Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1831/14
WYROK
z dnia 14 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 września 2014 r. 19 września 2014 r., 30 września
2014 r., 1 października 2014 r., 8 października 2014 r. oraz 9 października 2014 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 września 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego FB Serwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos
Auxiliares S.A., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie Oddział w Krakowie, przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego R. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo -
Handlowe MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K. & W. K. oraz W. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog;
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego M. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Transportu i Budowy
Dróg M. B. w Jarosławcu oraz Bridge System spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowie,
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego FB Serwis S.A. oraz CESPA Compañía Española
de Servicios Públicos Auxiliares S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr [słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy]

uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego FB Serwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios
Públicos Auxiliares S.A. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:


















Sygn. akt: KIO 1831/14

U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Kompleksowe [bieżące i zimowe] utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejon Kraków i Rejon Tarnów Oddziału w Krakowie
GDDKiA
w latach 2014-2018” w podziale na dwie części. Szacunkowa wartość zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający, w zakresie części 2 dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego R. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K.
& W. K. oraz W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog
[w dalszej części: Konsorcjum MADROCAR].
III. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
FB Serwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.,
w dniu 5 września 2014 r. złożyli w zakresie części 2 zamówienia, odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego,
2) zaniechania wezwania Odwołującego do ponownego wyjaśnienia oferty pomimo, iż po
stronie Zamawiającego istniały wątpliwości co do interpretacji tej oferty, co w konsekwencji
doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego,
3) dokonanego wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w składzie: R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „M. R.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "MADROCAR", B. K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą „B. K. ReDrog” jako wspólnik spółki cywilnej „ReDrog” s.c. B. K. & W.
K., W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „W. K. ReDrog” jako wspólnik
spółki cywilnej „ReDrog” s.c. B. K. & W. K. [Konsorcjum MADROCAR] jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.

Odwołujący postawili zarzuty naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, poprzez
bezpodstawne przyjęcie, że oferta ta nie jest zgodna z obowiązującą w postępowaniu
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ],
2) art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [tekst jednolity: Dz. U. z 2003
r., Nr 153, poz. 1503, ze zm. – UZNK], poprzez bezpodstawne przyjęcie, że złożenie
oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów powołanej ustawy,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego potencjału
kadrowego, tj. osoby wskazanej przez Odwołującego na stanowisko koordynatora
bieżącego i zimowego utrzymania dróg,
4) art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści złożonej oferty,
5) art. 26 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
przedstawienia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej przez
Odwołującego na stanowisko koordynatora bieżącego i zimowego utrzymania dróg,
6. art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum MADROCAR
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, iż ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ pozostaje oferta Odwołującego.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądanie nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia jego czynności z 27 sierpnia 2014 r. dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu,
3) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że ofertę na część 2 zamówienia złożył
Odwołujący, przy czym jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena ofertowa.
Odwołujący zaoferował wykonanie części zamówienia w zakresie części 2 za cenę brutto
91.968.479,73 zł, natomiast Konsorcjum MADROCAR za cenę 92.593.344,74 zł. W dniu
25 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90

ust. 1 ustawy, w związku z podejrzeniem złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający prosił o przedstawienie
szczegółowych kalkulacji odnoszących się do wskazanych pozycji kosztorysowych.
Dodatkowo, wątpliwości Zamawiającego wzbudził fakt, że Odwołujący w swojej ofercie dla
grupy robót nr 10b, podał ceny jednostkowe za poszczególne czynności zimowego
utrzymania dróg w jednakowej wysokości. W dniu 7 sierpnia 2014 r. wykonawca przedstawił
Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, jednocześnie zastrzegł ich treść, zgodnie z art. 8 ust.
ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedstawił w tym zakresie także stosowne uzasadnienie.
Zamawiający w żaden sposób nie kwestionował skuteczności zastrzeżenia przez
Odwołującego informacji zawartych w wyjaśnieniach jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednocześnie w dniu 25 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na
podstawie art. 26 ust 3 ustawy m. in. do uzupełnienia Formularza 3.4 zawierającego
informacje umożliwiające Zamawiającemu zweryfikowanie czy wskazana przez
Odwołującego pierwotnie w treści oferty osoba na stanowisko koordynatora bieżącego
i zimowego utrzymania dróg spełnia wymogi wskazane w SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie,
Odwołujący uzupełnił żądane dokumenty w dniu 31 lipca 2014 r., w szczególności złożył
uzupełniony Formularz, w którym do pełnienia funkcji koordynatora bieżącego i zimowego
utrzymania dróg wskazał inną osobę, jednocześnie zastrzegając treść uzupełnianych na
żądanie Zamawiającego dokumentów na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy w związku z art, 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako tajemnicę przedsiębiorstwa jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając w tym zakresie stosowne uzasadnienie.
Zamawiający w żaden sposób nie kwestionował skuteczności zastrzeżenia przez
Odwołującego informacji zawartych w wyjaśnieniach jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 27 sierpnia 2014 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w części 2 zamówienia
oferty Konsorcjum Madrocar. W tym samym piśmie, Zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 3)
ustawy. Szczegółowe informacje dotyczące przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego
zostały przesłane do Odwołującego w dniu 27 sierpnia 2014 r. odrębnym pismem, z uwagi
na zastrzeżenie przez Odwołującego informacji, do których odnosiło się to uzasadnienie,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści szczegółowego uzasadnienia przyczyn odrzucenia
oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy, Odwołujący nie różnicując ceny jednostkowej w grupie robót nr
10b [zimowe utrzymanie dróg] dla poszczególnych rodzajów dróg ze względu na ilość

sprzętów, materiałów, oraz innych czynności, naruszył obowiązującą w postępowaniu SIWZ.
Według Zamawiającego, warunkiem koniecznym do uznania prawidłowej i rzetelnej kalkulacji
cen jednostkowych dla poszczególnych rodzajów dróg było ich zróżnicowanie w zależności
od rodzaju drogi. Zamawiający wskazał też, że inni wykonawcy zróżnicowali ceny
jednostkowe dla poszczególnych rodzajów dróg, czego nie uczynił Odwołujący. Ponadto,
Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 5 Istotnych postanowień umowy, wynagrodzenie
należne wykonawcy miało się opierać o faktyczny nakład robót, przyjęty na podstawie
rzetelnie wycenionych cen jednostkowych. Zamawiający uznał, że ceny jednostkowe dla
grupy robót nr 10b [zimowe utrzymanie dróg] zostały skalkulowane przez Odwołującego
niezgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, co przesądza o niezgodności treści oferty
Odwołującego z SIWZ i skutkuje odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy. Zamawiający podał, że odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, że sposób kształtowania ceny oferty przyjęty
przez Odwołującego narusza interesy innych przedsiębiorców poprzez utrudnianie im
dostępu do rynku usług drogowych.
W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy, Zamawiający podał, że osoba wskazana przez Odwołującego
na funkcję koordynatora bieżącego i zimowego utrzymania dróg nie spełnia wymagań
przewidzianych w postanowieniach SIWZ. Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia
informacji zamieszczonych przez Odwołującego w treści Formularza 3.4 złożonego
Zamawiającemu w dniu 31 lipca 2014 r., Zamawiający skontaktował się z Rejonami GDDKiA
wskazanymi w formularzu i uzyskał informację, że wskazana osoba nie pełniła funkcji
Koordynatora lub osoby mającej bezpośredni kontakt z zamawiającym we wskazanych
zadaniach a jedynie podpisywała umowę.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
[1] w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy:
Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie tego przepisu, gdyż jej
treść w pełni odpowiadała treści SIWZ. Wszystkie wymagane przez SIWZ elementy zostały
w ofercie Odwołującego uwzględnione. Odrzucenie zgodnej z treścią SIWZ oferty
Odwołującego zostało dokonane wskutek przyjęcia rozszerzającej, nieznajdującej
jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach prawa interpretacji przepisów. Zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, przesłanek do odrzucenia
oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy [w tym także art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy] nie można

interpretować rozszerzająco, a zamawiający nie może - odrzucając ofertę - opierać się na
ewentualnych przypuszczeniach, gdyż to na nim - w przypadku podjęcia decyzji
o odrzuceniu oferty - spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki
prawne w postaci pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego
[zob. wyrok KIO z 10 lipca 2012 r., sygn. KIO/UZP 1318/12]. Odnosząc powyższe do
przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający nie wskazał konkretnego zapisu SIWZ, z którym treść oferty
Odwołującego byłaby niezgodna. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający, odrzucając ofertę
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy i tym samym stwierdzając jej sprzeczność merytoryczną
z treścią SIWZ powinien przede wszystkim wykazać w informacji o wynikach postępowania,
jakie konkretne treści oferty wykonawcy są sprzeczne z konkretnymi zapisami i wymogami
SIWZ. Brak wskazania konkretnych zapisów SIWZ, z którymi oferta miała pozostawać
niezgodna oznacza, że Zamawiający opierając się wyłącznie na swojej subiektywnej ocenie,
przyjął niejako domniemanie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Gdyby było inaczej,
Zamawiający byłby w stanie wykazać naruszenia konkretnych postanowień SIWZ. Pogląd
o konieczności wykazania w informacji o wynikach postępowania, jakie konkretne treści
oferty wykonawcy są sprzeczne z konkretnymi zapisami i wymogami SIWZ nie budzi
zastrzeżeń w orzecznictwie KIO [np. w wyroku KIO z 6 grudnia 2013 r., sygn. KIO 2701/13].
Zważywszy na to, że żaden przepis SIWZ nie zabraniał wykonawcom przedstawienia jednej
stawki dla wszystkich rodzajów dróg wymienionych w grupie robót nr 10b [zimowe
utrzymanie dróg], trudno jest przyjąć tezę Zamawiającego o jakiejkolwiek niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. W tym sensie, Zamawiający wymagał jedynie podania we
wspomnianym wykazie robót stawek jednostkowych, co uczynił Odwołujący. Sam fakt
podania jednolitej stawki dla wszystkich rodzajów dróg nie oznacza, że doszło w tym
zakresie do zawarcia w treści oferty elementów niezgodnych z treścią SIWZ. Brak określenia
przez Zamawiającego w treści SIWZ wymogu, iż ceny jednostkowe mają być różne
w zależności od rodzaju drogi nie może budzić po stronie Odwołującego negatywnych
konsekwencji. W zaistniałych w sprawie okolicznościach, to de facto na Zamawiającym
spoczywał obowiązek udowodnienia, że podanie przez Odwołującego jednakowej ceny
jednostkowej dla wszystkich rodzajów dróg wymienionych w grupie robót nr 10b [zimowe
utrzymanie dróg] było niezgodne z SIWZ. Zamawiający nie udowodnił w jakimkolwiek
stopniu, że wymagał zaoferowania różnych cen jednostkowych dla poszczególnych rodzajów
dróg. W tym sensie, Odwołujący ma prawo oczekiwać, że złożona przez niego oferta będzie
oceniona zgodnie z wyartykułowanymi wprost w treści SIWZ wymaganiami a nie na
podstawie swobodnie przyjętej przez Zamawiającego, niczym nie uzasadnionej interpretacji
SIWZ. Wykonawca którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w części 2
zamówienia - Konsorcjum MADROCAR - wskazał przykładowo jedynie 2 stawki za czynność

