KIO 2396/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2396/14
WYROK
z dnia 4 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2014 r. przez STRABAG Sp. z
o.o., 05–800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku,
80–354 Gdańsk, ul. Subisława 5
przy udziale wykonawcy Vistal Gdynia S.A., 81–061 Gdynia, ul. Hutnicza 40
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy Vistal Gdynia S.A., 81–061
Gdynia, ul. Hutnicza 40 z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku, 80– 54 Gdańsk, ul. Subisława 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez STRABAG Sp.
z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku, 80 – 354 Gdańsk, ul. Subisława 5 na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 05–
800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysięce sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2396/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa mostu przez rzekę
Nogat w Malborku wraz z dojazdami w ciągu drogi krajowej nr 22 i 55.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca
2014 r. pod numerem 2014/S 125-221830.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia Vistal Gdynia S.A. z siedzibą
w Gdyni (dalej „Przystępujący” lub Vistal Gdynia S.A.) i odrzucenia oferty złożonej przez
tegoż Wykonawcę. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego za dopuszczalne i
uprawnione kilkukrotne uzupełnienie przez Przystępującego dokumentów dotyczących
spełnienia tego samego warunku udziału w postępowaniu, określonego w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców z uwagi
na dokonanie oceny spełnienia przez Vistal Gdynia S.A. warunków udziału w
postępowaniu na podstawie dokumentów uzupełnionych przez Wykonawcę kilkukrotnie,
odnośnie spełnienia tego samego warunku udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
Vistal Gdynia S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo
niespełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, określonych w
SIWZ,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Vistal Gdynia S.A.
jako oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania,
5. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnianie przez Zamawiającego przy ocenie
oferty Vistal Gdynia S.A. okoliczności zmiany przez Wykonawcę treści oferty po upływie
terminu składania ofert,
6. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Vistal Gdynia S.A.,
pomimo zaistnienia przesłanek do uznania jej za niezgodną z ustawą, z uwagi na zmianę
jej treści po terminie składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Vistal Gdynia S.A. jako najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności oceny i badania ofert, wykluczenia Vistal Gdynia S.A. z
postępowania, odrzucenia oferty Vistal Gdynia S.A., dokonania ponownego wyboru ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Vistal Gdynia S.A.
dokonała w niniejszym postępowaniu wielokrotnego, a tym samym niedopuszczalnego w
świetle przepisów ustawy Pzp uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na wykazanie
spełnienia tego samego warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 7.2.2. IDW, a
Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał tego rodzaju działanie Wykonawcy za
dopuszczalne.
Odwołujący podał, że zgodnie z utrwaloną interpretacją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp lub pełnomocnictw, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest traktowane jako czynność
jednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2012 r.,
sygn. akt: KIO 1418/12; wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/09;
wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08; wyrok KIO z dnia 12
grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1385/08, KIO/UZP 1398/08; wyrok KIO z dnia 14
października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1042/08; wyrok KIO z dnia 18 września 2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 950/08, KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 933/08, KIO/UZP
926/08).
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podkreślana jest konieczność ścisłego interpretowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
szczególności z uwagi na naczelną zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym względzie wskazuje się, że:
„Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument
testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za spełniające
warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania warunków na
dzień składania wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być wykładane ściśle”
(wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11).
Odwołujący podkreślił również, że biorąc po uwagę zarzuty odwołania, na uwagę
zasługuje również pogląd dotyczący wzajemnej relacji przepisu 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że przyjmuje się, iż: „Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp
nie może służyć do obejścia art. 26 ust 3 pzp, gdyż oba przepisy regulują odrębne instytucie,
wzajemnie się uzupełniające, jednak co do zasady - o rozłącznym zakresie zastosowania,
tzn. ten sam brak dokumentu podlega jednokrotnemu uzupełnieniu, natomiast dany
dokument może być wielokrotnie wyjaśniany, jednak nie może to prowadzić do zmiany treści
dokumentu w zakresie braku wymagającego uzupełnienia” (wyrok KIO z dnia 9 czerwca
2014 r., sygn. akt: KIO 1020/14; KIO 1055/14).
Odwołujący podkreślił również, że: „wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości
do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim zawarta.
Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub
sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma
w dokumencie lub oświadczeniu stanowią de facto - jego uzupełnienie" (wyrok KIO z dnia 13
września 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1863/10).
Biorąc powyższego pod uwagę, zdaniem Odwołującego, nie ma wątpliwości, że
Vistal Gdynia S.A. w sposób sprzeczny z utrwaloną interpretacją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
kilkukrotnie uzupełnił dokumenty i oświadczenia, dotyczące spełnienia tego samego
warunku udziału w postępowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu
(zakończenia) obiektu mostowego z zastosowaniem technologii nasuwania podłużnego.
W ocenie Odwołującego, po raz pierwszy uzupełnienie dokumentów i oświadczeń
miało miejsce w piśmie z dnia 16 października 2014 r. Uzupełnienie dokumentów nastąpiło
na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Po raz drugi dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tego samego
warunku zostały uzupełnione po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
z dnia 20 października 2014 r., po którym Vistal Gdynia S.A., za pismem z dnia 24
października 2014 r. przedłożył dodatkowe dokumenty i nowy (zmieniony) wykaz robót.
Trzeci raz dokumenty zostały uzupełnione po wezwaniu Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z dnia 24 października 2014 r., po których Vistal
Gdynia S.A. za pismem z dnia 3 listopada 2014 r., ponownie przedstawił dodatkowe
dokumenty na spełnienie tego samego warunku udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że uzupełnienie przez Vistal Gdynia S.A.
dokumentów zostało dokonane tylko raz na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 20
października 2014 r.). Pozostałe przypadki uzupełnienia dokumentów zostały dokonane
przez Vistal Gdynia S.A. na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, co jest
sprzeczne z celem wezwania skierowanego do Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Odwołujący stoi na stanowisku, że niezgodne z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp
jest uwzględnienie przez Zamawiającego dokumentów uzupełnionych samodzielnie przez
Wykonawcę (tj. na wezwanie do złożenia wyjaśnień) po tym, jak Zamawiający dokonał
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie, zdaniem Odwołującego, decyzja Zamawiającego o
wyborze oferty Vistal Gdynia S.A. jako najkorzystniejszej obarczona jest wadą. Wybór oferty
dokonany został na podstawie dokumentów, które nie powinny być brane przez
Zamawiającego pod uwagę, gdyż uzupełnione zostały w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
Jednocześnie ocena dokumentów i oświadczeń, mogących w świetle przepisów ustawy Pzp
stanowić jej przedmiot (tj. dokumentów uzupełnionych przez Vistal Gdynia przed 3 listopada
2014 r.) powinna skutkować wykluczeniem Vistal Gdynia S.A z postępowania z uwagi na
fakt, iż nie potwierdzały one posiadania przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia w
wykonaniu obiektu mostowego z zastosowaniem technologii nasuwania podłużnego.
W tym zakresie Odwołujący wskazał, że dokumenty załączone do oferty i
uzupełnione za pismem z dnia 16 października 2014 r., tj. referencje wystawione przez firmę
Sando Budownictwo Polska Sp. z o.o. oraz Świadectwo Przejęcia, dotyczące zadania pn.:
„Budowa trasy mostu Północnego od węzła z ul. Pułkownika do węzła z ul. Modlińską wraz z
przeprawą mostową przez Wisłę oraz Trasą Tramwajową” potwierdzały wykonanie przez
Vistal Gdynia S.A. przy realizacji ww. inwestycji robót polegających jedynie na wytworzeniu i
montażu konstrukcji oraz wykonaniu zabezpieczenia antykorozyjnego. Wskazane
dokumenty nie wykazały spełnienia przez Vistal Gdynia S.A. warunku określonego w pkt
7.2.2. IDW, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać fakt wykonania (zakończenia)
jednego zadania, polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii
nasuwania podłużnego. Przedmiotowe dokumenty potwierdzały wykonanie przez Vistal
Gdynia S.A. jednego z elementów obiektu mostowego, nie zaś wykonanie całego obiektu
budowlanego.
W ocenie Odwołującego, również dokumenty uzupełnione przez Vistal Gdynia S.A.,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2014
r., nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem punktem
8.1.2. IDW, wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 7.2.2 IDW zobowiązani byli do złożenia Wykazu robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli
dołączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Jak podał Odwołujący, uzupełnione przez Vistal Gdynia S.A. dokumenty nie
posiadały treści wymaganej przez pkt 8.1.2 IDW. W żadnym z uzupełnionych dokumentów,
w postaci: Protokołu odbioru końcowego zadania pn.: „Rozbiórka i budowa nowego obiektu
Sinntalbriicke (most)”, wykonanego przez firmę Max Bogi Bauuntemehmung GMBH & Co
KG. oraz referencji dotyczących zadania przebudowy Mostu Pfinztal w ciągu autostrady A8
obiekt 7017-661 nie wskazane zostało, że roboty których dokumenty te dotyczyły zostały
wykonane należycie i zgodnie ze sztuką budowlaną. Tym samym dokumenty te nie
zawierały treści określonej w pkt 8.1.2. IDW.
Mając powyższe na względzie, zdaniem Odwołującego, uzasadnione jest stanowisko,
że dokumenty uzupełnione przez Vistal Gdynia S.A. do dnia 3 listopada 2014 r., nie
wykazały spełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego
w pkt 7.2.2. IDW.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie miał wątpliwości, iż
przedmiotowe dokumenty nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
wynika z treści koleino kierowanych do Vistal Gdynia S.A. wezwań.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający uwzględniając dokumenty i
oświadczenia uzupełnione przez Vistal Gdynia S.A. za pismem z dnia 3 listopada 2014 r. i
dokonując jednocześnie zaniechania wykluczenia Vistal Gdynia S.A. z postępowania z
uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Vistal Gdynia S.A. Spełnienie przesłanek pozytywnych
wykluczenia Wykonawcy z postępowania (w tym przypadku z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu) obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty
Wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Tym samym zaniechanie Zamawiającego należy
rozpatrywać również w kontekście naruszenia przepisów ustawy Pzp, dotyczących
odrzucenia oferty.
