Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt IV CSK 115/14
POSTANOWIENIE
Dnia 27 listopada 2014 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Jan Górowski (przewodniczący)
SSN Józef Frąckowiak (sprawozdawca)
SSA Elżbieta Fijałkowska
w sprawie z powództwa E. B. "E." Spółki Akcyjnej w W. (poprzednio
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych "I." Spółki Akcyjnej w O.), A. B. i
Przedsiębiorstwa Geologicznego P. Spółki Akcyjnej
w W.
przeciwko Gminie O.
o zapłatę,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
w Izbie Cywilnej w dniu 27 listopada 2014 r.,
skargi kasacyjnej powodów
od postanowienia Sądu Apelacyjnego
z dnia 3 października 2013 r.,
oddala skargę kasacyjną.
UZASADNIENIE
2
Postanowieniem z dnia 28 maja 2013 r. Sąd Okręgowy w O., na mocy art.
199 § 1 pkt 1 k.p.c., odrzucił pozew w sprawie z powództwa Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „I.” S.A. w O. (obecnie E. B. E. SA W., Przedsiębiorstwa
Geologicznego „P.” S.A. w W. i A. B. przeciwko Gminie O. o zapłatę. Z kolei
postanowieniem z dnia 3 października 2013 r. Sąd Apelacyjny oddalił zażalenia
powodów od postanowienia Sądu Okręgowego w O. z dnia 28 maja 2013 r. W
sprawie tej ustalono co następuje:
Sąd I instancji wskazał, że z treści pozwu wynikało, że strona powodowa,
która utworzyła konsorcjum w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego organizowanego przez Gminę O. w ramach przetargu
nieograniczonego pn. „Rekultywacja terenu […] przy ul. K. w O.”, domaga się
zasądzenia kwoty będącej równowartością wadium, które w ich ocenie, zostało
niezasadnie zatrzymane przez pozwaną.
Sąd Okręgowy uznał, że przed skierowaniem sprawy na drogę sądową,
domagający się zwrotu zatrzymanego wadium powinien złożyć odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej. Zadaniem tego organu jest bowiem ocena, czy
zasadnym było zastosowanie przez zamawiającego jednej z najbardziej
restrykcyjnych decyzji podejmowanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dopiero niesatysfakcjonujące stronę odwołującą się
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej może być przedmiotem skargi do sądu
powszechnego. Zdaniem Sądu strona powodowa nie składając odwołania do KIO
nie wyczerpała przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych trybu
zaskarżania niekorzystnych dla niej decyzji, a zatem skierowanie sporu na drogę
sądową było przedwczesne, a tym samym niedopuszczalne.
Oddalając zażalenie powodów Sąd Apelacyjny wskazał, że w piśmiennictwie
oraz judykaturze zgodnie przyjmuje się, że droga sądowa może być
niedopuszczalna bezwzględnie, względnie oraz czasowo. Niedopuszczalność drogi
sądowej jest uznawana za czasową (przejściową) wtedy, gdy skierowanie sprawy
na tę drogę zostało mocą przepisu szczególnego uzależnione od wyczerpania
postępowania przed innym organem, co oznacza, że wcześniejsze wytoczenie
3
sprawy przed sąd prowadzi do odrzucenia pozwu albo do przekazania jej
właściwemu organowi.
W ocenie Sądu Apelacyjnego, z taką sytuacją mamy do czynienia
w niniejszej sprawie, na co wskazuje brzmienie art. 179 i n. ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z przepisów tych wynika, że
w odniesieniu do sporów dotyczących niezgodnej z przepisami tej ustawy
czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy, obowiązkowe jest wyczerpanie drogi postępowania przed Prezesem
Krajowej Izby Odwoławczej. Dopiero po rozstrzygnięciu sporu przed KIO, strona
niezadowolona z treści wydanego rozstrzygnięcia, może wnieść skargę do
właściwego sądu okręgowego. Taka sytuacja określana jest mianem przejściowej
niedopuszczalności drogi sądowej.
Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uzależnia
dopuszczalność zastosowania środka ochrony prawnej od spełnienia warunku
posiadania przez wykonawcę, uczestnika konkursu albo inny podmiot interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Obecne brzmienie wynikające z nowelizacji dokonanej ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), która weszła w życie z dniem 29 stycznia
2010 r., jest następstwem implementacji postanowienia art. 1 ust. 3 dyrektywy
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającą dyrektywy Rady 89/656/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych (Dz. U.
UE.L.2007.335.31). Stosownie do jego treści państwa członkowskie są
zobowiązane do zapewnienia procedur odwoławczych przynajmniej dla każdego
podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł
szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
Zdaniem Sądu Odwoławczego motywem działania ustawodawcy
wprowadzającego uregulowania zawarte ww. przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, było także poddanie sporów wynikłych w trakcie procedury
4
przetargowej, osądowi wyspecjalizowanego organu, na co dzień zajmującego się
zamówieniami publicznymi, jakim jest Krajowa Izba Odwoławcza.