polegającą na gotowości do zimowego utrzymania dróg [70 PLN oraz 120 PLN], w sytuacji
kiedy Odwołujący wskazał jednolitą stawkę 60 PLN. Dziwić może podejście Zamawiającego,
zgodnie z którym zaoferowanie dwóch stawek jest zgodne z SIWZ, natomiast wskazanie
tylko jednej stawki oznacza niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający nie
kwestionował cen zaoferowanych przez Odwołującego jako rażąco niskich.
[2] W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 3 oraz art. 15
ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść przepisu wskazuje jednoznacznie na
konieczność wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, co oznacza, że oferta podlega
odrzuceniu [obligatoryjnemu] wyłącznie wtedy, gdy zamawiający ma pewność, że czyn taki
rzeczywiście miał miejsce. W treści art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy ustawodawca nie posługuje
się pojęciami, których użycie wskazuje na możliwość lub prawdopodobieństwo wystąpienia
określonego zdarzenia. Takie przypadki znajdują się w samej ustawie i jako przykład
powyższego można wskazać chociażby art. 185 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym
zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego
wykonawcy nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Izba uwzględnia opozycję, jeżeli
zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Zupełnie inaczej jest jednak
w przypadku użycia przez ustawodawcę trybu oznajmującego, jak ma to miejsce w art. 89
ust. 1 pkt 3) ustawy, Na podstawie regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy,
odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy zamawiający jest w stanie
udowodnić ponad wszelką wątpliwość wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji. Innymi
słowy, aby możliwe było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3)
ustawy, zamawiający jest zobowiązany wykazać ponad wszelką wątpliwość, że złożenie
oferty tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji powinien być zaś stwierdzony dowodami i absolutnie nie może opierać się tylko
i wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości [wyrok KIO
z 29 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2672/11]. Należy zatem dokonać analizy tego, na
podstawie jakich to dowodów Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, dowodem tym były
wyłącznie wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w dniu 6 sierpnia 2014 r. Na ich
podstawie, Zamawiający przyjął, że przyjęty przez Odwołującego „sposób kształtowania

ceny oferty, który zakłada tak znaczne zaniżenie poszczególnych pozycji Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, sprowadzając je do poziomu ceny wykonywania niektórych robót poniżej
kosztów ich świadczenia, niewątpliwie narusza interesy innych przedsiębiorców poprzez
utrudnianie im dostępu do rynku usług drogowych”. Jednocześnie, Zamawiający w żaden
sposób nie wskazał, które jego zdaniem ceny jednostkowe zostały ustalone przez
Odwołującego poniżej koszów ich świadczenia. Co więcej, oferta Odwołującego nie została
także odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ) ustawy lub na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy. Tym samym, nie sposób przyjąć, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia [różnica w cenie pomiędzy ofertą Konsorcjum
Madrocar a ofertą Odwołującego wynosi ok. 0,67%]. Nie można też uznać, że wyjaśnienia
uzyskane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy były niewystarczające.
W świetle powyższego, Zamawiający nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że w niniejszej
sprawie zaistniały okoliczności potwierdzające wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji.
[3] W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy:
Zgodnie z ugruntowanym poglądem prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej [m. in. wyrok KIO z 18 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2664/12] - Zamawiający nie
może podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej [innymi słowy:
niekwestionowanej, zupełnej] pewności co do tego, że dany wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe
wskazuje na to, że nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości co do słuszności decyzji
o wykluczeniu wykonawcy. Gdyby bowiem takie wątpliwości istniały, to zgodnie
z funkcjonującą odpowiednio na gruncie ustawy zasadą in dubio pro reo należałoby je
rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy jako słabszej strony w stosunku do zamawiającego.
W zaistniałych w sprawie okolicznościach faktycznych, Zamawiający, nie mając ku temu
żadnych podstaw, przyjął, że doświadczenia wykazane w formularzu 3.4 dla osoby
wskazanej do pełnienia funkcji koordynatora bieżącego i zimowego utrzymania dróg nie
potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe może dziwić,
zważywszy, że warunek minimalny w zakresie posiadanego doświadczenia dla koordynatora
bieżącego i zimowego utrzymania dróg został ustalony w ten sposób, że osoba taka miała
legitymować się dla bieżącego utrzymania dróg: „Opis wykonywanych zadań Minimalny
wymóg czasookresu posiadanego doświadczenia Organizowanie, kierowanie i nadzorowanie
prac bieżącego utrzymania dróg 36 miesięcy, w tym co najmniej 12 miesięcy przy bieżącym
utrzymaniu na drodze długości co najmniej 30 km i klasie min GP” Natomiast dla zimowego
utrzymania dróg osoba taka miała legitymować się następującym doświadczeniem: „Opis
wykonywanych zadań Minimalny wymóg czasookresu posiadanego doświadczenia

Organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu zimowego utrzymania dróg minimum trzy sezony
zimowe, w tym co najmniej jeden sezon zimowy na drodze o długości co najmniej 30 km
i klasie min GP.” Tymczasem, w wykazie doświadczeń potwierdzających spełnienie wyżej
opisanych wymogów przez osobę wskazaną na sporne stanowisko, wskazano na
następujące doświadczenie: Nr Opis umowy, przy której […] nabył doświadczenia
koordynatora Czasookres posiadanego doświadczenia 1 Zimowe utrzymanie dróg krajowych
[zud] administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu w okresie czterech sezonów
zimowych tj. od 2010 r. do 2014 r. z podziałem na zadania: Zadanie 3 - Rejon w Wołowie,
Obwód Drogowy w Wołowie; 15.04.2011 cztery sezony zimowe 2 Bieżące utrzymanie dróg
krajowych na terenie Regionu Lubań z podziałem na zadania: Zadania 4 Prace
utrzymaniowe; 01.06.2010- 25.10.2011 16 miesięcy 24 dni 3 Kompleksowe utrzymanie
Autostradowej Obwodnicy Wrocławia wraz z łącznikami Kobierzyce i Długołęka 26.10.2011 -
31.12.2013 26 miesięcy 5 dni 4 Kompleksowe utrzymanie autostrady A4 na odcinku od km
193+965 do km 281+696 17.08.2012 -31.12.2013 16 miesięcy 14 dni 5 Kompleksowe
utrzymanie autostrady Al od węzła Sośnica [bez węzła] do granicy państwa w Gorzykach
01.01.2014 - obecnie [dla obliczeń przyjęto datę graniczną - termin składania ofert
w Postępowaniu tj. 16.06.2014] 5 miesięcy 15 dni. W świetle powyższego, należy uznać, że
warunek w zakresie zimowego utrzymania dróg spełnia już sama pozycja nr 1 z zestawienia.
Z kolei warunek w zakresie bieżącego utrzymania dróg, [nawet uwzględniając, że nie sumuje
się doświadczenia nabytego w tym samym czasie na kilku kontraktach] spełniają ujęte
łącznie zaledwie pozycja nr 5 oraz pozycja nr 3. Co więcej, w każdym z tych przypadków
[zarówno jeżeli chodzi o bieżące jak i zimowe utrzymanie dróg], wskazana osoba posiada
doświadczenie znacznie przewyższające minimalne wymagania Zamawiającego. Budzić
może zatem przyjęcie przez Zamawiającego, że osoba „nie spełnia postawionych przez
Zamawiającego wymagań dla koordynatora bieżącego i zimowego utrzymania”. Wprawdzie
Zamawiający w dalszym ciągu pisma wskazuje, że „w celu potwierdzenia informacji
zamieszczonych w Formularzu 3.4 d] Potencjał kadrowy - Zamawiający skontaktował się
z Rejonami GDDKiA, wskazanymi w tym formularzu i uzyskał informacje, iż wskazana osoba
nie pełniła funkcji Koordynatora lub osoby mającej bezpośredni kontakt z Zamawiającym na
wskazanych zadaniach a jedynie podpisywał umowę”. Stwierdzenie to nie zostało jednak
poparte jakimkolwiek dowodem potwierdzającym słuszność stanowiska Zamawiającego.
Z informacji zawartej w treści uzasadnienia nie wynika bowiem ani z którymi Rejonami
GDDKiA Zamawiający się kontaktował, ani kiedy miało to miejsce ani też kto z ramienia
poszczególnych oddziałów GDDKiA przekazał takie dane. W nawiązaniu do powyższego,
dziwić może także fakt, że kontrakty opisane w tabeli powyżej realizowane były dla różnych
Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Tymczasem, Zamawiający nie
przedstawił w uzasadnieniu żadnych argumentów, choćby w najmniejszym stopniu

