o zakresie nienależycie
wykonanych robót, które ma wpływ na wynik postępowania,
5) art. 26 ust. 3 w zw. art. 22 ust. 5 ustawy, w związku z zaniechanie wyegzekwowania
od Konsorcjum informacji o wszystkich wykonanych robotach, co uniemożliwiło
wersyfikację, czy Konsorcjum spełnia kryteria, określone przez Zamawiającego w pkt.
5.2.2.A SIWZ,
6) art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy jej treść jest sprzeczna z SIWZ a cena
została wyliczona w oparciu o błędne założenia,
7) art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum w związku z ofertą sprzedaży materiałów za 0,00 złotych, bądź
ewentualnie zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w powyższym
zakresie, a konsekwencji rozważenia wystąpienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp.

Do postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia Constructions
Sp. z o.o. przy ulicy Staszica 25, 43-174 Łaziska Górne (pełnomocnik) oraz DROGOMEX
Sp. z o.o.


Izba ustaliła:

Postanowieniem w sprawie o sygn. akt KIO 1513/14, w wyniku uwzględnienia przez
Zamawiającego pismem z dnia 31 lipca 2014 roku w całości zarzutów odwołania
wniesionego przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia Constructions Sp. z o.o. przy ulicy Staszica 25, 43-174
Łaziska Górne (pełnomocnik) oraz DROGOMEX Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza
umorzyła postępowanie odwoławcze.

Zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy w przypadku umorzenia postępowania
przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu.
Odwołujący, w złożonym 25 lipca 2014 roku (sygn. akt KIO 1513/14) odwołaniu,
wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej spółki pod firmą Przedsiębiorstwa Remontów
Ulic i Mostów S.A. oraz Hydroinstałmet sp. z o.o.; 3) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania; 4) nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, w tym poprawienia omyłek, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp
w ofercie Odwołującego; 5) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści
odwołania; 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Zamawiający złożył pismo z 8 września 2014 roku Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu zawnioskował
o odrzucenie odwołania

Uczestnik postępowania odwoławczego złożył na posiedzeniu pismo z dnia
15 września 2014 roku Pismo przystępującego wnosząc o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy w związku z art. 180 i art. 182 ustawy.

Odwołujący złożył an posiedzeniu pismo z dnia 17 września 2014 roku Pismo
Odwołującego.

Izba ustaliła, że pierwotny wybór oferty nastąpił w dniu 11 lipca 2014 roku, której to
czynności wykonawcy zostali zawiadomieni w dniu 15 lipca 2014 roku i od tej czynności

Zamawiającego wniesione zostały odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1513/14 oraz KIO
1515/14.

Uwzględniając dokumentację jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas
posiedzenia, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu
art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia
odwołania znane były Odwołującemu od 15 lipca 2014 roku tj. od dnia upublicznienia przez
Zamawiającego informacji o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
oraz odrzuceniu oferty (pismo z dnia 11 lipca 2014 roku). Zasada koncentracji środków
ochrony prawnej przewidziana przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych nakłada na
każdego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek
aktywnego uczestnictwa w procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej - stawiania
zarzutów Zamawiającemu. Koncentracja ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne wydawanie
środków publicznych, w oparciu o umowy zawarte z wykonawcami, których oferty uznane
zostały za najkorzystniejsze, tym samym odpowiada podstawowemu postulatowi
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący w rozpoznawanej sprawie zaniechał ochrony swoich interesów na
wcześniejszym etapie postępowania, co wywołuje skutek niemożności merytorycznego
rozpoznania odwołania, gdyż zarzuty w nim stawiane (1, 2, 4, 5, 6, 7) są spóźnione.
Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał,
aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać
jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i
zaniechań Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym
odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert.
Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony
prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania - po nakazanej z innych
względów ponownej ocenie ofert - wynajdował coraz to nowe przyczyny służące jako
podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań (porównaj przykładowo: postanowienie z 18
lutego 2013 roku sygn. akt 246/13).

Zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia
2013 roku (sygn. akt V Ca 2142/12) W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
wykonawcy mają możliwość skażenia również zaniechań, jakich dopuścił się Zamawiający.
Wykonawca także w takiej sytuacji może posiadać interes we wniesieniu odwołania. Dla
wykazania interesu nie jest przecież konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo
zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym
przebiegu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art. 179 pzp). Dotyczy
to zwłaszcza sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta. Wobec tego
dopóki wybór oferty nie jest ostateczny istnieje możliwość wniesienia uzasadnionego
odwołania przez konkurencyjnego wykonawcę. Jeżeli bowiem w ocenie skarżącego,
Zamawiający nie zbadał oferty w sposób skrupulatny, dokładny i całościowy, do czego był
zobowiązany, zachowując zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, to już przy pierwszym wyborze
należało przypisać Zamawiającemu naruszenie przepisów i zaniechanie wykonania
czynności nakazanych ustawą, stanowiące podstawę i uprawnienie do wniesienia odwołania.

Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, winien samodzielnie ocenić
swoje szanse na uzyskanie zamówienia oraz zdecydować o tym, czy zaskarżyć czynności
lub zaniechania Zamawiającego wobec ofert, które nawet potencjalnie mogły zagrażać jego
pozycji, niezależnie od możliwości zgłoszenia przystąpienia w zakresie wniesionego
ówcześnie odwołania przez obecnego uczestnika postępowania odwoławczego. Izba nie
podziela poglądów, iż wykonawca nie ma interesu w skarżeniu zaniechań Zamawiającego, w
sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 roku sygn. akt V Ca 2142/12). Otóż
wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to Odwołujący winien się liczyć z tym, że
konkurent, który złożył ofertę korzystniejszą, może skorzystać ze środków zaskarżenia i
podnieść skuteczne zarzuty przeciwko odrzuceniu jego oferty, co w niniejszym przypadku
faktycznie nastąpiło. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale
wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca
do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który
ma charakter zawity (art. 182 ustawy), a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania
z tego środka ochrony prawnej.
Taki stan rzeczy potwierdziła ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch,
Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-

Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: "fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy
89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych,
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się
do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom
Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury
odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała
interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną
w wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających
do nadawania terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która
mogłaby ograniczać efektywność tej dyrektywy.” (porównaj: KIO z 27 kwietnia 2011 roku
sygn. akt KIO 792/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1114/12).

W ocenie Izby, istnienie interesu po stronie Odwołującego, aby po dokonaniu oceny ofert
i przekazaniu jej wykonawcom ubiegającym się o zamówienie w dniu 15 lipca 2014 roku
domagać się odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia Constructions Sp. z o.o. przy ulicy Staszica
25, 43-174 Łaziska Górne (pełnomocnik) oraz DROGOMEX Sp. z o.o. z wszystkich
przyczyn czynność taką uzasadniających, a nie tylko z tych które podał Zamawiający jest
niewątpliwy. Ponieważ jeżeli Zamawiający nie zbadał oferty w sposób skrupulatny, dokładny
i całościowy, do czego był zobowiązany, zachowując zasady równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, to
już wówczas należało przypisać Zamawiającemu naruszenie przepisów i zaniechanie
wykonania czynności nakazanych ustawą, stanowiące podstawę i uprawniające do
wniesienia odwołania.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO 336/11, że:
ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności w postępowaniu nie
otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej
podlegających rozpoznaniu, co do istoty.
Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga aby
wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po pierwszej ocenie ofert i wyborze
oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych
czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym
jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie
wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w

przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą
środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie między innymi w
przepisach art. 92, art.182, art. 185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 ustawy. Zasada
koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur
zamówień publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności
podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie do pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór
oferty, wynajdując po każdym etapie oceny, co raz to nowe powody i wady oferty,
stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny termin
na odwołanie od czynności czy zaniechań Zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty,
liczony od przesłania powiadomienia w zasadzie o pierwszej ocenie ofert.
Na posiedzeniu pełnomocnik Odwołującego podał, że informacje zawarte w złożonym
odwołaniu dotyczą informacji zawartych w ofercie wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia Constructions Sp. z o.o. przy
ulicy Staszica 25, 43-174 Łaziska Górne (pełnomocnik) oraz DROGOMEX Sp. z o.o., oraz
że kwestionuje czynność niezbadania tej oferty w sposób należyty. Odwołujący podał
również, że już wcześniej sygnalizował Zamawiającemu uchybienia w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia
Constructions Sp. z o.o. przy ulicy Staszica 25, 43-174 Łaziska Górne (pełnomocnik) oraz
DROGOMEX Sp. z o.o. tj. przed „pierwszym odwołaniem” (sygn. akt KIO 1513/14) wysłał
pismo do Zamawiającego informujące o uchybieniach w ofercie innych niż będące podstawą
odrzucenia tejże oferty. Tym samym Odwołujący potwierdził, że na etapie pierwotnie
dokonanej oceny ofert przez Zamawiającego posiadał już informacje, które umożliwiały mu
złożenie odwołania zawierającego inną argumentację, niż argumentacja wskazana w piśmie
z 11 lipca 2014 roku zawierającym uzasadnieni czynności Zamawiającego a przesłanym w
dniu 15 lipca 2014 roku.
Nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, że nową czynnością
w postępowaniu, którą Odwołujący kwestionuje jest czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, bowiem wnioskami (żądaniami) w sprawie o sygn. akt KIO 1513/14 było
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia
Constructions Sp. z o.o. przy ulicy Staszica 25, 43-174 Łaziska Górne (pełnomocnik) oraz
DROGOMEX Sp. z o.o. z postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów z siedzibą w Gliwicach przy ulicy Nad
Bytomką 1, 44-100 Gliwice (pełnomocnik) oraz Hydroinstalmet Sp. z o.o (obecnego