Dalej Odwołujący podał, że wykonawca Vistal Gdynia S.A. do formularza 3.3.
„Potencjał techniczny” załączył kopie zobowiązań firm: Przedsiębiorstwa Innowacyjno-
Produkcyjnego INKOM Sp. z o.o. oraz Zakładu C. i H. C. Sp. J. do udostępnienia
wymaganego potencjału technicznego. Z treści przedmiotowych zobowiązań wynikało, że
Wykonawcę i podmiot trzeci łączyć będzie umowa podwykonawcza. Jednocześnie w pkt 9
Formularza oferty, Vistal Gdynia S.A. nie wskazał powyższych firm jako podwykonawców,
pomimo, że powołał się na ich potencjał w formularzu ofertowym dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Na wskazaną powyżej sprzeczność, zachodzącą pomiędzy treścią oświadczenia
wyrażonego w pkt 9 Formularza oferty a załączonenymi zobowiązaniami podmiotów
trzecich, zwrócił uwagę Zamawiający. Konsekwencją tego było wezwanie Vistal Gdynia S.A.
do złożenia wyjaśnień odnośnie zaistniałej rozbieżności (pismo Zamawiającego z dnia 7
października 2014 r.).
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Wykonawca przedłożył ponownie
Formularz oferty, w którym zmieniony został pkt 9 poprzez wpisanie wskazanego powyżej
podmiotu trzeciego jako podwykonawcy Vistal Gdynia S.A. (pismo Wykonawcy z dnia 16
października 2014 r.).
Zdaniem Odwołującego, tego rodzaju działanie stanowi niedopuszczalną w świetle
przepisów ustawy Pzp, zmianę oferty po upływie terminu składania ofert, co stanowi
naruszenie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że Vistal
Gdynia S.A. zmienił treść oferty w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co jest niedopuszczalne. Prawo żądania
wyjaśnień nie może prowadzić do jakiejkolwiek zmiany treści oferty.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty spółki Vistal
Gdynia S.A. pomimo niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez tą spółkę, czym naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem, Zamawiający
zobligowany jest odrzucić ofertę wykonawcy, która jest niezgodna z ustawą. Zdaniem
Odwołującego, owa niezgodność polegała w tym przypadku na jej niedopuszczalnej
zmianie, dokonanej wbrew dyspozycji przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że taka interpretacja przesłanki niezgodności treści
oferty z ustawą jest zgodna z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z
dnia 27 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 540/13, stwierdziła, że niezgodność oferty z ustawą
może wynikać z faktu jej zmiany po terminie składania ofert. W powyższym wyroku, o
analogicznym stanie faktycznym do niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza, nie miała
wątpliwości, że tego rodzaju zmiana stanowi naruszenie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp i
jednocześnie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił także, że zmiana oferty dokonana przez Vistal Gdynia S.A. nie
doprowadziła do zgodności oferty z załączonymi do niej dokumentami w postaci zobowiązań
podmiotów trzecich, na których zasoby powołał się Wykonawca. Zgodnie ze zmienioną
treścią Formularza ofertowego, Vistal Gdynia S.A. w pkt 9 nie powołał się na zasoby Max
Bogi Bauuntemehmung GMBH & Co KG, pomimo, że Wykonawca uzupełniając dokumenty
na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2014 r. powołał się na wiedzę i
doświadczenie tej spółki, odnośnie wykonania obiektu mostowego z zastosowaniem
technologii nasuwania podłużnego (pismo Vistal Gdynia S.A. z dnia 24 października 2014
r.). Zmieniony Formularz oferty, załączony przez Vistal Gdynia S.A., jest więc sprzeczny,
zdaniem Odwołującego, z pkt 9 wzoru formularza ofertowego, będącego częścią SIWZ, w
którym Zamawiający wymagał wskazania w związku z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nazw
podwykonawców, na których zasoby powołał się Wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w pkt 7.2 ppkt 2 Zamawiający
sformułował warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający postanowił, że „dokonana oceny spełniania przedmiotowego warunku w celu
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia.
Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielonego zamówienia
to taki, który:
a) wykaże się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
- dwóch zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP
o wartości robót co najmniej 50 mln brutto każda,
- jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w
technologii nasuwania podłużnego.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kliku z
powyższych warunków.
b) wykaże się należytym wykonaniem zadań w okresie 3 lat przez upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w
ramach których wykonana była:
- budowa lub przebudowa dróg lub ulic klasy co najmniej G o wartości nie mniejszej
niż 25 mln PLN brutto każde,
- budowa lub przebudowa obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu o
długości obiektu co najmniej 80 m.”
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że „jako wykonanie (zakończenie) zadania
należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów
realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót lub
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia)”.
Wykonawcy w celu wykazania spełnienia powyższego warunku udziału w
postępowaniu, zobowiązani byli do złożenia „Wykazu robót budowlanych wykonanych w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli dołączyć dowody
dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone” (pkt 8.1.2 rozdziału I SIWZ).
Przystępujący wraz z ofertą przedłożył Formularz 3.2 Wiedza i doświadczenie, w
którym w poz. 3 części A wskazał na wykonanie zdania pn.: „Budowa trasy mostu
Północnego od węzła z ul. Pułkownika do węzła z ul. Modlińską wraz z przeprawą mostową
przez Wisłę oraz Trasą Tramwajową” (str. 56 oferty), w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie budowy obiektu mostowego wykonanego w technologii
nasuwania podłużnego. Na dowód należytego wykonania przedmiotowego zadania
przedłożył referencje z dnia 5 grudnia 2012 r. wystawione przez Sando Budownictwo Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z których wynikało, że Przystępujący w ramach
przedmiotowego zadania zrealizował „prace polegające na wytworzeniu i montażu
konstrukcji stalowej obiektu MD 31 (Most Północny) wraz z wykonaniem zabezpieczenia
antykorozyjnego.” Nadto, wskazano, że montaż przeprowadzono metodami: nasuwania
podłużnego, bezpośredni z zastosowaniem żurawi i „heavy lifting” (str. 70-71 oferty).
Pismem z dnia 7 października 2014 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał do udzielenia wyjaśnień, „czy w ramach wykazanego w poz. 3
Formularza 3.2 zadania firma Vistal Gdynia S.A. wykonała zadanie polegające na budowie
obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego.” Zamawiający
wskazał, że „z załączonych do formularza referencji wystawionych przez firmę Sando
Budownictwo Polska Sp. z o.o. wynika, że Państwa firma wykonała prace polegające na
wytworzeniu i montażu konstrukcji stalowej obiektu oraz wykonaniu zabezpieczenia
antykorozyjnego obiektu. Zamawiający przypomina, że zgodnie z pkt 7.2.2 IDW jako
wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa
Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”
W odpowiedzi (pismo z dnia 16 października 2014 r.) Przystępujący wyjaśnił, „iż
zgodnie z załączonymi do oferty referencjami od firmy Sando Budownictwo Polska Sp. z
o.o., wykonała montaż konstrukcji nośnej obiektu mostowego m.in. metodą nasuwania
podłużnego z zastosowaniem awanbeku – część prawobrzeżna o długości L=297,5 m.
Pozostałe metody montażu wymienione w punktach b) do d) załączonych referencji
przeprowadziła również firma Vistal Gdynia S.A. Roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką
budowlaną, obowiązującymi przepisami i w sposób należyty. Na dowód załączamy
Świadectwo Przejęcia (Załącznik nr 4). Tym samym firma Vistal Gdynia S.A. spełniła
warunek SIWZ dotyczący wykonania obiektu metodą nasuwania podłużnego.”
Pismem z dnia 20 października 2014 r. Zamawiający, działając na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego „do uzupełnienia następujących
oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu: W zakresie dokumentu wskazanego w pkt 8.1.2. IDW Wykaz robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli
dołączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – w celu wykazania spełniania
warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.2) IDW.”
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że: „W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na potwierdzenie posiadania
przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia w wykonaniu jednego zadania polegającego na
budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego, wykazali
Państwo, że w ramach zadania pn: Budowa trasy Mostu Północnego od węzła z ul.
Pułkownika do węzła z ul. Modlińską wraz z przeprawą mostową przez Wisłę oraz Trasą
Tramwajową wykonali konstrukcję stalową obiektu wraz z montażem. Dodatkowo załączyli
Państwo Świadectwo Przejęcia wystawione dla w/w zadania. Zdaniem Zamawiającego
zakres prac wykonywanych przez firmę Vistal Gdynia S.A. przy realizacji zadania nie
pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca posiada wymagane doświadczenie w wykonaniu
jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii
nasuwania podłużnego.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 24 października 2014 r.) Przystępujący przedłożył
Formularz 3.2 Wiedza i doświadczenie oraz następujące dokumenty:
1) Protokół odbioru końcowego zadania pn.: „Rozbiórka i budowa nowego obiektu
Sinntalbrücke (most)” wykonanego przez firmę Max Bögl Bauunternehmung GMBH & Co.
KG wraz z tłumaczeniem z języka niemieckiego na język polski; zadanie polegało na
budowie nowego mostu, most budowany w technologii nasuwania podłużnego.
2) Referencje dotyczące zadania przebudowy Mostu Pfinztal w ciągu autostrady A8
obiekt 7017- 661 wraz z tłumaczeniem na język polski. Generalny Wykonawca Max Bögl
Bauunternehmung GMBH & Co. KG. Zadanie obejmowało budowę nowego obiektu
mostowego w technologii nasuwania podłużnego.
3) Oświadczenie Max Bögl Bauunternehmung GMBH & Co. KG, potwierdzające, że
powyżej wymienione obiekty były wykonane w technologii nasuwania podłużnego i Max
Bauunternehmung GMBH & Co KG. wykonał je jako Generalny Wykonawca.