uprawdopodabniających okoliczności, na które się powołuje. Przywołane stwierdzenie
Zamawiającego nie znajduje żadnego uzasadnienia także w treści SIWZ. Zgodnie bowiem
z zapisem warunku udziału w postępowaniu, osoba wskazana przez wykonawcę do
pełnienia funkcji koordynatora bieżącego i zimowego utrzymania dróg powinna posiadać
doświadczenia w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu prac a nie pełnić funkcję osoby
„Koordynatora” na danym kontrakcie lub osoby do „bezpośredniego kontaktu
z zamawiającym”. W zakresie powyższego, Zamawiający oparł decyzję o wykluczeniu
z postępowania na warunku, którego wprost nie wyartykułował w treści SIWZ. Zgodnie ze
słownikowym znaczeniem przywołanych pojęć, osoba wskazywana na stanowisko
koordynatora powinna posiadać doświadczenie w planowaniu i koordynowaniu
poszczególnych etapów działań [organizowanie], zarządzaniu realizacją danego kontraktu
[kierowanie] oraz kontrolowaniu [nadzorowanie] wykonywanych prac. Zakres posiadanego
doświadczenia został zatem w SIWZ zdefiniowany od strony materialnej tj. poprzez
wskazanie zakresu czynności, za które dana osoba była odpowiedzialna a nie od strony
formalnej. Wątpliwości Odwołującego nie budzi fakt, że na wszystkich wymienionych
kontraktach, wskazana osoba wykonywała czynności, do których odwołuje się SIWZ.
Nie sposób też przyjąć, że podany w SIWZ opis spełnienia warunku udziału
w postępowaniu należy interpretować w odniesieniu do funkcji „Koordynatora”
zdefiniowanego na danym kontrakcie. Tych dwóch, różnych zakresowo, pojęć nie można
bowiem utożsamiać. Czym innym jest pojęcie „Koordynatora” w rozumieniu tekstu danej
umowy a czym innym jest doświadczenie w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu prac
objętych daną umową. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dla określenia
czy dana osoba posiada wymagane doświadczenie w pełnieniu danej funkcji bądź
sprawowania stanowiska, przesądzające znaczenie ma nie strona formalna tj. np. fakt
wskazania danej osoby jako Koordynatora prac w umowie z zamawiającym, ale okoliczność
faktycznego wykonywania określonych zadań [zob. wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2010 r.,
sygn. akt KIO 405/10, wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO 432/10]. Co więcej,
odniesienie się przez Zamawiającego w treści uzasadnienia o wykluczeniu do kwestii
„bezpośrednich kontaktów z Zamawiającym” już w ogóle nie znajduje jakiegokolwiek
racjonalnego uzasadnienia w dokumentacji postępowania. W żadnym bowiem miejscu SIWZ
czynności organizowania, kierowania i nadzorowania [rozumiane jako warunek
doświadczenia] nie zostały bezpośrednie połączone z obowiązkiem kontaktowania się
z zamawiającym. Generalnie celem określenia warunku dotyczącego doświadczenia osób,
które mają brać udział w realizacji zamówienia jest zapewnienie, że mają one na tyle duże
doświadczenie, iż należycie zrealizują powierzone im funkcje. Chodzi przede wszystkim
o posiadanie przez daną osobę odpowiednich umiejętności praktycznych gwarantujących

należyte wykonanie przyszłej umowy. Odmienna interpretacja wskazanego warunku nie
znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach ustawy. Przy badaniu posiadanego
doświadczenia istotne jest zatem, jak długo dana osoba faktycznie pełniła określoną funkcję
bądź wykonywała powierzone jej obowiązki. Tylko w takim przypadku istnieje pewność, że
faktycznie osoba ta nabyła wymagane doświadczenie. Na takie rozumienie warunku
posiadanego doświadczenia wskazują także rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej:
- wyrok KIO z 18 czerwca 2012 r., sygn. KIO 1159/12: „Doświadczenie wykonawcy to
umiejętności zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu prac odpowiadających rodzajem
usługom objętych przedmiotem zamówienia i jego badanie ma służyć weryfikacji, czy
wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy.”.;
- wyrok KIO z 30 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1752/11: „Wymaganie dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia służy wykazaniu przez wykonawcę, iż posiada wystarczający
potencjał, niezbędną wprawę i umiejętności praktyczne, nabyte w toku realizacji poprzednich
zadań zbliżonych do zakresu zamówienia pod względem skali, złożoności i wartości.
Potwierdzone w ten sposób doświadczenie ma dać zamawiającemu rękojmię, iż dany
wykonawca jest zdolny do należytego wykonania robót objętych udzielanym zamówieniem”;
- wyrok KIO z 19 października 2010 r., sygn. KIO 2172/10: „Przez doświadczenie,
w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozumieć
zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania
określonych czynności [niezawodność]. Zgodnie z zasadą proporcjonalności wszelkie
wymagania dotyczące sytuacji podmiotowej wykonawcy mogą być stawiane tylko w
niezbędnym zakresie uzasadnionym przedmiotem zamówienia.”.
Wskazana osoba posiada znacznie większe doświadczenie niż doświadczenie
wymagane na stanowisku koordynatora bieżącego i zimowego utrzymania dróg. Co więcej,
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego doświadczenie wskazane przez
Odwołującego w formularzu 3.4 dla osoby nie zostało przez niego zaakceptowane.
Powyższe może dodatkowo budzić uzasadnione wątpliwości zważywszy na fakt, że
Zamawiający nie postawił Odwołującemu zarzutu podania nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, co byłoby naturalną konsekwencją przyjęcia, że
doświadczenia wskazanej osoby jest nieprawdziwe.
[3] W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust 1 ustawy:

Z ostrożności procesowej, Odwołujący zwrócił uwagę, że nawet zakładając, że
Zamawiający powziął określone wątpliwości co do zgodności treści oferty Odwołującego
z treścią SIWZ [których zdaniem Odwołującego powziąć nie powinien, gdyż treść oferty
spełniała wszelkie wymagania SIWZ] to i tak przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Wbrew bowiem literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy,
z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego [„w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących złożonych ofert"], zgodnie z ugruntowanym i jednolitym
orzecznictwem Izby - iż skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi
obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mają skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. Inne rozumienie przepisu stałoby
w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy i prowadzić by mogło do
udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza [zob.: wyrok KIO
z dnia 29 lipca 2011 roku, sygn. KIO 1514/11]. Zaniechanie wezwania Odwołującego do
przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie zaoferowania przez
Odwołującego jednolitej stawki za zimowe utrzymanie dróg stanowiło zatem naruszenie tego
przepisu i doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego.
[3] W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy:
Nawet przyjmując założenie o tym, że doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia
funkcji koordynatora mogło budzić wątpliwości Zamawiającego [z czym Odwołujący się nie
zgadza] to Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Nie pozostaje bowiem kwestią sporną że
Odwołujący złożył wszystkie dokumenty, o które zwrócił się do niego Zamawiający
w wezwaniu. Skoro dokumenty te zostały złożone przez Odwołującego a Zamawiający
powziął określone co do ich treści wątpliwości, to zobowiązany był na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy wystąpić do Odwołującego o uzyskanie stosownych wyjaśnień. Oznacza to, że
Zamawiający nie tylko mógł ale był zobowiązany do wystąpienia o złożenie wyjaśnień w tym
zakresie. Tezę o obowiązku Zamawiającego do wystąpienia w trybie z art. 26 ust. 4 ustawy
potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2012 r. [sygn. KIO 570/12]:
„W przypadku wątpliwości dotyczących dokumentów złożonych w celu wykazania warunków
udziału w postępowaniu zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących
tych dokumentów. Podstawą takiego żądania jest art. 26 ust. 4 PZP, którego brzmienie
wskazuje na to, iż wezwanie wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień jest
obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego”. Zaniechanie wezwania Odwołującego do

przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy w zakresie doświadczenia
posiadanego przez osobę wskazaną na stanowisko koordynatora stanowiło zatem
naruszenie tego przepisu i doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że Odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej na funkcję
koordynatora bieżącego i zimowego utrzymania dróg.
[5] W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy:
W konsekwencji wskazywanych naruszeń, Zamawiający dokonał wyboru oferty
Konsorcjum MADROCAR, która nie była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Zamawiający powinien był bowiem dokonać wyboru oferty
Odwołującego, która pozostawała w pełni zgodna z treścią SIWZ a ponadto, złożona została
przez wykonawcę, który wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
[6] W zakresie wniosku o zachowanie poufności przekazywanych informacji:
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Przepis ten odnosi się do konkretnych informacji [tajemnicy przedsiębiorstwa],
a wskazanie „nie ujawnia się” dotyczy wszystkich podmiotów, poza jednoznacznie
wskazanym adresatem, do którego te informacje są kierowane, tj. w tym przypadku KIO oraz
Zamawiającego. Regulacja art. 8 ust. 3 ustawy znajduje się w części ustawy dotyczącej
zasad udzielania zamówień i obok zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców - których stanowi element uzupełniający - należy do naczelnych norm systemu
zamówień publicznych. Jak orzekł Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C- 450/06 z 14 lutego
2008 r.- skuteczność [zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa] byłaby poważnie zagrożona,
gdyby przy okazji odwołania od decyzji wydanej przez zamawiającego w przedmiocie
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, całość informacji związanych
z tym postępowaniem musiała być bez żadnych ograniczeń udostępniona innym osobom,
takim jak interwenienci. W takim stanie rzeczy zwykłe odwołanie dawałoby wgląd
w informacje, które mogłyby zostać wykorzystane do zakłócania konkurencji lub szkodzenia
zgodnym z prawem interesom przedsiębiorców, którzy biorą udział w danym przetargu.
Możliwość taka mogłaby nawet skłaniać przedsiębiorców do wnoszenia odwołań lub
przystępowania do wszczętych już postępowań wyłącznie w celu uzyskania dostępu do
tajemnic handlowych konkurencji [por. pkt 39-40 orzeczenia]. Jak dalej wskazuje Trybunał,
obowiązki zamawiającego w zakresie przestrzegania poufnego charakteru informacji