Odwołującego), co w efekcie prowadziło do dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia Constructions
Sp. z o.o. przy ulicy Staszica 25, 43-174 Łaziska Górne (pełnomocnik) oraz DROGOMEX
Sp. z o.o. a stanowi konsekwencję wykonania żądań określonych w odwołaniu w sprawie o
sygn. akt KIO 1513/14, którego zarzuty Zamawiający uwzględnił w całości. W przypadku
uwzględnienia stanowiska Odwołującego, w sytuacji faktycznej z jaką mamy w tej sprawie,
mielibyśmy do czynienia ze stanem, w którym praktycznie niemożliwe byłoby dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
z uwagi na ciągłą, powtarzalną za każdym razem możliwość kwestionowania czynności
dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty, co jest sprzeczne z założeniami ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba wskazuje, że poglądy będące podstawą tego orzeczenia znajdują odzwierciedlenie
zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak również w orzeczeniach sądów
powszechnych (KIO z 22 maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12; KIO z 9 luty 2011 roku sygn.
akt KIO 157/11; KIO z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 792/11; KIO z 20 czerwca 2011
roku sygn. akt KIO 1237/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1114/12; KIO z 2
sierpień 2013 roku sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO
2991/13; KIO z 23 lipca 2012 roku sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14 listopada 2011 roku
sygn. akt 2391/11; KIO z 11 marca 2011 roku sygn. akt 336/11; KIO z 2 września 2013 roku
sygn. akt 2034/13; KIO z 18 luty 2013 roku sygn. akt 246/13; wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku sygn. akt V Ca 2056/07; wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia 2010 roku sygn. akt I Ca 230/10; wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2014 roku sygn. akt V Ca 2142/12;).

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi,
że odwołanie dotyczy czynności, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą
Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający dokonując
wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia Constructions Sp. z o.o. przy ulicy Staszica 25, 43-174
Łaziska Górne (pełnomocnik) oraz DROGOMEX Sp. z o.o. wykonał czynności zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu na podstawie postanowienia KIO w sprawie
o sygn. akt KIO 1513/14. Zamawiający, w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania (sygn. akt KIO 1513/14) unieważnił czynność odrzucenia oferty, dokonał
ponownego badania oferty ówczesnego Odwołującego, również w zakresie wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący na posiedzeniu podał, że po dokonaniu czynności uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości przez Zamawiającego (sygn. akt KIO 1513/14) uczestnik postępowania
odwoławczego (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia Constructions Sp. z o.o. przy ulicy Staszica 25, 43-174
Łaziska Górne (pełnomocnik) oraz DROGOMEX Sp. z o.o.) złożył wyjaśnienia w zakresie
referencji potwierdzających spełnianie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
dotyczących budowy obwodnicy miasta Janikowa. Zamawiający oświadczył na posiedzeniu,
że uczestnik postępowania odwoławczego nie był wzywany na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy do składania wyjaśnień w zakresie referencji i nie złożył takiego oświadczenia,
a do Zamawiającego wpłynęła jedynie informacja prawną (pismo, do złożenia którego
uczestnik postępowania nie był wzywany). Wskazać należy, że nie ma w ustawie regulacji
dotyczącej obowiązku badania przez Zamawiającego wszystkich wpływających do niego
dokumentów, w tym dokumentów stanowiących jakąkolwiek informację złożoną bez
wezwania Zamawiającego czy to do uzupełnienia czy to do wyjaśnienia dokumentów – inne
stanowisko mogłoby prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający nie mógłby w terminie
zakończyć, bądź zakończyć procedur o udzielenie zamówienia z uwagi na wpływające pisma
(porównaj: KIO z 4 stycznia 2012 roku sygn. akt 2731/11). Niemniej, uwzględniając
obowiązek prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z należytą
starannością Zamawiający obowiązany jest do zbadania wszystkich informacji w jakich
posianie wchodzi a mających znaczenie dla oceny oferty / ofert w postępowaniu. Tym
samym w tej sprawie Zamawiający nie wzywał do składania żadnych wyjaśnień (art. 26 ust.4
ustawy) natomiast z uwagi na rzetelność czynności podejmowanych w postępowaniu nie
może pomijać informacji w jakich posiadanie wchodzi a zawartych w przesłanym do niego
piśmie zawierającym stanowisko co do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w zakresie badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów tj.
wykazu wykonanych zamówień a dokonał ponownie oceny złożonych w ofercie dokumentów
dla potwierdzenia spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, na co uczestnik
postępowania odwoławczego wskazał w złożonym na posiedzeniu piśmie. Nadmienić
należy, że w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane Silesia Constructions Sp. z o.o. przy ulicy Staszica 25, 43-174
Łaziska Górne (pełnomocnik) oraz DROGOMEX Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1513/14)
wskazano, że złożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zaznaczyć należy, że czynności Zamawiającego,
których on dokonuje zgodnie z żądaniami wskutek uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania nie mogą być dokonywane w sposób, który byłby niezgodny z obowiązującymi

przepisami prawa. (porównaj: Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012
roku). Zamawiający kierując się obowiązującymi przepisami dokonuje ponownej oceny
zgodnie z wnioskami zawartymi w odwołaniu (porównaj: KIO z 23 listopada 2012 sygn. akt
KIO 2450/12) ale w granicach obowiązującego prawa.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania -
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………………