Sąd Apelacyjny wskazał, na stanowisko Sądu Najwyższego, który ustalając,
czy zatrzymanie wadium przez zamawiającego można uznać za jego czynność
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co miało znaczenie dla
oceny tego, jakie środki prawne przysługują wykonawcy, którego wadium
zatrzymano, tzn. czy te przewidziane w prawie zamówień publicznych, czy tylko
roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia według Kodeksu cywilnego,
stwierdził, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym odwołanie przysługuje
przedsiębiorcy od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu (orzeczenie z dnia 7 maja 2010 r., V CSK 456/2009, Lex nr
599571).
Jednocześnie Sąd Najwyższy zwracał uwagę, że z dniem 29 stycznia 2010 r.
zmieniła się treść art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wcześniej
enumeratywnie wskazywał na czynności, w odniesieniu do których możliwe było
wniesienie protestu i skorzystanie z środków prawnych przewidzianych w ustawie.
Obecnie posługuje się on bardziej ogólną formułą: „odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia...", w której zdaniem Sądu Najwyższego,
mieści się także zatrzymanie wadium.
Również w wyroku z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10 (LEX
nr 1108492) Sąd Najwyższy uznał, iż wniesienie wadium stanowi element
postępowania o udzielenie zamówienia, które umożliwia udział wykonawcy w takim
postępowaniu; stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał też, że po zmianie dokonanej od
dnia 29 stycznia 2010 r. w art. 179 i art. 180 p.z.p. nie może budzić wątpliwości, iż
postępowanie sądowe o zwrot wadium jest prowadzone w systemie środków
ochrony prawnej przewidzianych w prawie zamówień publicznych a w stanie
prawnym sprzed tej zmiany (art. 179 p.z.p.) - na ogólnych zasadach (art. 1 i art. 2
k.p.c. w zw. z art. 4 noweli grudniowej z 2009 r.).
W związku z tym Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że wniesienie wadium
stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem
5
umożliwia branie udziału w takim postępowaniu, stanowi więc instytucję właściwą
dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko to znalazło
odzwierciedlenie także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września
2010 r.(KIO1990/10, Lex Polonica nr 2403573), który w uzasadnieniu potwierdził,
że „decyzja zamawiającego dotycząca zatrzymania wadium jest decyzją
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i co do jej zasadności
podlega ocenie izby. Od tej czynności zamawiającego przysługują odwołującemu
środki ochrony prawnej określone w ustawie Prawo zamówień publicznych".
W skardze kasacyjnej powodowie zarzucili naruszenie przepisów prawa
materialnego, tj.: art. 46 ust. 4a w zw. z art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1, ustawy z dnia
20 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez błędną wykładnię
i w konsekwencji tego przyjęcie, że w przypadku zatrzymania wadium przez
Zamawiającego o ile nie są kwestionowane inne dokonane w toku postępowania
o udzielenie zamówienia czynności, a wystąpienia z żądaniem zapłaty miało
miejsce po zawarciu umowy w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego
właściwą drogą do kwestionowania czynności zatrzymania wadium jest odwołanie
wnoszone do KIO, kiedy to właściwa wykładnia norm powołanych przepisów
prowadzi do wniosku, że w takim przypadku wyłącznie właściwy do rozpoznania
sprawy jest Sąd powszechny.