spoczywają, w ramach odwołania, na organie powołanym do rozpoznania odwołania.
Przepisy dyrektywy 2004/17/WE, szczególnie art. 13 nakłada więc na ten organ obowiązek
podjęcia środków niezbędnych do zagwarantowania skuteczności tych przepisów, a poprzez
to zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz ochrony uprawnionych interesów
zainteresowanych przedsiębiorców [pkt 42 orzeczenia]. Co więcej, Trybunał jednoznacznie
wskazuje, że ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi jedną z naczelnych zasad prawa
europejskiego [pkt 49 orzeczenia], która to zasada znajduje pierwszeństwo przed zasadą
pełnej kontradyktoryjności postępowania odwoławczego i jest zgodna z art. 6 ust. 1
Europejskiej Konwencji Praw Człowieka [pkt 46-47 orzeczenia]. Zgodnie ze stanowiskiem
Trybunału, w ramach odwołania od decyzji zamawiającego wydanej w postępowaniu
przetargowym zasada kontradyktoryjności nie wymaga, aby strony miały nieograniczone
i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania
przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania.
Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych
przedsiębiorców do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych [pkt 51
orzeczenia]. Konkludując Trybunał uznaje, że organ powołany do rozpoznania odwołań,
powinien zapewniać poufność i prawo do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku do
informacji zawartych w aktach przedłożonych mu przez strony sporu, w szczególności zaś
przez zamawiającego, przy czym on sam może zapoznawać się z takimi informacjami i brać
je pod uwagę. Do organu tego należy podjęcie decyzji, w jakim stopniu i według jakich zasad
należy zapewnić poufność i objęcie tajemnicą tych informacji [pkt 55 orzeczenia].
W konsekwencji, informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i które zostały
skutecznie zastrzeżone jako takie w ofercie Odwołującego jak również wyjaśnienia
przekazane do Zamawiającego w części objętej klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa a także
samo uzasadnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego a zatem
dokumenty w stosunku do których Odwołujący zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
powinny być udostępniane w jakiejkolwiek formie podmiotom trzecim. W tym zakresie
rozprawa powinna się toczyć z wyłączeniem jawności.
Z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez KIO, iż nie zaistniały przesłanki
do wyłączenia jawności rozprawy w stosunku do uczestników postępowania, Odwołujący
wniósł na podstawie § 8 ust. 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, o nieudostępnianie
uczestnikom postępowania dokumentów objętych przez Odwołującego klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa w tym wszelkich dowodów wskazywanych w toku postępowania
odwoławczego. Zgodnie z przywołanym przepisem prawa, w toku postępowania
odwoławczego udostępnianiu nie podlegają informacje stanowiące tajemnicę chronioną na

podstawie odrębnych przepisów inne, niż informacje niejawne w rozumieniu przepisów
o ochronie informacji niejawnych. Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy w sposób
niebudzący wątpliwości wskazują na to, że dokumenty w ofercie objęte przez Odwołującego
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, nie tylko mogą, ale z pewnością zawierają informacje
nieujawnione do wiadomości publicznej, posiadające wymierną wartość gospodarczą dla
Odwołującego, co do których podjął on niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Informacje te spełniają zatem wszelkie przesłanki aby być objętymi tajemnicą
przedsiębiorstwa a zatem w pełni uzasadnione jest ich nieudostępnianie innym uczestnikom
postępowania odwoławczego.
IV. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
II. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA ODWOŁANIA
[1] Stan prawny.
Do rozpoznania sprawy znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, to jest bez
uwzględnienia zmiany przepisów, wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, opublikowanych w Dz. U. z 2014 r. poz.
1232, które dotyczą m.in. kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa oraz sposobu badania, czy nie
mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 3 tej ustawy, do postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia jej w
życie oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej.

[2] Kwestia zastrzeżenia przez Odwołującego zawartości odwołania oraz załączników
do niego, a także zastrzeżenia przez Zamawiającego informacji o rozstrzygnięciu
postępowania w części dotyczącej Odwołującego.

Na wstępie zauważenia wymaga kwestia objęcia zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Odwołującego całego odwołania. Powyższe zastrzeżenie jest
następstwem pełnego, bez ograniczeń i wyjątków zastrzeżenia przez Zamawiającego
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego [pismo Zamawiającego z dnia
27 sierpnia 2014 r.], a to w konsekwencji objęcia zastrzeżeniem przez Odwołującego
wyjaśnień dotyczących elementów kalkulacyjnych ceny z dnia 6 sierpnia 2014 r. jak również
uzupełnienia dokumentów w zakresie zmierzającym do wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem osobowym. Podkreślenia
wymaga, że objęcie zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją wyjątkową,
obejmuje stany w których istotny i rzeczywisty interes wykonawcy przemawia za uznaniem,
że pewne dokumenty doznają ograniczenia w jawnym przecież z natury postępowaniu
o zamówienie publiczne [art. 8 ust. 1 – 3 ustawy], a także że temu interesowi należy
przyznać prymat nad uprawnieniami innych wykonawców do prowadzenia jawnego i
otwartego postepowania odwoławczego.
Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po
jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu.
Jak wskazuje się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne
„z jednej strony jest prawem każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji
o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do
zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali
oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym
priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego
ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności
postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą
wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie

wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś
powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze
zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania (zob. wyrok KIO UZP
z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090)” (tak: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis
Polska, Warszawa 2010, s. 114-115). Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża
przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy
wymienia enumeratywnie elementy, jakie w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone -
należą do nich nazwa [firma], adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie
podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej
w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku [Dz. U. z 2003
roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.]. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się
w oparciu o ugruntowane orzecznictwo [wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r., sygn. akt I CKN 304/00], że aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 września 2001 r. [sygn. akt I CKN 1159/2000], gdzie wskazano, że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Wspomnienia w tym miejscu wymagają także wytyczne stawiane w orzecznictwie,
dotyczące jawności w ramach procedur odwoławczych - Trybunał Sprawiedliwości w sprawie
C-450/06 zajmował się problemem informacji poufnych na gruncie poprzedniej dyrektywy
89/665/EEC. ETS stwierdził, że „Zasada ochrony informacji poufnych i tajemnic handlowych
musi być tak stosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej
i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu”. Z kolei w sprawie C-438/04 ETS zauważył,
że „organ powołany do rozpoznania odwołania od decyzji krajowego organu regulacyjnego
zgodnie z art. 4 dyrektywy ramowej powinien dysponować wszelkimi informacjami
wymaganymi do tego, by z pełną znajomością rzeczy orzekać w przedmiocie zasadności
takiego odwołania, w tym informacjami poufnymi. Niemniej jednak ochrona takich informacji
i tajemnic handlowych musi być zagwarantowana i tak dostosowana, by dało się ją pogodzić
z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu.”
Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dziś TSWE) kładzie zatem akcent na zachowanie
równowagi pomiędzy interesem wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji,
wyrażającym się w potrzebie ochrony jego wartości gospodarczych, z koniecznością
zapewnienia środków ochrony prawnej innym wykonawcom.

W analizowanej sprawie, Zamawiający nazbyt ostrożnie, by nie powiedzieć,
bezrefleksyjnie potraktował zastrzeżenie wspomnianych dokumentów przez Odwołującego
w kategorii informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie zasługuje zaś zupełnie
na aprobatę zastrzeżenie przez Zamawiającego pisma z dnia 27 sierpnia 2014 r.
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Lektura tego pisma wskazuje, że sporządzone zostało
ono na relatywnie wysokim poziomie ogólności i uniwersalnych spostrzeżeń, nie sięga przy
tym do jakichkolwiek konkretnych informacji, które zawarte są w wyjaśnieniach wykonawcy
dotyczących elementów kalkulacyjnych oferty czy też uzupełnieniu dokumentów dotyczących
spełnienia warunku udziału w zakresie dysponowania odpowiednią osobą na stanowisko
koordynatora bieżącego oraz zimowego utrzymania dróg, w innym zakresie, aniżeli podanie
danych osobowych wskazanej osoby [czego zresztą można było w prosty sposób uniknąć,
wskazując na stanowisko, dla którego osoba jest dedykowana, bez używania jej danych
personalnych]. W szczególności Zamawiający nie przywołał jakichkolwiek informacji
dotyczących kalkulacji ceny, innych aniżeli ogólne stwierdzenie, że została ona ustalona
przez wykonawcę na podstawie uśrednienia cen jednostkowych, nie wskazał jakichkolwiek
informacji dotyczących stosowanych przez Odwołującego cen, kalkulacji, kontraktów, czy
jakichkolwiek informacji na tyle skonkretyzowanych, by można było mówić jako o ich źródle
o wyjaśnieniach wykonawcy dotyczących kalkulacji ceny. Podobnie jest z uzupełnieniem
dokumentów – sama konieczność stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i podania powodów, dla których Zamawiający nie uznał
doświadczenia wskazanej przez wykonawcę osoby, nie uzasadnia jeszcze nieudostępnienia
pisma zawierającego uzasadnienie czynności Zamawiającego innym uczestnikom
postępowania. Konsekwencją tego, niewłaściwego działania Zamawiającego, jest wniosek
wykonawcy co do nieprzekazywania odwołania pozostałym wykonawcom, mimo, że samo
odwołanie – zawierając polemikę z uzasadnieniem czynności Zamawiającego – operuje
równie ogólnymi stwierdzeniami i - za wyjątkiem zawartego w jego pkt. 2.3 wyszczególnienia
doświadczenia oraz załączników nr 10, 12, 14, 15, 16 do odwołania - nie zawiera informacji,
które wyrażają wartość gospodarczą, kwalifikowanych jako informacje o charakterze
technicznym, technologicznym lub organizacyjnym, lub takim, który posiada wartość
gospodarczą.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy zło-żyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;