Ponadto, Przystępujący poinformował, że firma Max Bögl Bauunternehmung GMBH &
Co. KG zobowiązała się także do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów
wiedzy i doświadczenia celem spełnienia warunku 7.2.2 IDW, w szczególności w zakresie
robót mostowych i drogowych. W związku z powyższym przedłożył Formularz 3.5
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Jednocześnie Przystępujący zawarł informację, że „podtrzymuje stanowisko
dotyczące zgodności referencji firmy Vistal Gdynia S.A. zdania pn: „Budowa trasy Mostu
Północnego od węzła z ul. Pułkownika do węzła z ul. Modlińską wraz z przeprawą mostową
przez Wisłę oraz Trasą Tramwajową” z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w punkcie
7.2.2.a) IDW przedmiotowego SIWZ dotyczącego obiektu mostowego.”
Pismem z dnia 24 października 2014 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał Przystępującego „do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących
następujących oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu: W zakresie dokumentu wskazanego w pkt 8.1.2. IDW Wykaz robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli
dołączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – w celu wykazania spełniania
warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.2) IDW.”
Dalej Zamawiający podał, że „złożyli Państwo Wykaz robót budowlanych uzupełniony
o zdania podmiotu trzeciego – firmy Max Bögl Bauunternehmung GMBH & Co. KG.
Zgodnie z pkt 8.1.2 IDW obowiązkiem Wykonawcy, jest dołączenie do Wykazu robót
budowlanych dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
dowodami, o których mowa w pkt 8.1.2 IDW są: a) poświadczenie; b) inne dokumenty, jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o którym mowa w lit. a powyżej.
Na potwierdzenie wykonania zadań: Most Pfinztal w ciągu autostrady A8, obiekt nr
7017-661” oraz Autostrada BAB A7 Fulda-Würzburg” przedłożyli państwo dokumenty, z
których nie wynika cz w/w zadania zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy na potwierdzenie
należytego wykonania zadań wskazanych w Formularzu 3.2 Wykonawca jest w stanie
dostarczyć inne dokumenty potwierdzające, że zdania te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 3 listopada 2014 r.) Przystępujący przedłożył „dowody
potwierdzające należyte, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz terminem umownym wykonanie
zadań wskazanych w Formularzu nr 3.2. Tytułem potwierdzenia wykonania inwestycji
BW959 Sinntalbrücke oraz mostu Pfinztal zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończonej Vistal Gdynia S.A. przedkłada następujące dokumenty:
1) Referencje dotyczące wykonania mostu BW959 Sinntalbrücke wraz z tłumaczeniem
na język polski – Załącznik nr 1.
2) Oryginał poświadczenia referencji mostu BW959 Sinntalbrücke wystawione przez
Dyrekcję Autostrady Autobahndirektion Nordbayern potwierdzające należyte
wykonanie, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz w terminie umownym wraz z
tłumaczeniem na język polski – Załącznik nr 2.
3) Wyjaśnienia firmy Max Bögl Bauunternehmung GMBH & Co. KG. (obecnie pod
nazwą Max Bögl Stiftung & Co. KG.) dotyczące użyczonych referencji w celu
wykazania spełnienia przez firmę Vistal Gdynia S.A. warunków przedmiotowego
przetargu wraz z dokumentami towarzyszącymi – Załącznik nr 3.
4) Folder wydany przez Bawarskie Ministerstwo Spraw Wewnętrznych mówiące o
szczegółach budowy Obiektu B595b Sinntalbrücke wraz z tłumaczeniem na język
polski – Załącznik nr 4 (…).”
W rozdziale I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a
Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego. Wymogiem Zamawiającego było dysponowanie przez Wykonawców
potencjałem technicznym w postaci narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych,
wymienionych w przedmiotowym punkcie, tj.:
1. Wytwórni mieszanek mineralno - bitumicznej (otoczarka) o wydajności min. 100
Mg/godz. Wyposażona w urządzenia automatycznego sterowania, umożliwiająca
produkcję mieszanek mineralno-bitumicznych zgodnie z warunkami Specyfikacji
Technicznych. Wymagane dozowanie składników, w tym także wstępne, było
wagowe, zautomatyzowane, i sterowane elektronicznie - 1 szt.
2. Układarki mieszanek mineralno-asfaltowych o szer. roboczej, min. 7,0 m z
elektrycznym sterowaniem grubości układanej warstwy - Minimalna ilość — 2 szt.
3. Wiertnic do wykonania pali wielkośrednicowych - minimalna ilość - 1 szt.
4. Kafarów/wibromłotów do wbijania ścianek szczelnych - minimalna ilość - 2 szt.
Na potwierdzenie spełnienia wskazanego powyżej warunku, wykonawcy, zgodnie z
pkt 8.1.3. IDW, zobowiązani byli przedłożyć wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia (Formularz
3.3.) wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Wykonawca Vistal Gdynia S.A. w tym zakresie powołał się na potencjał podmiotów
trzecich: Przedsiębiorstwa Innowacyjno-Produkcyjnego INKOM Sp. z o.o. oraz Zakładu C. i
H. C. Sp. J. i przedłożył odpowiednie Zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (str. 162 i
182 oferty), z których wynika, że Przystępującego ze wskazanymi podmiotami łączyć będzie
umowa podwykonawcza.
W pkt 9 Formularza oferty (str. 4) Przystępujący nie wymienił wskazanych
podwykonawców, na zasoby których powołuje się, w celu wykazania warunków udziału w
postępowaniu. Przedłożył natomiast oświadczenia wskazanych wykonawców o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 7 października 2014 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie „zaistniałej rozbieżności.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 16 października 2014 r.) Przystępujący wyjaśnił, że
zgodnie z treścią załączonych do oferty zobowiązań, Przystępującego będzie łączyć z
udostępniającymi potencjał podmiotami umowa podwykonawcza i przedłożył Formularz
ofertowy ze wskazaniem rzeczonych podwykonawców.
W dniu 4 listopada 2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
nakazuje wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania aktualizuje się w sytuacji, w której wykonawca nie
udźwignął ciężaru dowodu w tym przedmiocie. Zatem fakt, iż wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu nie będzie przeszkodą do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
jak miało to miejsce w poprzednim stanie prawnym, jeśli wykonawca jednocześnie nie
wykaże, za pomocą wskazanych przez zamawiającego dowodów, że w istocie określony
warunek spełnia. Wiedza Zamawiającego w tym przedmiocie nie może prowadzić do
zastępowania oświadczeń wykonawców i w konsekwencji przerzucenia ciężaru dowodu.
Podobnie, bezczynność wykonawcy czy też brak staranności zawsze musi prowadzić, w
świetle powołanego przepisu, do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie nie należy pomijać, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp kreuje dla
zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, w której nie zostały one przedłożone wraz z
ofertą albo nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże
rzeczona instytucja jest szczególnym narzędziem służącym konwalidowaniu błędów
wykonawców, stanowiącym jednocześnie wyłom od wskazanej reguły, zatem nie może być
interpretowania w sposób rozszerzający i stanowić obowiązku dla zmawiających
doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy też oferty będą prawidłowe. Takiej wykładni
przeczy również przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Ciężar odpowiedzialności za właściwe przygotowanie wniosku i oferty
spoczywa na wykonawcy, a zamawiający nie jest uprawniony a tym bardziej zobowiązany do
podejmowania czynności w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopóty, dopóki wykonawca nie
usunie wszystkich błędów.
Wyjątkowy charakter procedury uzupełniania oferty, w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, dał asumpt do ukształtowania w orzecznictwie poglądu, że wezwanie może być
kierowane do wykonawcy jednokrotnie w danym przedmiocie, a brak adekwatnej reakcji ze
strony wykonawcy obciąża tegoż i jednocześnie nie stanowi podstawy do podejmowania
dalszych działań przez zamawiającego.
Nie można również tracić z pola widzenia, że przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
nakazuje zamawiającemu wyjaśnienie wszelkich wątpliwości, dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższym
sprzężone jest uprawnienie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Jednakże biorąc pod
uwagę normę wynikającą z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, że obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zauważyć należy,
że złożenie wyjaśnień, które wątpliwości nie rozwieją skutkować winno negatywną oceną
weryfikowanych okoliczności.
Godzi się również dostrzec, że transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zasada równego traktowania wykonawców, obliguje
zamawiającego do stosowania jednakowych procedur względem wszystkich wykonawców i
do realizowania obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zamawiający posiada
określone instrumenty służące konwalidowaniu błędów czy też niedokładności pojawiających
się w ofertach, ale ich wykorzystanie uwarunkowane jest określonymi przesłankami. Zatem,
instytucje „uzupełniania dokumentów” i „wyjaśnień” winny jedynie służyć tym celom, dla
których zostały ustanowione. Oznacza to, że wyjaśnienia nie mogą w istocie prowadzić do
złożenia nowego oświadczenia woli, które skutkuje zastąpieniem tego pierwotnego,
podobnie jak obowiązek uzupełnienia nie może być zastępowany udzielonymi wyjaśnieniami.
Ponadto, zwrócić należy uwagę, że gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zamawiający, zaś rolą wykonawcy jest realizacja wytycznych
zamawiającego (jeśli nie są kwestionowane). Zatem, wykonawca, który w sposób dowolny
reaguje na wezwania zamawiającego musi się spotkać z jego negatywną reakcją. Role
wykonawcy i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są
odmienne i wkraczanie przez wykonawcę we władztwo zamawiającego nie może być
tolerowane.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego w pierwszej
kolejności stwierdzić należy, że realizacja referencyjnego zadania w zakresie budowy
obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego wobec treści referencji, z których wynikało, że przedmiotem wspomnianego
zadania było wytworzenie i montaż konstrukcji stalowej (mostu). W tych okolicznościach
Zamawiający zobowiązany był do żądania wyjaśnień w tym przedmiocie (art. 26 ust. 4
ustawy Pzp). Złożone wyjaśnienia, jak podaje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i co
wynika z dalszych działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego. Na marginesie
należy jedynie zauważyć, że Przystępujący podał, iż wykonał montaż konstrukcji nośnej
obiektu mostowego m.in. metodą nasuwania podłużnego, podczas gdy winien wykazać się
budową obiektu mostowego w określonej technologii.
