Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1998/10

POSTANOWIENIE
z dnia 28 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Anna Packo
Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Agata Dziuban

w sprawie wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
9 września 2010 r. przez ISOPLUS POLSKA sp. z o.o., 40 – 599 Katowice, ul. śeliwna 43
odwołania, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Stołeczne Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej S.A., 02 – 591 Warszawa, ul. Stefana Batorego 2 protestu z dnia
20 sierpnia 2010 r.


postanawia:
1. Odrzucić odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ISOPLUS POLSKA sp. z o.o., 40 – 599 Katowice,
ul. śeliwna 43 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ISOPLUS POLSKA sp. z o.o., 40 – 599
Katowice, ul. śeliwna 43,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ISOPLUS POLSKA sp. z o.o., 40 –
599 Katowice, ul. śeliwna 43.


U z a s a d n i e n i e

I. Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A., 02 – 591 Warszawa, ul. Stefana
Batorego 2 (zwane dalej Zamawiającym), w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
z dnia 16 grudnia 2009 r. pod poz. 2009/S 242-346915 opublikowało ogłoszenie
o zamówieniu na ,,na dostawę rur i elementów preizolowanych w zakresie średnic DN 800-
1200”.
Postępowanie zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych). Wartość zamówienia
oszacowano na kwotę 4 642 645,27 euro (druk ZP-1, w aktach sprawy).
W dniu 23 czerwca 2010 r., po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia,
została zawarta umowa na realizację przedmiot zamówienia.
W dniu 10 sierpnia 2010 r. Zamawiający powiadomił ISOPLUS POLSKA sp. z o.o.
(zwaną dalej Odwołującym) o zatrzymaniu wadium. Na taką czynność Zamawiającego
Odwołujący wniósł protest w dniu 20 sierpnia 2010 r., zarzucając naruszenie art. 46 ust. 4a
Prawa zamówień publicznych poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i zatrzymanie wadium
pomimo braku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie oraz poprzez zatrzymanie wadium
na podstawie nieprecyzyjnego wezwania do złożenia dokumentów (na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy) oraz art. 46 ust. 4a w zw. z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez ich
nieprawidłowe zastosowanie, a to w efekcie niedokonania prawidłowego badania i oceny
dokumentów złożonych przez Odwołującego w kontekście istnienia przesłanek zatrzymania
wadium. Protest został przez Zamawiającego odrzucony, w związku z czym Odwołujący
w dn. 9 września 2010 r. wniósł odwołanie.

II. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do postępowania odwoławczego wszczętego
odwołaniem wniesionym w dniu 9 września 2010 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) i rozporządzeń wykonawczych obowiązujących
w dacie wszczęcia postępowania (tj. w dniu opublikowania ogłoszenia – 16 grudnia 2009 r.).

Izba ustaliła również, że Zamawiający zawarł umowę na przedmiot zamówienia
(tożsamy z przedmiotem postępowania, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie) w dniu
23 czerwca 2010 r. Okoliczności tej Odwołujący nie kwestionował.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba stwierdziła, że odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku z art. 180 ust. 6 Prawa
zamówień publicznych.

Skoro nie można wnieść protestu po podpisaniu umowy (art. 180 ust. 6 Prawa
zamówień publicznych), to wniesienie takiego protestu po podpisaniu umowy należy uznać
po pierwsze za niedopuszczalne, po drugie – dokonane z uchybieniem terminu (określonego
przez zdarzenie – moment zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego).
Zasadniczo cała argumentacja Odwołującego prezentowana w celu wykazania
konieczności merytorycznego rozpatrzenia odwołania sprowadzała się do kwestionowania
możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie normy określonej w art. 180 ust. 6 Prawa
zamówień publicznych, wobec sprzeczności tej normy z prawem europejskim. W ocenie
składu orzekającego takiej sprzeczności nie ma. Nie można zastosować bezpośrednio
dyrektyw regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia i postępowanie odwoławcze
(dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm., dyrektywa 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r., ze zm., dyrektywa Rady
z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. Urz. UE L 395/33
z 30.12.1989, ze zm., dyrektywa Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca
przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów
wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji Dz. Urz. UE L 76/14
z 23.03.1992 ze zm.), chociażby z tego powodu, że przepisy zawarte tamże nie regulują
kwestii zatrzymania wadium.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego wskazującego, iż odrzucenie odwołania
uniemożliwi mu w ogóle dochodzenie słuszności jego roszczeń, należy zauważyć, że
w przypadku, gdyby Izba rozpatrywała kwestię zasadności zatrzymania wadium,
to odwołanie, które dotyczyłoby wyłącznie tego zagadnienia, musiałoby zostać oddalone –
a to na podstawie art. 191 ust. 1 a Prawa zamówień publicznych (obecnie – art. 192 ust. 2

Prawa zamówień publicznych), ponieważ jego ewentualne uwzględnienie nie miałoby
wpływu na wynik postępowania, nawet jeżeli ustosunkowując się do zarzutów,
w uzasadnieniu wyroku Izba uznałaby, że wadium zostało zatrzymane niesłusznie. Takie
orzeczenie nie nadawałoby się do egzekucji, zatem byłoby nieprzydatne z punktu widzenia
zaspokojenia roszczenia Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, właściwą drogą do
dochodzenia roszczeń wynikających z niesłusznego zatrzymania wadium jest droga sądowa;
sąd powszechny ma kompetencję oceny, czy nieuzupełnienie dokumentów wynika
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a wyrok sądu przyznający rację Odwołującemu
(tj. nakazujący zwrot zatrzymanego wadium) będzie egzekwowalny.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych i na podstawie § 4 ust. 1, ust. 2
i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z dnia 18 lipca 2007 r.
z pożn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………


Członkowie:


………………………………


………………………………