2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Rzeczą Zamawiającego jest zatem podanie wszystkich tych informacji w piśmie
stanowiącym rozstrzygnięcie o wyniku postępowania. Zaniechanie przez Zamawiającego
zakomunikowania pozostałym wykonawcom motywów czynności dokonanej wobec
Odwołującego nie zasługuje zatem na aprobatę, a przeciwnie – wymaga stanowczej krytyki.
Podkreślenia następnie wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, który
z definicji rozpoczyna jawną procedurę odwoławczą. Zadaniem wykonawcy jest więc
zaprezentowanie zarzutów i ich uzasadnienia w taki sposób, który pozwoli na realizację
obowiązku przekazania odwołania wykonawcom zainteresowanym udziałem
w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art.185 ust. 1 ustawy, nie doznającym ograniczeń
obowiązkiem zamawiającego jest przekazanie kopii odwołania wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później
niż w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W analizowanej sprawie, rezultatem nieprzekazania przez Zamawiającego kopii
odwołania pozostałym wykonawcom [przekazania jedynie pierwszej, ogólnej strony
odwołania, zawierającej określenie postępowania, stron oraz jednostek redakcyjnych
zarzucanych przepisów] była niemożność ustosunkowania się przez wykonawców, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego do zarzutów
stawianych w odwołaniu, a konsekwencji – koniecznymi stały się w toku postępowania
odwoławczego czynności, w postaci ujawnienia odwołania. W konsekwencji, realizacja
uzasadnionych praw procesowych tych wykonawców na etapie zgłaszania przystąpienia,
stała się iluzoryczną, zaś dopiero w toku dalszych czynności postępowania, po przekazaniu
Przystępującym odwołania przez skład orzekający, uzyskali oni wiedzę o motywach
czynności Zamawiającego i stawianych wobec nich zarzutach a tym samym - mogli podjąć
polemikę z treścią odwołania.

Stąd odwołanie podlegało, we wskazanym zakresie, ujawnieniu. W pełni jawne
powinno być także – mimo, że nikt powyższego zaniechania Zamawiającego nie zarzucał
[ale też nie miał możliwości zarzucenia, skoro wykonawcom przekazano jedynie ogólną
zbiorczą informację o rozstrzygnięciu postępowania, a o drugim piśmie, kierowanym tylko do
Odwołującego nikt z pozostałych wykonawców nie miał wiedzy] - rozstrzygnięcie dokonane
przez Zamawiającego wobec Odwołującego.
[3] Czynności Zamawiającego podlegające ocenie.
Uznano, że przedmiotem odwołania są czynności i zaniechania Zamawiającego
w zakresie i kształcie, w jakim dokonał ich Zamawiający. Obejmuje powyższe odrzucenie
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy, a także wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Wprawdzie
w powyższym zakresie stanowisko Zamawiającego jest dalekie od konsekwentnego:
w piśmie z dnia 27 sierpnia 2014 r., kierowanym wyłącznie do Odwołującego [piśmie
niejawnym dla innych wykonawców], Zamawiający wyraźnie wyartykułował czynność
odrzucenia oferty Odwołującego jak i podstawy tej czynności, podał jednak również,
wprawdzie w sposób mniej kategoryczny, że „Ponadto Zamawiający pragnie zauważyć, że
z uwagi na niespełnienie warunków w udziału w postępowaniu w zakresie Potencjału
kadrowego podlegają Państwo wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4.(…)””. Co więcej, na rozprawie w dniu 1 października 2014 r., Zamawiający, zapytany o to,
czy dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania podał, że „nie wykluczył
odwołującego z postępowania.” a także wskazał, że „w piśmie z 27 sierpnia 2014 r.,
zamawiający zasygnalizował, że pomimo podstaw do odrzucenia oferty zachodzą przesłanki
do wykluczenia wykonawcy”. Podobnie, na rozprawie w dniu 9 października 2014 r.
Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego M.
B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Transportu i Budowy Dróg M. B.
w Jarosławcu oraz Bridge System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie
postulowali, by uznać, że Zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia, skoro nie
poinformował o niej pozostałych wykonawców, a jedynie samego zainteresowanego. Mimo
tego, zupełnie niezrozumiałego stanowiska Zamawiającego, a także postawy jednego z
Przystępujących po stronie Zamawiającego, która ewidentnie nie mieści się w zakresie
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszone zostało
przystąpienie [art. 185 ust. 2 ustawy], choć jest zgodna ze stanowiskiem Zamawiającego [art.
185 ust. 2 ustawy], należało uznać, że zakresem dokonanej czynności jest także wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Przemawia za tym fakt, że o tym, czy czynność Zamawiającego
miała miejsce czy też nie, nie decyduje samo tylko poinformowanie o tym innych

wykonawców, ale dokonane czynności. Powyższe nieprawidłowości w działaniu
Zamawiającego, przejawiające się w zaniechaniu przekazania informacji o czynności
podejmowanych wobec wykonawcy, nie skutkują uznaniem, że czynności nie dokonano, czy
też – jak wskazywał Przystępujący – że „nie zaistniała ona
w obrocie”. Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia faktu, że Odwołujący otrzymał pełną
informację, właściwie ją zrozumiał i podjął działania w celu jej zakwestionowania. Odwołujący
podał na rozprawie w dniu 9 października 2014 r., że tak właśnie rozumiał czynność
Zamawiającego, to jest, że został wykluczony z postępowania. Z treści pisma z 27 sierpnia
2014 r. wynika zaś, że Zamawiający stwierdził, że Odwołujący podlega wykluczeniu –
Zamawiający podał bowiem, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sama informacja w części
dotyczącej podstawy wykluczenia ma postać wyraźnego stwierdzenia, że wykonawca
podlega wykluczeniu, wskazuje jednoznacznie podstawę prawną tego wykluczenia a także
zawiera uzasadnienie takiej oceny Zamawiającego. Nie sposób więc przyjąć, że tego rodzaju
informacja znalazła się w piśmie zawierającym rozstrzygnięcie wobec jednego
z wykonawców informacyjnie, w celu zasygnalizowania, czy też „na wszelki wypadek”, ale
bez jakiegokolwiek skutku w sferze sytuacji wykonawcy. Pismo, stanowiące rozstrzygnięcie
postępowania, to nie ogólna, prowadzona w sposób niezobowiązujący korespondencja, która
zawiera przypadkowe stwierdzenia nie wywołujące skutku i postawione w celu
informacyjnym. To akt o znaczeniu kształtującym sytuację wykonawcy, wyrażający ocenę
jego oferty i sytuacji podmiotowej. Jeśli więc określona ocena sytuacji wykonawcy
i złożonych w ofercie dokumentów w takim rozstrzygnięciu się znalazła, to musi być ona
traktowana z pełną powagą, jako część dokonanej oceny i element rozstrzygnięcia. Wszak
nie jest ona wynikiem błędu pisarskiego ani aktu niezamierzonego, ale koncepcji przyjętej
przez Zamawiającego, zgodnie z którą skoro Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego, to nie było powodów eksponowania podstawy wykluczenia wykonawcy
z postępowania, mimo, że taka zaistniała [vide: argumentacja Zamawiającego na rozprawie
w dniu 9 października 2014 r.].
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że zadaniem Zamawiającego jest
w podejmowanych czynnościach wyartykułowanie ich czytelnie oraz zaprezentowanie
wszystkich podstaw dokonanej oceny i danie wyrazu tej oceny w podjętych czynnościach.
Zgodnie bowiem z treścią art. 92 ust. 1 ustawy niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacje przyznana ofertom w każdym