Powodowie zarzucili także naruszenie przepisów postępowania, które miało
istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
1) art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c., art. 1 i 2 k.p.c. przez przyjęcie, że droga sądowa
jest niedopuszczalna w przypadku kiedy uczestnik przetargu nie kwestionuje samej
czynności wykluczenia go z postępowania, a domaga się jedynie zwrotu pobranego
wadium, kiedy to faktycznie w obowiązującym stanie prawnym w przypadku kiedy
kwestionowana jest sama czynność pobrania wadium droga sądowa jest
dopuszczalna;
2) art. 385 w zw. z art. 397 § 2 k.p.c. przez przyjęcie, że w niniejszej sprawie
zachodziły podstawy do oddalenia wniesionego zażalenia, mimo to, że środek
zaskarżenia jako mający usprawiedliwione podstawy winien zostać uwzględniony;
3) art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 art. 192 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że w przypadku kiedy
6
uczestnik postępowania kwestionuje wyłącznie czynność pobrania wadium nie
kwestionując innych czynności podjętych przez Zamawiającego powinien skierować
odwołanie do KIO, a w tym wypadku niedopuszczalna jest droga sądowa, kiedy to
w rzeczywistości stosownie do art 1 i 2 k.p.c. sprawa mająca za przedmiot zwrot
wadium jest sprawą cywilną, a właściwym do jej rozpoznania jest Sąd powszechny;
4) art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1, 183 ust. 1 ustawy z dnia 20 stycznia
2004 r., Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie, że środki ochrony prawnej
przewidziane w tej ustawie mogą być wnoszone po zawarciu umowy w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego, w przypadku podjęcia czynności po zawarciu
umowy kiedy to w rzeczywistości odwołanie od czynności Zamawiającego może
być wniesione wyłącznie do momentu zawarcia umowy, a czynności dokonane po
tej dacie nie mogą być rozstrzygane przez KIO.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, (jedn. tekst Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej powoływana jako
P.z.p.) zatrzymanie wadium wraz z odsetkami przez zamawiającego w procesie
udzielania zamówienia publicznego może nastąpić tylko w razie zajścia przesłanek
określonych w tym przepisie. Określone w we wspomnianym przepisie przesłanki
związane są z oceną, czy wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył odpowiednich dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
a także pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
a tym samym spowodował brak możliwości wybrania jego oferty jako
najkorzystniejszej. Z przepisu tego wynika jednoznacznie, że jeżeli wykonawca,
którego oferta nie została wybrana, zamierza wystąpić o zwrot wadium, to powinien
niewątpliwie skorzystać z jednego ze środków ochrony prawnej przewidzianych
w art. 179 ust. 1 P.z.p. Zwrot wadium jest bowiem możliwy tylko wtedy, gdy
ustalone zostanie, że wykonawcy nie można postawić zarzutu jakiegokolwiek
zaniedbania przewidzianego w art. 46 ust 4a P.z.p. Biorąc pod uwagę, że
postępowanie toczy się w szczególnym trybie uregulowanym przez ustawę Prawo
zamówień publicznych a odwołanie uczestnicy wnoszą do Krajowej Izby
Odwoławczej, wbrew sugestiom zawartym w skardze kasacyjnej, brak jakichkolwiek
7
podstaw, aby sprawy związane z zatrzymaniem przez zamawiającego wadium,
wyłączyć spod regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec tego zgodnie
z art. 198a P.z.p. dopiero po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą,
powstaje właściwość sądu powszechnego.
Gdyby uznać, że w sprawach o zwrot wadium może orzekać od razu sąd
powszechny byłoby to nie tylko niezgodne ze wspomnianymi wyżej przepisami, ale
prowadziłoby w istocie do przekreślenia konstrukcji środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Sąd powszechny
musiałby zastąpić Krajową Izbę Odwoławczą i dokonywać samodzielnie wykładni
przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a P.z.p. Tymczasem środki ochrony prawnej
w procesie zamówień publicznych są pomyślane w ten sposób, że o tym czy
naruszone zostało prawo i uczestnik tego procesu poniósł szkodę, w pierwszym
rzędzie ma decydować nie sąd powszechny lecz wyspecjalizowany w złożonej
problematyce zamówień publicznych specjalny organ. Dlatego niedopuszczalne
jest, aby dopuścić do orzekania w sprawach związanych z zamówieniami
publicznym od razu przez sąd powszechny. W takiej sytuacji byłoby
to zastępowanie orzeczenia specjalnie do tego powołanego organu przez ten sąd.
W rozpoznawanej sprawie, na co wskazują sami skarżący, należało dokonać
oceny czy pełnomocnik miał prawo do działania w imieniu utworzonego
konsorcjum. Oceny tej powinna dokonać w pierwszym rzędzie Krajowa Izba
Odwoławcza. Jeżeli skarżący dostrzegali, że ich oferta powinna zostać odrzucona
jako naruszająca prawo, a z drugiej strony istnieją w pełni przesłanki do zwrotu im
wadium, to powinni złożyć odwołanie od decyzji o odrzuceniu ich oferty. To, że ich
zdaniem odwołanie nie miało szans na uwzględnienie nie oznacza, że mogli
pozostać bierni. Po pierwsze, to nie ich ocena jest decydująca tylko Krajowej Izby
Odwoławczej. Po drugie, nawet jeżeli Izba uznałaby, że ich oferta został odrzucona
zgodnie z prawem to należało poddać pod jej ocenę, czy skarżącym przysługuje
zwrot wadium. Tylko taki sposób postępowania zapewnia, że zostaną zachowane
wymogi przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych tzn., że o zgodności
z prawem czynności podejmowanych w procesie zamówień publicznych najpierw
orzeka wyspecjalizowany organ, a dopiero w drugiej kolejności sąd powszechny.
8
Mając na uwadze, że zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych okazały się nieuzasadnione to tym samym nieuzasadnione są zarzuty
naruszenia przepisów k.p.c. Mogły bowiem być one uwzględnione tylko w sytuacji
gdyby zaskarżone postanowienie naruszało przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Skoro zarzuty podniesione w skardze kasacyjne są niezasadne Sąd
Najwyższy, na podstawie art. 39814
k.p.c., orzekł jak w sentencji.