Negatywna weryfikacja przedmiotowego zadania spowodowała, że Zamawiający
wystosował do Zamawiającego kolejne wezwanie, tym razem do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Przedmiotowe wezwanie, w ocenie Izby, było
uprawnione. Zanim jednak Izba dokona analizy przedmiotowego wezwania zauważyć
należy, że wyjaśnienia wykonawcy winny być złożone w taki sposób, aby utwierdzić
Zamawiającego w przekonaniu, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Skoro Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie wskazuje jedynie na montaż określonej
konstrukcji, a nie referuje do spornego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający
uprawniony jest do oceny tych wyjaśnień, zgodnie z ich treścią, w świetle postawionego
warunku.
Dalej, należy zauważyć, iż jakiekolwiek dokumenty składane razem z wyjaśnieniami
nie mogą prowadzić do obejścia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone przez
Przystępującego Świadectwo Przejęcia nie podlegało więc ocenie.
W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, istotna jest treść wezwania Zamawiającego
z dnia 20 października 2014 r., kierowanego do Przystępującego. W pierwszej kolejności
zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów. Dalej, Zamawiający podał, że chodzi o Wykaz robót budowlanych
wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wskazujących, czy zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Na tle przedmiotowego wezwania nie budzi wątpliwości Izby, że obowiązkiem
wykonawcy było przedłożenie zarówno Wykazu, jak i dowodów potwierdzających ww.
okoliczności. Realizacja przedmiotowego obowiązku winna więc podlegać ocenie, w świetle
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu.
Powołanie się w treści wezwania na dokumenty i oświadczenia, wskazanie na Wykaz
i dowody, które winny być do niego dołączone, wreszcie odwołanie się do treści pkt 8.1.2
rozdziału I SIWZ (IDW), przeczy twierdzeniu Zamawiającego, że Zamawiający przedmiotem
wezwania z dnia 20 października 2014 r. nie uczynił dokumentów, które potwierdzają, że
referencyjne zadania zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Zwrócić należy uwagę, że jakkolwiek wezwanie z dnia 24 października 2014 r.
stanowi wezwanie do złożenia wyjaśnień, to wskazuje na niewystarczającą treść
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia należytego wykonania referencyjnych
zamówień i stawia pytanie o możliwość dostarczenia innych dokumentów potwierdzających
ww. okoliczności. W odpowiedzi Przystępujący takie dokumenty przedstawia i podlegają one
pozytywnej weryfikacji Zamawiającego.
Przedmiotowe działanie Zamawiającego nie jest jednak uprawnione. Po pierwsze,
Zamawiający wezwał pismem z dnia 20 października 2014 r. do złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie określonego warunku udziału w postępowaniu.
Zarówno treść wezwania, jak i okoliczność, że o spełnieniu danego warunku udziału w
postępowaniu świadczy nie tylko wykaz robót budowlanych, ale i dowody potwierdzające ich
należyte wykonanie, nie pozostawiają wątpliwości, jakie dokumenty Przystępujący winien
przedłożyć. Z odkodowaniem intencji Zamawiającego Przystępujący nie miał trudności,
bowiem rzeczone dokumenty w odpowiedzi na wezwanie przedstawił. Zatem, niezrozumiałe
są twierdzenia Zamawiającego, że Przystępujący winien przedstawić tylko Wykaz robót
budowlanych. Stanowisko to tym bardziej nie przekonuje, pomijając nawet treść wezwania,
że żądanie jedynie Wykazu nie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny w zakresie
spełniania przedmiotowego warunku, a więc byłoby nieracjonalne.
Zatem, Zamawiający zobowiązany był do dokonania oceny dokumentów złożonych
za pismem z dnia 24 października 2014 r. Skoro Zamawiający dokonał ich negatywnej
oceny, a jednocześnie skorzystał w tym przedmiocie z procedury określonej w przepisie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, to powyższe winno skutkować wykluczeniem Przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tymczasem weryfikacja dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, jak
wskazuje Zamawiający, nadmiarowo, doprowadziła w istocie do dokonania przez
Zamawiającego wstępnej selekcji dowodów znajdujących się w posiadaniu Przystępującego i
wskazaniu, jakie dowody są nieprzydatne w celu potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu. Zaś, wezwanie do złożenia wyjaśnień w istocie nie dotyczy złożonych
oświadczeń i dokumentów, jak nakazywałaby norma wyrażona w przepisie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, ale stanowi pytanie o inne dokumenty, które potwierdzałby spełnienie spornego
warunku. W tej sytuacji, Przystępujący dysponując już określoną oceną przedłożonych
dokumentów, na wezwanie do wyjaśnień składa te inne dokumenty, i co więcej, podlegają
one również ocenie, bowiem Zamawiający uznaje, jak wskazuje to w odpowiedzi na
odwołanie, że „dalsze wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest bezcelowe, skoro
dysponuje już wszelkimi informacjami, w tym także dokumentami pozwalającymi na
stwierdzenie, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.”
Reasumując, należy wyrazić pogląd, że Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4
ustawy Pzp formułując wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów, które nie
zostały złożone przez Przystępującego i dopuszczając do ich uzupełnienia w ramach
instytucji wyjaśnień, co doprowadziło do obejścia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a tym
samym jego przekroczenia w ten sposób, że Przystępujący uzyskał kolejną możliwość
uzupełnienia dokumentów w przedmiocie spornego warunku udziału w postępowaniu, mimo
że wezwanie do ich uzupełnienia zostało skierowane do Przystępującego w dniu 20
października 2014 r.
Powyższe przesądza, że merytoryczna weryfikacja dokumentów przez Izbę nie
znajduje uzasadnienia. Po pierwsze bowiem, zadanie referencyjne wskazane w Wykazie
przedłożonym wraz z ofertą, co jest bezsporne między stronami, nie potwierdza warunku
udziału w postępowaniu. Zaś, Przystępujący powyższej oceny nie kwestionował na drodze
środków ochrony prawnej i faktycznie się do niej przychylił, bowiem przedłożył nowy Wykaz
referencyjnych zadań. Po drugie, nie ma sporu między stornami, że dokumenty i
oświadczenia złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2014 r. nie
potwierdzają spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu. Skoro zaś dalsze
działania Zamawiającego były nieuprawnione, to zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp należy uznać za trafny. Zamawiający winien bowiem w tej sytuacji wykluczyć
Przystępującego z postępowania.
Jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w tych okolicznościach
nie był zobowiązany do odrzucenia oferty Przystępującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Skutek w postaci odrzucenia oferty następuje ex
lege, nie kreuje go natomiast czynność Zamawiającego.
W tym miejscu wyjaśnić należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp
znajdzie zastosowanie w przypadku założenia oferty przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu lub niezaproszonego do składania ofert, zaś wskazana okoliczność
nie zaktualizuje się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zwrócić
należy uwagę, że Odwołujący pomija dwie okoliczności. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, złożony na wezwanie do złożenia wyjaśnień Formularz ofertowy, uzupełniony
o informacje dotyczące podwykonawców, na których potencjał Przystępujący powołuje się w
celu wykazania warunków udziału w postępowaniu, nie podlegał ocenie, z przyczyn, o
których była mowa wyżej. W ocenie Izby bowiem, dokumenty i oświadczenia przedkładane
na wezwanie do złożenia wyjaśnień winny być pominięte.
Po drugie zaś, pomimo formalnego braku wskazania, w pkt 9 Formularza oferty
podmiotów, będących podwykonawcami, przedmiotowa okoliczność, stosując reguły
wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.) wynika z treści oferty w rozumieniu sensu largo, a
zatem realizacja obowiązku Zamawiającego, dotyczącego wskazania podwykonawców nie
budzi wątpliwości. Treść Formularza 3.3, złożone przez podwykonawców oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
wreszcie zobowiązania tych podmiotów do udostępnienia zasobów jednoznacznie wskazują
na wolę posłużenia się przez Przystępującego podwykonawcami, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu i dają możliwość ich zidentyfikowania. Z tych
przyczyn, we wskazanych okolicznościach, o jakiejkolwiek zmianie treści oferty po terminie
składania ofert nie może być mowy, a zatem zarzuty naruszenia przepisów art. 84 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za chybione.
Bez znaczenia jest okoliczność, że Przystępujący powołał się na zasoby
podmiotu Max Bögl Bauunternehmung GMBH & Co. KG. w celu wykazania spornego
warunku wiedzy i doświadczenia, czego nie odzwierciedla Formularz ofertowy. Po pierwsze
bowiem, uzupełniony Formularz oferty, o czym była mowa wyżej, nie podlega ocenie. W tej
sytuacji nie sposób rozważać korelacji rzeczonego Formularza z treścią oświadczeń
złożonych przy piśmie z dnia 24 października 2014 r. Na marginesie należy jedynie
zauważyć, że czynności te następowały po sobie, najpierw uzupełniono Formularz, potem
dokonano zmiany (uzupełnienia) podwykonawcy, a zatem czynienie zarzutu, że
przedmiotowy Formularz nie odpowiada dokonanym zmianom jest co najmniej
nieuprawnione. Po drugie, Odwołujący nie dostrzega przepisu art. 36b ust. 2 ustawy Pzp,
który pozwala na zmianę albo rezygnację z podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca
powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym zakresie nie można więc upatrywać niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie
składania ofert, a tym samym naruszenia przepisów art. 84 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Reasumując stwierdzić należy, iż w warunkach niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowały się przesłanki do wykluczenia
Przystępującego z przedmiotowego postępowania, nie znalazły zaś potwierdzenia przesłanki
stanowiące o obowiązku odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Zaniechanie wykluczenia
Przystępującego przez Zamawiającego doprowadziło w konsekwencji do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 20.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 4 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2014 r. przez STRABAG Sp. z
o.o., 05–800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku,
80–354 Gdańsk, ul. Subisława 5
przy udziale wykonawcy Vistal Gdynia S.A., 81–061 Gdynia, ul. Hutnicza 40
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy Vistal Gdynia S.A., 81–061
Gdynia, ul. Hutnicza 40 z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku, 80– 54 Gdańsk, ul. Subisława 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez STRABAG Sp.
z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku, 80 – 354 Gdańsk, ul. Subisława 5 na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 05–
800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysięce sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2396/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa mostu przez rzekę
Nogat w Malborku wraz z dojazdami w ciągu drogi krajowej nr 22 i 55.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca
2014 r. pod numerem 2014/S 125-221830.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia Vistal Gdynia S.A. z siedzibą
w Gdyni (dalej „Przystępujący” lub Vistal Gdynia S.A.) i odrzucenia oferty złożonej przez
tegoż Wykonawcę. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego za dopuszczalne i
uprawnione kilkukrotne uzupełnienie przez Przystępującego dokumentów dotyczących
spełnienia tego samego warunku udziału w postępowaniu, określonego w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców z uwagi
na dokonanie oceny spełnienia przez Vistal Gdynia S.A. warunków udziału w
postępowaniu na podstawie dokumentów uzupełnionych przez Wykonawcę kilkukrotnie,
odnośnie spełnienia tego samego warunku udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
Vistal Gdynia S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo
niespełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, określonych w
SIWZ,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Vistal Gdynia S.A.
jako oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania,
5. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnianie przez Zamawiającego przy ocenie
oferty Vistal Gdynia S.A. okoliczności zmiany przez Wykonawcę treści oferty po upływie
terminu składania ofert,
6. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Vistal Gdynia S.A.,
pomimo zaistnienia przesłanek do uznania jej za niezgodną z ustawą, z uwagi na zmianę
jej treści po terminie składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Vistal Gdynia S.A. jako najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności oceny i badania ofert, wykluczenia Vistal Gdynia S.A. z
postępowania, odrzucenia oferty Vistal Gdynia S.A., dokonania ponownego wyboru ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Vistal Gdynia S.A.
dokonała w niniejszym postępowaniu wielokrotnego, a tym samym niedopuszczalnego w
świetle przepisów ustawy Pzp uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na wykazanie
spełnienia tego samego warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 7.2.2. IDW, a
Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał tego rodzaju działanie Wykonawcy za
dopuszczalne.
Odwołujący podał, że zgodnie z utrwaloną interpretacją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp lub pełnomocnictw, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest traktowane jako czynność
jednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2012 r.,
sygn. akt: KIO 1418/12; wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/09;
wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08; wyrok KIO z dnia 12
grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1385/08, KIO/UZP 1398/08; wyrok KIO z dnia 14
października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1042/08; wyrok KIO z dnia 18 września 2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 950/08, KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 933/08, KIO/UZP
926/08).
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podkreślana jest konieczność ścisłego interpretowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
szczególności z uwagi na naczelną zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym względzie wskazuje się, że:
„Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument
testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za spełniające
warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania warunków na
dzień składania wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być wykładane ściśle”
(wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11).
Odwołujący podkreślił również, że biorąc po uwagę zarzuty odwołania, na uwagę
zasługuje również pogląd dotyczący wzajemnej relacji przepisu 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że przyjmuje się, iż: „Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp
nie może służyć do obejścia art. 26 ust 3 pzp, gdyż oba przepisy regulują odrębne instytucie,
wzajemnie się uzupełniające, jednak co do zasady - o rozłącznym zakresie zastosowania,
tzn. ten sam brak dokumentu podlega jednokrotnemu uzupełnieniu, natomiast dany
dokument może być wielokrotnie wyjaśniany, jednak nie może to prowadzić do zmiany treści
dokumentu w zakresie braku wymagającego uzupełnienia” (wyrok KIO z dnia 9 czerwca
2014 r., sygn. akt: KIO 1020/14; KIO 1055/14).
Odwołujący podkreślił również, że: „wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości
do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim zawarta.
Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub
sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma
w dokumencie lub oświadczeniu stanowią de facto - jego uzupełnienie" (wyrok KIO z dnia 13
września 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1863/10).
Biorąc powyższego pod uwagę, zdaniem Odwołującego, nie ma wątpliwości, że
Vistal Gdynia S.A. w sposób sprzeczny z utrwaloną interpretacją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
kilkukrotnie uzupełnił dokumenty i oświadczenia, dotyczące spełnienia tego samego
warunku udziału w postępowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu
(zakończenia) obiektu mostowego z zastosowaniem technologii nasuwania podłużnego.
W ocenie Odwołującego, po raz pierwszy uzupełnienie dokumentów i oświadczeń
miało miejsce w piśmie z dnia 16 października 2014 r. Uzupełnienie dokumentów nastąpiło
na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Po raz drugi dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tego samego
warunku zostały uzupełnione po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
z dnia 20 października 2014 r., po którym Vistal Gdynia S.A., za pismem z dnia 24
października 2014 r. przedłożył dodatkowe dokumenty i nowy (zmieniony) wykaz robót.
Trzeci raz dokumenty zostały uzupełnione po wezwaniu Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z dnia 24 października 2014 r., po których Vistal
Gdynia S.A. za pismem z dnia 3 listopada 2014 r., ponownie przedstawił dodatkowe
dokumenty na spełnienie tego samego warunku udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że uzupełnienie przez Vistal Gdynia S.A.
dokumentów zostało dokonane tylko raz na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 20
października 2014 r.). Pozostałe przypadki uzupełnienia dokumentów zostały dokonane
przez Vistal Gdynia S.A. na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, co jest
sprzeczne z celem wezwania skierowanego do Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Odwołujący stoi na stanowisku, że niezgodne z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp
jest uwzględnienie przez Zamawiającego dokumentów uzupełnionych samodzielnie przez
Wykonawcę (tj. na wezwanie do złożenia wyjaśnień) po tym, jak Zamawiający dokonał
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie, zdaniem Odwołującego, decyzja Zamawiającego o
wyborze oferty Vistal Gdynia S.A. jako najkorzystniejszej obarczona jest wadą. Wybór oferty
dokonany został na podstawie dokumentów, które nie powinny być brane przez
Zamawiającego pod uwagę, gdyż uzupełnione zostały w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
Jednocześnie ocena dokumentów i oświadczeń, mogących w świetle przepisów ustawy Pzp
stanowić jej przedmiot (tj. dokumentów uzupełnionych przez Vistal Gdynia przed 3 listopada
2014 r.) powinna skutkować wykluczeniem Vistal Gdynia S.A z postępowania z uwagi na
fakt, iż nie potwierdzały one posiadania przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia w
wykonaniu obiektu mostowego z zastosowaniem technologii nasuwania podłużnego.
W tym zakresie Odwołujący wskazał, że dokumenty załączone do oferty i
uzupełnione za pismem z dnia 16 października 2014 r., tj. referencje wystawione przez firmę
Sando Budownictwo Polska Sp. z o.o. oraz Świadectwo Przejęcia, dotyczące zadania pn.:
„Budowa trasy mostu Północnego od węzła z ul. Pułkownika do węzła z ul. Modlińską wraz z
przeprawą mostową przez Wisłę oraz Trasą Tramwajową” potwierdzały wykonanie przez
Vistal Gdynia S.A. przy realizacji ww. inwestycji robót polegających jedynie na wytworzeniu i
montażu konstrukcji oraz wykonaniu zabezpieczenia antykorozyjnego. Wskazane
dokumenty nie wykazały spełnienia przez Vistal Gdynia S.A. warunku określonego w pkt
7.2.2. IDW, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać fakt wykonania (zakończenia)
jednego zadania, polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii
nasuwania podłużnego. Przedmiotowe dokumenty potwierdzały wykonanie przez Vistal
Gdynia S.A. jednego z elementów obiektu mostowego, nie zaś wykonanie całego obiektu
budowlanego.
W ocenie Odwołującego, również dokumenty uzupełnione przez Vistal Gdynia S.A.,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2014
r., nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem punktem
8.1.2. IDW, wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 7.2.2 IDW zobowiązani byli do złożenia Wykazu robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli
dołączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Jak podał Odwołujący, uzupełnione przez Vistal Gdynia S.A. dokumenty nie
posiadały treści wymaganej przez pkt 8.1.2 IDW. W żadnym z uzupełnionych dokumentów,
w postaci: Protokołu odbioru końcowego zadania pn.: „Rozbiórka i budowa nowego obiektu
Sinntalbriicke (most)”, wykonanego przez firmę Max Bogi Bauuntemehmung GMBH & Co
KG. oraz referencji dotyczących zadania przebudowy Mostu Pfinztal w ciągu autostrady A8
obiekt 7017-661 nie wskazane zostało, że roboty których dokumenty te dotyczyły zostały
wykonane należycie i zgodnie ze sztuką budowlaną. Tym samym dokumenty te nie
zawierały treści określonej w pkt 8.1.2. IDW.
Mając powyższe na względzie, zdaniem Odwołującego, uzasadnione jest stanowisko,
że dokumenty uzupełnione przez Vistal Gdynia S.A. do dnia 3 listopada 2014 r., nie
wykazały spełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego
w pkt 7.2.2. IDW.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie miał wątpliwości, iż
przedmiotowe dokumenty nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
wynika z treści koleino kierowanych do Vistal Gdynia S.A. wezwań.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający uwzględniając dokumenty i
oświadczenia uzupełnione przez Vistal Gdynia S.A. za pismem z dnia 3 listopada 2014 r. i
dokonując jednocześnie zaniechania wykluczenia Vistal Gdynia S.A. z postępowania z
uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Vistal Gdynia S.A. Spełnienie przesłanek pozytywnych
wykluczenia Wykonawcy z postępowania (w tym przypadku z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu) obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty
Wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Tym samym zaniechanie Zamawiającego należy
rozpatrywać również w kontekście naruszenia przepisów ustawy Pzp, dotyczących
odrzucenia oferty.
Dalej Odwołujący podał, że wykonawca Vistal Gdynia S.A. do formularza 3.3.
„Potencjał techniczny” załączył kopie zobowiązań firm: Przedsiębiorstwa Innowacyjno-
Produkcyjnego INKOM Sp. z o.o. oraz Zakładu C. i H. C. Sp. J. do udostępnienia
wymaganego potencjału technicznego. Z treści przedmiotowych zobowiązań wynikało, że
Wykonawcę i podmiot trzeci łączyć będzie umowa podwykonawcza. Jednocześnie w pkt 9
Formularza oferty, Vistal Gdynia S.A. nie wskazał powyższych firm jako podwykonawców,
pomimo, że powołał się na ich potencjał w formularzu ofertowym dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Na wskazaną powyżej sprzeczność, zachodzącą pomiędzy treścią oświadczenia
wyrażonego w pkt 9 Formularza oferty a załączonenymi zobowiązaniami podmiotów
trzecich, zwrócił uwagę Zamawiający. Konsekwencją tego było wezwanie Vistal Gdynia S.A.
do złożenia wyjaśnień odnośnie zaistniałej rozbieżności (pismo Zamawiającego z dnia 7
października 2014 r.).
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Wykonawca przedłożył ponownie
Formularz oferty, w którym zmieniony został pkt 9 poprzez wpisanie wskazanego powyżej
podmiotu trzeciego jako podwykonawcy Vistal Gdynia S.A. (pismo Wykonawcy z dnia 16
października 2014 r.).
Zdaniem Odwołującego, tego rodzaju działanie stanowi niedopuszczalną w świetle
przepisów ustawy Pzp, zmianę oferty po upływie terminu składania ofert, co stanowi
naruszenie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że Vistal
Gdynia S.A. zmienił treść oferty w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co jest niedopuszczalne. Prawo żądania
wyjaśnień nie może prowadzić do jakiejkolwiek zmiany treści oferty.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty spółki Vistal
Gdynia S.A. pomimo niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez tą spółkę, czym naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem, Zamawiający
zobligowany jest odrzucić ofertę wykonawcy, która jest niezgodna z ustawą. Zdaniem
Odwołującego, owa niezgodność polegała w tym przypadku na jej niedopuszczalnej
zmianie, dokonanej wbrew dyspozycji przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że taka interpretacja przesłanki niezgodności treści
oferty z ustawą jest zgodna z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z
dnia 27 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 540/13, stwierdziła, że niezgodność oferty z ustawą
może wynikać z faktu jej zmiany po terminie składania ofert. W powyższym wyroku, o
analogicznym stanie faktycznym do niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza, nie miała
wątpliwości, że tego rodzaju zmiana stanowi naruszenie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp i
jednocześnie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił także, że zmiana oferty dokonana przez Vistal Gdynia S.A. nie
doprowadziła do zgodności oferty z załączonymi do niej dokumentami w postaci zobowiązań
podmiotów trzecich, na których zasoby powołał się Wykonawca. Zgodnie ze zmienioną
treścią Formularza ofertowego, Vistal Gdynia S.A. w pkt 9 nie powołał się na zasoby Max
Bogi Bauuntemehmung GMBH & Co KG, pomimo, że Wykonawca uzupełniając dokumenty
na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2014 r. powołał się na wiedzę i
doświadczenie tej spółki, odnośnie wykonania obiektu mostowego z zastosowaniem
technologii nasuwania podłużnego (pismo Vistal Gdynia S.A. z dnia 24 października 2014
r.). Zmieniony Formularz oferty, załączony przez Vistal Gdynia S.A., jest więc sprzeczny,
zdaniem Odwołującego, z pkt 9 wzoru formularza ofertowego, będącego częścią SIWZ, w
którym Zamawiający wymagał wskazania w związku z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nazw
podwykonawców, na których zasoby powołał się Wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w pkt 7.2 ppkt 2 Zamawiający
sformułował warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający postanowił, że „dokonana oceny spełniania przedmiotowego warunku w celu
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia.
Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielonego zamówienia
to taki, który:
a) wykaże się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
- dwóch zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP
o wartości robót co najmniej 50 mln brutto każda,
- jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w
technologii nasuwania podłużnego.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kliku z
powyższych warunków.
b) wykaże się należytym wykonaniem zadań w okresie 3 lat przez upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w
ramach których wykonana była:
- budowa lub przebudowa dróg lub ulic klasy co najmniej G o wartości nie mniejszej
niż 25 mln PLN brutto każde,
- budowa lub przebudowa obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu o
długości obiektu co najmniej 80 m.”
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że „jako wykonanie (zakończenie) zadania
należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów
realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót lub
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia)”.
Wykonawcy w celu wykazania spełnienia powyższego warunku udziału w
postępowaniu, zobowiązani byli do złożenia „Wykazu robót budowlanych wykonanych w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli dołączyć dowody
dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone” (pkt 8.1.2 rozdziału I SIWZ).
Przystępujący wraz z ofertą przedłożył Formularz 3.2 Wiedza i doświadczenie, w
którym w poz. 3 części A wskazał na wykonanie zdania pn.: „Budowa trasy mostu
Północnego od węzła z ul. Pułkownika do węzła z ul. Modlińską wraz z przeprawą mostową
przez Wisłę oraz Trasą Tramwajową” (str. 56 oferty), w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie budowy obiektu mostowego wykonanego w technologii
nasuwania podłużnego. Na dowód należytego wykonania przedmiotowego zadania
przedłożył referencje z dnia 5 grudnia 2012 r. wystawione przez Sando Budownictwo Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z których wynikało, że Przystępujący w ramach
przedmiotowego zadania zrealizował „prace polegające na wytworzeniu i montażu
konstrukcji stalowej obiektu MD 31 (Most Północny) wraz z wykonaniem zabezpieczenia
antykorozyjnego.” Nadto, wskazano, że montaż przeprowadzono metodami: nasuwania
podłużnego, bezpośredni z zastosowaniem żurawi i „heavy lifting” (str. 70-71 oferty).
Pismem z dnia 7 października 2014 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał do udzielenia wyjaśnień, „czy w ramach wykazanego w poz. 3
Formularza 3.2 zadania firma Vistal Gdynia S.A. wykonała zadanie polegające na budowie
obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego.” Zamawiający
wskazał, że „z załączonych do formularza referencji wystawionych przez firmę Sando
Budownictwo Polska Sp. z o.o. wynika, że Państwa firma wykonała prace polegające na
wytworzeniu i montażu konstrukcji stalowej obiektu oraz wykonaniu zabezpieczenia
antykorozyjnego obiektu. Zamawiający przypomina, że zgodnie z pkt 7.2.2 IDW jako
wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa
Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”
W odpowiedzi (pismo z dnia 16 października 2014 r.) Przystępujący wyjaśnił, „iż
zgodnie z załączonymi do oferty referencjami od firmy Sando Budownictwo Polska Sp. z
o.o., wykonała montaż konstrukcji nośnej obiektu mostowego m.in. metodą nasuwania
podłużnego z zastosowaniem awanbeku – część prawobrzeżna o długości L=297,5 m.
Pozostałe metody montażu wymienione w punktach b) do d) załączonych referencji
przeprowadziła również firma Vistal Gdynia S.A. Roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką
budowlaną, obowiązującymi przepisami i w sposób należyty. Na dowód załączamy
Świadectwo Przejęcia (Załącznik nr 4). Tym samym firma Vistal Gdynia S.A. spełniła
warunek SIWZ dotyczący wykonania obiektu metodą nasuwania podłużnego.”
Pismem z dnia 20 października 2014 r. Zamawiający, działając na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego „do uzupełnienia następujących
oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu: W zakresie dokumentu wskazanego w pkt 8.1.2. IDW Wykaz robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli
dołączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – w celu wykazania spełniania
warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.2) IDW.”
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że: „W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na potwierdzenie posiadania
przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia w wykonaniu jednego zadania polegającego na
budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego, wykazali
Państwo, że w ramach zadania pn: Budowa trasy Mostu Północnego od węzła z ul.
Pułkownika do węzła z ul. Modlińską wraz z przeprawą mostową przez Wisłę oraz Trasą
Tramwajową wykonali konstrukcję stalową obiektu wraz z montażem. Dodatkowo załączyli
Państwo Świadectwo Przejęcia wystawione dla w/w zadania. Zdaniem Zamawiającego
zakres prac wykonywanych przez firmę Vistal Gdynia S.A. przy realizacji zadania nie
pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca posiada wymagane doświadczenie w wykonaniu
jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii
nasuwania podłużnego.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 24 października 2014 r.) Przystępujący przedłożył
Formularz 3.2 Wiedza i doświadczenie oraz następujące dokumenty:
1) Protokół odbioru końcowego zadania pn.: „Rozbiórka i budowa nowego obiektu
Sinntalbrücke (most)” wykonanego przez firmę Max Bögl Bauunternehmung GMBH & Co.
KG wraz z tłumaczeniem z języka niemieckiego na język polski; zadanie polegało na
budowie nowego mostu, most budowany w technologii nasuwania podłużnego.
2) Referencje dotyczące zadania przebudowy Mostu Pfinztal w ciągu autostrady A8
obiekt 7017- 661 wraz z tłumaczeniem na język polski. Generalny Wykonawca Max Bögl
Bauunternehmung GMBH & Co. KG. Zadanie obejmowało budowę nowego obiektu
mostowego w technologii nasuwania podłużnego.
3) Oświadczenie Max Bögl Bauunternehmung GMBH & Co. KG, potwierdzające, że
powyżej wymienione obiekty były wykonane w technologii nasuwania podłużnego i Max
Bauunternehmung GMBH & Co KG. wykonał je jako Generalny Wykonawca.
Ponadto, Przystępujący poinformował, że firma Max Bögl Bauunternehmung GMBH &
Co. KG zobowiązała się także do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów
wiedzy i doświadczenia celem spełnienia warunku 7.2.2 IDW, w szczególności w zakresie
robót mostowych i drogowych. W związku z powyższym przedłożył Formularz 3.5
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Jednocześnie Przystępujący zawarł informację, że „podtrzymuje stanowisko
dotyczące zgodności referencji firmy Vistal Gdynia S.A. zdania pn: „Budowa trasy Mostu
Północnego od węzła z ul. Pułkownika do węzła z ul. Modlińską wraz z przeprawą mostową
przez Wisłę oraz Trasą Tramwajową” z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w punkcie
7.2.2.a) IDW przedmiotowego SIWZ dotyczącego obiektu mostowego.”
Pismem z dnia 24 października 2014 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał Przystępującego „do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących
następujących oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu: W zakresie dokumentu wskazanego w pkt 8.1.2. IDW Wykaz robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli
dołączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – w celu wykazania spełniania
warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.2) IDW.”
Dalej Zamawiający podał, że „złożyli Państwo Wykaz robót budowlanych uzupełniony
o zdania podmiotu trzeciego – firmy Max Bögl Bauunternehmung GMBH & Co. KG.
Zgodnie z pkt 8.1.2 IDW obowiązkiem Wykonawcy, jest dołączenie do Wykazu robót
budowlanych dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
dowodami, o których mowa w pkt 8.1.2 IDW są: a) poświadczenie; b) inne dokumenty, jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o którym mowa w lit. a powyżej.
Na potwierdzenie wykonania zadań: Most Pfinztal w ciągu autostrady A8, obiekt nr
7017-661” oraz Autostrada BAB A7 Fulda-Würzburg” przedłożyli państwo dokumenty, z
których nie wynika cz w/w zadania zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy na potwierdzenie
należytego wykonania zadań wskazanych w Formularzu 3.2 Wykonawca jest w stanie
dostarczyć inne dokumenty potwierdzające, że zdania te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 3 listopada 2014 r.) Przystępujący przedłożył „dowody
potwierdzające należyte, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz terminem umownym wykonanie
zadań wskazanych w Formularzu nr 3.2. Tytułem potwierdzenia wykonania inwestycji
BW959 Sinntalbrücke oraz mostu Pfinztal zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończonej Vistal Gdynia S.A. przedkłada następujące dokumenty:
1) Referencje dotyczące wykonania mostu BW959 Sinntalbrücke wraz z tłumaczeniem
na język polski – Załącznik nr 1.
2) Oryginał poświadczenia referencji mostu BW959 Sinntalbrücke wystawione przez
Dyrekcję Autostrady Autobahndirektion Nordbayern potwierdzające należyte
wykonanie, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz w terminie umownym wraz z
tłumaczeniem na język polski – Załącznik nr 2.
3) Wyjaśnienia firmy Max Bögl Bauunternehmung GMBH & Co. KG. (obecnie pod
nazwą Max Bögl Stiftung & Co. KG.) dotyczące użyczonych referencji w celu
wykazania spełnienia przez firmę Vistal Gdynia S.A. warunków przedmiotowego
przetargu wraz z dokumentami towarzyszącymi – Załącznik nr 3.
4) Folder wydany przez Bawarskie Ministerstwo Spraw Wewnętrznych mówiące o
szczegółach budowy Obiektu B595b Sinntalbrücke wraz z tłumaczeniem na język
polski – Załącznik nr 4 (…).”
W rozdziale I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a
Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego. Wymogiem Zamawiającego było dysponowanie przez Wykonawców
potencjałem technicznym w postaci narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych,
wymienionych w przedmiotowym punkcie, tj.:
1. Wytwórni mieszanek mineralno - bitumicznej (otoczarka) o wydajności min. 100
Mg/godz. Wyposażona w urządzenia automatycznego sterowania, umożliwiająca
produkcję mieszanek mineralno-bitumicznych zgodnie z warunkami Specyfikacji
Technicznych. Wymagane dozowanie składników, w tym także wstępne, było
wagowe, zautomatyzowane, i sterowane elektronicznie - 1 szt.
2. Układarki mieszanek mineralno-asfaltowych o szer. roboczej, min. 7,0 m z
elektrycznym sterowaniem grubości układanej warstwy - Minimalna ilość — 2 szt.
3. Wiertnic do wykonania pali wielkośrednicowych - minimalna ilość - 1 szt.
4. Kafarów/wibromłotów do wbijania ścianek szczelnych - minimalna ilość - 2 szt.
Na potwierdzenie spełnienia wskazanego powyżej warunku, wykonawcy, zgodnie z
pkt 8.1.3. IDW, zobowiązani byli przedłożyć wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia (Formularz
3.3.) wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Wykonawca Vistal Gdynia S.A. w tym zakresie powołał się na potencjał podmiotów
trzecich: Przedsiębiorstwa Innowacyjno-Produkcyjnego INKOM Sp. z o.o. oraz Zakładu C. i
H. C. Sp. J. i przedłożył odpowiednie Zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (str. 162 i
182 oferty), z których wynika, że Przystępującego ze wskazanymi podmiotami łączyć będzie
umowa podwykonawcza.
W pkt 9 Formularza oferty (str. 4) Przystępujący nie wymienił wskazanych
podwykonawców, na zasoby których powołuje się, w celu wykazania warunków udziału w
postępowaniu. Przedłożył natomiast oświadczenia wskazanych wykonawców o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 7 października 2014 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie „zaistniałej rozbieżności.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 16 października 2014 r.) Przystępujący wyjaśnił, że
zgodnie z treścią załączonych do oferty zobowiązań, Przystępującego będzie łączyć z
udostępniającymi potencjał podmiotami umowa podwykonawcza i przedłożył Formularz
ofertowy ze wskazaniem rzeczonych podwykonawców.
W dniu 4 listopada 2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
nakazuje wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania aktualizuje się w sytuacji, w której wykonawca nie
udźwignął ciężaru dowodu w tym przedmiocie. Zatem fakt, iż wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu nie będzie przeszkodą do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
jak miało to miejsce w poprzednim stanie prawnym, jeśli wykonawca jednocześnie nie
wykaże, za pomocą wskazanych przez zamawiającego dowodów, że w istocie określony
warunek spełnia. Wiedza Zamawiającego w tym przedmiocie nie może prowadzić do
zastępowania oświadczeń wykonawców i w konsekwencji przerzucenia ciężaru dowodu.
Podobnie, bezczynność wykonawcy czy też brak staranności zawsze musi prowadzić, w
świetle powołanego przepisu, do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie nie należy pomijać, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp kreuje dla
zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, w której nie zostały one przedłożone wraz z
ofertą albo nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże
rzeczona instytucja jest szczególnym narzędziem służącym konwalidowaniu błędów
wykonawców, stanowiącym jednocześnie wyłom od wskazanej reguły, zatem nie może być
interpretowania w sposób rozszerzający i stanowić obowiązku dla zmawiających
doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy też oferty będą prawidłowe. Takiej wykładni
przeczy również przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Ciężar odpowiedzialności za właściwe przygotowanie wniosku i oferty
spoczywa na wykonawcy, a zamawiający nie jest uprawniony a tym bardziej zobowiązany do
podejmowania czynności w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopóty, dopóki wykonawca nie
usunie wszystkich błędów.
Wyjątkowy charakter procedury uzupełniania oferty, w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, dał asumpt do ukształtowania w orzecznictwie poglądu, że wezwanie może być
kierowane do wykonawcy jednokrotnie w danym przedmiocie, a brak adekwatnej reakcji ze
strony wykonawcy obciąża tegoż i jednocześnie nie stanowi podstawy do podejmowania
dalszych działań przez zamawiającego.
Nie można również tracić z pola widzenia, że przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
nakazuje zamawiającemu wyjaśnienie wszelkich wątpliwości, dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższym
sprzężone jest uprawnienie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Jednakże biorąc pod
uwagę normę wynikającą z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, że obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zauważyć należy,
że złożenie wyjaśnień, które wątpliwości nie rozwieją skutkować winno negatywną oceną
weryfikowanych okoliczności.
Godzi się również dostrzec, że transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zasada równego traktowania wykonawców, obliguje
zamawiającego do stosowania jednakowych procedur względem wszystkich wykonawców i
do realizowania obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zamawiający posiada
określone instrumenty służące konwalidowaniu błędów czy też niedokładności pojawiających
się w ofertach, ale ich wykorzystanie uwarunkowane jest określonymi przesłankami. Zatem,
instytucje „uzupełniania dokumentów” i „wyjaśnień” winny jedynie służyć tym celom, dla
których zostały ustanowione. Oznacza to, że wyjaśnienia nie mogą w istocie prowadzić do
złożenia nowego oświadczenia woli, które skutkuje zastąpieniem tego pierwotnego,
podobnie jak obowiązek uzupełnienia nie może być zastępowany udzielonymi wyjaśnieniami.
Ponadto, zwrócić należy uwagę, że gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zamawiający, zaś rolą wykonawcy jest realizacja wytycznych
zamawiającego (jeśli nie są kwestionowane). Zatem, wykonawca, który w sposób dowolny
reaguje na wezwania zamawiającego musi się spotkać z jego negatywną reakcją. Role
wykonawcy i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są
odmienne i wkraczanie przez wykonawcę we władztwo zamawiającego nie może być
tolerowane.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego w pierwszej
kolejności stwierdzić należy, że realizacja referencyjnego zadania w zakresie budowy
obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego wobec treści referencji, z których wynikało, że przedmiotem wspomnianego
zadania było wytworzenie i montaż konstrukcji stalowej (mostu). W tych okolicznościach
Zamawiający zobowiązany był do żądania wyjaśnień w tym przedmiocie (art. 26 ust. 4
ustawy Pzp). Złożone wyjaśnienia, jak podaje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i co
wynika z dalszych działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego. Na marginesie
należy jedynie zauważyć, że Przystępujący podał, iż wykonał montaż konstrukcji nośnej
obiektu mostowego m.in. metodą nasuwania podłużnego, podczas gdy winien wykazać się
budową obiektu mostowego w określonej technologii.
Negatywna weryfikacja przedmiotowego zadania spowodowała, że Zamawiający
wystosował do Zamawiającego kolejne wezwanie, tym razem do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Przedmiotowe wezwanie, w ocenie Izby, było
uprawnione. Zanim jednak Izba dokona analizy przedmiotowego wezwania zauważyć
należy, że wyjaśnienia wykonawcy winny być złożone w taki sposób, aby utwierdzić
Zamawiającego w przekonaniu, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Skoro Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie wskazuje jedynie na montaż określonej
konstrukcji, a nie referuje do spornego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający
uprawniony jest do oceny tych wyjaśnień, zgodnie z ich treścią, w świetle postawionego
warunku.
Dalej, należy zauważyć, iż jakiekolwiek dokumenty składane razem z wyjaśnieniami
nie mogą prowadzić do obejścia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone przez
Przystępującego Świadectwo Przejęcia nie podlegało więc ocenie.
W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, istotna jest treść wezwania Zamawiającego
z dnia 20 października 2014 r., kierowanego do Przystępującego. W pierwszej kolejności
zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów. Dalej, Zamawiający podał, że chodzi o Wykaz robót budowlanych
wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wskazujących, czy zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Na tle przedmiotowego wezwania nie budzi wątpliwości Izby, że obowiązkiem
wykonawcy było przedłożenie zarówno Wykazu, jak i dowodów potwierdzających ww.
okoliczności. Realizacja przedmiotowego obowiązku winna więc podlegać ocenie, w świetle
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu.
Powołanie się w treści wezwania na dokumenty i oświadczenia, wskazanie na Wykaz
i dowody, które winny być do niego dołączone, wreszcie odwołanie się do treści pkt 8.1.2
rozdziału I SIWZ (IDW), przeczy twierdzeniu Zamawiającego, że Zamawiający przedmiotem
wezwania z dnia 20 października 2014 r. nie uczynił dokumentów, które potwierdzają, że
referencyjne zadania zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Zwrócić należy uwagę, że jakkolwiek wezwanie z dnia 24 października 2014 r.
stanowi wezwanie do złożenia wyjaśnień, to wskazuje na niewystarczającą treść
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia należytego wykonania referencyjnych
zamówień i stawia pytanie o możliwość dostarczenia innych dokumentów potwierdzających
ww. okoliczności. W odpowiedzi Przystępujący takie dokumenty przedstawia i podlegają one
pozytywnej weryfikacji Zamawiającego.
Przedmiotowe działanie Zamawiającego nie jest jednak uprawnione. Po pierwsze,
Zamawiający wezwał pismem z dnia 20 października 2014 r. do złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie określonego warunku udziału w postępowaniu.
Zarówno treść wezwania, jak i okoliczność, że o spełnieniu danego warunku udziału w
postępowaniu świadczy nie tylko wykaz robót budowlanych, ale i dowody potwierdzające ich
należyte wykonanie, nie pozostawiają wątpliwości, jakie dokumenty Przystępujący winien
przedłożyć. Z odkodowaniem intencji Zamawiającego Przystępujący nie miał trudności,
bowiem rzeczone dokumenty w odpowiedzi na wezwanie przedstawił. Zatem, niezrozumiałe
są twierdzenia Zamawiającego, że Przystępujący winien przedstawić tylko Wykaz robót
budowlanych. Stanowisko to tym bardziej nie przekonuje, pomijając nawet treść wezwania,
że żądanie jedynie Wykazu nie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny w zakresie
spełniania przedmiotowego warunku, a więc byłoby nieracjonalne.
Zatem, Zamawiający zobowiązany był do dokonania oceny dokumentów złożonych
za pismem z dnia 24 października 2014 r. Skoro Zamawiający dokonał ich negatywnej
oceny, a jednocześnie skorzystał w tym przedmiocie z procedury określonej w przepisie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, to powyższe winno skutkować wykluczeniem Przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tymczasem weryfikacja dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, jak
wskazuje Zamawiający, nadmiarowo, doprowadziła w istocie do dokonania przez
Zamawiającego wstępnej selekcji dowodów znajdujących się w posiadaniu Przystępującego i
wskazaniu, jakie dowody są nieprzydatne w celu potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu. Zaś, wezwanie do złożenia wyjaśnień w istocie nie dotyczy złożonych
oświadczeń i dokumentów, jak nakazywałaby norma wyrażona w przepisie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, ale stanowi pytanie o inne dokumenty, które potwierdzałby spełnienie spornego
warunku. W tej sytuacji, Przystępujący dysponując już określoną oceną przedłożonych
dokumentów, na wezwanie do wyjaśnień składa te inne dokumenty, i co więcej, podlegają
one również ocenie, bowiem Zamawiający uznaje, jak wskazuje to w odpowiedzi na
odwołanie, że „dalsze wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest bezcelowe, skoro
dysponuje już wszelkimi informacjami, w tym także dokumentami pozwalającymi na
stwierdzenie, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.”
Reasumując, należy wyrazić pogląd, że Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4
ustawy Pzp formułując wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów, które nie
zostały złożone przez Przystępującego i dopuszczając do ich uzupełnienia w ramach
instytucji wyjaśnień, co doprowadziło do obejścia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a tym
samym jego przekroczenia w ten sposób, że Przystępujący uzyskał kolejną możliwość
uzupełnienia dokumentów w przedmiocie spornego warunku udziału w postępowaniu, mimo
że wezwanie do ich uzupełnienia zostało skierowane do Przystępującego w dniu 20
października 2014 r.
Powyższe przesądza, że merytoryczna weryfikacja dokumentów przez Izbę nie
znajduje uzasadnienia. Po pierwsze bowiem, zadanie referencyjne wskazane w Wykazie
przedłożonym wraz z ofertą, co jest bezsporne między stronami, nie potwierdza warunku
udziału w postępowaniu. Zaś, Przystępujący powyższej oceny nie kwestionował na drodze
środków ochrony prawnej i faktycznie się do niej przychylił, bowiem przedłożył nowy Wykaz
referencyjnych zadań. Po drugie, nie ma sporu między stornami, że dokumenty i
oświadczenia złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2014 r. nie
potwierdzają spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu. Skoro zaś dalsze
działania Zamawiającego były nieuprawnione, to zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp należy uznać za trafny. Zamawiający winien bowiem w tej sytuacji wykluczyć
Przystępującego z postępowania.
Jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w tych okolicznościach
nie był zobowiązany do odrzucenia oferty Przystępującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Skutek w postaci odrzucenia oferty następuje ex
lege, nie kreuje go natomiast czynność Zamawiającego.
W tym miejscu wyjaśnić należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp
znajdzie zastosowanie w przypadku założenia oferty przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu lub niezaproszonego do składania ofert, zaś wskazana okoliczność
nie zaktualizuje się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zwrócić
należy uwagę, że Odwołujący pomija dwie okoliczności. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, złożony na wezwanie do złożenia wyjaśnień Formularz ofertowy, uzupełniony
o informacje dotyczące podwykonawców, na których potencjał Przystępujący powołuje się w
celu wykazania warunków udziału w postępowaniu, nie podlegał ocenie, z przyczyn, o
których była mowa wyżej. W ocenie Izby bowiem, dokumenty i oświadczenia przedkładane
na wezwanie do złożenia wyjaśnień winny być pominięte.
Po drugie zaś, pomimo formalnego braku wskazania, w pkt 9 Formularza oferty
podmiotów, będących podwykonawcami, przedmiotowa okoliczność, stosując reguły
wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.) wynika z treści oferty w rozumieniu sensu largo, a
zatem realizacja obowiązku Zamawiającego, dotyczącego wskazania podwykonawców nie
budzi wątpliwości. Treść Formularza 3.3, złożone przez podwykonawców oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
wreszcie zobowiązania tych podmiotów do udostępnienia zasobów jednoznacznie wskazują
na wolę posłużenia się przez Przystępującego podwykonawcami, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu i dają możliwość ich zidentyfikowania. Z tych
przyczyn, we wskazanych okolicznościach, o jakiejkolwiek zmianie treści oferty po terminie
składania ofert nie może być mowy, a zatem zarzuty naruszenia przepisów art. 84 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za chybione.
Bez znaczenia jest okoliczność, że Przystępujący powołał się na zasoby
podmiotu Max Bögl Bauunternehmung GMBH & Co. KG. w celu wykazania spornego
warunku wiedzy i doświadczenia, czego nie odzwierciedla Formularz ofertowy. Po pierwsze
bowiem, uzupełniony Formularz oferty, o czym była mowa wyżej, nie podlega ocenie. W tej
sytuacji nie sposób rozważać korelacji rzeczonego Formularza z treścią oświadczeń
złożonych przy piśmie z dnia 24 października 2014 r. Na marginesie należy jedynie
zauważyć, że czynności te następowały po sobie, najpierw uzupełniono Formularz, potem
dokonano zmiany (uzupełnienia) podwykonawcy, a zatem czynienie zarzutu, że
przedmiotowy Formularz nie odpowiada dokonanym zmianom jest co najmniej
nieuprawnione. Po drugie, Odwołujący nie dostrzega przepisu art. 36b ust. 2 ustawy Pzp,
który pozwala na zmianę albo rezygnację z podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca
powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym zakresie nie można więc upatrywać niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie
składania ofert, a tym samym naruszenia przepisów art. 84 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Reasumując stwierdzić należy, iż w warunkach niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowały się przesłanki do wykluczenia
Przystępującego z przedmiotowego postępowania, nie znalazły zaś potwierdzenia przesłanki
stanowiące o obowiązku odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Zaniechanie wykluczenia
Przystępującego przez Zamawiającego doprowadziło w konsekwencji do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 20.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………