kryterium oceny ofert i łączną punktacje; 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez
ogłoszenia albo zapytania o cenę; 4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po
którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. Czynność
zamawiającego powinna więc być kompletna.
Jeśli zatem Zamawiający dopatrzył się podstaw do wykluczenia wykonawcy i zawarł
powyższe w piśmie do wykonawcy, opatrując tego rodzaju konkluzję podstawą prawną
[przytoczeniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy] a także wskazując uzasadnienie tego
rodzaju oceny, to nie sposób takiego działania Zamawiającego traktować jedynie jako
„zasygnalizowania” zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zamawiający powyższe
zawarł w piśmie z dnia 27 sierpnia 2014 r., co nakazuje uznać, że dokonał wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Nie sposób bowiem przyjąć, że w tak definitywnym piśmie,
dotyczącym losów oferty, Zamawiający zawiera oceny, które mają charakter
„zasygnalizowania” dalszych podstaw odrzucenia oferty albo wykluczenia wykonawcy, które
nie wywołują skutku, a stanowiłyby jedynie rozważania „na marginesie”. Ta część pisma
Zamawiającego została opatrzona zarówno podstawą prawną, wskazaniem kwalifikacji, jaka
w związku z tym dotyczy wykonawcy [wskazaniem, że mamy do czynienia z podstawą do
wykluczenia z postępowania] jak i uzasadnieniem faktycznym, wskazującym na motywy
dokonanej oceny. Powyższe determinuje uznanie, że Zamawiający dokonał wykluczenia
Odwołującego. Także Odwołujący w ten sposób odczytał powyższą czynność
Zamawiającego, skoro podjął z nią polemikę i postawił zarzuty, co potwierdził zresztą na
rozprawie w dniu 9 października 2014 r. Na podstawie czynności Zamawiającego wyrażonej
w piśmie z dnia 27 sierpnia 2014 r. Odwołujący zakwestionował czynność wykluczenia
z postępowania, podejmując właściwie ukierunkowaną obronę swoich interesów w tym
postępowaniu, wnosząc odwołanie i podejmując rzeczową polemikę z argumentami, które
przemawiały za wykluczeniem z postępowania.
Inna ocena powyższej sytuacji stanowiłaby wyraz naruszenia równowagi
postępowania. Przyjęcie w świetle tych czynności, że Zamawiający nie dokonał wykluczenia
Odwołującego wiązałoby się z przyjęciem, że rzeczą Zamawiającego jest ponowić tę
czynność i zaprezentować ją w sposób stanowczy, co z kolei przywracałoby Odwołującemu
termin do kwestionowania na nowo czynności, co do której już postawił zarzuty.
Przypomnienia jednak wymaga, że ustawa przewiduje nieprzekraczalny termin na
kwestionowanie czynności Zamawiającego – zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy, odwołanie

wnosi się w terminie odpowiednio 5 lub 10 dni od dnia przesłania informacji
o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane
w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny
sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Uznanie, na gruncie
przedmiotowego postępowania, że Zamawiający nie dokonał wykluczenia Odwołującego
oznaczałoby, że, mimo wskazania okoliczności i motywów tego wykluczenia, Odwołującemu
przysługiwałoby na nowo uprawnienie wniesienia odwołania i ponownego zwalczania
podstawy wykluczenia, co stawiałoby Odwołującego w istotnie korzystniejszej pozycji
procesowej.
Stąd uznano, że Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i poddano ją ocenie, stosownie do postawionych zarzutów.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
[1] W zakresie podstawy odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, z uwagi na to, że
w poszczególnych pozycjach Tabeli Elementów Rozliczeniowych dotyczącej
zimowego utrzymania dróg wykonawca podał jednakowe – uśrednione ceny [art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy]:
Potwierdziły się te zarzuty, które zmierzają do zakwestionowania czynności
Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ [art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy]. Powodem takiej oceny oferty Odwołującego, jest stwierdzenie przez
Zamawiającego, że ceny oferty Odwołującego w każdej z pozycji dla różnego rodzaju dróg i
różnego wymaganego standardu ich utrzymania, w ramach Tabeli Elementów
Rozliczeniowych dotyczącej zimowego utrzymania dróg, została wyceniona w tej samej
wysokości. Zamawiający stwierdził, że skoro wykonawca w wyjaśnieniach elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy podał, że
ceny jednostkowe są następstwem uśrednienia cen za wykonanie poszczególnych
elementów objętym zamówieniem, to oznacza to, że nie uwzględnione zostały wytyczne, że
ceny za wykonanie poszczególnych jednostek mają uwzględniać wszystkie koszty.
Zamawiający podał, że chodzi tu o niezgodność z zastrzeżeniami zawartymi w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych dla grupy robót 10b (załącznik nr 2.2.10b), które wyrażają
uwagi nr 1 i nr 4 pod Tabelą Elementów Rozliczeniowych dla grupy zadań 10b [zał. 2.2.10b],
stanowiącymi: „Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, zysk
itp.) a także inne czynności opisane w ST”; „Cena zawiera koszt utrzymania drogi na całej
szerokości jezdni wraz z jej wszystkimi elementami i węzłami drogowymi”.

Istotnie, w ofercie Odwołującego w odniesieniu do poszczególnych dróg [ich
odcinków] te same czynności zostały wycenione w jednakowej wysokości, niezależnie od
tego, czy mamy do czynienia z autostradą, drogą innej kategorii, czy drogą serwisową, przy
czym każdy z rodzajów tych dróg ma wymagany inny standard utrzymania [a w konsekwencji
wymaga większej lub mniejszej aktywności, liczonej czasem reakcji, np. krótszym lub
dłuższym czasem na usunięcie śniegu, zapobiegnięcie lub usunięcie śliskości].
Podkreślenia, w odniesieniu do powyższej argumentacji Zamawiającego wymaga
jednak, że sam fakt zastosowania jednakowych cen w odniesieniu do każdej kategorii drogi
nie oznacza jeszcze sam w sobie, że nie uwzględniono wszystkich kosztów związanych
z wykonaniem czynności ich utrzymania, a tego przecież wymagają przywoływane przez
Zamawiającego postanowienia SIWZ. Także stwierdzenie, że kalkulacja cen odbyła się na
zasadzie uśrednienia cen świadczenia usługi dla różnego rodzaju dróg [co by oznaczało, że
zsumowano oparte na kosztach rzeczywistych, oczekiwane ceny za utrzymanie dróg
o najwyższym standardzie i trudności utrzymania, z tymi dla których ten koszt jest znacząco
niższy i na ich podstawie ustalono dla każdej drogi jednakową cenę] nie oznacza jeszcze, że
wycena poszczególnych jednostek związanych z wykonaniem zamówienia nie obejmuje
wszystkich kosztów. Powyższe wymagałoby bowiem uprzedniego stwierdzenia przez
Zamawiającego, że najniższa cena za wykonanie zamówienia była poniżej kosztów
świadczenia usługi, a tym samym – stwierdzenia przez Zamawiającego, że cena
przynajmniej jednej pozycji została skalkulowana poniżej kosztów świadczenia usługi.
Takiego stwierdzenia zaś Zamawiający nie uczynił, a wniosek o tym, że na pewno
przynajmniej część cen jednostkowych została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia
zdaje się wywodzić z ogólnego założenia, że cena jest generalnie bardzo niska, a zatem na
pewno zysk na każdej jednostce objętej przedmiotem zamówienia w stosunku do kosztu jej
wykonania jest minimalny, co przy dalszym zastosowaniu uśrednienia cen powoduje, że na
pewno te ceny, które dotyczą elementów wymagających zaangażowania wyższych kosztów
i nakładów, poprzez to spłaszczenie wyceny będące następstwem uśrednienia cen
jednostkowych, zostały zaniżone. Tego rodzaju logika nie uwzględnia jednak faktu, że
punktem wyjścia wyceny mógł być koszt wykonania najtrudniejszego [a przez to najbardziej
kosztochłonnego odcinka], dla którego przyjęto jakąkolwiek, choćby minimalną marżę, zaś
pozostałe – mniej kosztochłonne elementy wyceniano z założeniem tego samego kosztu, ale
większej marży. Każdorazowo w takim wypadku cena za daną jednostkę byłaby realna –
wyższa niż koszt związany z jej wykonaniem. Samo wnioskowanie, że na pewno w tym
wypadku nie mamy z taką sytuacją na tej podstawie, że ceny są niskie, jest
niewystarczające. Dla stwierdzenia - jak czyni to Zamawiający - niezgodności oferty z SIWZ,
w części mówiącej o konieczności uwzględnienia wszystkich kosztów związanych

z wykonaniem zamówienia, konieczne byłoby bowiem stwierdzenie, że którakolwiek z cen
jednostkowych została skalkulowana poniżej kosztów świadczenia usługi. Tego rodzaju
konstatacji Zamawiający jednak nie uczynił; nie wskazał jakiegokolwiek elementu
wyjaśnienia dotyczącego kalkulacji ceny, które by go przekonało, że daną cenę jednostkową
skalkulowano poniżej kosztów. Stąd dokonana ocena nie została przez Zamawiającego
poparta uzasadnieniem i jakąkolwiek analizą odnosząca się do kosztów świadczenia usługi,
co z kolei byłoby konieczne dla stwierdzenia niezgodności oferty, jak uczynił to Zamawiający.
Nie ma przy tym przeszkód, by Zamawiający analizował koszt świadczenia jednostki – koszt
świadczenia utrzymania danego odcinak drogi, utrzymywanego w wymaganym standardzie.
Wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter kosztorysowego a Zamawiający dokonuje
zakupu takiej ilości jednostek świadczenia poszczególnych usług, jaka okaże się konieczna,
po cenach podanych w kosztorysie. Oznacza to, że przedmiotem zakupu w istocie są
jednostki danego świadczenia i te jednostki mogą z osobna być rozpatrywane przez pryzmat
kalkulacji ceny [tak też wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2010 r. w spr. KIO 2607/10].
W przedmiotowym postępowaniu ceny jednostkowe to nie ceny o wewnętrznym,
technicznym znaczeniu, które miałyby co najwyżej zobrazować sposób kalkulacji ceny za
wykonanie zamówienia, albo służyć jedynie prezentacji elementów, jakie składają się na
cenę za wykonanie zamówienia, ale ceny rzeczywiste do zapłaty. Oznacza to także, że ceny
jednostkowe mogą podlegać analizie przez pryzmat kalkulacji każdej z nich. Takiej analizy
Zamawiający nie dokonał, co czyni stwierdzenie o nieuwzględnieniu wszystkich kosztów
świadczenia usługi – nieumotywowanym. Oczywiście, nie można wyłączyć, że mamy do
czynienia z zaniżeniem kosztów świadczenia usługi, powyższe wymagałoby jednak
ustalenia, czego Zamawiający w tym postępowaniu zaniechał. Konsekwencją tego jest zaś
stwierdzenie, że dalszy wniosek – o niezgodności oferty z SIWZ – nie został uzasadniony, co
czyni zasadnym postawiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
[2] W zakresie podstawy odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, z uwagi na to, że w poszczególnych pozycjach Tabeli Elementów
Rozliczeniowych dotyczącej zimowego utrzymania dróg, wykonawca podał jednakowe
– uśrednione ceny [art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy]:
Znalazły także potwierdzenie te zarzuty, które wskazują na bezpodstawne odrzucenie
przez Zamawiającego oferty Odwołującego, jako stanowiącej przejaw czynu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający wskazał, że tym czynem jest ogólnie działanie sprzeczne
z dobrymi obyczajami oraz sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów wytworzenia w celu
wyeliminowania przedsiębiorców z rynku. Powodem takiej oceny jest – podobnie jak przy
stwierdzeniu, że oferta nie odpowiada treści SIWZ – fakt zaoferowania w zakresie zimowego

utrzymania dróg jednakowych cen jednostkowych dla dróg różnych kategorii o innym
wymaganym standardzie utrzymania. Powyższe stwierdzenie przez Zamawiającego nie
zostało jednak wykazane: ani co do tego, w jaki sposób zaoferowanie cen na jednym
poziomie stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, ani co do sprzedaży usług
poniżej kosztów wytworzenia. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do kwestii
kosztów wytworzenia usług, sposobu ich kalkulacji, który by wskazywał że w określonej
części zostały zaniżone.
Nie jest także wytłumaczeniem argumentacja prezentowana na rozprawie przez
Zamawiającego, zgodnie z którą, fakt podania w Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla
grupy robót 10b [w załączniku 2.2.10b] jednolitych stawek, przy wyłączeniu autostrady A-4
z zakresu zamówienia [co przewidziano to w IPU, § 3 ust. 2 i 4], powoduje, że wykonawca
nie będzie w takiej sytuacji ponosił kosztów utrzymania tych dróg, a będzie uzyskiwał wyższe
wynagrodzenie za utrzymanie innych dróg o niższym standardzie i mniejszym przekroju.
Dostrzeżenia wymaga, że wyłączenie autostrady zostało zastrzeżone jako odstępstwo od
pełnego zakresu umowy, zakładanie więc, że wykonawca wkomponował tę nadzwyczajną
okoliczność w kalkulację ceny, zmierza do wykazania tezy, że wykonawca w swojej kalkulacji
opiera się nie na charakterystyce przedmiotu zamówienia przewidzianego do wykonania, ale
na niepewnych zastrzeżeniach, które mogą nie wystąpić. Powyższe jednak nie może być
traktowane inaczej aniżeli przypuszczenie Zamawiającego, by nie rzec – spekulacja.
Oczekiwanie, że wykonawca kalkuluje swoją ofertę w oparciu o przesłanki niepewne, będące
mniej prawdopodobne aniżeli to, że zakresem zamówienia objęta będzie cała autostrada,
przez cały okres zamówienia, zakłada poziom przewidywań wykonawcy, który jest
nieracjonalny. Przyjąć bowiem trzeba, że sam Zamawiający postanowił, że cały zakres
zamówienia będzie przedmiotem jego wykonania, a wyłączenie autostrady zostało
przewidziane jako zdarzenie niepewne.
Reasumując, w warunkach, kiedy Zamawiający stwierdzenia o oferowaniu usług
poniżej kosztów ich wytworzenia nie opatrzył analizą i wnioskami osadzonymi w części oferty
wskazującej na wycenę poszczególnych pozycji, z których by wynikało, że ta wycena została
zaniżona, uznanie, że złożenie oferty stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, należy
uznać za nieznajdujące potwierdzenia w treści uzasadnienia czynności Zamawiającego
o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy.
Tym samym, bezprzedmiotowe okazały się dalsze zarzuty, wskazujące na
zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy.

[3] W zakresie stwierdzenia podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania
z powodu niewykazania dysponowania osobą na stanowisko koordynatora bieżącego
oraz zimowego utrzymania dróg [art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy]:
Kluczową sprawą jest interpretacja postawionego warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w pkt 7.2.3. b) ppkt a) i b) Instrukcji dla Wykonawców. Stanowi on, że wykonawca
musi wskazać na stanowiska koordynatora bieżącego oraz koordynatora zimowego
utrzymania dróg osoby, posiadające następujące kwalifikacje i doświadczenie:
„do pełnienia Funkcji Koordynatora bieżącego utrzymania dróg – 1 osoba z uprawnieniami
do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej i 36 miesięcznym
doświadczeniem w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu prac bieżącego utrzymania
dróg, w tym co najmniej 12 miesięcy przy bieżącym utrzymaniu na drodze o długości co
najmniej 30 km i klasie min GP.
Do pełnienia funkcji Koordynatora zimowego utrzymania dróg – 1 osoba z doświadczeniem
w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu zimowego utrzymania dróg, obejmującym
minimum trzy sezony zimowe, w tym co najmniej jeden sezon zimowy na drodze o długości
co najmniej 30 km i klasie min GP.”
Zamawiający dopuścił przy tym możliwość dublowania przez tę samą osobę obu
funkcji, pod warunkiem posiadania łącznego doświadczenia wymaganego dla każdego ze
stanowisk.
Sporną kwestią jest spełnienie opisanego wymagania przez osobę wskazaną przez
Odwołującego do pełnienia obu funkcji, w części, w jakiej postawiony warunek wymaga
doświadczenia w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu bieżącego i zimowego
utrzymania dróg. Zbliżone zarzuty zostały postawione w postępowaniu o sygn. KIO 1833/14
wobec Konsorcjum MADROCAR, co do osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora
zimowego utrzymania dróg.
Jak wskazują wyniki postępowania odwoławczego w zakresie obu odwołań, sporna
jest interpretacja tego postanowienia SIWZ, to jest, jakie doświadczenie, jakie czynności
wykonywane w ramach wcześniejszych stanowisk i zajęć należy uznać odpowiadające temu
warunkowi.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że chodzi tutaj o faktyczne wykonywanie
czynności opisanych przez Zamawiającego, w sposób stały [nie incydentalny], nie zaś
o nazwę stanowiska zajmowanego w przeszłości przez osobę dedykowaną do pełnienia

funkcji. Kolejną sprawą jest, że nie chodzi tutaj o doświadczenie na stanowisku dokładnie
odpowiadającym temu, na które osoba jest wskazywana [stanowisku koordynatora
bieżącego lub zimowego utrzymania dróg]. Bez znaczenia jest więc zawarta w SIWZ
definicja koordynatora i czynności związanych z koordynowaniem prac. Od kandydata na
powyższe stanowisko Zamawiający wymaga bowiem doświadczenia bardziej uniwersalnego,
aniżeli na stanowisku, do którego osoba jest dedykowana: Zamawiający uznał, że osoba,
która ma odpowiednio długie doświadczenie w wykonywaniu czynności związanych
z organizowaniem, kierowaniem i nadzorowaniem prac odpowiednio bieżącego lub
zimowego utrzymania dróg podoła sprawowaniu funkcji koordynatora, nawet jeśli takiej
właśnie funkcji nie sprawowała. Tego rodzaju kształtowanie warunku nie jest niczym
nadzwyczajnym – nie ma przeszkód dla stwierdzenia, że zdolną do wykonywania
określonych czynności jest osoba, która wykonywała czynności tego samego rodzaju, jak te
do których jest dedykowana jak i inne, które w ocenie Zamawiającego są reprezentatywne
dla stwierdzenia, że osoba podoła danym zadaniom. Tutaj Zamawiający uznał, że osoba
wskazywana na stanowisko koordynatora bieżącego lub zimowego utrzymania dróg musi
mieć odpowiednio doświadczenie w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu [a zatem
łącznie w wykonywaniu wymienionych czynności] prac bieżącego utrzymania dróg lub
zimowego utrzymania dróg.
Zamawiający położył więc akcent na faktyczne umiejętności związane z czynnościami
wykonawczymi, dotyczącymi utrzymania dróg, uznając, że ktoś kto stoi na froncie robót,
wykonuje przez określony czas czynności organizowania, kierowania i nadzorowania
bieżącego i zimowego utrzymania dróg będzie posiadać odpowiednie umiejętności dla
sprawnego zapewnienia całej logistyki i organizacji przedsięwzięcia będącego przedmiotem
zamówienia. Na taki aspekt wskazuje określenie zakresu czynności, a mianowicie
wymaganie doświadczenia w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu prac bieżącego
utrzymania dróg – w tej mierze Zamawiający wyraźnie odniósł to doświadczenie nie do
jakiejkolwiek aktywności, z jakiegokolwiek poziomu zarządczego, w organizowaniu,
kierowaniu i nadzorowaniu bieżącego utrzymania dróg, ale ta aktywność została
sprowadzona do płaszczyzny prac bieżącego utrzymania dróg, co wskazuje na relatywnie
niski poziom z punktu widzenia struktury zarządczej. Wprawdzie takiego dookreślenia
Zamawiający nie zawarł już co do zimowego utrzymania dróg, niemniej odniesienie
wymaganego doświadczenia do organizowania, kierowania i nadzorowania zimowego
utrzymania dróg wskazuje nie na organizowanie kontraktów, ale na aspekt związany
z codziennym, „liniowym” organizowaniem pracy, w miejscu gdzie odbywa się cała
organizacja wykonywania usługi i wszystkie codzienne problemy z tym związane.

Na podstawie dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego w zakresie
dysponowania osobą na stanowisko koordynatora bieżącego oraz zimowego utrzymania
dróg, Zamawiający nie uzyskał informacji pozwalających na przyjęcie, że warunek jest
spełniony. Odwołujący, w uzupełnionym wykazie podał charakterystykę doświadczenia
posiadanego przez osobę wskazaną na to stanowisko, zgodnie z którą osoba była
dyrektorem operacyjnym w firmie będącej generalnym wykonawcą [zał. 5, segregator nr
dokumentacji]. Wyniki rozprawy z dnia 1 października 2014 r. potwierdzają, że osoba
wskazana w ofercie Odwołującego na stanowisko koordynatora bieżącego oraz zimowego
utrzymania dróg pełniła funkcje kierowniczą w spółce – była dyrektorem operacyjnym
a zarazem członkiem zarządu ds. operacyjnych. Czynności wykonywane przez tę osobę
należały do kwestii o zasadniczym znaczeniu – mieściła się w nich kontrola i nadzorowanie
operacyjne podmiotu; decyzje finansowe powyżej określonej wartości, zakup sprzętu,
materiałów i usług, zawieranie umów z podwykonawcami, spotkania koordynacyjne,
zatrudnienie personelu, ustanowieniu dla niego stawek wynagrodzenia, ustalenie ilości ludzi
do realizacji zadania, określanie sposobu realizacji zadania, negocjowanie z zamawiającym
sposobu reagowania w danym zadaniu, negocjowanie ewentualnych kar umownych, które
zamawiający miał zamiar naliczyć, wymiana korespondencji, rozmowy z Zamawiającym.
Powyższe oznacza, że stanowisko osoby wskazanej w ofercie Odwołującego było znacznie
wyższe, aniżeli wiążące się z wykonywaniem czynności organizowania, kierowania
i nadzorowania prac bieżącego lub zimowego utrzymania dróg. Oczywiście, w ramach funkcji
członka zarządu - dyrektora operacyjnego mieści się nadzór a także kierowanie
pracownikami, ich zespołami czy projektami, a nawet – na określonym poziomie zarządczym
– organizowanie takich przedsięwzięć, niemniej trzeba odróżnić doświadczenie w zakresie
czynności wymaganych w tym wypadku przez Zamawiającego od zakresu działania członka
zarządu, który nadzoruje określone portfolio projektów spółki, czy też cały zakres działalności
określonego rodzaju. Wyniki rozprawy prowadzą do wniosku, że osoba wskazana przez
Odwołującego organizowała bardzo szeroki pakiet zadań, obejmujących letnie i zimowe
utrzymanie dróg, tyle że trudno tu mówić o organizowaniu czynności lub prac bieżącego
i zimowego utrzymania dróg, a raczej o organizowaniu w znaczeniu korporacyjnym, całych
przedsięwzięć i kontraktów. Także nadzorowanie i kierowanie, które niewątpliwie mieściło się
w zakresie zadań wskazanej osoby, obejmowało nie prozaiczne czynności związane
z utrzymaniem dróg, na froncie robót, ale nadzór z pozycji członka zarządu, to jest
z najwyższego poziomu zarzadzania w spółce. To, że zajmowane przez wskazaną osobę
stanowisko jest o wiele wyższe, niż obejmujące wykonywanie wymaganych czynności i że
z pozycji członka zarządu wszystkie czynności, które mieszczą się pod jego zarządem,
w tym różnego rodzaju czynności o charakterze technicznym są objęte jego zakresem, nie

oznacza jednak, że dana osoba posiada w związku z tą funkcją doświadczenie
w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu bieżącego lub zimowego utrzymania dróg.
Powyższe czyniło wniosek Zamawiającego o niewykazaniu w tej mierze spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych, ustawodawca przyjął jako zasadę, że zadaniem wykonawcy jest wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. To wykonawca zatem obowiązany jest do
takiego zaprezentowania swojej sytuacji, które da zamawiającemu przekonanie, że
spełnione są stawiane warunki udziału w postępowaniu. Ewentualne wątpliwości w tej
mierze, obciążają więc wykonawcę, zaś skutkiem pozostawienia ich nierozwianymi przez
wykonawcę, jest uznanie warunku udziału w postępowaniu za niespełniony,
a w konsekwencji – wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przytoczony przepis służy zatem zabezpieczeniu
interesów Zamawiającego, któremu wykonawcy muszą wykazać, że posiadają uprawnienia
do wykonywania określonej działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie,
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To
podstawowe wymogi ekonomiczno – techniczne, które mają zapewnić [albo przynajmniej
uprawdopodobnić] realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Innymi słowy,
warunki udziału w postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum
wymagań, jakie zapewniają właściwe wykonanie zamówienia.
Dostrzec trzeba dalej, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost
z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z którym zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [lub może żądać jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty]. Zgodnie z natomiast z brzmieniem
przepisu art. 26 ust. 2a powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego

i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
Nie jest więc tak, jak wywodzi Odwołujący w treści odwołania, że to Zamawiający ma
udowodnić, że wykonawca nie spełnia warunku. W świetle przepisów ustawy jest odwrotnie
– to zadaniem wykonawcy ubiegającego się o zamówienie jest wykazanie spełnienia
warunku.
Na rozprawie zobowiązano Odwołującego – działającego w jego imieniu osobę,
wskazaną do pełnienia funkcji koordynatora bieżącego i zimowego utrzymania dróg do
wypowiedzenia się w kwestii stanowiska zajmowanego w ramach kontraktów wskazanych na
potwierdzenie posiadanego doświadczenia. Z przesłuchania w charakterze strony wynika, że
osoba posiada znacznie wyższe doświadczenie, bardziej bogate, obejmujące czynności
bardziej doniosłe z punktu widzenia działania spółki, co jednak nie koresponduje
z wymaganiem doświadczenia bardziej prozaicznego: w organizowaniu kierowaniu
i nadzorowaniu bieżącego i zimowego utrzymania dróg.
W świetle powyższego, zasadnym był wniosek Zamawiającego, ze wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz art. 24 ust. 4 ustawy, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaś ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Odwołujący został już wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na stanowisko
koordynatora bieżącego oraz zimowego utrzymania dróg i wezwaniu temu nie uczynił
zadość.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga zasada ogólna, wyrażona w ustawie, że to
rzeczą wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stawianych
przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest obowiązany ani nawet uprawniony, w innym
aniżeli wyznaczony treścią art. 26 ust. 3 ustawy zakresie, do wydobywania od wykonawcy
oświadczeń czy dokumentów, jeśli ten nie wykazuje w tym zakresie inicjatywy i starania.
Zasadą jest bowiem, że wykonawca składa poprawną, kompletną, opatrzoną
wszystkimi wymaganymi w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami ofertę,
w ustalonym i nieprzywracanym terminie do składania ofert.

Przepis art. 26 ust. 2a ustawy stanowi bowiem, że wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 oraz art. 50 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w przetargu ograniczonym wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków, również te dokumenty. Oznacza to, że wszyscy wykonawcy na
jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania ofert, lub - w przypadku przetargu ograniczonego - na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Złożone przez
wykonawców oświadczenia i dokumenty na ten właśnie dzień powinny umożliwiać
zamawiającemu weryfikację podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Odstępstwo od tego wymogu ustawowego godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż wykonawca, który na dzień składania ofert wykaże należytą staranność
i przygotuje dokumenty w sposób umożliwiający zamawiającemu jednoznaczne
stwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, musi konkurować
z wykonawcą, który takiej staranności nie dochował dopuszczając do braków w złożonych
dokumentach lub składając dokumenty zawierające błędy. Ustawodawca przewidział
odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień
składania wniosków i umożliwił wykazanie spełniania warunków w drodze instytucji
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm
postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia
wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny
i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków lub ofert, ale na
ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy
do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może
także służyć jako instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty
zamawiający uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców
i wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo
od tej zasady musi być wykładane ściśle. Wykonawca który skorzystał z możliwości
naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu
i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów. W razie przyjęcia odmiennego stanowiska, że zamawiający jest

obowiązany po raz kolejny wezwać wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie
uzupełnił dokumentu, albo wziąć pod uwagę dokument złożony przez wykonawcę po
terminie, zamawiający musiałby, przy pasywnej postawie wykonawcy, stać się jego
rzecznikiem. Nie sposób przy tym ustalić granic takiej praktyki wzywania, przy
każdorazowym uzupełnieniu dokumentów nie potwierdzających spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, w ramach której zamawiający miałby być obowiązany wzywać wykonawcę
aż do skutku w postaci wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Z tego względu nie sposób było uznać, że wykonawca winien być wezwany do
uzupełnienia potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Podobnie, wyjaśnianie tej kwestii – do czego zmierza Odwołujący stawiając zarzut
naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie jego zastosowania, nie przyniosłoby
przy tym oczekiwanego rezultatu: nie jest bowiem sporną kwestia zakresu obowiązków
wykonywanych przez wskazaną osobę, fakt określonej roli w podanych kontraktach, ale
ocena czy te czynności odpowiadają postanowieniom SIWZ. Jak ustalono, doświadczenie
osoby wskazanej do pełnienia funkcji koordynatora bieżącego oraz zimowego utrzymania
dróg jest znacznie wyższe, przez co nie obejmuje wymaganych czynności organizowania,
kierowania i nadzorowania zimowego utrzymania dróg i prac bieżącego utrzymania dróg.
Potwierdziły się zatem zarzuty wobec odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy, niemniej wobec faktu, że prawidłowa była czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania, potwierdzenie zasadności tych zarzutów
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Skład orzekający: